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30dic09
Parte resolutiva de la sentencia de la Corte Suprema de Justicia ratificando por unanimidad la condena por crímenes contra la humanidad contra Fujimori
Corte Suprema De Justicia
Primera Sala Penal Transitoria
R. N. N° 19 - 01 - 2009 A. V. LimaCapítulo VII
Determinación e Individualización Judicial de la Pena
Que, aún cuando el quantum de la pena no es materia de grado, pues no fue impugnada por la defensa técnica del imputado Alberto Fujimori Fujimori, ni por el representante del Ministerio Público, es preciso evaluar los criterios que sirvieron de sustento a la pena impuesta por el Tribunal de Instancia, es decir, analizaremos si la determinación judicial de la pena que efectuó la Sala Penal Especial se ajustó al principio de legalidad de la pena y a las circunstancias que estatuyen los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal.
La determinación o la individualización judicial de la pena no es más que una concreción de la teoría de los fines de la pena. De acuerdo con esta idea, las normas relativas a la determinación judicial de la pena deben interpretarse en la línea de una teoría normativa y comunicativa de la prevención general positiva. |116|
De ahí que, los datos relevantes del hecho delictivo para modular la pena hacia arriba o hacia abajo es una cuestión que sólo puede ser resuelta de acuerdo con un concepto material de delito. De esa manera se elimina la arbitrariedad al vincularse los criterios de determinación de la penal a los mismos criterios que sirven para decidir si se impone pena o no. Sólo si sabemos por qué definimos una conducta como delito es posible graduar la pena adecuada a un hecho concreto.|117|
En nuestro ordenamiento jurídico penal para efectos de determinar e individualizar la pena a imponer se toman en cuenta las circunstancias descritas en los artículos cuarenta y cinco y cuarenta y seis del Código Penal; que, en efecto, el primero prevé las carencias sociales que hubiera sufrido el agente, su cultura y sus costumbres, así como los intereses de la víctima, de su familia o de las personas que de ella dependen; por otro lado, el segundo de los artículos mencionados contempla los factores para la medición o graduación de la pena a los que se recurre atendiendo a la responsabilidad y gravedad del hecho punible cometido, en cuanto no sean específicamente constitutivas del mismo o modificatorias de la responsabilidad.
Por ello, para la determinación de la pena se debe tener en consideración, de conformidad con lo estatuido por el artículo cuarenta y seis del Código Penal, los límites punitivos (mínimo y máximo) fijados para los delitos consumados (homicidio calificado — asesinato, lesiones graves y secuestro agravado), debiendo además tomarse en consideración, como en el presente caso, que el encausado tiene la calidad de autor mediato, el que de conformidad con lo estipulado por el artículo veintitrés del Código Penal será reprimido con la pena establecida para los hechos punibles que perpetró; por ello, el órgano jurisdiccional está facultado para recorrer todo el ámbito de la pena conminada enmarcada siempre en el principio de legalidad de la pena y con fiel respeto a los principios de proporcionalidad, lesividad y culpabilidad (artículos II, IV, V, VII y VIII del Título Preliminar del Código Penal) como así lo señala el sétimo fundamento jurídico del Acuerdo Plenario número uno — dos mil ocho — ciento dieciséis de las Salas Penales Permanente y Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la República.
No obstante ello, la determinación judicial no sólo tiene que ver con cuestiones de legalidad ordinaria, sino con el respeto de garantías y principios constitucionales de la administración de justicia, siendo uno de ellos la motivación de las resoluciones judiciales (inciso cinco del artículo ciento treinta y nueve de la Constitución Política y artículo doce del Texto Único Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial); en consecuencia, para graduar la pena a imponer, el juez debe tener en cuenta el tipo del ilícito como la culpabilidad, pues el análisis de los factores que los agravan o atenúan debe ser realizado en forma amplia; en efecto, el ilícito culpable es la base de la determinación de la pena, pues la sanción penal debe ser proporcional al ilícito cometido, de lo que se infiere que la medida de la pena se gradúa fundamentalmente de acuerdo a la gravedad de la culpabilidad y, en este sentido, los factores generales y los individuales son decisivos para la determinación del grado de culpabilidad y la gravedad de la pena.
