|
|
ANEXO Nº 2
SALVAMENTO DE VOTO EN EL FALLO DE LOS
SERVICIOS ESPECIALES DE VIGILANCIA Y SEGURIDAD, CONVIVIRPara demostrar que no todos los fallos de la Corte Constitucional, y en general de las altas cortes, se ajustan a los tratados o convenios suscritos y ratificados por el Estado colombiano ni a la Constitución Nacional, y que muchos de tales fallos se sustentan en simples razones de fuerza, que no son fallos en derecho sino simples prevaricatos, nos permitimos presentar a ustedes, por ser suficientemente claro, el salvamento de voto en el fallo de la Convivir por cuanto las implicaciones que tiene en el conflicto armado y en la real aplicación del DIH al caso colombiano lo ameritan. Por esta razón, se transcribe la parte resolutiva del fallo suscrito por cinco magistrados, de los cuales uno aclaró su voto -se trata del señor magistrado Alejandro Martínez Caballero- y el salvamento de cuatro de ellos a la sentencia C-572 de 1997, en el siguiente orden:
DECISIÓN
Con base en las consideraciones anteriores, la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución, resuelve:
Primero. Declárense exequibles las siguientes disposiciones del decreto con fuerza de ley número 356 del 11 febrero de 1994: el numeral 4 del artículo 4°, y los artículos 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29, 40, 41, 42, 43, 44, 45 y 46.
Segundo. Declárase exequible el artículo 39 del mencionado decreto 356, salvo el parágrafo del mismo artículo, que se declara inexequible.
Tercero. Las armas de uso restringido (y sus municiones) autorizadas a los Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad, de conformidad con el parágrafo del artículo 39 que se declara inexequible, deberán ser devueltas al Comando General de las Fuerzas Militares, en el término de seis (6) días hábiles, contados a partir de la notificación de esta sentencia. La devolución se hará en las precisas condiciones señaladas en la décima cuarta consideración de esta sentencia.
La entrega que se ordena será supervigilada por el Defensor del Pueblo o sus delegados. El Defensor del Pueblo informará al Procurador General de la Nación sobre el cumplimiento de esta gestión, de conformidad con el artículo 281 de la Constitución.
Notifíquese, publíquese, cúmplase e insértese en la Gaceta de la Corte Constitucional.
Antonio Barrera Carbonell, Presidente; Jorge Arango Mejía, Magistrado; Eduardo Cifuentes Muñoz, Magistrado; José Gregorio Hernández Galindo, Magistrado; Carlos Gaviria Díaz, Magistrado; Hernando Herrera Vergara, Magistrado; Alejandro Martínez Caballero, Magistrado; Fabio Morón Díaz, Magistrado; Vladimiro Naranjo Mesa, Magistrado; Martha Victoria Sáchica de Moncaleano, Secretaria General.
SALVAMENTO DE VOTO A LA SENTENCIA C-572/97
Cuerpos armados en el Estado de derecho
En el moderno Estado de derecho, tanto las fuerzas armadas -incluyendo en éstas a la Policía y a los organismos de seguridad- como los tribunales y juzgados, son instituciones políticas que forman parte del poder público, el cual tiene como otra de sus características principales la de ser un poder civil. Esto significa que los cuerpos armados institucionales deben estar en el Estado de derecho sometidos en un todo y por todo a la autoridad civil. Por tanto, la formación, estructura, funciones y, en general, la organización básica de la fuerza pública, debe estar debidamente consagrada en la Constitución y sometida a las limitaciones y controles establecidos en ella y las leyes, De tal regulación se ocupa el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución política (artículos 216a 223). Un Estado de derecho no puede tolerar la existencia de grupos o sectores armados por fuera de los ejércitos y demás instituciones regulares establecidas a su servicio. Siendo ello así, la existencia de grupos paramilitares, o de autodefensa, o de "limpieza social", o de cuadrillas armadas so pretexto de móviles políticos o sociales, o de bandas como los llamados "escuadrones de la muerte", implica un reto al Estado de derecho y una grave amenaza contra la estabilidad institucional y contra la paz ciudadana.
Principio de exclusividad de la fuerza pública
La Constitución política consagra el principio de exclusividad de la fuerza pública (C.P, artículo 116), por lo tanto, los civiles sólo pueden acometer labores de defensa individual y no colectiva, a través del uso de armas de defensa personal, que no pueden ser usadas en situaciones en las cuales exista un conflicto social o político, cuya solución pretenda lograrse por medio de las armas. Sin embargo, nada dice la sentencia de la cual nos apartamos, sobre las razones que llevaron a la mayoría a cambiar de opinión. En verdad resulta, al menos, contradictorio que se promueva el monopolio de la fuerza por parte del Estado en discursos abstractos y generales, pero a la hora de aplicarlos a casos concretos se produzca un inexplicable cambio de doctrina, sin aportar una sola razón para sustentarlo.
Servicio público de Policía no puede ser delegado
El servicio público de policía propende, pues, a la preservación del orden público interno y, por tanto, sólo puede estar a cargo del Estado, ya que, como se ha dicho, es éste el que detenta el monopolio legítimo de la fuerza, a fin de garantizar su imparcialidad y su prestación igualitaria. La función de policía no puede, entonces, ser delegada por el Estado a los particulares, como tampoco lo pueden ser las que cumplen las otras armas que integran las Fuerzas Militares, es decir el Ejército, la Fuerza Aérea y la Armada Nacional. Así se desprende claramente de lo expresado en el artículo 216 de la Constitución política. Las funciones adscritas a las Fuerzas Militares y a la Policía deben ser ejercidas exclusivamente por tales instituciones, que constituyen el brazo armado del Estado, así como por los organismos nacionales de seguridad y demás cuerpos oficiales armados de carácter permanente de que habla la Constitución en el artículo 223. Por exclusión se entiende que no puede haber en Colombia, bajo amparo legal, organismos armados no oficiales o de carácter privado que actúen en forma paralela a la fuerza pública; de haberlos, cabría hablar entonces de un paramilitarismo prohijado por el propio Estado, lo cual pugna con el Estado de derecho.
Privatización del servicio público de seguridad
Ahora resulta que el servicio público de seguridad, nada más y nada menos que una de las razones que justifican la existencia misma del Estado, es un servicio público como cualquier otro que puede ser privatizado sin restricciones, en los términos del artículo 365 de la Constitución. Esta teoría pugna con lo dispuesto en los artículos 2, 216,217y218dela Constitución, tal y como lo ha reiterado, hasta la saciedad, la jurisprudencia de esta Corporación. Lo que antes aparecía como inaceptable, -que el Estado cediera a los particulares la "prestación del servicio público de seguridad" para recuperar el orden público y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades-, hoy, por algún argumento que la mayoría olvido exponer, resulta natural y obvio.
Principio de eficacia jurídica e institucional - Violación
Los magistrados que suscribimos este salvamento, reiteramos que la incapacidad material de la fuerza pública para contrarrestar la delincuencia no puede servir de argumento para justificar el hecho de que la sociedad civil se organice y se aprovisione de armas con el fin de asumir la función de defensa individual o colectiva, pues ello contraviene el principio de eficacia jurídica e institucional. Bajo el supuesto de permitir el ejercicio legítimo de la defensa, el Estado no puede desembarazarse de la obligación constitucional de brindar a la población la protección de las garantías que le permitan disfrutar de una convivencia pacífica y digna. Por ello, antes de pensar en agrupar y armar a la población civil, el Estado debe velar por la eficacia y procurar el fortalecimiento de los organismos institucionales de defensa y seguridad, incrementando, si es del caso, su pie de fuerza y los recursos económicos para garantizar plenamente el ejercicio de los derechos inherentes a todas las personas a lo largo y ancho del territorio patrio. En relación con la apropiación de estos recursos, el artículo 350 de la Constitución política establece una prelación a su favor, incluso por encima del gasto público social, en casos de "guerra exterior o por razones de seguridad nacional".
Convivir - Labores de inteligencia e investigación
La inteligencia e investigación son actividades que la Constitución y la ley asignan de manera exclusiva a las instituciones del Estado, como la fuerza pública y los organismos de seguridad de carácter oficial, a quienes corresponde el deber de garantizar la paz, el orden público y la estabilidad institucional. Siendo ello así, sólo el Estado está legitimado para adelantar labores de inteligencia sobre las actividades de los ciudadanos, y ello bajo ciertas circunstancias que así lo ameriten, y no de manera arbitraria o indiscriminada que pueda llevar a la violación de derechos constitucionales fundamentales, tales como la intimidad personal y familiar, la honra, el buen nombre, etc. Estos derechos quedarían seriamente comprometidos si grupos de particulares se arrogaran la facultad de adelantar labores de inteligencia o de investigación sobre la vida y las actividades de sus conciudadanos. No escapa a la Corte el peligro que implicaría, aún para la vida y la integridad física de las personas, el que particulares las acusen infundadamente de actos o intenciones delictivas o, peor aún, que con fundamento en tales acusaciones se proceda de hecho contra inocentes. Es al Estado, se repite, al que corresponde adelantar tales investigaciones, cuando halla razones fundadas para ello.
Derecho a la legítima defensa
Es claro que la concepción jurídica del Estado y la razón de su existencia impiden que los particulares, so pretexto del ejercicio legítimo de este derecho, organicen grupos armados de carácter permanente cuyo objetivo sea el de repeler eventuales agresiones antijurídicas. Lo que el orden jurídico tiene previsto, en relación con la legítima defensa, es que frente a una agresión antijurídica, actual e inminente, el agredido o un tercero puedan reaccionar lícitamente para repelerla o conjurarla, cuando las autoridades no hayan podido proteger en forma oportuna el derecho lícito atacado.
