|
|
MARCO JURÍDICO Y CONDICIONES PARA LA INVESTIGACIÓN DE LAS DESAPARICIONES FORZADAS Y LAS EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES EN EL PERÚ: LA INTERVENCIÓN ANTROPOLÓGICA FORENSE (1)
INTRODUCCIÓN
Diversas razones fundamentan la necesidad que el Estado Peruano emprenda una investigación seria y eficaz de las graves violaciones a los derechos humanos cometidas durante los años de violencia en el país.
En primer lugar, puede decirse que a partir de la caída del régimen de Alberto Fujimori y la instalación del Gobierno de Transición, el Estado y distintos sectores de la sociedad civil se pronunciaron reiteradamente sobre la necesidad del respeto a los derechos humanos y el combate a la impunidad como aspectos fundamentales del proceso de transición democrática y recuperación del estado de derecho en el Perú. Este consenso acerca de tal necesidad se plasmó en la creación de la Comisión de La Verdad y Reconciliación y la voluntad expresa del gobierno del Presidente Alejandro Toledo, de asumir sus recomendaciones con carácter vinculante.
En segundo término, mas allá de las particulares características del actual proceso político peruano, se debe reconocer que la demanda por una investigación de las violaciones a los derechos humanos ha sido una lucha permanente y sostenida por las organizaciones de derechos humanos y los familiares de las víctimas, fundamentalmente para esclarecer la situación de las miles de personas que permanecen en calidad de desaparecidos en el Perú. La atención del clamor de este importante sector de la población que sufrió y continúa sufriendo las secuelas de la violencia política, constituye el elemento central de un proceso de pacificación nacional que aún no culmina y es la condición indispensable para la reconciliación entre la sociedad y el Estado luego de dos décadas de sufrimiento.
Finalmente, aunque por ello no menos importante, es que el Estado no debe soslayar el deber fundamental que tiene de investigar las graves violaciones a los derechos humanos, independientemente de la voluntad política, por cuanto no constituye meramente un imperativo ético sino que es además un deber jurídico exigible en el marco del cumplimiento de las normas constitucionales y de los tratados sobre derechos humanos de los cuales es parte el Perú.
La Constitución de 1993 -recogiendo en esencia la norma constitucional de 1979- establece la defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad como fin supremo de la sociedad y el Estado (2) y el deber primordial que tiene éste último de garantizar la vigencia de los derechos humanos (3); y, que los derechos y libertades que reconoce "se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú" (4) los mismos que forman parte del derecho nacional, conforme a lo dispuesto en el artículo 55° de la Carta Magna (5).
LA INVESTIGACIÓN DE LAS GRAVES VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS COMO GARANTÍA PARA SU LIBRE Y PLENO EJERCICIO
De acuerdo con lo anotado, el cumplimiento de las obligaciones del Estado peruano en materia de derechos humanos debe ser entendido y analizado, por ejemplo, a partir de lo dispuesto en la Convención Americana sobre Derechos Humanos y su desarrollo en la jurisprudencia emitida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos.
La obligación de respetar los derechos humanos contemplada en el artículo 1 de la Convención (6) tiene, conforme lo establece la Corte, un doble contenido. De un lado, la obligación de respeto propiamente dicho, directamente vinculada a la noción de limitación o restricción del ejercicio del poder público que deriva del hecho que los derechos humanos son atributos inherentes a la dignidad humana anteriores y superiores al poder del Estado y, por lo tanto, no pueden ser legítimamente menoscabados por éste. Del otro, la obligación que tiene el Estado de garantizar la vigencia y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la Convención.
Con relación a este último aspecto, la Corte ha establecido que la obligación de garantizar el ejercicio de los derechos humanos "implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, además, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos". (7)
La obligación del Estado de prevenir las violaciones a los derechos humanos comprende todas aquellas medidas (jurídicas, políticas, administrativas y culturales) que promuevan la protección de los derechos humanos y que aseguren que las eventuales violaciones a los mismos sean efectivamente tratadas como un hecho ilícito que, como tal, es susceptible de acarrear sanciones para quien las cometa, así como la obligación de reparara las víctimas (8).
Sin embargo, la efectividad de las medidas que adopte o promueva el Estado se ven seriamente comprometidas si no están acompañadas de la obligación de investigar. Como dice la Corte, "si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio... ". (9) En tal sentido, la investigación de las violaciones a los derechos humanos, para evitar la impunidad de sus violadores, constituye una obligación de medio o comportamiento por parte del Estado y, por tanto, debe ser emprendida con la mayor seriedad, y no como una simple formalidad condenada de antemano a ser infructuosa. (10)
Consecuentemente, tratándose de una obligación de comportamiento a cargo del Estado, la investigación de las violaciones a los derechos humanos debe ser asumida por éste "como un deber jurídico propio y no como una simple gestión de intereses particulares, que dependa de la iniciativa procesal de la víctima o de sus familiares o de la aportación privada de elementos probatorios, sin que la autoridad pública busque efectivamente la verdad" (11)(subrayado nuestro)
LA INVESTIGACIÓN DE VIOLACIONES A LOS DERECHOS HUMANOS POR PARTE DEL ESTADO EN EL DERECHO INTERNO
En nuestro ordenamiento jurídico vigente, existen hasta cuatro órganos estatales encargados de la investigación de las violaciones a los derechos humanos, con diferentes fines y atribuciones.
En primer lugar, las violaciones a los derechos humanos que se encuentran contempladas como delitos son investigados por el Ministerio Público y sus organismos auxiliares, conforme a lo dispuesto por el Artículo 159° de la Constitución (12)
. En el mismo sentido, el Decreto Legislativo 052, Ley Orgánica del Ministerio Público, le encarga la persecución del delito y la reparación civil (13); orientar y vigilar la investigación desde la etapa policial (14); la carga de la prueba en las acciones penales que ejercite (15); abrir la investigación policial, formalizar la denuncia y ofrecer pruebas ante el juez penal (16), así como solicitar el examen del cadáver cuando existe sospecha de la comisión de un crimen (17).
La investigación y denuncia a cargo del Ministerio Público es la única vía mediante la cual se puede obtener la judicialización de un caso ante los tribunales nacionales, el procesamiento de los presuntos responsables y. de ser el caso, la imposición de una sanción penal.
De otro lado, las violaciones a los derechos humanos como ejercicio arbitrario del poder público, así como el cumplimiento de los deberes del Estado de investigar y sancionar estas conductas, son materia bajo competencia de la Defensoría del Pueblo, conforme al artículo 162° de la Constitución Política de 1993 (18). De acuerdo con lo establecido en su Ley Orgánica, Ley No 26520, la Defensoría del Pueblo puede iniciar de oficio o a petición de parte investigaciones referidas al ejercicio abusivo de las funciones de los organismos del Estado que afecten la vigencia plena de los derechos fundamentales de la persona y de la comunidad (19); acceder a la información sobre un mismo hecho violatorio de derechos humanos investigado por otra autoridad o institución del Estado y aportar a la misma los elementos provenientes de su propia investigación (20); y, formular recomendaciones a las autoridades públicas para el cumplimiento de sus deberes legales con ocasión de sus investigaciones (21).
La investigación que realiza la Defensoría del Pueblo no tiene carácter jurisdiccional y, consecuentemente, no puede imponer directamente sanciones o medidas coercitivas; pero, puede motivar la apertura de una investigación por parte del Ministerio Público, cuando sus conclusiones establezcan elementos de la comisión de un delito. Asimismo, la intervención defensorial permite evaluar el cumplimiento de los deberes del Estado relacionados con una investigación eficaz e imparcial de los hechos denunciados.