Por tal razón, en primera instancia, luego de haber individualizado la figura legal aplicable al caso, el juez debe valorar qué alcance tuvo la lesión jurídica, analizando la magnitud y cualidad del daño causado; por ello, el órgano jurisdiccional debe definir de modo cualitativo y cuantitativo, cuál es la sanción que corresponde aplicar al autor o partícipe de un hecho punible, pero no solamente se trata de llegar a una determinación formal, sino que debe responder a un razonamiento lógico, que a partir de silogismos principales y complementarios permita justificar de manera interna, pero también de manera externa la decisión adoptada. |118|
La individualización de la pena concreta consiste en llegar a la pena judicial. Si el primer momento de la determinación de la pena, lo fija el legislador con ese mínimo y ese máximo, el Juez lo reconoce a través de la pena básica; el segundo paso que corresponde a la pena concreta, es un ejercicio estrictamente judicial, que no puede ser el resultado de una actividad empírica rutinaria, sino de un proceso técnico, que justamente permita justificar los resultados obtenidos; vale decir, la pena concreta, la pena judicial, la pena que va aparecer en la sentencia condenatoria. |119|
En este orden de ideas, siguiendo la línea argumentativa de la Sala Penal Especial, y partiendo del hecho que se acreditó la materialidad de los delitos acusados, esto es, homicidio calificado — asesinato (inciso tres del artículo ciento ocho del Código Penal; lesiones graves (incisos uno, dos y tres del artículo ciento veintiuno del Código Penal) y r secuestro agravado (inciso uno del segundo párrafo del artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal), así como la responsabilidad penal del imputado Alberto Fujimori Fujimori, resulta conveniente analizar la pena conminada y la pena básica prevista para cada uno de los indicados delitos.
En efecto, la pena abstracta debe ser determinada conforme a los marcos penales establecidos en los delitos incriminados: asesinato (conforme al inciso tres del artículo ciento ocho del Código Penal), lesiones graves (conforme a los incisos uno, dos y tres del artículo ciento veintiuno del Código Penal), y secuestro agravado (conforme al artículo ciento cincuenta y dos, inciso 1, del segundo párrafo del Código Penal). Las normas penales aplicables en el tiempo se determinan conforme al principio tempus comissi delicti (siendo viable solo su retroactividad o ultractividad benigna, más no desfavorablemente), y en este orden de ideas tenemos:
1. Pena conminada y básica para el delito de homicidio calificado ( Art. 108° inciso 3 del CP.)
Resultó acertado establecer por parte del Tribunal de Instancia que la pena básica para los delitos de asesinato en el caso '"'Barrios Altos"", tiene como límite mínimo quince años y como límite máximo veinticinco años de pena privativa de libertad, en tanto los hechos imputados ocurrieron el tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno, estando vigente el texto original del artículo ciento ocho del Código Penal que establecía como pena conminada pena privativa de libertad no menor de quince años, pero como dicho artículo no definía el extremo máximo de la sanción a imponerse, la pena básica debía configurarse tomando en cuenta el límite general previsto en el Libro Primero del Código Penal, específicamente en su artículo veintinueve, esto es, veinticinco años, en tanto las modificaciones posteriores que sufrió dicho artículo resultan desfavorables al imputado.
Que, en relación al caso "La Cantuta", el Tribunal de Instancia apropiadamente tuvo en cuenta que: i) los hechos punibles ocurrieron el dieciocho de julio de mil novecientos noventa y dos, por consiguiente; ii) que el artículo veintinueve del Código Penal, modificado por el Decreto Ley número veinticinco mil cuatrocientos setenta y cinco, del seis de mayo de mil novecientos noventa y dos, preveía una pena máxima de cadena perpetua; y, ii) que el citado artículo fue modificado posteriormente por la Ley número veintiséis mil trescientos sesenta, del veintinueve de septiembre de mil novecientos noventa y cuatro; posteriormente mediante el Decreto Legislativo número ochocientos noventa y cinco, del veintitrés de mayo de mil novecientos noventa y ocho, y por el Decreto Legislativo número novecientos ochenta y dos, del veintidós de julio de dos mil siete; consecuentemente, la pena básica se debe definir en base al principio de retroactividad de la ley penal más favorable conforme a lo previsto por el artículo seis del Código Penal; que, de este modo, en atención a las modificatorias que sufrió el artículo veintinueve del Código Penal y la fecha en que acontecieron los hechos, la pena básica tiene como límite mínimo quince años y como límite máximo veinticinco años de pena privativa de libertad.