Análisis constitucional - Alcance
Derecho Internacional Humanitario - DesconocimientoEl análisis de la Corte se limita simplemente a verificar que las disposiciones demandadas no autorizan expresamente la comisión de las conductas prohibidas por los instrumentos internacionales de derechos humanos. Con todo respeto, nunca la Corte había sido tan miope en el análisis de constitucionalidad de una disposición. Las normas son mucho más que lo que dice expresamente un texto normativo. Las normas son, algunas veces, lo que los textos no dicen, las instituciones que generan, las realidades que afectan. Norma y texto normativo, como lo ha indicado reiteradamente esta Corporación en decisiones unánimes, no son necesariamente coincidentes. La extraña tesis que avanza la Corte en esta sentencia, de ser aplicada a casos como el de la llamada "ley antisecuestro", no hubiera podido nunca dar lugar a la conclusión a la que, entonces, llegó la Corporación. En efecto, mal puede afirmarse que la mencionada ley comprometía el derecho a la vida de los habitantes del territorio si de su texto no se desprende una autorización para cometer homicidio. Nuevamente, la incoherencia de la Corte desdice de una sentencia que, como ninguna otra, merecía la mayor claridad conceptual y argumental. El análisis que la Corte omitió, y al cuál estaba abocada, era el de verificar si las asociaciones que las normas demandadas autorizan, se adecúan a los deberes que el derecho internacional de los derechos humanos -que hace parte del bloque de constitucionalidad- le impone al Estado colombiano o si, por el contrario, generan riesgos intolerables desde una perspectiva constitucional.
Convivir - Inconstitucionalidad
Organismos de protección civilNada dice la sentencia sobre el hecho de que las cooperativas de seguridad privada estén integradas por personas a sueldo, organizadas bajo un mando común y de manera permanente, con capacidad legal para prestar servicios de vigilancia fija, vigilancia móvil y escolta, así como servicios de "asesoría", "consultoría" e "investigación" en seguridad; o que los servicios especiales tengan la función de proveer de seguridad, a bienes o personas que desarrollen su actividad en "zonas de alto riesgo". Los llamados organismos de protección civil no tienen la facultad de adelantar ninguna de las tareas antes mencionadas. Dichos organismos operan exclusivamente, como lo indica el artículo 61 citado en la sentencia, en circunstancias de urgencia para promover labores humanitarias que de ninguna manera incluyen las funciones de vigilancia y seguridad. La homologación que pretende la sentencia sería casi como intentar asimilar entidades como las denominadas "Convivir", con organismos de la naturaleza de la Cruz Roja Internacional.
Población civil - Excluida de garantías del derecho internacional
El hecho de que el Estado colombiano, a través de las normas acusadas, permita que grupos de civiles adelanten acciones propias de los cuerpos oficiales instituidos para la defensa nacional y la guarda del orden público interno, implica que está patrocinando su participación en el conflicto bélico y, por tanto, los sustrae de la aplicación de las normas del Derecho Internacional Humanitario consignadas en favor de la población civil. Así, civiles a quienes no corresponde el deber institucional de afrontar los riesgos generadores del conflicto armado, por ser esta competencia exclusiva de la fuerza pública, se convierten en blanco de los sectores en conflicto, y quedan expuestos a los riesgos de la guerra.
Soberanía nacional / derechos humanos - Defensa internacional
En un asombroso acápite de la sentencia, la mayoría decidió defender altivamente la soberanía nacional frente a posibles intervenciones "en asuntos internos de Colombia". En tono airado, la decisión indica que, "por ejemplo, ningún sujeto de derecho internacional público puede, bajo ningún pretexto, arrogarse la facultad de decidir si esta sentencia es conforme al derecho o no lo es". No obstante, se olvida que la defensa de los derechos humanos no es, simplemente, un asunto interno de Colombia sino una cuestión que interesa a toda la humanidad. En consecuencia, para protegerlos, pueden celebrarse tratados bilaterales o multilaterales o incluso llegar a intervenciones tan drásticas como las que se hicieron en la antigua Yugoslavia, sin que nadie que quiera la defensa fundamental de los valores democráticos, pueda oponer a ello una presunta e irrestricta soberanía. Resta anotar que sólo puede atribuirse a un lamentable olvido, el hecho de que la Corte halla dejado de considerar que Colombia es parte de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y que, desde el 21 de junio de 1985, reconoció la competencia de la Corte Interamericana para decidir si los Estados -y esta Corte Constitucional hace parte del Estado colombiano-, actúan conforme a la Convención, vale decir, conforme a Derecho.
Paz - Consecución a través del derecho y no de la violencia
El camino para lograr la paz es el derecho y no la violencia difusa, como
equivocadamente se propone en la decisión de la que respetuosamente nos apartamos. A nuestro juicio, las normas acusadas y el fallo de la Corte que las declara exequibles conducen a la desoladora y alarmante conclusión de que el Estado se reconoce incapaz de cumplir con una de sus principales justificaciones, elevada por la Constitución al carácter de fin esencial de su estructura (artículo 2 C.R): "Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades..."Fundamentos
Referencia Expediente D-1602
Demandante: Alirio Uribe Muñoz y otrosLos suscritos magistrados, Eduardo Cifuentes Muñoz, Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández Galindo Y Vladimiro Naranjo Mesa, salvan su voto en el asunto de la referencia, por no compartir la decisión de fondo de la sala plena de la Corte Constitucional del día siete (7) de noviembre de mil novecientos noventa y siete (1997), que declaró exequible el numeral 4° del artículo 4° y los artículos 23 a 46 del decreto 356 de 1994, con excepción del parágrafo del artículo 39 que fue declarado inexequible.
Las razones que llevaron a los suscritos a apartarse de la decisión mayoritaria se fundamenta en el hecho de que, a nuestro juicio, las normas que regulan los Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada y los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada, "Convivir", son contrarios a los artículos 2°, 93,214, 216,217,218 y 223 de la Constitución política, al artículo 3° común a los Convenios de Ginebra de 1949 y al artículo 13-3 del Protocolo II, adicional a los Convenios de Ginebra, por cuanto permiten la formación de grupos armados de carácter privado y, por contera, involucran a la población civil en el conflicto bélico que en la actualidad padece la sociedad colombiana.
Además, a nuestro juicio, la decisión de la Corte va en contravía de clara jurisprudencia sentada en diferentes oportunidades por esta Corporación respecto de la tenencia y porte de armas por la población civil y la conformación de grupos armados de carácter privado.
Los siguientes son los fundamentos que avalan nuestra posición:
Las denominadas "Convivir"
1. Tal como quedó consignado en la sentencia de la que nos apartamos, el decreto 356 de 1994, por el cual reglamenta los Servicios de Vigilancia y Seguridad Privada, no se refiere a ninguno de estos servicios como "Convivir". Sin embargo, la Resolución No 368 del 27 de abril de 1995, expedida por la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada ("Por la cual se fijan criterios técnicos y jurídicos y se señalan procedimientos para el desarrollo de los servicios de vigilancia y seguridad privada de que trata el artículo 39 del decreto 356 de 1994"), identifica con la expresión "Convivir", exclusivamente, a los Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada. Al respecto señala la citada resolución lo siguiente:
"Artículo 1°. Los servicios especiales de vigilancia y seguridad privada que se autoricen por esta Superintendencia, a personas jurídicas de derecho público o privado, con el objeto de proveer su propia seguridad, se denominarán Convivir".
"Artículo 2°. Los servicios mencionados en el artículo anterior se sujetarán, en todo, a las normas legales vigentes, en especial a lo establecido en los artículos 39, 40 y 41 del decreto 356 de 1994". (El destacado es nuestro).
De lo anterior se deduce que las llamadas asociaciones "Convivir" se forman y actúan como "Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada", es decir, aquellos de que tratan los artículos 39, 40 y 41 del decreto 356 de 1994.
2. Posteriormente, iniciada la discusión de las normas acusadas por parte de la sala plena de esta Corporación, la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada expidió la Resolución Nº 7164 del 22 de octubre de 1997, por medio de la cual revocó el artículo 1° de la Resolución Nº 368 de 1995 que, como se anotó, identificaba las denominadas "Convivir" como Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada. Sobre el particular señala la mentada resolución:
"Artículo 1°. Revocar el artículo 1° de la Resolución Nº 368 del 27 de abril de 1995, en el sentido de abolir la denominación 'Convivir', dada a los Servicios Especiales de vigilancia y Seguridad Privada, también otorgada equivocadamente a los 'Servicios comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada".
"Artículo 2°. Confirmar el artículo 2° de la Resolución Nº 368 del 27 de abril de 1995".
3. Para los magistrados que salvamos el voto, esta última resolución, en lugar de eliminar del escenario jurídico la expresión "Convivir", deja en claro que, hasta la fecha de su expedición, las denominadas "Convivir" no sólo se formaban como Servicios Especiales de Vigilancia y Seguridad Privada a los que hacía referencia expresa la Resolución Nº 368 de 1995, sino también como Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada. Además, resulta claro que la resolución revocada no pierde fundamento jurídico, toda vez que durante su vigencia -dos años y seis meses- , los servicios especiales y comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada que fueron autorizados -414 según informe de la Superintendencia de Vigilancia y Seguridad Privada- se identificaron con la denominación "Convivir". Así consta, además, en las resoluciones que otorgaron las licencias de funcionamiento a las distintas personas jurídicas que las solicitaron para operar como servicios especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad privada.
El Estado de derecho y el monopolio del uso de las armas.
4. Un rasgo esencial del poder público en un Estado de derecho es el monopolio de la coerción material. Ello implica que sólo el Estado puede disponer de una fuerza armada institucional permanente y que sólo él puede administrar justicia; en consecuencia, que en un Estado de derecho a nadie le es permitido hacerse justicia por propia mano.
