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Amicus Cuiae presentado en el recurso extraordinario en el caso de la minera Yanacocha.

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Rsumen del Amici Curiae presentado por Fedepaz al tribunal constitucional del Perú en el recurso extraordinario planteado por Minera y Anacocha para que se declare inaplicable la ordenanza municipal que crea una zona de reserva municipal en el cerro Quilish y las microcuencas del Rio Grande y Porcon

En el año 1992 el Ministerio de Energía y Minas otorgó a Minera Yanacocha S.A. (hoy Minera Yanacocha S.R.L) la concesión para exploración y explotación minera de un conjunto de territorios en el departamento de Cajamarca, siendo uno de ellos el Cerro Quilish.

Minera Yanacocha SRL es una empresa minera de cuyo accionariado comparten la empresa norteamericana Newmont Mining Corporation con un 51.35%, la empresa peruana Compañía de Minas Buenaventura con un 43.65% y con el 5% la IFC, organismo del Banco Mundial. Esta empresa con la explotación de una parte de las concesiones mineras que recibió, se ha convertido en la primera productora de oro de América Latina.

Minera Yanacocha SRL inició la exploración del Cerro Quilish el año 2000, a través de las empresas Minas Conga SRL y Chaupiloma SRL. Ante ello, la Municipalidad Provincial de Cajamarca y otras instituciones y profesionales expertos efectuaron un estudio al que denominaron "Términos de Referencia para el establecimiento de la Zona Reservada Protegida Municipal del Cerro Quilish". El referido estudio determinó la importancia que tiene esta zona para el abastecimiento de agua dulce del 70% de la población de la ciudad de Cajamarca y en base a él, la Municipalidad Provincial emitió la Ordenanza Municipal Nº 012-2000 de octubre del año 2000, por la que crea una Zona Reservada Municipal en los territorios que comprenden el Cerro Quilish y las microcuencas de los ríos Grande y Porcón.

La empresa Minas Conga SRL, ante la emisión de la Ordenanza Municipal Nº 012-2000, interpuso una Acción de Amparo solicitando su inaplicabilidad, bajo el argumento de que dicha norma es ilegal porque considera que la Municipalidad Provincial de Cajamarca no estaba facultada para al crear una área natural protegida y que al hacerlo viola los derechos a libre empresa, a libertad de trabajo y a la propiedad privada.

La Acción de Amparo fue declarada improcedente a nivel judicial. Ante ese fallo, Minas Conga SRL planteó un Recurso Extraordinario al Tribunal Constitucional en enero del año 2002.

El 27 de noviembre de 2002, la Fundación Ecuménica para el Desarrollo y la Paz, FEDEPAZ, con el objeto de contribuir a que el Tribunal Constitucional expida una sentencia en estricto respeto de los derechos humanos, en condición de amigos de la corte, presentó un memorial en derecho sobre los temas planteados en el Recurso Extraordinario y que alegan a favor de la legalidad de la Ordenanza Municipal cuestionada.

El 30 de enero de 2002 el Tribunal Constitucional escuchó los alegatos de las partes y la causa quedó al voto, lo quiere decir que en cualquier momento se emitirá la resolución final.

Los argumentos planteados en el amici curie son los siguientes:

Sobre la supuesta ilegalidad de la Ordenanza Municipal 012-2000 FEDEPAZ considera que la Municipalidad Provincial de Cajamarca al emitir la norma actuó en ejercicio de su atribuciones y para proteger derechos fundamentales. Al respecto, señala que la Ley Orgánica de Municipalidades otorga a las Municipalidades atribuciones para la preservación del medio ambiente y para la protección de los derechos relacionados con ella; pero que además, la normatividad sobre áreas naturales faculta a las Municipalidades para establecer áreas de protección municipal.