El Congreso de la República, en ejercicio de sus atribuciones de velar por el respeto de la Constitución y de las leyes, y disponer lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores (22), puede iniciar investigaciones sobre asuntos de interés público (23), dentro de los cuales, necesariamente, se encuentran los relacionados a los derechos humanos. Esta facultad de investigar se inscribe en el ámbito de la función de control político que ejerce el Congreso, establecida en los artículos 2°, 5° y 64° de su Reglamento, el mismo que tiene rango de ley, a tenor de lo dispuesto en el artículo 94° de la Constitución, y se ejerce a través de Comisiones de Investigación que se conforman, organizan y llevan a cabo sus funciones de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 88° del referido Reglamento. Una característica importante de esta investigación, es que las Comisiones pueden utilizar, a través del Juez Penal, ciertos apremios tales como la conducción por la fuerza pública de quien se resista a comparecer ante la Comisión, exigir la exhibición o entrega de documentos, realizar allanamientos e incautaciones, solicitar el levantamiento del secreto bancario y la reserva tributaria y ordenar el impedimento de salida del país (24); asimismo, conforme lo dispone el inciso f) del antes citado artículo 88°, la intervención del Ministerio Público o el inicio de una acción judicial en los asuntos sometidos a investigación, no interrumpen el trabajo de las Comisiones de Investigación y su mandato prosigue hasta la extinción del plazo fijado por el Congreso y la entrega del informe respectivo.
Cuando de las investigaciones que realizan las Comisiones de Investigación aparezca la presunción de la comisión de delito, el informe respectivo deberá indicar expresamente su tipificación en la ley penal y concluir con la formulación de la denuncia correspondiente. El informe deberá ser aprobado por el Pleno del Congreso y remitido a la Fiscal de la Nación para la tramitación de la denuncia o, en caso de tratarse de funcionarios sujetos a antejuicio, deberá seguir el procedimiento de acusación constitucional. No obstante lo anterior, la Constitución establece claramente que la investigación a cargo del Congreso de la República no tiene carácter jurisdiccional y no posee efecto vinculante respecto de los órganos de administración de justicia (25). El inciso f) del artículo 88° del acotado Reglamento señala igualmente que las conclusiones aprobadas por el Congreso no obligan al Poder Judicial ni afectan el curso de los procesos judiciales.
Finalmente, el Decreto Supremo Nº 065-2001-PCM de 02 de junio del 2001. crea la Comisión de la Verdad -actualmente denominada "Comisión de la Verdad y Reconciliación" (Decreto Supremo No 101-2001-PCM de 2001)- la que tiene como una de sus tareas el esclarecer las violaciones a los derechos humanos cometidas en el Perú entre los años 1980 y 2000. (26) Específicamente, se establece como objetivo de esta Comisión el "contribuir al esclarecimiento por los órganos jurisdiccionales respectivos, cuando corresponda, de los crímenes y violaciones de los derechos humanos por obra de las organizaciones terroristas o de algunos agentes del Estado, procurando determinar el paradero y situación de las victimas, e identificando, en la medida de lo posible, las presuntas responsabilidades". (27) La norma de creación también establece los ámbitos sobre los cuales se enfoca el trabajo de la Comisión y señala expresamente que ésta no sustituye la labor de los órganos de administración de justicia (28).
En tal sentido, la Comisión de la Verdad y Reconciliación tampoco puede imponer ningún tipo de sanción y, a diferencia del Ministerio Público y la Defensoría del Pueblo, tiene un carácter excepcional y temporal; sin embargo, al igual que las Comisiones de Investigación del Congreso de la República, puede identificar responsabilidades y colaborar con los órganos jurisdiccionales en el esclarecimiento de las violaciones a los derechos humanos. De otro lado, tiene la facultad de proponer medidas de reparación para las víctimas, así como reformas institucionales, legales, educativas y otras, como garantías de prevención (29).
No obstante, es importante no perder de vista que la obligación del Estado de garantizar el respeto a los derechos humanos, se cumple en la medida que su violación recibe el tratamiento de un hecho ¡lícito y acarrea una sanción (30). Consecuentemente, en sentido estricto, es la investigación a cargo del Ministerio Público aquella que cumple con tal condición, mientras que las realizadas por la Defensoría del Pueblo, el Congreso de la República y la Comisión de la Verdad y la Reconciliación dan lugar a denuncias que deben ser a su vez investigadas por el Ministerio Público y a medidas de orden administrativo que no tienen la naturaleza de una sanción emanada de un órgano jurisdiccional u otras que constituyen recomendaciones a ser implementadas por otras entidades estatales.
La calificación como hecho ¡lícito y la sanción a las violaciones a los derechos humanos garantizados por la Constitución y los instrumentos internacionales sobre la materia suscritos por el Perú, se establecen, fundamentalmente, a través de la legislación penal. En otras palabras, la prohibición de prácticas que constituyen violación de los derechos humanos se materializa incorporando su tipificación como delito en nuestra normativa penal. Por ello, la investigación de las violaciones a los derechos humanos, entendida como aquella que realiza el Ministerio Público para la determinación de los hechos y la instauración de un proceso judicial en el cual se establezcan las responsabilidades y las sanciones correspondientes; debe sujetarse estrictamente a los principios de orden material y procesal que rigen la investigación del delito en el ordenamiento jurídico nacional.
Este último aspecto resulta relevante por cuanto, en ningún caso, la investigación de las violaciones a los derechos humanos puede convertirse a su vez en fuente de trasgresión de los principios generales del derecho penal o de las reglas del debido proceso, ya sea para obtener el castigo del presunto responsable o lograr su impunidad. En tal sentido, la persecución penal de los hechos susceptibles de constituir violaciones a los derechos humanos no puede ni debe dejar de lado aspectos fundamentales como, por ejemplo, el principio de legalidad (31) (32) y los que se derivan de éste, como la aplicación de la ley penal en el tiempo (33); asimismo, debe tener presente las reglas de competencia entre la justicia común y la justicia militar, así como las resoluciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre las leyes de amnistía para los responsables de violaciones a los derechos humanos.
Estas consideraciones adquieren fundamental importancia para el caso peruano, por cuanto la investigación sobre graves violaciones a los derechos humanos, como las desapariciones forzadas y las ejecuciones extrajudiciales, se relaciona principalmente -aunque no de manera exclusiva- con hechos acontecidos durante la década de los ochenta y principios de los noventa. En tales supuestos, deberá tenerse en cuenta que la ley penal vigente era el Código Penal de 1924 y que en algunos casos los hechos habrían sucedido alrededor de hace veinte años, lo cual puede acarrear algunos problemas respecto de la calificación del delito -definir cuál es el tipo penal aplicable al caso de acuerdo con este cuerpo de leyes- o de determinación de los términos de prescripción atendiendo al tiempo transcurrido y la naturaleza del delito investigado.