2. Pena conminada y básica para el delito de lesiones graves ( Art. 121° incisos l,2y3 del CP.)
Para estos efectos el Tribunal de Instancia tomó en consideración la fecha en que se perpetraron las lesiones graves de algunos agraviados en relación al caso "Barrios Altos", es decir, el tres de noviembre de mil novecientos noventa y uno, a cuyo efecto estuvo vigente el texto original de los incisos uno, dos y tres del primer párrafo, del artículo ciento veintiuno del Código Penal, que establecía como pena conminada pena privativa de libertad no menor tres ni mayor de ocho años; y no obstante que con posterioridad el citado artículo fue modificado por la Ley número veintiocho mil ochocientos setenta y ocho, del diecisiete de agosto de dos mil seis, que , incrementó el mínimo legal a cuatro años, en aplicación del principio de legalidad y de ultractividad de la ley penal más favorable la pena básica muy acertadamente se consideró para este delito un mínimo de tres años y un límite máximo de ocho años de pena privativa de libertad.
3. Pena conminada y básica para el delito de secuestro agravado ( Art. 152 inciso 1 del segundo párrafo del CP.)
El Tribunal de Mérito tuvo en cuenta para establecer la pena básica la aplicación del principio de legalidad de las penas y de irretroactividad de las leyes penales desfavorables, en tanto dicho delito se consumó en dos momentos: i) el seis de abril de mil novecientos noventa y dos -que se prolongó hasta el día siete de ese mes y año-para el agraviado Gorriti Ellenbogen; y, ii) y el veintisiete de julio de mil novecientos noventa y dos -que se prolongó hasta el cinco de agosto del mismo año— para el agraviado Dyer Ampudia, esto es, se cometieron cuando estaba vigente el texto original del inciso uno del artículo ciento cincuenta y dos del Código Penal, que sancionaba con pena privativa de libertad no menor de diez ni mayor de veinte años, y si bien dicha penalidad fue reformada en diversas épocas, estas no resultaron favorables al imputado.
Desde tal punto de vista, el Tribunal de Instancia determinó correctamente los marcos penales aplicables al presente caso: i) la pena abstracta para los delitos de asesinato tiene como límite mínimo quince años y como límite máximo veinticinco años de pena privativa de libertad; ii) la pena abstracta para los delitos de lesiones graves tiene como límite mínimo tres años y como límite máximo ocho años de pena privativa de libertad; y, iii) la pena abstracta para los delitos de secuestro tiene como límite mínimo diez años y como límite máximo veinte años de pena privativa de libertad.
4. Límite punitivo fijado por el Tribunal de Instancia
Que, el Tribunal Especial antes de establecer la pena concreta estimó no justificable la pretensión punitiva que pretendía el representante del Ministerio Público, en tanto en mérito al principio de legalidad penal el límite máximo de la pena privativa de libertad a imponer para los delitos acusados es de veinticinco años, lo que evidentemente tiene sustento al evaluar cómo llegó a determinar la pena básica para cada uno de ellos.
5. Pena concreta a la que arribó el Tribunal de Instancia por 25 asesinatos y ^ otros delitos graves.
Que, para dichos efectos, el Tribunal de Instancia señaló la necesaria aplicación del artículo cincuenta del Código Penal, que regula el concurso real de delitos, en tanto se habían perpetrado dolosamente varios resultados materiales mediante diversas acciones típicas independientes —pluralidad de actos de voluntad— , explicando con puntualidad que sólo es aplicable al presente caso el texto original de dicho artículo en atención a que su posterior modificación por la Ley número veintiocho mil setecientos treinta, del trece de mayo de dos mil seis, fue regulada con posterioridad a la comisión de todos los delitos objeto del proceso y por ser además desfavorable al imputado (aplicación del principio de legalidad y de irretroactividad de una ley penal posterior cuando es desfavorable); por lo que, en este orden de ideas, el Sala Penal Especial estableció que la pena básica del concurso real de delitos era la prevista para el hecho punible más grave, que es el delito de asesinato, y de este modo el marco punitivo para concluir en la pena concreta para el imputado Fujimori Fujimori quedó fijado en no menor de quince años ni mayor de veinticinco años de pena privativa de libertad.