FEDEPAZ señala que la Ley Orgánica de Municipalidades en su artículo 3 establece el deber de las Municipalidades de fomentar el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral de sus circunscripciones. Igualmente señala que su artículo 62 otorga a las municipalidades la atribución de planificar, ejecutar e impulsar acciones destinadas a proporcionar al ciudadano un ambiente adecuado para la satisfacción de sus necesidades vitales de vivienda, salubridad, abastecimiento, educación, recreación, transporte y comunicaciones, a lo que añade que el artículo 63 señala que la acción municipal se ejecuta de acuerdo a planes integrales de desarrollo provincial, que la Municipalidad Provincial de Cajamarca cuenta desde 1994 con un Plan de Desarrollo Sostenible y desde el 2000 con el Plan Maestro de Desarrollo Regional Cajamarca 2010 y que dichos planes están sujetos a consideraciones ambientales que deben ser respetadas. En este punto finalmente nos remite al artículo 65 inc. 3 de la Ley Orgánica de Municipalidades, el cual señala que es función de las municipalidades en materia de acondicionamiento territorial, vivienda y seguridad colectiva el velar por la conservación de la flora y fauna locales y promover ante las autoridades respectivas las acciones necesarias para el desarrollo, aprovechamiento racional y recuperación de los recursos naturales ubicados en el territorio de su jurisdicción.

Esta interpretación para FEDEPAZ se ve respaldada por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Nos remite a los expedientes Nº 947-98-AA/TC y Nº 259 -2000-AC/TC. En ambos casos el Tribunal Constitucional deja en claro que hay atribuciones que no son de absoluta exclusividad del gobierno central, que la Ley Orgánica de Municipalidades otorga también similares atribuciones a las municipalidades y que por lo tanto, no se puede declarar inaplicable o sin efecto una Ordenanza que se ampara en ellas. En estos casos las atribuciones comprometidas son las de fiscalización del cumplimento de normas de seguridad en los servicios públicos y las referidas a salud y saneamiento ambiental. El razonamiento aplicado en ellos es perfectamente aplicable al caso en mención.

En cuanto a la normatividad sobre áreas naturales protegidas, FEDEPAZ señala que la Constitución Política y el Código del Medio Ambiente y de los Recursos Naturales establecen el deber del Estado de promover la conservación de la diversidad biológica y de las Áreas Naturales Protegidas. Asimismo señala que, si bien la Ley de Areas Naturales Protegidas, Ley 26834, no hace mención expresa de las Areas de Conservación Municipal, el Plan Director, aprobado por D.S. 010-99-AG, que constituye un desarrollo normativo de la referida ley, si lo contempla, cuando establece como objetivo de las mismas, la protección de ecosistemas, especies de flora y fauna silvestre, zonas que contienen paisajes singulares o que cumplen funciones protectoras de fuentes de agua que resultan de interés municipal. Pero además, señala que el Reglamento de la Ley de Areas Naturales, establecido por D.S. 038-2001-AG, establece en su artículo 41.2 que los gobiernos locales pueden crear áreas de conservación municipal en virtud del Plan Director y de las competencias establecidas en la Ley Orgánica de Municipalidades y sus modificatorias, pero que además, su artículo 78 determina sus alcances. FEDEPAZ advierte que INRENA, amparada en dicha normatividad inscribe en el Registro de Areas de Conservación Municipal la Zona Reservada Municipal creada por la Municipalidad Provincial de Cajamarca.

Otro argumento en defensa de la ordenanza municipal es que a través de ella la Municipalidad de Cajamarca cumple con el principio general de derecho, establecido en la Constitución Política, por el cual se establece como fin supremo de la sociedad y del Estado la defensa de la persona humana y el respeto por su dignidad.

FEDEPAZ señala que la defensa de la persona humana y el respeto a su dignidad se expresa en la vigencia de sus derechos. La ordenanza municipal protege el derecho a un medio ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida , derecho íntimamente relacionado al derecho a la vida y a la protección de la salud.