LA INVESTIGACIÓN DE LAS DESAPARICIONES FORZADAS Y LAS EJECUCIONES EXTRAJUDICIALES EN EL PERÚ
Cuando se reflexiona en torno a la investigación sobre el paradero y destino final de las miles de personas que permanecen como desaparecidas en el Perú (34) debe tenerse en cuenta que probablemente, en la mayoría de casos, una prolongada desaparición forzada está asociada a una ejecución extrajudicial. Como ha sostenido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, la práctica de la desaparición forzada "ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida". (35)
En tal sentido, el paso del tiempo y las circunstancias de violencia y abuso que rodean la desaparición, permiten presumir que posterior a la detención y desaparición de la víctima, se produjo el atentado contra su derecho a la vida.
Un elemento adicional a considerar es la determinación de la clandestinidad como una de las características de la práctica de las desapariciones forzadas. Este elemento se identifica no sólo en el momento en que ocurre la detención previa a la desaparición, sino también durante todo el proceso de encubrimiento de información respecto al paradero de la víctima y finalmente, en el destino final del cuerpo de la víctima. Visto así, la especial naturaleza y dificultad de la investigación en este tipo de casos radica en que "la desaparición mantiene en secreto los hechos clave del homicidio e impide conocer el destino y la suerte de la víctima. En definitiva, la desaparición sirve para encubrir una ejecución extrajudicial y la ejecución extrajudicial perpetúa el estado de desaparición". (36)
De ahí que se considere que el fenómeno de las desapariciones involuntarias constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral. (37)
Tales características, lejos de constituir un obstáculo, deben motivar el especial empeño del Estado para esclarecer las denuncias sobre desaparición forzada y ejecuciones extrajudiciales en el Perú, considerando que el deber de investigar hechos de este género subsiste mientras se mantenga la incertidumbre sobre la suerte final de la persona desaparecida. Incluso en el supuesto de que circunstancias legítimas del orden jurídico interno no permitieran aplicar las sanciones correspondientes a los individualmente responsables de delitos de esta naturaleza, el derecho de los familiares de la víctima de conocer cuál fue el destino de ésta y, en su caso, dónde se encuentran sus restos, representa una justa expectativa que el Estado debe satisfacer con los medios a su alcance. (38)
Para el caso peruano, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha establecido en el caso Castillo Páez que a ese deber de investigar se suma el de prevenir la posible comisión de desapariciones forzadas y de sancionar a los responsables de las mismas y que tales obligaciones a cargo del Perú se mantendrán hasta su total cumplimiento. (39)
En relación con la investigación de las ejecuciones extrajudiciales generalmente asociadas a la desaparición forzada, deben tenerse en cuenta los Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias, (40) que recomiendan la tipificación de esta práctica en el derecho penal interno como un delito sancionable con una pena grave, sin posibilidad de justificación en ninguna circunstancia excepcional de estado de guerra, inestabilidad política, emergencia pública o conflicto armado interno. (41)
De otro lado, conforme a estos principios, se debe proceder a una investigación exhaustiva, inmediata e imparcial de estos hechos, mediante órganos y procedimientos adecuados. Esta investigación debe tener por finalidad determinar la causa, forma y momento de la muerte, la persona responsable y el procedimiento o práctica que pudiera haberla provocado (42). Para poder cumplir con este objetivo, la autoridad encargada de la investigación debe tener el poder y facultades para obtener toda la información necesaria, así como contar con los recursos presupuestarios y técnicos necesarios para una investigación eficaz. (43)
Sobre este último aspecto, los Principios se refieren a la necesidad de la participación de expertos forenses para la realización de la autopsia y que. en caso que se descubran restos óseos, debe precederse a desenterrarlos con las precauciones necesarias y conforme a técnicas antropológicas sistemáticas. (44)
Adicionalmente, los Principios se encuentran desarrollados en el Manual de las Naciones Unidas sobre la Prevención e Investigación Eficaces de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias, (45) también denominado Protocolo de Minnesota, que contiene básicamente, un protocolo modelo para la investigación legal de ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias; un protocolo modelo de autopsia; y, un protocolo modelo de exhumación y análisis de restos óseos.
LAS PARTICULARIDADES DEL CASO PERUANO Y LAS CONDICIONES PARA UNA INVESTIGACIÓN EFICAZ
La investigación de las desapariciones forzadas y las ejecuciones extrajudiciales en el Perú, ocurridas fundamentalmente en zonas rurales hace veinte años, debe tener en cuenta desde un inicio las características especiales que presenta el fenómeno en nuestro país, en función al cumplimiento de los objetivos anteriormente enunciados.
Un caso típico al que deberán enfrentarse los encargados de la investigación en el Perú, es la denuncia de la existencia de una fosa común con restos presumiblemente humanos en los alrededores de un centro poblado ubicado en una provincia de la sierra central, distante a varias horas por carretera de la capital del departamento, y cuyo origen se atribuye a mediados de la década de los ochenta. Los familiares de las presuntas víctimas, en el caso de ser ubicados, son de origen campesino y su lengua materna es el quechua. Los testigos se niegan a revelar su identidad o a brindar una declaración oficial por temor a posibles represalias. El fiscal encargado de investigar la denuncia es un fiscal provincial mixto, es decir, su despacho asume la carga de los casos de naturaleza civil y penal, no cuenta con un adjunto y posee muy escasos recursos de infraestructura y logística. Las normas legales y procedimientos que orientan su trabajo están diseñados en la lógica de la investigación de la delincuencia común y, de acuerdo con esta normatividad, cuenta únicamente con el apoyo del Instituto de Medicina Legal y la Policía Nacional del Perú, cuyo personal posee experiencia en esta clase de investigación.
En el caso hipotético descrito, las primeras acciones a tomar en la investigación estarán dirigidas a verificar la autenticidad de la denuncia mediante una inspección que permita responder a preguntas tales como si existe efectivamente uno o varios enterramientos clandestinos en el lugar, si los restos hallados corresponden a seres humanos y si sus características son compatibles con la antigüedad que se les atribuye o corresponden más bien a restos arqueológicos, antiguos cementerios u otros que no guardan relación con violaciones a los derechos humanos. Estas preguntas no pueden ser respondidas por el propio fiscal y tampoco por un médico legista o perito criminalístico de la Policía, sino por un experto que pueda ubicar la fosa, por ejemplo, mediante el reconocimiento de los cambios del contorno superficial del terreno y las variaciones de la vegetación local. Este experto debe además tener la formación profesional necesaria para determinar con rigor científico que los restos hallados corresponden efectivamente a seres humanos y no a otra especie, así como para realizar una estimación inicial de su antigüedad. Tal labor puede ser efectuada, en principio, por un arqueólogo; sin embargo, este profesional debe tener la preparación y la experiencia suficiente para establecer algunas primeras precisiones sobre las características de los restos y su relación con la comisión de un crimen (p. ej.: distinguir entre fracturas y daños producidos por predadores o diferenciar las huellas de una intervención quirúrgica de lesiones producidas por algún tipo de arma). De ahí, que el profesional requerido para una intervención de este tipo sea el antropólogo forense.
