I. Introducción.
El 14 de noviembre la Sexta Comisión (Legal) de las Naciones Unidas dio término al trabajo del anteproyecto que
llama a una conferencia diplomática para el mes de julio de 1998 en Italia para revisar y abrir la firma de una
convención para establecer un tribunal penal internacional (TPI). Como parte de los preparativos para la reunión, la
Comisión de Preparación (Comprep) llama a la continuación del trabajo, con fechas tentativas de reunión en 1997,
del 10 al 21 de febrero, del l al 14 de agosto y del 1 al 12 de diciembre. Habrán tres semanas más de reuniones antes
de abril de 1998 para completar el trabajo en el anteproyecto |1| . En la segunda Comprep, realizada en Nueva York
del 12 al 30 de agosto de este año, quedó claro que "ningún estado está disputando abiertamente la
necesidad de un
tribunal penal internacional, ni la suposición de que finalmente será creado" |2|. Se espera que la Sexta Comisión
llevará a cabo una acción formal sobre la resolución del anteproyecto antes de fin de año |3|. Así, todo indica que un
tribunal penal internacional Permanente estará en funcionamiento antes del término del milenio, y tal vez será la
última gran institución internacional que se cree en este siglo.
Este corto artículo dará una visión de la estructura y poderes propuestos para el TPI, según está concebido
actualmente, y mostrará algunas de las grandes disputas las que deben ser resueltas antes de que el tribunal entre en
competencia. Al menos que se indique lo contrario, este análisis sale del bosquejo de los Estatutos para un Tribunal
Penal Internacional, preparado por un grupo de trabajo de la Comisión de Derecho Internacional (ILC- Internacional
Law Commission) |4|, y el Informe de la Comisión de Preparación de la reunión realizada en Nueva York en agosto
de este año.
II. Crímenes Dentro de la Jurisdicción del TPI.
Casi todo el esfuerzo en la creación de un tribunal penal internacional está centrado en definir en qué delitos este
debe asumir jurisdicción. Históricamente, se ha asumido que la falta de capacidades de ejecución nacionales para
crímenes internacionales tales como terrorismo, narcotráfico y crímenes relacionados requieren la creación de un
tribunal especializado con alcance internacional |5|. En parte porque la atención prestada a los estatutos de los
tribunales para los crímenes de guerra para la ex Yugoslavia y Ruanda, actualmente en funcionamiento, el enfoque
del TPI ha cambiado visiblemente en dirección a los crímenes los cuales constituyen grandes violaciones de
derechos humanos y los cuales generalmente aparecen en conflictos armados.
Inspirados por lo que ha sido ampliamente aceptado como crímenes internacionales bajo los existentes tratados de
derechos, los que han trabajado en el bosquejo generalmente han estado de acuerdo en la inclusión de tres grupos de
delitos: el genocidio, crímenes de lesa humanidad y crímenes de guerra. Hay menos consenso sobre un segundo
grupo de crímenes los que incluyen la agresión y un conjunto de otros crímenes tales como la piratería aérea, el
secuestro, el apartheid, el narcotráfico, la toma de rehenes, o poner en peligro la seguridad del personal de las
Naciones Unidas.
A. Genocidio: La definición del delito del genocidio está tomada directamente de los artículos II y III de la
Convención del Genocidio de 1948. Este incluye la perpetración de ciertas acciones -asesinato; causar serios daños
físicos o mentales; destrucción de los medios de sobrevivencia; obstaculizar nacimientos; transferencia de niños,
perpetuadas con una intensión destructora, en su totalidad o parcial, un grupo étnico, racial o religioso nacional.
B. Crímenes de Lesa Humanidad: Aún cuando hubo un acuerdo general sobre la inclusión de los crímenes de lesa
humanidad dentro del ámbito de los poderes del TPI, preocupa que no hay una definición general aceptada de los
crímenes de lesa humanidad bajo la ley del tratado. Se hizo referencia a las Cartas de Nuremberg y Tokio, los
Estatutos del Tribunal de Yugoslavia y Ruanda y el bosquejo del Código de Crímenes en Contra de la Paz y la
Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional |6|. Es probable que este delito incluirá algunos
hechos tales como la exterminación, el asesinato, la tortura o la violación cuando son perpetuados de manera
sistemática en contra de un segmento de la población civil en un conflicto armado ya sea interno o internacional |7| .