Esta característica marca una notable diferencia con los Estados totalitarios contemporáneos, que prohijan el paramilitarismo, y con la situación que se vivía en las organizaciones políticas que antecedieron el Estado moderno. En efecto, en la antigüedad y durante el largo período de la Edad Media, era corriente que los príncipes y los señores feudales apelaran a ejércitos de mercenarios, a los cuales se daba patente de corso en la lucha contra potenciales o reales enemigos. Pero al producirse, a partir del siglo XV, la transición entre el Estado medieval y el Estado moderno, la función de garantizar la seguridad y la protección de los asociados, hasta entonces diluida en los diversos estamentos feudales, se concentró en manos de una autoridad central; y así aparecieron los ejércitos permanentes, institucionalizados, a tiempo que se produjo la unificación de la ley y de la justicia en cabeza de tribunales y jueces dependientes de una misma potestad. De esta manera, la satisfacción de una de las primeras necesidades que, según lo reconocen sociólogos, antropólogos e historiadores, dieron origen a la formación de los Estados; la de brindar protección a los asociados quedó en manos de la autoridad pública.
5. Y es que, en efecto, la primera razón de ser de la organización política que desde la época del Renacimiento tomó el nombre genérico de Estado, fue la necesidad de confiar la protección de los asociados a un ente cuya legitimidad fuera reconocida por ellos. Con este paso trascendental de la civilización se buscó superar definitivamente la aplicación, generalizada en las sociedades antiguas de la ley del Talión, consagrada incluso en muchas legislaciones, o la llamada "ley de la selva", según la cual cada quien se defendía como podía de los demás. No estaba muy descaminado Hobbes cuando afirmaba que el hombre en estado de naturaleza se encontraba en "estado permanente de guerra de todos contra todos", y lo describía como un, "ser anárquico y miserable, presa de sus pasiones". "En ese estado, dice Hobbes, no había artes ni letras ni sociedad alguna. Lo que es peor, imperaban un continuo terror y el peligro de padecer muerte violenta"(1). El mismo Hobbes, considerado como filósofo del absolutismo, sostuvo cómo el medio más idóneo para asegurar la paz en la sociedad es el de que cada hombre renuncie a su derecho de protegerse a sí mismo.
Y así, todos los contractualistas, desde los exponentes del jusnaturalismo y la escolástica de la Edad Media y de los siglos XV y XVI, hasta los modernos como Locke y Rousseau, señalan como origen del pacto social la necesidad del hombre de atender a su seguridad individual y colectiva confiándola a una institución, el Estado, que en virtud de ese pacto, se encargara de brindarles protección.
6. En el moderno Estado de derecho, tanto las fuerzas armadas -incluyendo en éstas a la Policía y a los organismos de seguridad- como los tribunales y juzgados, son instituciones políticas que forman parte del poder público, el cual tiene como otra de sus características principales la de ser un poder civil. Esto significa que los cuerpos armados institucionales deben estar en el Estado de derecho sometidos en un todo y por todo a la autoridad civil. Por tanto, la formación, estructura, funciones y, en general, la organización básica de la fuerza pública, debe estar debidamente consagrada en la Constitución y sometida a las limitaciones y controles establecidos en ella y las leyes. De tal regulación se ocupa el Capítulo 7 del Título VII de la Constitución política (artículos 216 a 223).
7. Este principio del monopolio de la coerción material en cabeza del Estado implica que un Estado de derecho no puede tolerar la existencia de grupos o sectores armados por fuera de los ejércitos y demás instituciones regulares establecidas a su servicio. Siendo ello así, la existencia de grupos paramilitares, o de autodefensa, o de "limpieza social", o de cuadrillas armadas so pretexto de móviles políticos o sociales, o de bandas como los llamados "escuadrones de la muerte", implica un reto al Estado de derecho y una grave amenaza contra la estabilidad institucional y contra la paz ciudadana. La historia de la humanidad, incluso la reciente, demuestra que donde quiera que el Estado ha sido complaciente con la existencia de este tipo de organizaciones, a la postre ha resultado siendo víctima de esa tolerancia. Así ocurrió, por ejemplo, bajo la llamada República de Weimar en Alemania, con la insurgencia de las fuerzas de choque paramilitares al servicio del nacional-socialismo de Hitler, que acabaron por destruir las instituciones democráticas en ese país.
A lo sumo, ante la imposibilidad material de atender a los requerimientos de seguridad de la totalidad de los asociados, el Estado puede, para garantizarles el efectivo ejercicio del derecho a la legítima defensa, permitir la existencia de entidades de vigilancia privada y el porte de determinadas armas por los particulares en ciertos casos excepcionales, pero siempre sometidos, entre otras cosas, al directo y estricto control de las correspondientes autoridades públicas.
8. Lo anterior no significa, en modo alguno, que el Estado delegue en esas entidades o en ciudadanos particulares la misión de protección que por esencia le incumbe. El hecho de que puedan funcionar tales entidades o de que se autorice a ciudadanos particulares el porte de determinadas armas, no puede considerarse como una inadmisible abdicación por parte del Estado de la obligación primordial que tiene de proteger la vida, la honra y los bienes de todas las personas que habitan en su territorio, tal como lo consagra la Constitución colombiana en su artículo 2°. Tales entidades son, se repite, de naturaleza defensiva, jamás ofensiva; no les incumbe
adelantar tareas de inteligencia ni, menos aún, de activismo bélico. Igual cosa ocurre en el caso de los ciudadanos que han obtenido salvoconducto para el porte de armas.9. Cosa muy distinta ocurre cuando, bajo cualquier forma o denominación que se les dé, el Estado permite la formación de grupos armados o de contrainteligencia, así sea so pretexto de complementar las tareas que en estos ámbitos les corresponde adelantar, de manera exclusiva, a las fuerzas militares y de policía y a los organismos oficiales de seguridad, frente a la delincuencia urbana o rural. En estos casos sí se estaría frente a una abdicación de potestades constitucionales y legales, frente a una delegación jurídicamente inadmisible por parte del Estado en grupos o sectores de la población civil en materia de seguridad.
10. La posición expresada en este salvamento no es nueva ni surge del interés particular por el caso concreto de las llamadas Convivir. En efecto, la Corte, de manera reiterada, había manifestado esta posición constitucional en varias sentencias anteriores, algunas de las cuales se citan en la decisión de la cual nos apartamos, sin extraer de ellas sus obvias y naturales consecuencias. Así por ejemplo, la mayoría cita los siguientes apartes de las sentencias C-038 de 1995 y C-296 de 1995, adoptadas por unanimidad:
"Ahora bien, es propio de la Fuerza Pública tener un tipo de armamentos que permitan a las autoridades mantener un monopolio eficaz y legítimo sobre el ejercicio de la fuerza. Por consiguiente, admitir que un particular o un grupo de particulares posean y porten armas de guerra equivale a crear un nuevo cuerpo de fuerza pública, con lo cual se viola el principio de exclusividad de la fuerza pública consagrado por el artículo 216 de la Carta. En tales circunstancias, la Constitución de 1991 mantiene el principio general, proveniente de la Constitución de 1886, de que los permisos a los particulares, como regla general, no pueden extenderse a tipos de armas que afecten la exclusividad de las funciones de la fuerza pública". (Corte Constitucional, sentencia C-038 de 9 de febrero de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Sobre este mismo asunto, la sentencia que acaba de citarse, reiteró:
"6. El Estado moderno es aquella institución que aspira a lograr el monopolio eficaz y legítimo de la coacción en un determinado territorio: con ello se busca evitar los peligros que, para la convivencia social, implica la multiplicación de poderes armados privados. El Estado moderno pretende ser así la negación de la hipótesis hobbesiana de la existencia de una guerra de todos contra todos, en el estado de naturaleza, pues es deber del Estado mantener la convivencia pacífica e instaurar un sistema jurídico-político estable, para constituir la protección a la vida como una de las obligaciones del gobernante sin las cuales no es posible la continuidad de la comunidad". (Corte Constitucional, sentencia C-038 de 9 de febrero de 1995, M.P. Alejandro Martínez Caballero).
Adicionalmente, refiriéndose a las condiciones constitucionales necesarias para admitir que los particulares asuman su propia defensa, la Corporación indicó:
"En este orden de ideas, los permisos para las armas de uso restringido deberán responder a los siguientes lineamientos: 1) no puede tratarse de armas de guerra o de uso exclusivo de la fuerza pública; 2) la concesión del permiso es de carácter excepcional; 3) su objetivo no puede ser el de la defensa de una colectividad, sino el de la protección de bienes o de personas que específicamente requieran de este servicio; 4) no pueden ser entregadas para ser usadas en situaciones en las cuales exista un conflicto social o político previo, cuya solución pretenda lograrse por medio de las armas; 5) la entrega de armas no debe traducirse en un desplazamiento de la fuerza pública y 6) el poder de vigilancia y supervisión del Estado debe ser más estricto que el previsto para las armas de uso civil" (Corte Constitucional, sentencia C-296 del 6 de julio de 1995, M.P. Eduardo Cifüentes Muñoz)".
La doctrina sentada por la Corporación en los párrafos citados y en múltiples decisiones adicionales(2) , es meridianamente clara: la Constitución política consagra el principio de exclusividad de la fuerza pública (C.P, artículo 116), por lo tanto, los civiles sólo pueden acometer labores de defensa individual y no colectiva, a través del uso de armas de defensa personal, que no pueden ser usadas en situaciones en las cuales exista un conflicto social o político, cuya solución pretenda lograrse por medio de las armas. Sin embargo, nada dice la sentencia de la cual nos apartamos, sobre las razones que llevaron a la mayoría a cambiar de opinión. En verdad resulta, al menos, contradictorio que se promueva el monopolio de la fuerza por parte del Estado en discursos abstractos y generales, pero a la hora de aplicarlos a casos concretos se produzca un inexplicable cambio de doctrina, sin aportar una sola razón para sustentarlo.