También se estimó como circunstancia agravante el concurso real de delitos, en tanto advirtió la extensión del daño causado que registra una pluralidad de víctimas de asesinato (veinte y cinco muertes, incluido un niño ); lesiones graves ( cuatro agraviados) y secuestro agravado ( dos agraviados), lo que eleva el grado de antijuricidad y, por ende, la relevancia punitiva de los delitos que generó el imputado Fujimori Fujimori desde su posición de autor mediato, y que tal circunstancia unida a la condición funcional y de poder que aquél ostentaba y de la cual abusó para realizar los hechos punibles, imponen al órgano jurisdiccional la más grave y severa desvaloración de su actuación ilícita, lo que debe reflejarse en la extensión de la pena concreta, la que debe ser el máximo autorizado por la ley; que a ello se suman las características de ejecución del hecho, su lógica planificada y la oposición radical a su deber de respeto y
protección de los derechos fundamentales de las personas, derivados de su posición de máximo dignatario de la Nación —relación de garante de los bienes jurídicos lesionados— que, asimismo, destacó la intervención organizada de una pluralidad de personas en los hechos típicos, lo cual representaba una antijuricidad más pronunciada al importar un poder ofensivo más intenso y un estado de indefensión más relevante de las víctimas; los ejecutores materiales actuaron sigilosamente —también todos los que intervinieron en la cadena de mando y transmisión de órdenes—, situación que les permitió obrar sobre seguro y sabiendo que las víctimas se hallaban impedidas de cualquier clase de oposición; que, sin embargo, esta circunstancia no podía superar el marco penal propio del delito de asesinato, que se fijó como límite insuperable.
Por otro lado, la Sala Penal Especial señaló que no resultó posible imponer una pena privativa de libertad de menor intensidad, pues no concurría al caso de autos ninguna circunstancia atenuante genérica ni específica; que, por tanto la pena concreta debe ser la de veinticinco años de pena privativa de libertad.
Además de ello, son factores que este Supremo Tribunal toma en cuenta para ) determinar que la pena concreta impuesta por el Tribunal Penal Especial es la correcta:
i) La importancia e intensidad de los deberes infringidos por el encausado vinculada al injusto ex ante en razón del quebrantamiento de sus deberes constitucionales específicos, derivados de su condición de Presidente de la República, cuya observancia, en el caso concreto, le era perfectamente exigible; ii) La relación de superioridad del agente respecto a los autores directos de los delitos y el prevalimento del poder público de los que se valió para realizar los hechos punibles Acriminados, criterios vinculados también al injusto ex ante; iii) La extensión del daño causado vinculada al grado de injusto ex post por la afectación material del bien jurídico tutelado: que se revela en el hecho que el encausado haya realizado sus delitos con pluralidad de víctimas de asesinato, lesiones graves y secuestro agravado; iv) La forma de ejecución de los crímenes, su lógica planificada y la intervención en ellos de una pluralidad de personas, que hacen más disvaliosa la conducta por la forma o modo de comisión del delito, pues aseguran la ejecución del hecho y permiten actuar sin riesgo, incrementando el poder ofensivo y aprovechándose del estado de indefensión de las víctimas (o de su escasa posibilidad de defenderse); y, v) Más allá de estos factores que encarecen la pena concreta, no se advierte la concurrencia de ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad penal, que contrarresten o compensen su efecto agravatorio.
En consecuencia, estamos ante un supuesto en que se presentan un número plural de circunstancias agravantes y ninguna circunstancia atenuante, al que corresponde, razonada y proporcionalmente, el extremo máximo de la pena conminada. Por ende, cabe concluir que la pena concreta impuesta por el Tribunal de Instancia (veinticinco años de pena privativa de libertad) se encuentra arreglada a ley.
Por lo demás, conforme a los hechos probados, estos se adecuan a los elementos de tipicidad objetiva de los delitos imputados. También resulta claro que en cuanto a la tipicidad subjetiva su comportamiento fue doloso, con conocimiento y voluntad, sin que aparezca la presencia de error en el nivel de la tipicidad, tampoco causa de justificación en la antijuridad ni algún supuesto de exclusión de culpabilidad.