C. Violaciones Graves de las Leyes y Prácticas Aplicables en Conflictos Armados (Crímenes de Guerra): Una vez
más, hubo un acuerdo general de que tales delitos deben ser incluidos dentro del decreto del TPI, y sólo diferencias
menores sobre las definiciones de dichos delitos, ya que mucho de esta ley está incluida en las Convenciones de
Ginebra y claramente establecidas en el consuetudinario derecho internacional. Sin embargo, hubo un serio
desacuerdo entre los delegados sobre si esta categoría de crímenes debe incluir violaciones cometidas en conflictos
nacionales como internacionales. Algunos usaron el decreto del tribunal de Ruanda, así como también la decisión de
la Corte de Apelaciones del Tribunal de Yugoslavia en el caso Tadie |8|, para justificar dicha inclusión, destacando
que los sistemas de justicia penal nacional están mal equipados para enfrentar tales temas. Es probable que los
delitos penables bajo estas disposiciones incluirán la tortura a los prisioneros de guerra, la toma de rehenes civiles, la
detención de médicos y expertos científicos, y otros delitos similares.
D. Agresión: ya que el delito de agresión no estaba incluido en el bosquejo original de los decretos, y porque no
existe una definición ampliamente aceptada para este delito, el consenso general de inclusión comenzó a perder
fuerza. Algunas delegaciones, sin embargo, creen firmemente que la ausencia del delito de agresión sería una vacío
importante en la jurisdicción de la corte, y que el delito de agresión es una de las mayores preocupaciones de la
comunidad internacional. Estas delegaciones sienten que la no inclusión del delito era una invitación a la impunidad
para los individuos responsables de los crímenes, y que su inclusión constituiría un factor disuasivo de dichas
conductas. Una definición típica de agresión es la que se encuentra en el artículo 15 del bosquejo de Código de
Crímenes en Contra de la Paz y la Seguridad de la Humanidad. Ese documento señala que la agresión es cometida
por un individuo quien "como líder u organizador planifica, comete u ordena la realización del acto de agresión". La
agresión en si es definida como "el uso de la fuerza armada por parte de un Estado en contra de la soberanía, la
integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o cualquier otra manera de inconsistencia con la
Carta de las Naciones Unidas".
Bajo la definición del anteproyecto, cualquier primer uso de las fuerzas armadas no sancionado constituye una
prueba suficiente a prima facie (primera vista) de un acto de agresión. Hechos comunes que constituyen agresión
serían una invasión, un bombardeo, un bloqueo, y ataques por tierra, mar o aire. El delito platea temas bastantes
interesantes, destacados por los delegados, como las acciones llevadas a cabo por países en defensa propia.
Un delito potencialmente más complejo, la "amenaza de agresión" la cual el bosquejo del Código define en el
artículo 16 como "declaraciones, comunicados, demostraciones de fuerza o cualquier otra medida que de una buena
razón para el Gobierno de un Estado de creer que se tiene la seria intensión de agredir". Ese delito, sigue sobre la
mesa, compromete el tema de la libre expresión de opinión.
E. Otros Delitos: Según lo expresado anteriormente, el bosquejo original del decreto incluía un número de otros
delitos basados en tratados en relación al terrorismo y al tráfico de drogas, debido a la amplia cobertura de los
medios y la preocupación por las leyes poco adecuadas para combatir el fenómeno. Estos delitos, sin embargo,
tuvieron poco consenso para ser incluidos en el tratado. El bosquejo de la Comisión de Derecho Internacional, por
ejemplo, incluye el secuestro ilegal de un avión, según lo definido bajo la convención de l970 del mismo nombre; la
toma de rehenes y delitos afines, según se define en la Convención Internacional de 1979 en contra de la Toma de
Rehenes; y los delitos definidos como piratería bajo la Convención de la Supresión de Acciones Ilegales en contra de
la Seguridad de la Navegación Marítima de 1988. Además, el bosquejo incluye los delitos de apartheid y crímenes
en contra de funcionarios internacionales, los cuales han sido definidos por el tratado. La mayor preocupación de los
delegados parece ser que dichos delitos, aun cuando han sido definidos por el tratado, no han tenido la uniformalidad
suscrita para ser reconocidos, y que su exclusión de los "delitos centrales" del TPI puede facilitar la aprobación de la
jurisdicción del Tribunal de los Estados que no son parte de los tratados en cuestión. Esta opinión también expreso
que aquellos que trabajaron en el desarrollo del bosquejo no habían incluido importantes delitos expresados en los
tratados, tales como aquellos delitos en contra del medio ambiente.