El servicio público de policía
11. En el régimen constitucional colombiano la noción de policía presenta varias acepciones, todas relacionadas con aquellas actividades del Estad.o que persiguen el cumplimiento de los deberes sociales, el logro de la convivencia pacífica entre los asociados y el mantenimiento de la seguridad individual y colectiva.
Así, el poder de policía puede entenderse como aquella facultad del Estado de dictar reglamentos de policía, expedir normas de carácter abstracto, impersonal y objetivo, reguladoras del comportamiento ciudadano y dirigidas a la preservación y restablecimiento del orden público. Por otro lado está la función de policía, que comprende la gestión administrativa concreta del poder de policía, ejercida dentro de los parámetros fijados por éste. Luego está la policía propiamente dicha, como un cuerpo civil de funcionarios armados, ejecutores del poder y la función de policía. Las fuerzas de policía no realizan actos jurídicos, sino que cumplen actividades de orden material. Adicionalmente, esta noción se refiere al apoyo que prestan ciertos organismos a las autoridades jurisdiccionales para el esclarecimiento de los delitos y que se conoce como policía judicial.
12. En el caso de la Policía, como institución armada, la Constitución política en el inciso 2° del artículo 218 establece:
"La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz".
Esta norma guarda estrecha relación con algunos de los fines esenciales del Estado, como son los de servir a la comunidad, promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, y con la obligación que la Constitución les impone a las autoridades de la república de "proteger a todas las personas en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades por los medios y con los límites estatuidos en la propia Carta, en la ley, en los reglamentos y en las convenciones y tratados internacionales.
Como lo precisó la Corte en la sentencia C-020 de 1996 (M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz), "El servicio público de policía tiene entonces como fin primordial, la garantía de bienes comunitarios esenciales, presupuesto de la convivencia, tales como la seguridad, la tranquilidad y la salubridad que transfieren ese carácter esencial a la actividad encaminada a preservarlos, en función de atribuciones ordinarias señaladas en el artículo 213 de la Carta Política".
13. El servicio público de policía propende, pues, a la preservación del orden público
interno y, por tanto, sólo puede estar a cargo del Estado, ya que, como se ha dicho, es éste el que detenta el monopolio legítimo de la fuerza, a fin de garantizar su imparcialidad y su prestación igualitaria. La función de policía no puede, entonces, ser delegada por el Estado a los particulares, como tampoco lo pueden ser las que cumplen las otras armas que integran las Fuerzas Militares, es decir el Ejército, la Fuerza Aérea y la Armada Nacional. Así se desprende claramente de lo expresado en el artículo 216 de la Constitución política:"La fuerza pública está integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional".
De la norma superior transcrita se deduce, pues, que las funciones adscritas a las Fuerzas Militares y a la Policía deben ser ejercidas exclusivamente por tales instituciones -que constituyen el brazo armado del Estado-, así como por los organismos nacionales de seguridad y demás cuerpos oficiales armados de carácter permanente de que habla la Constitución en el artículo 223. Por exclusión se entiende que no puede haber en Colombia, bajo amparo legal, organismos armados no oficiales o de carácter privado que actúen en forma paralela a la fuerza pública; de haberlos cabría hablar entonces de un paramilitarismo prohijado por el propio Estado, lo cual, ya se ha dicho anteriormente, pugna con el Estado de derecho. Como lo anotó esta Corporación, "expresamente se prescindió en el estatuto superior vigente de consagrar la 'milicia nacional9, institución existente en la Constitución de 1886, con lo que se aclara que el uso de la fuerza en Colombia sólo puede llevarse a cabo dentro de los límites legales y por los miembros activos de las fuerzas militares y de la Policía Nacional". (Sentencia C-020/96, M.P. Dr. Carlos Gaviria Díaz).
De esta manera, el servicio público de policía, por ser un servicio esencial, debe prestarse en forma exclusiva por la institución a la cual la Carta le confió esa misión, y debe hacerse en condiciones de igualdad, pues todas las personas tienen derecho, en la misma medida, a reclamar de las autoridades de la república aquello para lo cual están instituidas, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 2° de la Carta.
14. Ahora bien, el servicio público de policía, cuyo objetivo -se repite- es el mantenimiento del orden público interno, no pugna con el servicio de vigilancia y seguridad privada, el cual, como se anotó en la sentencia de la cual disentimos, es desarrollo de lo dispuesto en el artículo 365 de la Constitución política, según el cual "los servicios públicos son inherentes a la finalidad social del Estado" y es deber de éste "asegurar su prestación eficiente a todos los habitantes del territorio nacional". Sin embargo, creemos que, amparada bajo las modalidades de servicios especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad privada, la ley no puede delegar o transferir a los particulares, la función pública que consiste en el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas o el aseguramiento de la paz, es decir, la conservación del orden público interno, pues como ha quedado dicho, se trata de un objetivo propio de la fuerza pública, entendiendo como tal, a las Fuerzas Militares y a la Policía Nacional.
15. Tal delegación se manifiesta, precisamente, en la posibilidad que tienen las denominadas "Convivir" de actuar en "áreas de alto riesgo o de interés público que requieren un nivel de alta capacidad" (artículo 39 del decreto acusado) las cuales, además, no aparecen definidas ni en el decreto 356 de 1994, ni en ninguna otra disposición legal o reglamentaria. En consecuencia, no existe régimen jurídico alguno que las identifique, de ahí que tal determinación la adopte directamente el Superintendente de Vigilancia y Seguridad Privada en cada una de las resoluciones que autorizan el funcionamiento de dichos servicios. Esta atribución, evidentemente, desconoce la competencia exclusiva que el artículo 213 de la Constitución política otorga al Presidente de la República para que, en caso de grave perturbación del orden público y bajo el cumplimiento de ciertas formalidades, "...declare el Estado de conmoción interior, en toda la república o parte de ella.."
En efecto, en relación con la expresión "áreas de alto riesgo o de interés público, que requieran un nivel de seguridad de alta capacidad" es claro que ésta se refiere a aquellas zonas geográficas del territorio nacional donde las acciones violentas de las organizaciones delincuenciales, subversivas y terroristas se han incrementado, generando grave peligro para la convivencia ciudadana y la estabilidad institucional. Estas zonas guardan relación con aquellas que, en su momento, se denominaron "zonas especiales de orden público", creadas mediante el decreto extraordinario 717 del 18 de abril de 1996, durante la vigencia del estado de conmoción interior que declaró el gobierno nacional a través del decreto No 1995 del 2 de noviembre de 1995, y que fueron definidas en el artículo 1° como "aquellas áreas geográficas en las que con el fin de restablecer la seguridad y la convivencia ciudadanas afectadas por las acciones de las organizaciones criminales y terroristas, sea necesaria la aplicación de una o más de las medidas excepcionales de que tratan los siguientes artículos..."(3)
Tratándose de zonas con características similares a las especiales de orden público, es decir, aquéllas donde existe realmente un conflicto armado que pone en peligro a la población civil, resulta claro que sólo la fuerza pública está legitimada constitucionalmente para enfrentar y conjurar la perturbación del orden público que atente contra la estabilidad institucional, la seguridad del Estado o la convivencia ciudadana. Así, las "áreas de alto riesgo o de interés público " deben ser entonces aquéllas en las que compete actuar en forma exclusiva a la fuerza pública, descartando cualquier acción coadyuvante por parte de grupos armados privados.
16. La mayoría argumenta que "la seguridad" es uno de tantos servicios públicos (1); el artículo 365 de la Constitución consagra expresamente que los servicios públicos pueden ser prestados por el Estado o por particulares (2) y, que "no existe una sola norma en la Constitución que prohiba a las comunidades organizadas y a los particulares prestar el servicio de seguridad" (3). En consecuencia, para poder alegar que dicho servicio sólo puede ser prestado por el Estado, se requeriría una norma constitucional expresa "precisamente por ser una excepción a lo dispuesto por el inciso segundo del artículo 365". Como, ajuicio de la mayoría, tal norma expresa es inexistente, la sentencia llega a la conclusión de que el servicio público de seguridad puede ser privatizado. Al menos dos comentarios obvios deben formularse al anterior Juicio.
En primer lugar, como fue expresado, la Corte Constitucional, por unanimidad, había entendido que la Constitución colombiana consagraba el principio de exclusividad de la fuerza pública. Así lo dijo de manera clara y manifiesta, entre otras, en las sentencias SC-038, SC-225 y SC-296 de 1995, firmadas por todos los magistrados sin salvamento de voto. Ahora resulta que el servicio público de seguridad, nada más y nada menos que una de las razones que justifican la existencia misma del Estado, es un servicio público como cualquier otro que puede ser privatizado sin restricciones, en los términos del artículo 365 de la Constitución. Esta teoría, pugna con lo dispuesto en los artículos 2,216,217y218dela Constitución, tal y como lo ha reiterado, hasta la saciedad, la jurisprudencia de esta Corporación. En este sentido, además de los apartes antes citados, baste reproducir el siguiente texto de la sentencia SC-296 de 1995, adoptada por unanimidad en esta Corporación:
"Con estas explicaciones elementales se derrumba el cargo esencial del demandante, aquél según el cual, la incapacidad del Estado para defender a todos las personas en Colombia justifica el traslado de las armas a la sociedad civil con el fin de que sus miembros asuman por sí mismos la función de defensa y protección. El razonamiento del actor se funda en un supuesto inaceptable, esto es, que el Estado delegue una de las funciones que determinan su propia naturaleza. El Estado no puede renunciar a la prerrogativa de ejercer la coacción -en este caso legítima-, de la misma manera como el derecho no puede disponer de su capacidad sancionadora."