6. Inaplicabilidad de la pena de inhabilitación
Que, en efecto, el Tribunal de Instancia consideró de modo acertado que como los delitos por los que se le condenó al imputado Fujimori Fujimori se cometieron en base al abuso del poder funcional que ejercía el imputado, es que conforme a lo dispuesto en el artículo treinta y ocho del Código Penal, sería del caso imponerle una inhabilitación accesoria adecuada; no obstante, como el representante del Ministerio Público no solicitó la aplicación de dicha pena limitativa de derechos en su acusación escrita ni en su requisitoria oral, lo cual como consecuencia estricta de la garantía de defensa procesal, limita las facultades del Tribunal para imponer de oficio dicha sanción, obstáculo insuperable fijado en el Fundamento Jurídico doce, del Acuerdo Plenario número dos - dos mil ocho/CJ - ciento dieciséis, del dieciocho de julio de dos mil ocho.
7. Cómputo de la pena privativa de libertad
Que para estos efectos el Tribunal Especial tuvo en cuenta lo previsto por el artículo cuarenta y siete del Código Penal, que señala que son abonables a la pena privativa de libertad impuesta —a su cómputo—, el tiempo de detención que haya sufrido el procesado a razón de un día de pena privativa de libertad por cada día de detención; por lo que, en el presente caso, no sólo computará la detención sufrida por el imputado desde que llegó al país procedente de Chile [siete de enero de dos mil cinco], pues como consecuencia de la solicitud nacional en los marcos del procedimiento auxiliar de extradición se le sometió a privación de libertad cautelar en ese país.
Por otro lado, las informaciones periodísticas, en tanto consolidan un hecho público y notorio, dieron cuenta que el imputado Fujimori Fujimori no estuvo privado de su libertad en un centro oficial de detención todo el tiempo que duró el procedimiento de extradición. Desde el dieciocho de junio de dos mil seis hasta el siete de junio de dos mil siete gozó de libertad bajo fianza, y desde el ocho de junio de dos mil siete hasta el veintidós de septiembre de ese mismo año se dictó en su contra arresto domiciliario. El período en cuestión no es de abono a la pena de privación de libertad, en especial el de arresto domiciliario en virtud de la interpretación sancionada por el Tribunal Constitucional en la STC número 0019-2005-PI/TC, del veintiuno de julio de dos mil cinco.
Que, por consiguiente, es de concluir que la determinación de la pena efectuada por el Tribunal de Instancia resulta razonable y proporcional a la entidad del injusto y a la culpabilidad por el hecho típico perpetrado.
Parte Tercera
Decisión de la Sala Suprema
Por los fundamentos expuestos en la sentencia recurrida y por los argumentos señalados en la presente resolución declaramos:
I. Por Unamidad: NO HABER NULIDAD en la sentencia expedida por la Sala Penal Especial de la Corte Suprema de Justicia, de fecha siete de abril de dos mil nueve, de fojas sesenta y ocho mil ochocientos sesenta y tres, corregida mediante resolución que aparece a fojas catorce de abril de dos mil nueve, de fojas sesenta y nueve mil quinientos noventa y tres, en el extremo que condenó a Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori como autor mediato de la comisión del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de Homicidio Calificado — asesinato, bajo la circunstancia agravante de alevosía, en agravio de Luis Antonio León Borja, Luis Alberto Díaz Ascovilca, Alejandro Rosales Alejandro, Máximo León León, Placentina Marcela Chumbipuma Aguirre, Octavio Benigno Huamanyauri Nolasco, Filomeno León León, Lucio Quispe Huanaco, Tito Ricardo Ramírez Alberto, Teobaldo Ríos Lira, Manuel Isaías Ríos Pérez, Nelly María Rubina Arquiñigo, Odar Mender Sifuentes Núñez, Benedicta Yanque Churo, Javier Manuel Ríos Rojas (Caso "Barrios Altos"); Juan Gabriel Marinos Figueroa, Bertila Lozano Torres, Dora Oyague Fierro, Robert Teodoro Espinoza, Marcelino Rosales Cárdenas, Felipe Flores Chipana, Luis Enrique Ortiz Perea, Richard Armando Amaro Cóndor, Heráclides Pablo Meza y Hugo Muñoz Sánchez (Caso "La Cantuta"); como autor mediato de la comisión del delito contra la Vida, el Cuerpo y la Salud, en la modalidad de Lesiones Graves, en agravio de Natividad Condorcahuana Chicaña, Felipe León León, Tomás Livias Ortega y Alfonso Rodas Alvitres (Caso "Barrios Altos"); los mencionados delitos de homicidio calificado y lesiones graves constituyen crímenes contra la Humanidad según el Derecho Internacional Penal.