III. EI Establecimiento y la Estructura del Tribunal.
Algunos de los más contenciosos temas en el proceso de elaboración del bosquejo son las preguntas del estatuto del
tribunal, como entrará en vigencia, y qué relación habrá con las Naciones Unidas. Algunos respaldan la idea de que
el tribunal debe ser una institución judicial independiente, mientras que otros prefieren que el tribunal forme parte de
las Naciones Unidas ya sea como un órgano principal o subsidiario. El Tribunal de la ex-Yugoslavia, por ejemplo, es
un órgano subsidiario de las Naciones Unidas |9|. Los métodos para el establecimiento del tribunal afectarían su
relación con la Naciones Unidas. Varias sugerencias se han hecho, incluso una enmienda a la Carta de la ONU
convirtiendo al tribunal en un órgano principal corno es el caso de la Corte Internacional de Justicia; una resolución
de la Asamblea General y/o del Consejo de Seguridad, al igual que sucedió con el Tribunal Yugoslavo; o la
adopción de un tratado multilateral.
Según lo que actualmente se ha propuesto, el TPI será establecido a través de una convención la cubil estará abierta
para su firma en 1998. Este Programa concuerda con la recomendación del borrador de la Comisión de Derecho
Internacional, y parece cumplir con el grado de flexibilidad e independencia necesarios requeridos por el tribunal.
Cualquier miembro del tratado será idóneo para participar de las sesiones del tribunal, el que funcionará como una
institución permanente. El tribunal tendrá una jurisdicción, de acuerdo con el artículo 4.2 del bosquejo de la
Comisión de Derecho Internacional, dentro del territorio de cada Estado miembro "como sea necesario para el
ejercicio de sus funciones y el cumplimiento de sus propósitos". Los grandes temas que quedaron abiertos con la
creación por acuerdo de una entidad son las relaciones del conjunto con las Naciones Unidas cuando los conflictos
se desarrollan entre los dos y los recursos del tribunal, lo que es apoyado por muchos de los delegados de la
Comprep por el presupuesto permanente de las Naciones Unidas.
Los mecanismos básicos para las operaciones del tribunal han sido ampliamente acordadas. Una pregunta clave fue
si el tribunal debe reflejar la estructura e ideología de las tradiciones del derecho civil o común. En la Comprep de agosto,
Francia propuso un bosquejo de decreto que esencialmente reemplazó el de la Comisión de Derecho Internacional y
adoptó los principios del derecho civil en ejercicio en Francia.
Mientras que la discusión de la propuesta francesa tomó varios días de la reunión, los delegados finalmente optaron por
una estructura como la propuesta por el bosquejo de la Comisión de Derecho Internacional |10|.
El tribunal funcionará con una Presidencia, Fiscalía y Registro permanente. La Presidencia: se elegirán tres funcionarios
de entre los jueces miembros, llevarán a cabo tareas administrativas del tribunal y dirigirán todos los asuntos procesales
y previos al juicio no asumidos por la cámara del tribunal. La Fiscalía investigará y procesará todos los delitos dentro
de la jurisdicción del tribunal, mientras que por su parte el Registro desarrollará las funciones administrativas delegadas
por la Presidencia. Los Fiscales y el Fiscal Comisionado serían electos a través del voto secreto de la mayoría de los
estados miembros y no serán de la misma nacionalidad, a su vez el Jefe de Registro será elegido con la votación del
tribunal bajo propuesta de la Presidencia.
El tribunal en si estará compuesto por cortes procesales y de apelaciones. Los Estados miembros nominaran y elegirían
a 18 jueces con experiencia en procesos criminales y reconocida competencia en derecho internacional, con la
advertencia de que dos jueces no pueden ser nacionales del mismo Estado. Seis de los jueces elegidos formarán parte
de la corte de apelaciones mientras que los restantes se rotarán en procesos en paneles de cinco, según sea designado
por la Presidencia. En general, los jueces ocuparan sus cargos por un periodo de nueve años y no trabajarán jornada
completa al menos que la carga de trabajo del tribunal así lo demande. Los idiomas de trabajo del tribunal serán inglés
y francés.