Una vez verificada la autenticidad de la denuncia y siendo que el objeto de la indagación es descubrir la verdad acerca de los acontecimientos que ocasionaron la muerte sospechosa de las personas cuyos restos fueron enterrados clandestinamente, un aspecto fundamental de la investigación preliminar será obtener la mayor cantidad de información posible sobre la identidad de las víctimas. El recojo de esta información, para que pueda ser útil. requiere de minuciosidad y uniformidad en el uso de las categorías descriptivas para evitar omisiones o confusiones que impidan la posterior identificación de la víctima al compararse con la información obtenida del análisis de los restos. Para tal efecto, el Equipo Peruano de Antropología Forense ha propuesto el uso de una Ficha Antemortem, como una herramienta para homogenizar el levantamiento de la información sobre los datos biológicos y sociales de las personas desaparecidas a través de la entrevista con aquellas personas que las conocieron o vieron por última vez. Las particulares condiciones (culturales, sociales, psicológicas, etc.) de los entrevistados hacen recomendable el uso de esta ficha por personal entrenado no sólo en el uso de la misma sino que pueda comprender y extraer el máximo provecho de la entrevista al familiar o testigo en la forma menos parecida a un interrogatorio, lo cual implica adicionalmente poder vencer la natural desconfianza que aún existe en la población afectada por la violencia frente a la intervención de las autoridades estatales.
Culminada la investigación preliminar y de acuerdo al plan de intervención en cada caso, enmarcado a su vez en un plan nacional de investigación antropológica forense, se deberá proceder a la exhumación de los restos, para lo cual se tendrá en cuenta que, conforme al citado Protocolo de Minnesota:
La recuperación de un entierro debe hacerse con la misma minuciosidad que la búsqueda hecha en el lugar de un delito. Deben coordinarse los esfuerzos del investigador principal y el antropólogo o arqueólogo consultado. Es frecuente que hagan la exhumación de restos humanos funcionarios encargados del cumplimiento de la ley o trabajadores de cementerio que ignoran las técnicas de la antropología forense. De esa manera puede perderse información valiosa y generar a veces información falsa. Debe prohibirse la exhumación hecha por personas sin preparación. El antropólogo consultado debe hallarse presente para realizar o supervisar la exhumación. La excavación de cada tipo de entierro tiene problemas y procedimientos especiales. La cantidad de información que se obtenga de la excavación depende del conocimiento de la situación del entierro y del criterio basado en la experiencia. (46)
De lo anterior pueden extraerse algunas ideas principales, tales como la recuperación minuciosa del entierro mediante las técnicas de la antropología forense y la existencia de problemas y procedimientos especiales, lo cual implica plantear desde el principio que la operación de exhumación no debe realizarse de manera precipitada sino en el tiempo necesario para el adecuado registro y recojo de toda la evidencia. En algunos casos podría demandar un período prolongado, más aún si se consideran las difíciles condiciones geográficas y climáticas que normalmente pueden presentarse en las zonas rurales del Perú.
Una segunda idea está relacionada con la calidad del personal que interviene en la exhumación, la cual debe evaluarse en función a dos aspectos: sus conocimientos de las técnicas de la antropología forense y su experiencia en la excavación de entierros clandestinos. Con relación a este punto, debe considerarse que las instituciones públicas que prestan apoyo al Ministerio Público no cuentan con personal que cubra tales requerimientos, fundamentalmente porque, independientemente de las dificultades reales para obtener formación académica en esta especialidad inexistente en el Perú (47), nunca antes se han realizado investigaciones de esta naturaleza en nuestro país y por lo tanto sus profesionales carecen de la experiencia necesaria en este tipo intervenciones, a pesar de que por razones de cargo o nombramiento se les denominen antropólogos forenses. En tal sentido, es recomendable que el fiscal encargado de la investigación convoque a un antropólogo forense experimentado proveniente de alguna institución de la sociedad civil, quien deberá proponerle la forma y tiempo en que debe llevarse a cabo la exhumación.
Luego de realizada la exhumación, los restos deberán ser enviados a la morgue para el análisis correspondiente, cuyo objeto será intentar determinar la identidad de la persona fallecida y la causa y forma de la muerte (48). En el caso hipotético planteado para el Perú, debido al tiempo transcurrido -alrededor de quince o más años-, los restos encontrados serán básicamente osamentas, hecho que determina la necesaria participación del antropólogo forense. Al respecto, el Protocolo Modelo de Exhumación y Análisis de Restos Óseos contenido en el Manual de Naciones Unidas aclara el fundamento de la intervención del antropólogo forense:
El objeto de una investigación antropológica es el mismo que el de una investigación medicolegal de una persona recién fallecida. El antropólogo debe reunir información que determine la identidad del occiso, la hora y el lugar de la muerte, la causa de la muerte y la manera o el modo en que ésta ocurrió (homicidio, suicidio, accidente o natural. El enfoque del antropólogo difiere, sin embargo, porque ha de examinarse el carácter del material. En un caso típico el prosector (49) debe examinar un cadáver, en tanto que un antropólogo ha de examinar un esqueleto. El prosector se concentra en la información obtenida a partir de tejidos blandos, en tanto el antropólogo se centra en la información procedente de tejidos duros. Como la descomposición es un proceso continuo, el trabajo de ambos puede superponerse...) El grado de descomposición del cadáver impondrá el tipo de investigación y, por lo tanto, del protocolo o protocolos que han de seguirse. (50)
Para la tarea del análisis de morgue son aplicables las mismas consideraciones sobre la calificación y experiencia del personal a intervenir que se proponen para la exhumación. A esto debe añadirse la recomendación expresa contenida en los Principios de que, con el fin de garantizar la objetividad de los resultados, es necesario que quienes realicen la autopsia puedan actuar imparcialmente y con independencia de cualquier persona, organización o entidad potencialmente implicada (51). Tales consideraciones importan para el fiscal a cargo de la investigación una especial obligación de cuidado y control de la actividad pericial. En el Perú, sin embargo, no es extraño que los peritos de las instituciones auxiliares del Ministerio Público sean quienes determinen el momento, contenido y alcances de su intervención. Tal circunstancia deriva generalmente en la presencia de un gran número de peritos de estas instituciones durante etapas en las cuales su participación carece de objeto y la muy probable extensión de su intervención hacia aspectos que no corresponden al ámbito de su competencia profesional, lo cual implica un innecesario dispendio de los escasos recursos humanos de las instituciones del Estado y un potencial factor de confusión o contradicción en el registro y conclusiones de los exámenes practicados. Es necesario por tanto que el fiscal, en su calidad de director de la investigación, asuma el control estricto de la actividad de los peritos y limite su intervención a los momentos y aspectos propios de cada una de sus especialidades. De otro lado, con relación a la actuación imparcial e independiente de los peritos, no puede obviarse el hecho que para el caso peruano, la Policía Nacional es una de las instituciones directamente implicadas en la comisión de graves violaciones a los derechos humanos, lo cual puede constituir un elemento objetivo de cuestionamiento a la imparcialidad e independencia de peritos que tengan la calidad de miembros de las fuerzas policiales.
Otro aspecto que debe tenerse en cuenta en relación con el trabajo de morgue para el caso planteado, es el referido a la infraestructura y condiciones necesarias para un adecuado análisis de los restos. A pesar de no contar con información exacta sobre el particular, una constatación empírica permite presumir razonablemente que las morgues a cargo del Instituto de Medicina Legal no poseen la capacidad suficiente para recibir, procesar y almacenar la cantidad de restos que podrían recuperarse como producto de una sostenida campaña forense de intervención en las fosas comunes que presumiblemente existen -según afirman algunos estudios preliminares, cerca de 200- a nivel nacional. Como referencia, puede señalarse que la Morgue Central de Lima -la más moderna y mejor equipada del país- atiende aproximadamente 5,000 casos al año, considerando solamente aquellos originados en hechos de delincuencia común, accidentes fatales y otras muertes violentas; y, con esta carga de trabajo, funciona prácticamente al máximo de su capacidad instalada. Este hecho y las consideraciones sobre las dificultades, tiempo y costo del transporte de los restos hacia Lima desde zonas alejadas de Ayacucho, Huancavelica o Apurimac, así como las necesidades de contacto e información a los familiares de las víctimas para efectos de la identificación y restitución de sus restos, conducen necesariamente a plantear el trabajo de morgue en zonas cercanas a los centros de operación forense, por ejemplo, algunas capitales de departamentos o provincias del interior. Sin embargo, el personal, instalaciones y condiciones de trabajo con que cuentan las morgues del Instituto de Medicina Legal en provincias difieren sustancialmente de la Morgue Central de Lima, lo cual descarta de plano su utilización para una campaña forense de las dimensiones que podría adquirir en el Perú.