II. Por Mayoría: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida en el extremo que lo condena como autor mediato de la comisión del delito contra la Libertad Personal, en la modalidad de Secuestro Agravado, bajo la circunstancia agravante de trato cruel, en agravio de Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen y Samuel Edward Dyer Ampudia (Caso Sótanos SIE).
III. Por Unanimidad: NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida en el extremo que la Sala Penal Especial le impuso VEINTICINCO años de pena privativa de libertad, que computada desde el siete de noviembre de dos mil cinco en que fue privado de su libertad en la República de Chile, atendiendo a la solicitud de extradición hasta el dieciocho de junio de dos mil seis en que obtuvo libertad bajo fianza y desde el veintidós de setiembre de dos mil siete en que fue puesto a disposición de la Sala Penal Especial, vencerá el diez de febrero de dos mil treinta y dos.
IV. Por Unanimidad: NO HABER NULIDAD en la sentencia en el extremo que fija por concepto de pago compensatorio, la cantidad de dos mil novecientos setenta y un nuevos soles con cuarenta y tres céntimos a favor de los herederos legales de Máximo León León; finalmente, el extremo que determina por concepto de indemnización por daño extrapatrimonial o inmaterial, la suma de cuarenta y seis mil ochocientos nuevos soles a favor del agraviado Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen; con lo demás que contiene, y los devolvieron.
S.S.
Rodríguez Tineo
Blaggi Gómez
Barrios Alvarado
Barandiarán Dempwolf
Neyra Flores
EL SECRETARIO DE LA PRIMERA SALA PENAL TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA, CERTIFICA QUE EL VOTO EN DISCORDIA DEL SEÑOR JUEZ SUPREMO BIAGGI GÓMEZ, ES COMO SIGUE:
VISTOS; de conformidad con lo dictaminado por el señor Fiscal Supremo en lo Penal, y; CONSIDERANDO: Que, con el debido respeto por la opinión de mis colegas Magistrados emito el presente voto discordante por las razones que expongo; pues si bien estoy de acuerdo con mis colegas sobre las Consecuencias jurídicas de la responsabilidad penal y merecimiento de pena del encausado Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori; en cuanto al delito de homicidio calificado, sin embargo, en el extremo respecto al delito de secuestro agravado, bajo la circunstancia agravante de trato cruel, en agravio de Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen y Samuel Edward Dyer Ampudia (Casos Sótanos S.I.E.), sostengo que la responsabilidad es por autor mediato del delito de secuestro simple, en base a los siguientes considerandos:
1. Que, conforme al dictamen acusatorio, formulado por el Fiscal Supremo y de acuerdo a lo que es materia de impugnación, se imputa al encausado Fujimori Fujimori el delito de secuestro con la agravante comprendida en el inciso primero del artículo ciento cincuenta y cuatro del Código Penal, y debido a la forma en que fueron los agraviados privados de su libertad, por agentes del Estado , en un estado de facto y estando suspendidas las garantías constitucionales, dicha situación de incertidumbre les causó un sufrimiento innecesario a los agraviados Gustavo Gorriti y a Samuel Dyer.
2. El Fiscal atribuye al procesado Alberto Fujimori Fujimori haber planificado y ordenado, al personal militar, privar de la libertad a Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen (periodista), ello conjuntamente con Vladimiro Montesinos. El hecho sucedió el 06 de abril de 1992, como a las 3 de la mañana en que personal militar, allanó su domicilio, y sin mediar comunicación previa, ni información razonada, lo detuvo y trasladó a las instalaciones del SIE. Rn ese lugar lo recibió el jefe del SIE, coronel EP Alberto Pinto Cárdenas. El agraviado permaneció en el sótano de la mencionada dependencia (local SIE), hasta el día siguiente (07 de abril de 1992), donde luego lo trasladaron a la Dirección de Seguridad del Estado, ubicada en las instalaciones de la Prefectura de lima.
El sentenciado Alberto Fujimori mediante video conferencia del 08 de abril de 1990 en Palacio de Gobierno expresó las medidas que se tomó contra los medios de comunicación, que duraron entre 24 a 36 horas, cuyo propósito fue preservar el orden público. Así mismo reconoció que ordenó la vigilancia de un domicilio político y de varias personas para asegurar el orden público, porque quería evitar que los políticos salgan a la calle, convoquen gente y generen víctimas, pues él imaginaba eso. Así mismo aceptó la detención vigente de Agustín Mantilla Campos (dirigente aprista), a su vez aceptó que hubo detenidos en mayor número, pero todos ya están liberados.
Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen, fue intervenido por personal militar que lo detuvo y lo trasladó al local del SIE, ubicado en el Cuartel General del Ejército, así mismo no registraron su ingreso y personal que lo vigilaba, no permitieron que lo vean. Al llegar a las dependencias del SIE lo encerraron en uno de los sótanos. En la madrugada del 07 de abril de 1992, como las 3 de la mañana, lo trasladaron a las instalaciones de la DINCOTE, que en esos momentos compartía con la Dirección de Seguridad del Estado. Allí advirtió, en primer lugar, que había numerosos periodistas radicales detenidos por sus emisiones contra el golpe de estado; y en segundo lugar que no pasó nada porque había producido un fuerte reclamo público por su liberación
Además acota, que como las 7 de la mañana del 07 de abril de 1992, lo llamó el Gral. PNP Ketín Vidal, quien le manifestó que Montesinos Torres había insistido que se le acusara de terrorismo. En la mencionada conversación el mencionado Gral. PNP, le informó que, por el contexto de lo sucedido, el acusado Fujimori estaba al tanto de lo que estaba pasando. No fue interrogado ni maltratado durante su cautiverio en el SIE ni en la DIRSEG.
El agraviado concurrió a una primera conferencia que el sentenciado dio a la prensa extranjera, el 08 de abril de 1992. En esa oportunidad el agraviado emplazó a Fujimori por lo ocurrido e instó la devolución de su computadora a lo que el sentenciado respondió que lo haría inmediatamente, lo cual se concretó al día siguiente (09 de abril de 1992).
Que el Gral. EP Hermoza Ríos, en una entrevista que le hizo en el 2003, reconoció / que él firmó la orden de detención, y lo hizo en presencia a pedido de Montesinos y anuencia explícita de Alberto Fujimori, incluso en la conferencia de prensa aludida, el sentenciado Fujimori, dirigiéndose al periodista Fernando Yovera, le dijo que sus hermanos están por ser dados en libertad. Todo lo expuesto lo hace concluir que el acusado Fujimori sabía de las detenciones arbitrarias.
El procedimiento de privación de la libertad, con motivo de la interrupción del régimen constitucional, fue similar al sufrido por dos destacados políticos.
El Gral. EP Hermosa Ríos, en ese entonces comandante Gral. del EP y presidente del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, reconoce la firma de las denominadas "ORDENES DE DETENCION", así mismo admite que no estaba autorizado para hacerlo, pero lo hizo a instancias de Montesinos que a su vez le dijo que ninguna otra persona quería hacerlo y que se trataba de una disposición especial del sentenciado Fujimori. Acota que la orden era inmovilizar a ciertos personajes en su domicilio a fin de evitar alteraciones de orden público, todo lo cual fue manejado por Montesinos desde el SIN, quien no le indicó que personas serían trasladadas al SIE.
El 3 de abril de 1992 se realizó una reunión en su domicilio oficial. En la que participaron los comandantes generales de los otros institutos, el Director General de la PNP, los Ministros de Defensa e Interior, el jefe del SIN y Montesinos. Allí se acordó el plan definitivo de la interrupción del orden democrático. No recuerda si en esa reunión se habló de la necesidad de privar de la libertad a algunas personalidades, pero el sentenciado Fujimori encargó a Montesinos que viera el plan político; así mismo se habló de la necesidad de inmovilizar en sus domicilios y que la relación debía elaborarla Montesinos Torres, quien no le presentó la nómina correspondiente.
Enfatiza que no se le comunicó de la detención del agraviado Gorriti, no se le dio cuenta de la detención. Ello indica, que no era necesario porque solo se habló de inmovilizaciones.
El Gral. EP Carmona Acha desconoce si el sentenciado dictó una disposición específica para la detención. Tampoco sabe si se dictó órdenes de inamovilidad para el día domingo 05 de abril a las 6 de la mañana; ese día se ordenó un patrullaje en toda la zona de seguridad para dar seguridad a los servicios públicos esenciales, posteriormente escuchó al sentenciado admitir que por lo menos el agraviado Gorriti estaba detenido y que iba a ser puesto en libertad.