De la misma manera, en la sentencia SC-038 de 1995, la Corte indicó:
"Esto permite, por último, mostrar la impropiedad del argumento del demandante, según el cual la ineficacia de las autoridades justifica la invocación de un derecho de legítima defensa de los particulares, que autoriza el porte, sin permiso, de armas de defensa personal. En efecto, como ya se ha mostrado en esta sentencia, no sólo una política de tal naturaleza está lejos de fortalecer la seguridad ciudadana sino que, además, la Carta no reconoce ningún derecho constitucional de los particulares al acceso a las armas sino que consagra un deber de protección del Estado de los derechos de las personas. La ineficacia que puedan tener las autoridades, o los problemas de impunidad que está viviendo nuestra sociedad, no pueden convertirse en excusa para que el Estado deje de asumir su responsabilidad constitucional y legal de defensa del pacto social encarnado en la Constitución. Por el contrario, conforme a la Carta, el Estado debe fortalecer su monopolio de las armas y aumentar su eficacia para proteger los derechos de las personas y disminuir sus condiciones de indefensión frente a los actores violentos".
Lo que antes aparecía como inaceptable, -que el Estado cediera a los particulares la "prestación del servicio público de seguridad" para recuperar el orden público y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades- hoy, por algún argumento que la mayoría olvidó exponer, resulta natural y obvio.
17. De otra parte, el alegato de la sentencia se demuestra claramente inconsistente si se extrapola a otros servicios públicos. Así por ejemplo, al amparo de la tesis en virtud de la cual todo servicio público puede ser privatizado, salvo norma constitucional expresa en contrario, podría afirmarse que, por ejemplo, la función de administrar justicia podría ser privatizada. Ciertamente, si para la mayoría no es suficiente la norma que indica que la fuerza pública estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional, para considerar que no se puede privatizar la defensa colectiva del orden público, tampoco habrá de serlo la que indica que la Corte Constitucional administra justicia constitucional, para evitar que la ley privatice la prestación de este servicio. La reducción al absurdo del argumento de la mayoría demuestra que se trata de un razonamiento ad hoc, que no sería posible aplicar a todos los casos similares y, por lo tanto, que constituye, simplemente, una falacia. En suma, lamentablemente, es posible constatar en la sentencia una evidente falta de rigurosidad lógica, no sólo por la ausencia de coherencia respecto de decisiones anteriores sino por la imposibilidad de universalizar el razonamiento adoptado.
18. Ahora bien, para demostrar su aserto la sentencia afirma que no existe diferencia alguna entre las empresas de vigilancia y seguridad privadas y las empresas de transporte de valores, de una parte, y "los demás servicios de vigilancia y seguridad privada regulados por el decreto 356, de la otra". En esa medida, alega que si aquellos no generan reproche constitucional, éstos tampoco tienen por qué originarlo. Ciertamente, es éste un argumento fácil de rebatir. Las compañías de vigilancia o de transporte de valores cumplen con las condiciones que había establecido, por unanimidad esta Corporación, para entender que no se viola el principio de exclusividad de la fuerza pública: (1) no usan armas de guerra; (2) su objetivo no es el de defender una comunidad, ni restablecer el orden público, ni generar las condiciones para el ejercicio pleno de los derechos y libertades -tareas que competen de manera exclusiva a la fuerza pública-, sino el de la protección de bienes o de personas que específicamente requieren de este servicio; 3) no se trata de admitir el ejercicio de la fuerza por parte de particulares, en situaciones en las cuales existe un conflicto social o político previo, cuya solución pretenda lograrse por medio de las armas, etc.
Justamente, dado que se cumplen las condiciones anotadas, el riesgo para la sociedad civil y, en suma, para la construcción y el fortalecimiento del Estado nacional, generado por aquellas formas de seguridad privada -celadurías, transportes de valores, etc.-, es mucho menor que el que originan los colectivos armados para participar en forma permanente, organizada en la guerra. Ciertamente, es obvio que no puede compararse el poder de intimidación de colectivos armados en zonas en las que el Estado decide entregarles el manejo del orden público, con la facultad de desestabilización o afectación de los derechos de un celador o de los guardianes de seguridad de un transporte de valores. ¿En verdad puede alguien creer que se trata de organismos similares?
19. Los magistrados que suscribimos este salvamento, reiteramos que la incapacidad material de la fuerza pública para contrarrestar la delincuencia no puede servir de argumento para justificar el hecho de que la sociedad civil se organice y se aprovisione de armas con el fin de asumir la función de defensa individual o colectiva, pues ello contraviene el principio de eficacia jurídica e institucional. Bajo el supuesto de permitir el ejercicio legítimo de la defensa, el Estado no puede desembarazarse de la obligación constitucional de brindar a la población la protección de las garantías que le permitan disfrutar de una convivencia pacífica y digna. Por ello, antes de pensar en agrupar y armar a la población civil, el Estado debe velar por la eficacia y procurar el fortalecimiento de los organismos institucionales de defensa y seguridad, incrementando, si es del caso, su pie de fuerza y los recursos económicos para garantizar plenamente el ejercicio de los derechos inherentes a todas las personas a lo largo y ancho del territorio patrio. En relación con la apropiación de estos recursos, el artículo 350 de la Constitución política establece una prelación a su favor, incluso por encima del gasto público social, en casos de "guerra exterior o por razones de seguridad nacional)).
20. Asimismo, y como complemento de lo anterior, el gobierno y la sociedad misma deben exigirle a la fuerza pública y a los organismos de seguridad del Estado una mayor efectividad en el cumplimiento de sus funciones constitucionales de garantizar la seguridad, el orden y la convivencia pacífica. Este razonamiento constituye jurisprudencia reiterada de esta Corporación, que frente a un caso análogo, en la sentencia No T-102 de 1993, dejó sentado:
"La indefensión en que se encuentra una gran cantidad, si no la mayoría de las poblaciones colombianas, dada su condición económica, social y política, no le permite tener los instrumentos adecuados para repeler los ataques y la agresión de los grupos alzados en armas. Dicha función, que corresponde asumirla al Estado directamente como fin esencial inherente a su naturaleza, la ejerce por medio de la Fuerza Pública, y específicamente de la Policía, conforme lo dispone el artículo 218 de la Carta, según el cual éstas están instituidas para mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas y para asegurar la convivencia pacífica de los habitantes de Colombia, dentro de un concepto de cuerpo encargado de velar por el mantenimiento del orden público y la seguridad de los ciudadanos, a las órdenes de las autoridades políticas.
"Corresponde entonces al gobierno nacional dotar a esta institución de las herramientas (recursos, personal, etc.) necesarias para cumplir con el mandato que la Constitución le ha impuesto. Por tanto, debe otorgarle los mecanismos que le permitan cumplir cabalmente esta función.
"Si bien en todo momento es deber fundamental del Estado garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución, defender la Independencia Nacional, mantener la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia del orden jurídico, el cumplimiento de ese deber resulta de insoslayable urgencia en circunstancias de grave perturbación del orden público, como las actuales.
"Ello hace indispensable aumentar la cobertura de la protección de los ciudadanos a todo lo largo de la geografía nacional, en especial en las zonas de mayor actividad subversiva, incrementando el pie de fuerza y los recursos hacia la institución garante de estos derechos inherentes a todos, cual es, como se anotó con anterioridad, la Policía, encargada además de mantener la paz y la efectividad de los derechos dentro del Estado. (M.P. doctor Carlos Gaviria Díaz)
En posterior pronunciamiento, la Corte dijo:
"La ineficacia que puedan tener las autoridades, o los problemas de impunidad que está viviendo nuestra sociedad, no pueden convertirse en excusa para que el Estado deje de asumir su responsabilidad constitucional y legal de defensa del pacto social encarnado en la Constitución. Por el contrario, conforme a la Carta, el Estado debe fortalecer su monopolio de las armas y aumentar su eficacia para proteger los derechos de las personas y disminuir sus condiciones de indefensión frente a los actores violentos". (Sentencia No C-038 de 1995, M.P. doctor Alejandro Martínez Caballero).
21. Por otra parte, es de público conocimiento que los mencionados servicios de vigilancia y seguridad privada ("Convivir") adelantan labores de inteligencia e investigación a pesar de que, como se dijo en la sentencia de la que nos apartamos, las normas que los reglamentan no consignan en forma precisa el ejercicio de tales funciones, salvo la expresión contenida en el artículo 23 del decreto acusado según la cual dichos servicios pueden adelantar labores conexas de "consultorio e investigación en seguridad". Al respecto no sobra agregar que la inteligencia e investigación son actividades que la Constitución y la ley asignan de manera exclusiva a las instituciones del Estado, como la fuerza pública y los organismos de seguridad de carácter oficial, a quienes corresponde el deber de garantizar la paz, el orden público y la estabilidad institucional. Siendo ello así, sólo el Estado está legitimado para adelantar labores de inteligencia sobre las actividades de los ciudadanos, y ello bajo ciertas circunstancias que así lo ameriten, y no de manera arbitraria o indiscriminada que pueda llevar a la violación de derechos constitucionales fundamentales, tales como la intimidad personal y familiar, la honra, el buen nombre, etc. Estos derechos quedarían seriamente comprometidos si grupos de particulares se arrogaran la facultad de adelantar labores de inteligencia o de investigación sobre la vida y las actividades de sus conciudadanos. No escapa a la Corte el peligro que implicaría, aun para la vida y la integridad física de las personas, el que particulares las acusen infundadamente de actos o intenciones delictivas o, peor aún, que con fundamento en tales acusaciones se proceda de hecho contra inocentes. Es al Estado, se repite, al que corresponde adelantar tales investigaciones,' cuando halla razones fundadas para ello.