El problema concreto y objetivo de la carencia de recursos estatales para abordar un trabajo de estas características, debe llevar a pensar en fórmulas alternativas de manejo del análisis y la custodia de los restos recuperados con ocasión de la investigación de graves violaciones a los derechos humanos. Al respecto, puede señalarse que este ha sido un problema recurrente para los estados de países en vías de desarrollo que han asumido con sus propios recursos esta clase de investigaciones. En países cercanos a nuestra realidad, como Argentina y Guatemala, la solución del problema ha pasado por descargar a las instituciones del Estado de esta tarea y encomendar el análisis y custodia de los restos a instituciones de la sociedad civil (52), quienes han asumido la responsabilidad legal de examinar, almacenar y restituir los restos a sus deudos, en coordinación con los organismos del Estado. Esta fórmula ha permitido, en ambos casos, cumplir el doble cometido de suplir las carencias de recursos del Estado y, de otro lado y quizá más importante, garantizar la independencia e imparcialidad de quienes tienen a su cargo el análisis de los restos.
Finalmente, la intervención antropológica forense termina con la elaboración del informe correspondiente, en el cual se hace referencia a los exámenes practicados, los procedimientos empleados y sus resultados, así como las conclusiones con relación a la identificación de las víctimas y la determinación de las causas de muerte y la forma en que ésta se produjo. Resulta necesario que el fiscal director de la investigación ponga especial cuidado en que el trabajo de los peritos a su cargo contribuya a la unidad y coherencia de la investigación, por lo que deberá realizar un esfuerzo para conciliar las conclusiones de las distintas pericias practicadas, entre ellas la pericia antropológica forense, de modo tal de reducir al máximo las posibles contradicciones o diferencias que puedan restar consistencia las conclusiones generales del caso investigado. En el Perú, suele ser una práctica difundida, por ejemplo, que los peritos de la División de Criminalística de la Policía Nacional emitan su pronunciamiento muchas veces sin tomar en cuenta los resultados del resto de exámenes realizados. En el caso de la pericia antropológica forense, ésta provee los insumos para que el médico legista determine la identificación de la víctima y la causa de muerte, elementos fundamentales para extender el correspondiente certificado de defunción y restituir los restos a sus familiares. Sobre este último aspecto, debe tenerse en cuenta la ausencia en nuestro ordenamiento de normas y procedimientos para el estudio forense de restos óseos, por lo que resulta de vital importancia adoptar criterios adecuados y aceptados por los antropólogos forenses y el Instituto de Medicina Legal que permitan una identificación cierta o presunta de las víctimas sobre la base de las características propias de este tipo de restos u otros elementos asociados a la víctima.
El informe se integra al conjunto de la investigación y constituye pieza fundamental del sustento probatorio de sus conclusiones. En caso que hubiera lugar a la formalización de la denuncia fiscal y a un proceso judicial, el informe antropológico forense pasará a integrar los actuados judiciales y se constituirá en prueba materia de ratificación y debate durante el juicio.
ASPECTOS JURÍDICOS DE LA PROPUESTA DE INTERVENCIÓN ANTROPOLÓGICA FORENSE
Como puede advertirse de lo anteriormente expuesto, la investigación eficaz de las graves violaciones a los derechos humanos en el Perú y, en particular, la intervención antropológica forense en casos de desapariciones forzadas y ejecuciones extrajudiciales plantea una serie de condiciones que implican la introducción de elementos no convencionales y el empleo de una racionalidad distinta a la utilizada para la investigación de los delitos comunes. Esto se debe. precisamente, a que debe comprenderse como una cuestión de principio que la investigación de crímenes contra la humanidad, por su complejidad y sus especiales características, no puede ser abordada a partir de los criterios o parámetros establecidos para crímenes individuales o comunes.
Sin embargo, el problema concreto para quienes tienen la responsabilidad de la investigación es que el sistema judicial peruano (incluyendo su fase prejudicial) está diseñado y pensado en sus normas procesales, normas técnicas u operativas, recursos humanos y logísticos en términos de la investigación de la delincuencia común. El primer reto para abordar la investigación propuesta es entonces abrir el sistema o hacerlo permeable para la introducción de los elementos que permitan el logro de sus objetivos, lo cual significa si no introducir normas más claras y precisas, por lo menos reinterpretar y enriquecer la normatividad existente, principalmente para hacer viable una adecuada intervención antropológica forense. La existencia de las condiciones necesarias para esta intervención en el Perú, expuestas líneas arriba, depende precisamente de ello.
En primer lugar, se ha planteado la necesidad que el fiscal cuente con el apoyo de un perito antropólogo forense experimentado proveniente de alguna institución de la sociedad civil, lo cual conduce a una revisión de la regulación legal para el nombramiento de peritos con ocasión de las investigaciones que realiza el Ministerio Público. Respecto a este tema, una primera constatación: no existe norma expresa vigente sobre la materia, por lo que se puede recurrir a aplicar otras normas de manera supletoria y a los principios generales del derecho, conforme a lo dispuesto en el artículo 4° de la Ley Orgánica del Ministerio Público (Decreto Legislativo No 052) (53). Debe señalarse claramente que, las disposiciones sobre la calificación e inscripción de los peritos contenidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial (artículos 273° a 280°) y en el Reglamento de Peritos Judiciales (54) está referida a la nómina de peritos judiciales, es decir, la relación de profesionales que pueden ser designados por los juzgados durante un proceso judicial y, en sentido estricto se tratan de normas que rigen el funcionamiento interno del Poder Judicial, por lo que no podrían invocarse como mandato imperativo para una institución orgánicamente autónoma y separada de la judicatura como el Ministerio Público.
En términos generales, para efectos de la investigación prejudicial se suele acudir como fuente supletoria a las normas procesales ordinarias, es decir, el Código de Procedimientos Penales de 1941 y el Código Procesal Penal de 1991, en sus artículos vigentes. El primero, establece las siguientes normas para el nombramiento de peritos:
Artículo 160°.-EI juez instructor nombrará peritos, cuando en la instrucción sea necesario conocer o apreciar algún hecho importante que requiera conocimientos especiales. Este nombramiento se comunicará al inculpado, al Ministerio Público y a la parte civil.
Artículo 161°. -Los peritos serán dos, y el juez instructor deberá nombrar de preferencia a especialistas donde los hubiere, y, entre éstos, a quienes se hallen sirviendo al Estado. A falta de profesionales nombrará a persona de reconocida honorabilidad y competencia en la materia.
Si el juez instructor designa peritos que no estén al servicio del Estado, en el mismo auto les fijará honorario.