La Comprep también dedicó bastante tiempo y energía en el tema de cómo comenzará el enjuiciamiento, los procesos
a través de los cuales se llevarán a cabo el proceso y la apelación y la protección de los derechos del acusado para
garantizar un juicio justo y un adecuado proceso. El tiempo no permite desarrollar a cabalidad estos temas aquí, pero
algunos de las preguntas más importantes que faltan ser resueltas son:
Cuál será el "mecanismo gatillador" que de inicio a la jurisdicción del tribunal?, Debe el tribunal sólo tener
jurisdicción sobre los delitos específicamente incluidos en su mandato o una jurisdicción más general cuando los
sistemas nacionales dejan de enjuiciar? Por lo menos, parece se necesitará del consentimiento del Estado donde el
delito fue cometido y el del Estado donde se encuentre el acusado o esté en custodia;
Quién desempeñará las funciones de fiscal cuando se trate del arresto y custodia previa al juicio del acusado y cómo
tendrán acceso el tribunal y sus funcionarios a los testigos y las evidencias consideradas necesarias para un completa
y adecuada preparación del juicio? ;
Tiene derecho el acusado a ser juzgado en su presencia o los juicios se realizarán en absentia?
Qué penas serán aplicadas por la violación de estos de estos decretos penales, debería incluirse la pena capital?
Mientras la lista de temas complejo parece ser larga y potencialmente divisiva, aquellos que trabajan en el anteproyecto
se muestran seguros de que el tratado para el anteproyecto podrá ser completado dentro del tiempo estimado y que un
Tribunal Penal Internacional permanente podrá ser realidad antes del fin del siglo.
Santiago de Chile, 14 de diciembre de 1996.
Notas Finales.
1. Memorándum de William R. Pace para la Colalición de ONGs por un Tribunal Penal Internacional, Re:
Actualidad sobre las negociaciones del TPI, 14 de nov., 1996.
2 .Mark Thieroff, August Preparatory Committee Tentatively Calls for a Diplomatic Conference in 1998. TPI, oct. 1996,
en 1,2.
3. Pace memorandum, supra, n.1.
4. El bosquejo definitivo de la Comisión de Derecho Internacional tiene fecha 1 de septiembre de 1994, el
que puede ser encontrardo en la página oficial web del TPI en "http://igc.apc.org/icc". Un bosquejo anterior
con comentarios y una nota introductoria, puede encontrarse en los Materiales Legales Internacionales: United
Nations International Law Commission: Report of the Working Group on a Draft Statute for an International
Criminal Court, July 16, 1993,33 LLM 253 (1994); ver también James Crawford, Current Developments: The
ILC's Draft Statute for an International Criminal Tribunal, 88 AM.J.INT'LL. 140 (1994).
5. Ver, e.g. Arlen Speeter, International Crime Requirements International Punishment, USA TODAY, mayo, 1990,
pág 28M; William N. Gianaris, The New World Order and the Need for an International Criminal Court, 16 FORDHAM
INT'LL.J 88 (1992-1993); Joel Cavicchia, The Prospects for an International Criminal Court in the 1990's, 10
DICKINSON J:INT'LL.223 (1992). Una visión más ciudadosa se da en M. Cherif Bassiouni y Christofer L. Blaskesley,
The Need for an International Criminal Court in the International World Order, 25VVAND.J.TRANSNAT.L.151
(1992) y John W. Bridge, The Case for an International Court of Criminal Justicie and the Formulation of International
Criminal Law, in INTERNATIONAL COURTS FOR THE TWENTY-FIRST CENTURY 213 (MarkW. Janis ed.1192).
6. Ver, United Nations, International Law Commision Report on the Draft Articles Adopted at Its Forty-third
Session, 30I.L.M. 1554, 1554 (1991).
7. Debe destacarse que el Estatuto del Tribunal Internacional para la ex-Yugoeslavia, en la definición en su
artículo 5 de los crímenes de lesa humanidad, no precisa la perpetración de los delitos enumerados.
8.. La Coalición Internacinal de Justicia, dirigida desde Washington D.C., tiene una página web llamada
"International Criminal Tribunals; ICCTY/ICTR", haciendo referencia al Tribunal Penal Internacional de la
es-Yugoeslavia y el Tribunal Penal Internacional para Ruanda. Se encuentra en "http://www.cij.org/tribunal".
La página tiene archivos completos sobre los acusados en yugoslavia.
9. Ver Naciones Unidas, Consejo de Seguridad resoluciones 808 y 827 (1993).
10. Thieroff, supra, n..