22. No pueden confundirse, sin embargo, las labores de inteligencia e investigación con los deberes ciudadanos de solidaridad social y colaboración con la Administración de justicia a que hace referencia el artículo 95-3°-70 de la Carta. Estos deberes se concretan, exclusivamente, en la obligación que le asiste a las personas de denunciar ante las autoridades la ocurrencia de hechos punibles, tal como lo dispone el artículo 25 del Código de Procedimiento Penal, sin desconocer el marco constitucional que asigna las labores de policía judicial y de prevención y represión de conductas delictivas en forma exclusiva y permanente a la Policía Nacional. No puede entonces invocarse el deber de solidaridad y colaboración con la Administración de justicia, para imponer a los particulares funciones que corresponde atender a las autoridades públicas. Debe tenerse presente que es el propio artículo 95 el que le impone al ciudadano la obligación de "Propender al logro y mantenimiento de la paz ".
23. La mayoría, lamentablemente, quedó atrapada en la lógica bipolar de la guerra y terminó por reducir peligrosamente la compleja realidad nacional a las simples categorías
de amigo-enemigo. Con ello, se extravió, ojalá momentáneamente, una valiosa garantía que consiste, justamente, en evaluar la realidad con la lógica de la justicia, mucho más comprensiva y garantista, dado que permite realizar importantes distinciones para salvaguardar los derechos constitucionales y legales de una gran parte de la población que, inerme, debe soportar el doloroso conflicto que enluta a Colombia.En efecto, la sentencia afirma reiteradamente que los ciudadanos sometidos a los múltiples tipos de guerra que desangran al país, tienen la obligación, el deber, de participar en la defensa colectiva de la comunidad. Si no lo hacen, afirma la decisión, corren el riesgo de convertirse en cómplices o auxiliadores de los delincuentes. En este sentido, en referencia a los alcances del numeral 2 del artículo 95 de la Carta, la decisión indica: "En conclusión, es ostensible que la norma que se analiza impone a todos el deber de defender a la comunidad y a cada uno de sus miembros", por lo que "carecen de razón quienes sostienen que la sociedad civil debe mantenerse al margen de la lucha entre las diversas organizaciones delictivas y las autoridades de la república". A este respecto, señala que es evidente que "la sociedad civil está inmersa en el conflicto", porque, de una parte, es la víctima de quienes actúan por fuera de la ley y, por otra, porque las personas tienen la obligación constitucional y legal de colaborar "activamente" con la autoridades. Sin embargo, afirma que no por ser parte en el conflicto y tener la obligación de colaborar activamente con las autoridades -informando e incluso aprehendiendo a los delincuentes-, pueden convertirse en objetivos militares, de la misma manera que quien paga impuestos no puede ser convertido en objetivo militar. Termina el alegato, afirmando que en cualquier caso, sin perjuicio de la obligación de apoyar a las autoridades legítimas, el formar parte de una organización de vigilancia privada es una decisión libre de los particulares.
Semejantes afirmaciones, además de ser profundamente contradictorias y radicalmente falsas desde una perspectiva jurídica, desconocen los más elementales principios humanitarios.
24. En el contexto de una guerra en la que personas inermes suelen ser identificadas con el enemigo de turno, simplemente por el hecho de tener o haber tenido alguna amistad o parentesco con alguien fatalmente señalado, o por tener determinada ideología, o porque a raíz del miedo no denunciaron un acto o sirvieron coyunturalmente de apoyo a uno de los grupos enfrentados, es urgente rescatar el concepto de "neutralidad", tal y como ha sido elaborado por el Derecho Internacional Humanitario. En este sentido, no se está proponiendo que los pobladores sean neutrales en términos ideológicos o políticos, sino que no se involucren en la guerra. Ciertamente en una confrontación armada interna, exigir a los ciudadanos inermes el deber de colaborar activamente en la defensa individual y colectiva, significa negar la posibilidad de que permanezcan al margen del conflicto bélico y, por lo tanto, de que sean objeto de la protección que ofrece el Derecho Internacional Humanitario.
La comparación entre la colaboración activa en el contexto de la guerra y la obligación de pagar impuestos, resulta impertinente además de cruel. Claramente, la satisfacción de una obligación tributaria destinada a la integración del presupuesto de la nación, no identifica a las personas con alguno de los enemigos del conflicto. Baste para ello, simplemente leer las normas básicas sobre el derecho de guerra. Sin embargo, la participación directa en el campo de batalla, apoyando activamente a las autoridades para la defensa de la colectividad respecto de las agresiones de los grupos al margen de la ley, convierte a los pobladores en agentes del conflicto. Nuevamente cabe preguntarse si en realidad desde el Derecho Internacional Humanitario alguien puede comparar la posición de una persona que paga su obligación tributaria con la de otra que participa directamente en el conflicto.
25. Obligar a las personas a ejercer activamente la defensa del orden público, es casi como obligarlas a enfrentarse a uno de estos grupos desalmados, a desconocer las consecuencias que ello implica para sus vidas y las de sus familias, a convertirse en héroes y probablemente en mártires de una guerra sin sentido ni razón. En el contexto de guerra que viven ciertas zonas del país, confundir la neutralidad con la complicidad, como parece hacerlo la sentencia, es desconocer los más fundamentales principios del DIH y concederle razón a quienes en su locura guerrerista sólo ven buenos y malos, sin matices ni distinciones.
La población civil tiene derecho, porque así lo ordena el más elemental sentido humanitario, a permanecer al margen de las hostilidades para salvaguardar su vida. Si no fuera así, si estuvieran obligados a participar activamente en la defensa individual y colectiva apoyando participativamente a las autoridades, serían, sin ninguna duda, agentes del conflicto y, en consecuencia, no tendría sentido el Derecho Internacional Humanitario que parte, justamente, de la hipótesis del derecho a la neutralidad, del cual surge la protección especial de que son objeto.
La lógica amigo-enemigo, que desaparece los matices y las distinciones importantes, que cree que todo el que no milita de mi lado lo hace en mi contra y, por lo tanto, merece una sanción es, justamente, la lógica de los más enceguecidos promotores de la guerra, pero no puede nunca ser la óptica de jueces y magistrados, llamados justamente a frenar, en medio de la violencia, la barbarie que genera ese lamentable y criminal reduccionismo.
26. No se trata tampoco de impedir que la sociedad civil pueda colaborar en la prevención del delito y en la preservación de la tranquilidad y seguridad ciudadanas.
Lo que se busca es que dicha participación se adelante dentro del marco jurídico que señala la Constitución política, de manera que se pueda garantizar a todos los ciudadanos el ejercicio de los derechos y libertades fundamentales. Tales garantías resultan seriamente afectadas con la permanencia en el ordenamiento legal de los Servicios Especiales y los Servicios Comunitarios de Vigilancia y Seguridad Privada que, usualmente, se encuentran al servicio de aquellas personas con capacidad económica para crearlos y mantenerlos.
La legítima defensa y el Estado de derecho
27. Tal como se menciona en la sentencia, es cierto que en Colombia toda persona tiene derecho a la legítima defensa, derivada del derecho a la vida y de otros bienes jurídicamente tutelados. Sin embargo, también es claro que la concepción jurídica del Estado y la razón de su existencia impiden que los particulares, so pretexto del ejercicio legítimo de este derecho, organicen grupos armados de carácter permanente cuyo objetivo sea el de repeler eventuales agresiones antijurídicas. Lo que el orden jurídico tiene previsto, en relación con la legítima defensa, es que frente a un agresión antijurídica, actual e inminente, el agredido o un tercero puedan reaccionar lícitamente para repelerla o conjurarla, cuando las autoridades no hayan podido proteger en forma oportuna el derecho lícito atacado (artículo 29-4 del Código Penal).
En manera alguna puede concluirse que tal concepción habilita la formación de ejércitos privados al servicio de unos pocos, que actúen en forma paralela a la fuerza pública, a la cual, de manera exclusiva y excluyente, la Constitución le ha impuesto el deber de garantizar el orden constitucional y mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas (artículos 216,217 y 218 C.P.). Se reitera que es el Estado el que detenta el monopolio de la fuerza y la potestad de administrar justicia, y que el desplazamiento de tales servicios a los particulares no corresponde ni a los fines para los cuales se institucionalizaron, ni a las necesidades sociales de convivencia que llevaron a su control estatal.
Desconocimiento del Derecho Internacional Humanitario.
28. Comentario especial merece la "confrontación" que hace la sentencia, de las normas demandadas con los tratados internacionales sobre derechos humanos y DIH. A este respecto, la decisión sostiene: (1) que las normas demandadas no violan las disposiciones contenidas en los tratados de derechos humanos suscritos por Colombia, en razón de que de ninguna manera puede afirmarse que las mismas autorizan el homicidio, la tortura u otra de las conductas prohibidas en dichos instrumentos; (2) que las normas impugnadas no violan el Derecho Internacional Humanitario, ya que las cooperativas de vigilancia y seguridad privada son simples "organismos civiles de protección civil" autorizados por el Protocolo Adicional a
los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949.Resulta cuando menos sorprendente, que la mayoría considere que una norma no viola una disposición del bloque de constitucionalidad, simplemente porque de su texto no surja manifiestamente una eventual oposición. En suma, el análisis de la Corte se limita simplemente a verificar que las disposiciones demandadas no autorizan expresamente la comisión de las conductas prohibidas por los instrumentos internacionales de derechos humanos. Con todo respeto, nunca la Corte había sido tan miope en el análisis de constitucionalidad de una disposición. Las normas son mucho más que lo que dice expresamente un texto normativo. Las normas son, algunas veces, lo que los textos no dicen, las instituciones que generan, las realidades que afectan. Norma y texto normativo, como lo ha indicado reiteradamente esta Corporación en decisiones unánimes, no son necesariamente coincidentes.
La extraña tesis que avanza la Corte en esta sentencia, de ser aplicada a casos como el de la llamada "ley antisecuestro", no hubiera podido nunca dar lugar a la conclusión a la que, entonces, llegó la Corporación. En efecto, mal puede afirmarse que la mencionada ley comprometía el derecho a la vida de los habitantes del territorio si de su texto no se desprende una autorización para cometer homicidio. Nuevamente, la incoherencia de la Corte desdice de una sentencia que, como ninguna otra, merecía la mayor claridad conceptual y argumental.