Estas disposiciones no brindan una solución satisfactoria si se considera que orientan a una preferencia por los peritos que se encuentran al servicio del Estado, cuando son precisamente la carencia de antropólogos forenses con formación y experiencia suficientes en las entidades estatales la que debe ser cubierta, a lo que debe añadirse el cuestionamiento a la participación del propio Estado a cuyos agentes se imputa la comisión de graves violaciones a los derechos humanos. No obstante, la norma permitiría el nombramiento de un antropólogo forense, en forma individual, de reconocida honorabilidad y competencia, aspectos cuya evaluación correspondería exclusivamente al criterio del fiscal.
El Código Procesal Penal de 1991 brinda mayores elementos y posibilidades para el nombramiento de peritos. Sobre el particular, debe considerarse que si bien el Código no se encuentra vigente en la parte de peritos, también es cierto que se encuentran vigentes las normas que regulan las diligencias especiales a cargo del Fiscal y que ambos aspectos guardan obviamente estrecha relación, por lo que tales disposiciones deberían ser tomadas en cuenta en una interpretación sistemática de la norma procesal. El Código Procesal Penal de 1991 establece que:
Artículo 91° (segundo párrafo)
La Policía y sus cuerpos especializados en Criminalística, el Instituto de Medicina Legal, el Sistema Nacional de Control y todos los organismos del Estado que, por la naturaleza de sus actividades, pueden aportar medios útiles al mejor esclarecimiento de los hechos y la determinación de las responsabilidades a que hubiere lugar, deben prestar apoyo al Fiscal. Las Universidades, Institutos Superiores, organismos técnicos de los Ministerios y cualquier otra entidad, pública o privada, están obligadas a proporcionar los informes y realizar los estudios que se les requiera.(subrayado nuestro)
Artículo 215°.- El Fiscal puede disponer, de oficio o a petición de los sujetos procesales, la realización de un peritaje siempre que la explicación y mejor comprensión de algún hecho requieran conocimiento especializado de naturaleza científica, técnica, artística o de experiencia calificada. También las personas jurídicas pueden, a petición del Fiscal, realizar peritajes.
Artículo 216°.- El Fiscal encomendará la labor pericial a las entidades que se mencionan en el artículo 91°. Puede asimismo encomendarla a otras entidades. personas naturales o jurídicas, que reúnan las cualidades previstas en el artículo anterior, (subrayado nuestro)
La aplicación de los principios contenidos en las normas citadas, pero que no se encuentran vigentes, permitiría sin dificultad el nombramiento de un perito antropólogo forense proveniente de la sociedad civil, inclusive, sería posible el nombramiento de un equipo independiente de profesionales, con el requisito que posean personería jurídica y puedan acreditar su experiencia calificada. Al respecto, puede señalarse, por ejemplo, que el artículo 240° del Código Procesal Penal establece que la necropsia debe ser practicada por peritos y no establece distinción o restricción alguna en cuanto a la procedencia y especialidad del perito (55). Sin perjuicio de ello, en caso de duda sobre la licitud de la aplicación de tales principios, debe tenerse en cuenta que la ausencia de regulación implica también la inexistencia de normas que prohíban el nombramiento de peritos ajenos a las instituciones del Estado y, en tal sentido, resulta de aplicación el principio general del derecho por el cual nadie está impedido de hacerlo que la ley no prohíbe, por el cual sólo podría ser considerado como contrario a ley aquel acto o decisión del fiscal que se encuentre expresamente prohibido o exceda sus facultades legales.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que la Directiva 011-2001-MP-FN Directiva que regula la investigación fiscal frente al hallazgo de fosas comunes con restos humanos que guardan relación con graves violaciones a los derechos humanos, en sus artículos 6°, 16° y 17° hace referencia expresa a la participación de antropólogos forenses para realizar la inspección del sitio, la exhumación y la colección de indicios.
En segundo lugar, se ha hecho referencia a la necesidad del uso de un sistema de herramientas para el registro objetivo y completo de la información obtenida durante la investigación, el trabajo de campo y el trabajo de morgue. Resulta de fundamental importancia estandarizar los sistemas de registro de los datos y las pruebas recogidas durante la investigación, de modo Tal que esta información sea accesible de manera clara y uniforme al fiscal y, posteriormente, al juez o el tribunal, así como a las partes involucradas a lo largo de todo el proceso. Sin embargo, para que las herramientas diseñadas con esta finalidad puedan ser utilizadas por el fiscal y válidamente incorporadas al proceso, es necesario que sean elevadas a la categoría de un protocolo de aplicación obligatoria y reconocida en el ámbito nacional en materia de investigación de violaciones a los derechos humanos. Desde el Equipo Peruano de Antropología Forense existe una propuesta de un sistema de registro de información que ha puesto a disposición de las entidades estatales y civiles involucradas en el tema; sin embargo, tales herramientas no tienen aún el carácter de protocolo oficialmente autorizado. El mecanismo legal para hacer viable tal reconocimiento corresponde simplemente a una norma directiva interna del Ministerio Público que ponga en vigencia su utilización por los peritos antropólogos forenses, del mismo modo que los protocolos utilizados, por ejemplo, por el Instituto de Medicina Legal.
En tercer lugar, se ha sostenido que las operaciones forenses para la recuperación de las fosas comunes y el posterior análisis de los restos en la morgue requieren un trabajo minucioso, así como la aplicación de procedimientos y técnicas especiales, lo cual podría en principio demandar actividades realizadas en plazos relativamente prolongados. Sobre este aspecto, cabe preguntarse si resulta factible -y razonable- que el fiscal se encuentre físicamente presente en todas y cada una de las etapas y actos que comprenden tales procedimientos o diligencias especiales, lo que es una práctica generalizada en nuestro medio. En el sistema de justicia peruano se ha asumido como una verdad casi absoluta que la sola presencia física del fiscal otorga legalidad a los actos de la investigación y, por el contrario, su ausencia física cuestiona de plano tal validez. Esta idea nace de una interpretación literal y restrictiva de algunas normas del Código de Procedimientos Penales de 1941:
Artículo 62°. -La investigación policial previa que se hubiera llevado a cabo con intervención del Ministerio Público, constituye elemento probatorio que deberá ser apreciado en su oportunidad, por los Jueces y Tribunales, conforme a lo dispuesto en el artículo 283° del Código (56), (subrayado nuestro)
Artículo 72°.- La instrucción tiene por objeto reunir la prueba de la realización del delito, de las circunstancias en que se ha perpetrado, y de sus móviles; establecer la distinta participación que hayan tenido los autores y cómplices, en la ejecución o después de su realización, sea para borrar las huellas que sirven para su descubrimiento, para dar auxilio a los responsables o para aprovecharse en alguna forma de sus resultados.
Las diligencias actuadas en la etapa policial con la intervención del Ministerio Público y las practicadas por el propio Fiscal Provincial, con asistencia del defensor, que no fueran cuestionadas, mantendrán su valor probatorio para los efectos del juzgamiento.