Citando al jurista Enrique Bernales, FEDEPAZ señala que proteger el medio ambiente equilibrado consiste en que los equilibrios de la naturaleza y las cadenas de reproducción de la vida no se alteren de manera tal que sean puestos en peligro la salud o la continuidad de la vida y las condiciones naturales que la permiten y que se encuentra recogido en el artículo 2 inc. 22 de la Carta Magna y el artículo 11 del Protocolo Adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, el mismo que también se refiere a la obligación de los estados de promover la protección y el mejoramiento del medio ambiente.

En cuanto al derecho a la protección de la salud FEDEPAZ advierte que según el artículo 7 de la Constitución Política constituye un deber de la ciudadanos y autoridades la promoción y defensa de la protección de la salud y que según el artículo 12 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, los estados deben adoptar medidas que aseguren la plena efectividad de este derecho.

En relación a los derechos mencionados, FEDEPAZ también se remite al primer principio de la Declaración de Río sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo Sostenible que establece como centro del desarrollo sostenible al ser humano y reconoce el derecho a una vida saludable y productiva en armonía con la naturaleza. Asimismo, se remite a la Agenda 21 en su numeral 18.38.a que recomienda a los Estados mantener la integridad de los ecosistemas de acuerdo con el principio de preservar ecosistemas acuáticos y de protegerlos eficazmente de toda forma de degradación y al numeral 18.38.b que recomienda la protección de la salud pública

Finalmente, FEDEPAZ considera que la ordenanza municipal no viola ningún tipo de derecho.

No se viola la libertad de empresa por cuanto este derecho no es absoluto, tiene como límite el derecho ajeno, límite que hace posible la vida en común. Lo que supone que esta libertad no puede ir contra la salud ni afecta la seguridad pública en sus distintos aspectos, entre ellos, la seguridad ambiental.

De otro lado considera que si bien la libertad de empresa es un derecho, éste no constituye un derecho fundamental. La fundamentalidad tiene que ver con la proximidad a la dignidad de la persona, lo que supone que este derecho tiene por encima otros derechos prioritarios como son el derecho a la vida, a la protección de la salud y a un medio ambiente sano. Aclara además que la Ordenanza municipal no impide el ejercicio de la libertad de empresa sino que exige que ese derecho se ejerza en armonía con los fines y objetivos para los cuáles fue creada la Zona de Reserva Municipal.

La ordenanza municipal tampoco viola el derecho a la libertad de trabajo, pues su contenido no ha limitado el ejercicio de este derecho en ninguna persona. De otro lado, advierte que Minera Yanacocha es una empresa, y como tal no puede alegar la titularidad de este derecho.

En cuanto al derecho de propiedad tampoco éste ha sido violado, pues este derecho no es de absoluta discrecionalidad del propietario, sino que tiene parámetros que son su ejercicio en armonía con el bien común y su ejercicio dentro de los límites que le impone la ley. Así lo establece el artículo 70 de la Constitución vigente, y los artículos 923 y 925 del Código Civil. FEDEPAZ aclara, que la creación de un área natural protegida no deja desamparado el derecho a la propiedad, lo contempla. El artículo 5 dela Ley de Areas Naturales Protegidas establece que el ejercicio de la propiedad y de los demás derecho reales adquiridos con anterioridad al establecimiento de un área natural protegida debe hacerse en armonía con los objetivos y fines para los cuales éstas fueron creadas.

Tampoco hay violación del derecho a la propiedad de los productos minerales extraídos y de los derechos del ejercicio propio de la minería Tales productos no existen actualmente como tampoco el derecho a la propiedad sobre ellos. De otro lado, los derechos que asisten a Minera Yanacocha como concesionaria no son reclamables a través de las garantías constitucionales por cuanto se trata de derechos reales, para lo cual hay que recurrir a la vía ordinaria, conforme se establece en el numeral II del Título Preliminar del Texto Unico Ordenado de la Ley General de Minería.

[Fuente: Fedepaz, Lima, Per, mar03]

Este documento ha sido publicado el 05jun03 por el Equipo Nizkor y Derechos Human Rights