El análisis que la Corte omitió, y al cual estaba abocada, era el de verificar si las asociaciones que las normas demandadas autorizan, se adecúan a los deberes que el derecho internacional de los derechos humanos -que hace parte del bloque de constitucionalidad- le impone al Estado colombiano o si, por el contrario, generan riesgos intolerables desde una perspectiva constitucional.
29. De otra parte, resulta extraño que la decisión de la cual nos apartamos, indique que el derecho internacional de los derechos humanos no es oponible a los particulares. En efecto, al estudiar la eventual violación de los numerales 1 y 2 del artículo 5 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que se refieren a la protección de la integridad física y a la prohibición de la tortura, dijo la sentencia:
"No existe una sola norma del decreto 356 que autorice la violación de las disposiciones contenidas en ese artículo. Es más, en la demanda apenas se transcriben, parcialmente, los numerales 1° y 2°. ¿Por qué? Sencillamente, porque si se lee la norma completa se ve cómo ella está referida especialmente a las autoridades de los Estados y cómo nada tiene que ver con el decreto 356".
Sobre este particular, baste simplemente indicar lo obvio: si bien las normas están dirigidas al Estado, ello ocurre porque él es el único sujeto intemacionalmente responsable, lo que no implica que sólo los agentes del Estado puedan violar derechos humanos o que el Estado no sea responsable cuando una omisión suya permite que un particular viole impunemente tales derechos. En otras palabras, las normas citadas por los demandantes si tienen relación directa con las disposiciones estudiadas del decreto 356, pues, como lo manifestó por unanimidad la Corte Constitucional, conductas como la tortura -de que trata el numeral 2 del artículo 5 de la Convención-, pueden predicarse de particulares que de cometerlas pueden comprometer la responsabilidad internacional del Estado si se demuestra una omisión de sus deberes -legislativos, ejecutivos y judiciales- de cuidado.
A este respecto, es pertinente recordar la demanda que dio lugar a la sentencia C-587 de 1992. El actor consideraba que el tipo penal de tortura, al consagrar un sujeto activo indeterminado, violaba el Título II y en especial del artículo 12 de la Constitución Nacional, pues en su criterio dicho Título fue establecido únicamente como un conjunto de deberes de abstención por parte del Estado. A su juicio, los particulares, "jamás podrían incurrir en delito proveniente de establecer la pena de muerte, extradición, aplicación de penas crueles. Todas estas funciones corresponden única y exclusivamente al Estado". La tortura, según el actor, jamás podría atribuirse a los particulares por ser propia de organismos del Estado. La misma tesis puede atribuirse sin dificultad a la sentencia de la cual nos apartamos.
No obstante, en ese momento la Corte al declarar exequible la norma, sentó importante jurisprudencia, en el sentido de aclarar que los particulares, y no sólo el Estado, eran sujetos susceptibles de violar los derechos humanos, pero que, sin embargo, el poder público sería siempre responsable si la violación de la dignidad humana se debe a la omisión del deber de cuidado. (Corte Constitucional SC- 587 de 1992, M.P. Ciro Angarita Barón).
30. Indica la sentencia que las cooperativas de vigilancia y seguridad privada, así como los servicios especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad privada no violan el Protocolo II adicional a los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, en cuanto son simplemente servicios de protección civil.
No obstante, nada dice la sentencia sobre el hecho de que las cooperativas de seguridad privada estén integradas por personas a sueldo, organizadas bajo un mando común y de manera permanente, con capacidad legal para prestar servicios de vigilancia fija, vigilancia móvil y escolta, así como servicios de "asesoría", "consultoría" e "investigación" en seguridad; o que los servicios especiales tengan la función de proveer de seguridad a bienes o personas que desarrollen su actividad en "zonas de alto riesgo".
Bastaba leer con atención las normas citadas en las sentencias, o consultar cualquier texto de Derecho Internacional Humanitario, para entender que los llamados organismos de protección civil no tienen la facultad de adelantar ninguna de las tareas antes mencionadas. Dichos organismos operan exclusivamente, como lo indica el artículo 61 citado en la sentencia, en circunstancias de urgencia para promover labores humanitarias que de ninguna manera incluyen las funciones de vigilancia y seguridad antes mencionadas, como la de prestar el servicio de escolta permanente o adelantar labores de asesoría, consultoría o investigación en seguridad. La homologación que pretende la sentencia sería casi como intentar asimilar entidades como las denominadas "Convivir", con organismos de la naturaleza de la Cruz Roja Internacional.
31. Asimismo, los servicios especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad privada, en los términos de su definición, forzosamente involucran a la población civil en el conflicto armado que vive el país, al colocar a particulares en la situación de partícipes directos de las hostilidades, con lo cual quienes integran estos grupos quedan excluidos de las garantías reconocidas a la población civil por el artículo 3° común a los Convenios de Ginebra de 1949, aprobados por la ley 5a. de 1960, y por el artículo 13-3 del Protocolo II adicional a los acuerdos de Ginebra, aprobado por la ley 171 de 1994, instrumentos que expresamente señalan:
"Artículo 3°. En caso de conflicto armado sin carácter internacional y que surja en el territorio de una de las altas partes contratantes, cada una de las partes contendientes tendrá la obligación de aplicar, por lo menos, las disposiciones siguientes:
"1. Las personas que no participen directamente en las hostilidades"... "serán en toda circunstancia tratadas con humanidad, sin distinción alguna de carácter desfavorable, basada en la raza, el color, la religión o las creencias, el sexo, el nacimiento o la fortuna, o cualquier otro criterio análogo".
"Artículo 13. Protección de la población civil 1° La población civil y las personas civiles gozarán de protección general contra los peligros procedentes de operaciones militares. Para hacer efectiva esta protección, se observarán en todas las circunstancias las normas siguientes".
"2º No serán objeto de ataque la población civil como tal, ni las personas civiles. Quedan prohibidos los actos o amenazas de violencia cuya finalidad principal sea aterrorizar a la población civil.
"3° Las personas civiles gozarán de la protección que confiere este Título, salvo si participan directamente en las hostilidades y mientras dure tal participación".
32. Obsérvese que si, en los términos de los artículos citados, opera la protección humanitaria para quienes hacen parte de la población civil, debe entenderse que cuando ésta se incorpora a grupos de civiles constituidos para desarrollar actividades análogas,
paralelas o complementarias a las de la fuerza pública en zonas de alto riesgo, de hecho participan en las hostilidades y, por tanto, desaparece su condición de no combatientes.33. Así las cosas, debe entenderse que cuando en el desarrollo del conflicto armado interno, las autoridades de un país cohonestan la constitución de grupos armados de carácter privado que actúan paralelos a su fuerza pública, sin advertencia expresa y previa a quienes se vinculan a ellos sobre su condición de combatientes y sobre los riesgos que de ella se derivan por pasar a ser objetivo militar de los grupos en conflicto, dichas autoridades incumplen los deberes internacionales adquiridos en relación con la protección de los derechos humanos de quienes se encuentran en su territorio y están sujetos a su jurisdicción.
34. El hecho de que el Estado colombiano, a través de las normas acusadas, permita que grupos de civiles adelanten acciones propias de los cuerpos oficiales instituidos para la defensa nacional y la guarda del orden público interno, implica que está patrocinando su participación en el conflicto bélico y, por tanto, los sustrae de la aplicación de las normas del Derecho Internacional Humanitario consignadas en favor de la población civil. Así, civiles a quienes no corresponde el deber institucional de afrontar los riesgos generadores del conflicto armado, por ser esta competencia exclusiva de la fuerza pública, se convierten en blanco de los sectores en conflicto, y quedan expuestos a los riesgos de la guerra.
35. Con la formación de grupos armados de carácter particular, se traslada la responsabilidad directa y el peso del conflicto armado del Estado hacia la población civil, mediante su involucramiento en las hostilidades; ello constituye una acción temeraria por parte de un Estado que busca disimular su propia impotencia e ineficacia, al colocar a la población civil en el papel institucional que a él le corresponde, de enfrentar y neutralizar el avance de los grupos irregulares. A través de la conformación de grupos privados de defensa privada, se pretende que sea también la sociedad la que enfrente en forma activa a la subversión armada y a los grupos paramilitares que se han constituido al margen de la ley, desconociéndose el deber constitucional que tienen las autoridades de defender la vida, honra y bienes de los ciudadanos.
Con entidades como éstas se desconoce, además, la razón fundamental de la existencia del Estado que, como ya se señaló, es la de brindar seguridad a los asociados, cuyo objetivo se centra en la renuncia a la posibilidad de recurrir a la capacidad individual de la fuerza y la violencia como método de resolver los conflictos, delegando tal posibilidad en el ente superior creado mediante el pacto social.
36. En Colombia, en cuyo territorio, como es bien sabido, tiene lugar un conflicto armado que cada día produce mayor número de víctimas entre la población civil, la configuración y funcionamiento de organismos privados de seguridad contribuye a estimular la ejecución de actos de guerra, y al consiguiente desconocimiento y amenaza de los derechos humanos, protegidos por el Derecho Internacional Humanitario. Como lo ha sostenido esta Corporación, entre otras en la sentencia C- 574 de 1992 (M.P. Ciro Angarita Barón), éste "constituye la aplicación esencial mínima e inderogable de los principios consagrados en los textos jurídicos sobre derechos humanos en las situaciones extremas de los conflictos armados. De ahí su carácter de legislación civilizadora y humanizadora, aplicable en los conflictos armados tanto nacionales como internacionales".