En este caso, sólo se actuarán las diligencias que no pudieron lograrse en la investigación previa, las que se consideren indispensables por el Juez o el Ministerio Público o las que sean propuestas por el inculpado o la parte civil, (subrayado nuestro)
Artículo 91°.- A todas las diligencias de la instrucción deberá citarse al Ministerio Público, su concurrencia es obligatoria. El inculpado y la parte civil asistirán a las diligencias que el instructor crea necesarias, (subrayado nuestro)
En general, desde las propias autoridades se ha establecido una suerte de equivalencia o sinónimo entre la intervención del Ministerio Público que establece la ley, y la presencia física del fiscal, lo cual desde la propia norma positiva es a todas luces inexacta. Así, el segundo párrafo del artículo 72° del C.P.P. de 1941 distingue claramente las diligencias actuadas con intervención del Ministerio Público de aquellas practicadas por el propio Fiscal Provincial, lo que significa, contrario sensu, que pueden existir diligencias con intervención del Ministerio Público pero sin la actuación directa del fiscal. Desde el punto de vista material de la legalidad de los actos de investigación realizados por el Ministerio Público, el mismo artículo 72° establece la posibilidad de que durante el proceso se cuestione la validez de diligencias que han sido practicadas por el propio fiscal; consecuentemente, la presencia del fiscal tampoco otorga validez o legalidad absoluta a las diligencias realizadas. La preocupación sobre los posteriores cuestionamientos a diligencias que no fueron directamente actuadas por el fiscal es, en realidad, inútil y contraria al principio del contradictorio, que garantiza la posibilidad de las partes de debatir sobre la validez de cualquier prueba durante el juicio.
De lo anterior se desprende que, la referencia a la intervención del Ministerio Público en las diligencias actuadas en el ámbito prejudicial es relevante no tanto con relación a la presencia física del fiscal, sino en cuanto a la labor que desempeña dirigiendo, controlando y evaluando la actividad probatoria y la actuación de los peritos a su cargo. En el caso de la intervención antropológica forense, tal interpretación permitiría que los peritos desarrollen sus actividades, informando periódicamente y bajo responsabilidad, pero sin la obligatoria presencia del fiscal a lo largo de todo el proceso de exhumación y análisis de morgue; lo que puede ser claramente apreciado, por ejemplo, la labor de los peritos de criminalística de la Policía Nacional, quienes realizan sus actividades en sus propios laboratorios sin la presencia física del fiscal y, sin embargo, tal circunstancia no cuestiona la legalidad de sus informes periciales.
Frente a los vacíos que pueden advertirse en nuestra legislación actual, uno de los principales avances para dotar a los representantes del Ministerio Público de instrumentos legales adecuados para la investigación fiscal ha sido la elaboración de la citada Directiva 011-2001-MP-FN, que brinda pautas operativas específicas frente al hallazgo de fosas comunes con restos humanos que guardan relación con graves violaciones a los derechos humanos e instruye al Fiscal Provincial encargado, acerca de la protección del lugar, la observación y fijación del lugar de los hechos, la colección de indicios, la exhumación y la cadena de custodia. Si bien esta norma no tiene rango de ley, es importante en cuanto diferencia esta clase de investigaciones de aquellas otras relacionadas con delitos comunes y le brinda un tratamiento especial.
No obstante, la Directiva no aborda temas que deberían ser meridianamente establecidos a efectos de facilitar la labor del Ministerio Público. No existe una norma expresa en cuanto al plazo en esta clase especial de investigación, lo cual trae como consecuencia la aplicación de plazos ordinarios, los cuales resultan a todas luces inadecuados. Debería igualmente incidirse en el uso de los apremios o sanciones legales para quienes destruyan o alteren la escena del crimen -entiéndase fosa común o similar- y las evidencias que allí se encuentran, conductas que se encuentran debidamente tipificadas en la ley penal, según corresponda, como delitos contra la paz pública, contra la administración pública -usurpación de autoridad y violencia y resistencia a la autoridad-y contra la administración de justicia, en I os artículos 318°, 361°, 368°, 372° y 405° del Código Penal vigente (57). De otro lado, en cuanto a la investigación propiamente dicha, la Directiva se refiere exclusivamente a la indagación a través de testimonios, que si bien son fundamentales, no son la única fuente de información, por lo que debería incidirse en la importancia de la investigación preliminar y el uso de fuentes documentales como los registros oficiales e institucionales de denuncias sobre desaparición forzada o ejecuciones extrajudiciales, la información periodística y bibliográfica disponible sobre hechos de violencia, entre otros; asimismo, a pesar de estar enunciado en el artículo 15° de la Directiva, no proporciona instrumentos que permitan al Fiscal proteger la identidad de los testigos, elemento fundamental considerando la grave secuela de temor que existe en la población afectada por la violencia para referirse o atestiguar ante las autoridades del Estado acerca de los crímenes cometidos contra estas poblaciones. En cuanto al proceso de exhumación y análisis de los restos en sí mismos, la Directiva no aporta mayores elementos, lo cual resulta comprensible en la medida que está dirigida a los Fiscales y no a los peritos que tienen a su cargo esta tarea; sin embargo, un instrumento de esta naturaleza podría incorporar como mínimo las pautas contenidas en el Protocolo de Minnesota, coadyuvando de ese modo a su difusión y su utilización por las autoridades encargadas de la investigación.
Finalmente, debe insistirse en una ¡dea que constituye uno de los hilos conductores de la propuesta de investigación antropológica forense en su conjunto, que es la importancia del papel de fiscal como conductor de la investigación, director y responsable de toda la actividad probatoria destinada a verificar la denuncia acerca de la comisión de un delito. La subsistencia de un sistema procesal híbrido que le asigna al Ministerio Público la carga de la prueba pero no le proporciona facultades claras y adecuadas para realizar la investigación correspondiente, atenta contra la eficacia de su actuación y, por lo tanto, del cumplimiento de sus fines institucionales, con las evidentes consecuencias para la correcta administración de justicia y la efectiva resolución de los conflictos, que constituyen la esencia misma de la función jurisdiccional. Adicionalmente, para el caso específico de la investigación de graves violaciones a los derechos humanos, tal circunstancia resulta particularmente preocupante a la luz de las obligaciones asumidas por el Estado que emanan de los instrumentos internacionales sobre la materia suscritos por el Perú. Tales consideraciones permiten poner nuevamente en el debate la necesidad de un ordenamiento procesal orgánico y coherente a través de la definitiva promulgación del tantas veces postergado Código Procesal Penal, que propone claramente la figura de un fiscal-investigador, acorde con la propuesta de intervención forense desarrollada a lo largo de estas líneas.
En resumen, la obligación del Estado de investigar con todos los medios a su alcance las denuncias sobre desaparición forzada y ejecuciones extrajudiciales en el Perú, conforme a los principios y estándares universalmente reconocidos, requiere la necesaria incorporación de una intervención antropológica forense a cargo de personas o instituciones con la formación, experiencia e independencia suficientes para garantizar la objetividad y eficacia de la investigación. Tal incorporación implica, en nuestro medio, una reinterpretación y adecuación del marco jurídico que regula la participación de los peritos forenses y el fortalecimiento de la función investigadora de los representantes del Ministerio Público.
Notas:
1. Este documento ha sido elaborado por el Equipo Peruano de Antropología Forense.
2. Artículo 1°.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo de la sociedad y del Estado.
3. Artículo 44°.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.
4. Constitución Política de 1993. Cuarta Disposición Final y Transitoria
5. Artículo 55°.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional.
6. Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social.
7. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia caso Velásquez Rodríguez, parágrafo 166.
8. Ibid., parágrafo 175.
9. Ibid., parágrafo 176.
10. Ibid, parágrafo 177.
11. Ibid.
12. Artículo 159°.- Corresponde al Ministerio Público: (...)
3) Representar en los procesos judiciales a la sociedad.
4) Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.
5) Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.
13. Decreto Legislativo No 052, Artículo 1°.
14. Ibid., Artículo 9°.
15. Ibid., Artículo 14°.
16. Ibid., Artículo 94° inciso 2.
17. Ibid., Artículo 95° inciso 5.
18. Artículo 162°.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la presentación de los servicios públicos a la ciudadanía.
19. Ley No 26520, Artículo 9°.
20. Ibid., Artículo 17°, tercer párrafo.
21. Ibid., Artículo 26°.
22. Artículo 102° inciso 2 de la Constitución Política de 1993.
23. Artículo 97°. El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial. Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la cual puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria; excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos jurisdiccionales, (subrayado nuestro)
24. Reglamento del Congreso de la República. Artículo 88°, incisos d) y e)
25. Ver: 22 y Constitución Política de 1993. Artículo 139°. Son principios y derechos de la función jurisdiccional: (...)
2) La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del Congreso, cuyo ejercicio no debe. sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno, (subrayado nuestro)
26. Decreto Supremo ?065-2001-PCM. Artículo 1°.- Créase la Comisión de la Verdad encargada de esclarecer el proceso, los hechos y responsabilidades de la violencia terrorista y de la violación de los derechos humanos producidos desde mayo de 1980 hasta noviembre de 2000. imputables tanto a las organizaciones terroristas como a los agentes del Estado, así como proponer iniciativas destinadas a afirmar la Paz y la Concordia entre los peruanos.
La Comisión de la Verdad propenderá a la reconciliación nacional, al imperio de la justicia y al fortalecimiento del régimen democrático constitucional.
27. Ibid., artículo 2°, inciso b)
28. Artículo 3°.- La Comisión de la Verdad enfocará su trabajo sobre los siguientes hechos, siempre y cuando sean imputables a las organizaciones terroristas, a los agentes del Estado o a grupos paramilitares:
a) Asesinatos y secuestros;
b) Desapariciones forzadas;
c) Torturas y otras lesiones graves;
d) Violaciones a los derechos colectivos de las comunidades andinas y nativas del país;
e) Otros crímenes y graves violaciones contra los derechos de las personas.
La Comisión no tiene atribuciones jurisdiccionales, por tanto no sustituye en sus funciones al Poder Judicial y al Ministerio Público.
29. Op. cit, artículo 2°, incisos c) y d)
30. Ver 7.
31. Constitución Política de 1993. Artículo 2°. Toda persona tiene derecho: (...) 24)A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia: (...) d) Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley.
32. Código Penal Peruano de 1991. Título Preliminar. Artículo II.- Principio de Legalidad. Nadie será sancionado por un acto no previsto como delito o falta por la ley vigente al momento de su comisión, ni sometido a pena o medida de seguridad que no se encuentren establecidas en ella.
33. Ibid., Artículo 6°.- Principio de Combinación. La Ley Penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No obstante, se aplicará la más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales.
Si durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el Juez sustituirá la sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley.
34. De acuerdo a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, durante los años de conflicto interno en el Perú, existía una práctica por parte de las fuerzas de seguridad que consistía en la desaparición forzada de personas consideradas como miembros de grupos subversivos. Ver; sentencia caso Castillo Páez, parágrafo 42. Según la Defensoría del Pueblo, las denuncias sobre desaparición forzada no esclarecidas corresponden a más de cinco mil personas.
35. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia caso Godínez Cruz, parágrafo 165.
36. Desapariciones forzadas y homicidios políticos. La crisis de los derechos humanos en los 90. Amnistía Internacional. EDAI (Editorial), Madrid, 1994. Página 92.
37. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia caso Fairén Garbi y Solís Corrales, parágrafo 147.
38. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia caso Godínez Cruz, parágrafo 191.
39. Corte Interamericana de Derechos Humanos, sentencia caso Castillo Páez, parágrafo 90.
40. Resolución No 1989/65 del 24 de mayo de 1989 del Consejo Económico y Social de las Naciones Unidas, ratificada por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante Resolución 44/162 del 15 de diciembre de 1989.
41. Ibid., Principio 1.
42. Ibid., Principio 9.
43. Ibid., Principio 10.
44. Ibid., Principio 12.
45. Documento ST/CSDHA/12. Organización de las Naciones Unidas. Nueva York, 1991.
46. Manual de las Naciones Unidas sobre la Prevención e Investigación Eficaces de las Ejecuciones Extralegales, Arbitrarias o Sumarias, página 40.
47. Adicionalmente, debe considerarse que en el Perú quien posee un título profesional o licenciatura en antropología es un básicamente un antropólogo social y que la formación académica en antropología física en nuestro medio es propia de la carrera de arqueología.
48. Principios Relativos a una Eficaz Prevención e Investigación de las Ejecuciones Extralegales. Arbitrarias o Sumarias. Principio 13.
49. Entiéndase, el médico legista (anotación nuestra).
50. Manual de las Naciones Unidas..., página 39.
51. Principios Relativos..., Principio 14.
52. El Equipo Argentino de Antropología Forense y la Fundación de Antropología Forense de Guatemala, respectivamente.
53. Artículo 4°- Deficiencia de la Ley y aplicación de Principios Generales del Derecho. Iniciativa Legislativa. En los casos de deficiencia de la Legislación Nacional, el Ministerio Público tendrá en consideración los principios generales del derecho y, preferentemente, los que inspiran el derecho peruano, en el ejercicio de sus atribuciones.(...)
54. Resolución Administrativa ?351-98 de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial.
55. Artículo 240°.-La necropsia será practicada por peritos, en presencia del Fiscal o de su Adjunto. Al acto pueden asistir los Defensores de los sujetos procesales incluso acreditar perito de parte, (puesto en vigencia mediante el Art. 1° del D.L. No 25825, publicado el 09-11-92)
56. Los hechos y pruebas presentadas serán apreciadas por los jueces con criterio de conciencia al momento de emitir la sentencia
57. Artículo 318.- Será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años:
1. El que profana el lugar en que reposa un muerto o públicamente lo ultraja.
2. El que turba un cortejo fúnebre.
3. El que sustrae un cadáver o una parte del mismo o sus cenizas o lo exhuma sin la correspondiente autorización.
Artículo 361.- El que, sin título o nombramiento, usurpa una función pública, o la facultad de dar órdenes militares o policiales, o el que hallándose destituido, cesado, suspendido o subrogado de su cargo continúa ejerciéndolo, o el que ejerce funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años, e inhabilitación de uno a dos años conforme al artículo 36°, incisos 1 y 2.
Si para perpetrar la comisión del delito, el agente presta resistencia o se enfrenta a las Fuerzas del Orden, la pena será privativa de libertad no menor de cinco ni mayor de ocho años.
Artículo 368.- El que desobedece o resiste la orden impartida por un funcionario público en el ejercicio de sus atribuciones, salvo que se trate de la propia detención, será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de dos años.
Artículo 372.- El que sustrae, oculta, cambia, destruye o inutiliza objetos, registros o documentos destinados a servir de prueba ante la autoridad competente que sustancia un proceso, confiados a la custodia de un funcionario o de otra persona, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de uno ni mayor de cuatro años.
Si la destrucción o inutilización es por culpa, la pena será privativa de libertad no mayor de un año o prestación de servicio comunitario de veinte a cuarenta jornadas.
Artículo 405.- El que dificulta la acción de la justicia procurando la desaparición de las huellas o prueba del delito u ocultando los efectos del mismo, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de dos ni mayor de cuatro años.