37. De esta manera, las normas que reglamentan los servicios especiales y comunitarios de vigilancia y seguridad privada, desconocen también los tratados y convenios internacionales que en materia de derechos humanos han sido suscritos y ratificados por Colombia, en particular, los Convenios de Ginebra de 1949 y el Protocolo II, los cuales, según lo ha señalado esta Corte, forman parte del "bloque de constitucionalidad"(4) y prevalecen en el orden interno, en los términos de los artículos 93,94 y 214-2 de la Constitución política. Estas normas, a su vez, armonizan el principio de supremacía de la Constitución, como norma de normas, y la prevalencia de los tratados que en materia de derechos humanos han sido ratificados por Colombia y cuya limitación se prohibe aún bajo los estados de excepción.
38. Así, el carácter imperativo de las disposiciones humanitarias y su integración en el "bloque de constitucionalidad", conlleva a que el Estado colombiano deba ajustar las normas de inferior jerarquía en el orden jurídico interno a lo dispuesto por el Derecho Internacional Humanitario, con el propósito de darle plena aplicación a los principios que propugnan por el respeto de los derechos humanos.
39. En un asombroso acápite de la sentencia, la mayoría decidió defender altivamente la soberanía nacional frente a posibles intervenciones "en asuntos internos de Colombia". En tono airado, la decisión indica que, "por ejemplo, ningún sujeto de derecho internacional público puede, bajo ningún pretexto, arrogarse la facultad de decidir si esta sentencia es conforme al derecho o no lo es". No obstante, se olvida que la defensa de los derechos humanos no es, simplemente, un asunto interno de Colombia sino una cuestión que interesa a toda la humanidad. En consecuencia, para protegerlos, pueden celebrarse tratados bilaterales o multilaterales o incluso llegar a intervenciones tan drásticas como las que se hicieron en la antigua Yugoslavia, sin que nadie que quiera la defensa fundamental de los valores democráticos, pueda oponer a ello una presunta e irrestricta soberanía. Resta anotar que sólo puede atribuirse a un lamentable olvido, el hecho de que la Corte haya dejado de considerar que Colombia es parte de la Convención Interamericana de Derechos Humanos y que, desde el 21 de junio de 1985, reconoció la competencia de la Corte Interamericana para decidir si los Estados -y esta Corte Constitucional hace parte del Estado colombiano-, actúan conforme a la Convención, vale decir, conforme a Derecho.
40. Por último, en otra de sus múltiples contradicciones internas, dice la sentenciad que ella se profiere interpretando la decisión de vivir en paz que casi 10 millones del colombianos manifestaron en las elecciones del pasado 26 de octubre. Sin embargo, al amparo del texto que fue votado masivamente por los habitantes del territorio nacional, puede afirmarse que la intención era la de impulsar a los violentos a desarmarse y acabar con nuestro lamentable estado de guerra. No parece coherente con este llamado, auspiciar la multiplicación de grupos armados que terminen por aumentar el enfrentamiento entre compatriotas. Sí, en cambio, convocar al Estado para que actúe con energía a fin de garantizar seguridad, y con sensatez, para abrir los espacios necesarios para la reconciliación nacional.
Las instituciones particulares armadas y el artículo 22 de la Constitución
41. El artículo 22 de la Constitución política vigente, establece de modo terminante: "La paz es un derecho y un deber de obligatorio cumplimiento".
El contenido de esa disposición, insólito en un texto constitucional, tiene una clara explicación: el deseo de paz de la inmensa mayoría de los colombianos, abrumados por la violencia inclemente que venimos padeciendo, fue factor determinante en la formulación de la nueva Carta. La paz ocupa en ella un puesto axial, y juega un doble rol: como meta, pues no la tenemos y su consecución es imperiosa, y como supuesto fáctico de los derechos y libertades, cuyo ejercicio se toma imposible en un estado de guerra como el que vivimos. Si no se logra ese propósito, todo el contenido axiológico tan apreciable, incorporado a la normatividad básica, será letra muerta. Las preguntas que lógicamente se suscitan son dos: 1) ¿Cual es la paz que necesitamos?, y 2) ¿Cuál es la vía para lograrla?
Con respecto a la primera, y en relación con el asunto que nos ocupa, cabe hacer la siguiente reflexión. Cuando Kelsen, tan empeñado en expurgar la descripción del ordenamiento jurídico de todo ingrediente valorativo, se vio precisado a definir el derecho en función de sus fines, lo hizo de este modo: "El derecho es un ordenamiento de paz" y explicó su afirmación en términos similares a éstos: el derecho determina quién, cuándo, en qué medida y bajo qué circunstancias, puede emplear la fuerza legítimamente. Al hacerlo, determina cuáles son los órganos del Estado, y adscribe a ellos el monopolio de la fuerza.
Puede decirse que la aseveración kelseniana no implica el señalamiento de un estado ideal de cosas, sino la afirmación de un supuesto de hecho sin el cual no es posible afirmar razonablemente que haya derecho ni Estado. Permitir que el ejercicio de la fuerza se difunda en la sociedad civil equivale a desnaturalizar la función esencial que el Estado y el derecho están llamados a cumplir, y elegir un camino de disolución de las instituciones políticas. Es renunciar a la mínima exigencia (axiológica y fáctica a la vez) que hay que preservar para continuar hablando significativamente de Estado. Por eso podemos decir que el Constituyente colombiano del 91, tuvo tino al disponer lo que dispuso en el artículo 22. Y en contravía de esa disposición se mueve, sin lugar a dudas, la sentencia de la que disentimos.
La segunda pregunta tiene también, a nuestro juicio, cabal respuesta en la Constitución. Porque su contenido es trasunto de su propósito: la reconstitución de un pacto que todos estemos dispuestos a acatar, es decir, la afirmación de que es en el consenso y no en la imposición violenta donde se origina el derecho. Por tanto, el camino correcto tiene que ser la circunscripción del empleo de la fuerza, por parte de quienes pueden y deben legítimamente emplearla, a los casos en que dicho empleo está previsto, y no el retorno al estado de naturaleza, descrito más atrás, que significa, ni más ni menos, la disolución del Estado.
Sintéticamente, podría decirse que la Constitución colombiana del 91, lo que propone es esta saludable tautología: sin paz (y ya sabemos lo que ella supone) no hay derecho. Pero el camino para lograr la paz es el derecho y no la violencia difusa, como equivocadamente se propone en la decisión de la que respetuosamente nos apartamos.
42. En suma, a nuestro juicio, las normas acusadas y el fallo de la Corte que las declara exequibles conducen a la desoladora y alarmante conclusión de que el Estado se reconoce incapaz de cumplir con una de sus principales justificaciones, elevada por la Constitución al carácter de fin esencial de su estructura (artículo 2 C.P.):
"Las autoridades de la república están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades..."
Normas constitucionales tan perentorias como las de los artículos 216, 217 y 218 de la Carta Política no fueron suficientes para que la Corte entendiera configurada la flagrante inexequibilidad de los preceptos examinados. La primera de esas disposiciones fundamentales señala que la fuerza pública "estará integrada en forma exclusiva por las Fuerzas Militares y la Policía Nacional". El artículo 217, por su parte, estatuye que "la Nación tendrá para su defensa unas Fuerzas Militares permanentes constituidas por el Ejército, la Armada y la Fuerza Aérea" y agrega que "las Fuerzas Militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional". El artículo 218 Ibídem, a su turno, en una clara manifestación adicional sobre la exclusividad de este tipo de funciones en cabeza de órganos del Estado, define a la Policía Nacional como "cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (el destacado es nuestro).
Se trata, sin duda, de funciones públicas que el legislador no podía trasladar de modo permanente a particulares, por expresa prohibición del artículo 123 de la Constitución, según el cual "la ley determinará el régimen aplicable a los particulares que temporalmente desempeñen funciones públicas y regulará su ejercicio".
Añádase a lo dicho, en cuanto a las armas -cortas o largas-, que, al tenor del artículo 223 de la Constitución, cuyo sentido es claramente excepcional y de interpretación restrictiva, "los miembros de los organismos nacionales de seguridad y otros cuerpos oficiales armados, de carácter permanente, creados o autorizados por la ley, podrán portar armas bajo el control del gobierno, de conformidad con los principios y procedimientos que aquélla señale" (el destacado es nuestro).
Ninguna inquietud puede caber en cuanto al ámbito de esa disposición, que no es el de ejércitos privados, como los establecidos en la normatividad demandada, sino el de los cuerpos oficiales a los que se circunscribe el mandato constitucional.
Los suscritos magistrados debemos subrayar que esta sentencia es exótica, sorpresiva y sorprendente dentro de la trayectoria jurisprudencial de la Corporación, que durante los casi seis años de su existencia ha afirmado y consolidado unos valores del sistema constitucional y una determinada manera de interpretarlo, totalmente contrarios a los que ahora, infortunadamente, se han acogido.
Fecha ut supra,
Eduardo Cifuentes Muñoz, Magistrado; Carlos Gaviria Díaz, Magistrado; José Gregorio Hernández Galindo, Magistrado; Vladimiro Naranjo Mesa, Magistrado.
Notas:
1. Thomas Hobbes, Leviathan. I, Madrid, Ed Sarpe, 1983, introducción.
2. Ver, por ejemplo, las sentencias SC 225 de 1995 o SC 020 de 1996
3. El artículo 1° del decreto Nº 717 del 18 de abril de 1996, que define qué se entiende por "zonas especiales de orden público", fue declarado exequible por esta Corporación en la sentencia Nº C-295 de 1996.
4. Tal como lo señaló esta Corporación en la sentencia C-225 de 1995 por medio de la cual se declaró exequible la ley 171 de 1994, que incorporó al derecho interno el Protocolo II, adicional a los Convenios de Ginebra, el "bloque de constitucionalidad está compuesto por aquellas normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución". Cfr., además, las sentencias C-574 de 1992, C- 423 y C- 578 de 1995. C-135 de 1996 y C-040 de 1997.