El general Robles Espinoza (Comandante General de la Tercera Región Militar) reconoce que asistió a una reunión de comando en la Sala de Operaciones de la Comandancia General del Ejército, realizada el 05 de abril del año 1992, a partir de las 9 de la mañana; siguiendo un mismo patrón sistemático ordenó la detención de Dyer a través del aparato de poder que tenía como finalidad someter por la fuerza a los opositores al régimen de facto del acusado, no solo de los políticos sino de personas que como el detenido pudiera tener vínculos con políticos, como la relación del detenido con Alan García, no obstante fue capturado cuando se disponía a salir del país en el aeropuerto acusado de lavar dinero, traficante de drogas y finalmente de terrorista, permaneciendo incomunicado por el término de ocho días, al ser puesto a disposición de la DIRCOTE no se le encontró responsabilidad alguna, recuperando su libertad por sus propios medios; en este caso el trato cruel e innecesario se acredita porque el mismo acusado Fujimori, usando a los medios de comunicación social, le formulo cargos graves sin una denuncia fiscal y judicial de por medio, manifestando que el afectado es un conocido narco terrorista, y que no se podía a atacar al SIN por esta captura, y que no había que tenerles miedo a los corruptos ni a su dinero, lo que demuestra que se trató de un crimen de Estado lo que le da mayor gravedad al hecho, como es el utilizar el poder del Estado frente a un cuidado que discrepa con el gobierno de tumo, poniendo en peligro su integridad física y psíquica al no existir garantías a sus derechos sin que se justifique una relación causal con el motivo que se adujo para detenerlo .
3.- La defensa del acusado plantea como agravios la atipicidad relativa por desviación de la orden dada a Vladirniro Montesinos, de inmovilizar y no detener a sus opositores políticos e insuficiencia probatoria para acreditar la agravante de trato cruel.
La agravante de crueldad en el delito de secuestro requiere de dos elementos: uno objetivo, que se manifiesta en la innecesariedad de padecimiento y otro subjetivo, que es el propósito o ánimo del agente de querer causar dolores innecesarios a la víctima. Ambos elementos deben concurrir y ser debidamente valorados para determinar la configuración de la crueldad o cualquiera de sus formas.
Dando respuesta a dichos agravios el suscrito considera que el acusado Fujimori no puede eximir su responsabilidad por el hecho de haber dado una orden de inamovilidad, ya que en el contexto en que estas se dieron implícitamente está la de privar ilegalmente de su libertad a sus opositores, siendo esta una responsabilidad compartida con los autores mediatos que ejecutaron dichas órdenes, asumiendo las consecuencias de las mismas.
En cuanto al segundo agravio, de conformidad con el Fiscal Supremo Pablo Sánchez, en cuanto a la agravante de trato cruel, "para verificar la existencia de la innecesariedad del trato cruel, en un caso, debe pasar por examinar primero a la víctima, pues es ella la principal fuente de información, que permitirá determinar, través de la indagación u aproximación a su psiquis: en primer lugar, los sufrimientos que padeció y su intensidad, en segundo lugar, si este sufrimiento o dolor se encuentra fuera del límite ordinario o no es inherente a la ejecución misma del secuestro. Este examen no debe de estar desligado con el que se exige para conocer el propósito ánimo del agente, pues la valoración de estos elementos, igual sirve para la finalidad común de determinar la existencia de ambos elementos. El propósito de hacer sufrir la victima constituye el elemento subjetivo o intencional que debe verificarse en el sujeto activo, es decir, que el agente lo quiso causar de manera innecesaria y por ende calificarlos como trato cruel".
En este orden de ideas de las declaraciones de los agraviados Gorriti y Dyer no se evidencia que se da esta circunstancia agravante de trato cruel, ya que la condición c ser los implicados agentes públicos, obedecer órdenes con fines políticos, o móviles personales, o haberse dado estas detenciones en un régimen de facto, sino que elemento subjetivo exigido por el tipo agravado presupone un ánimo deliberado c causar un padecimiento innecesario especial y no general, no formar parte del tipo agravado de trato cruel, que dicho dolo puede inferirse de circunstancias objetivas estándar establecidas por los tratados internacionales sobre trato cruel y torturas a le detenidos o de la jurisprudencia vinculante nacional como extranjera, al respecto Los tribunales internacionales para calificar una conducta de cruel exigen una serie d características probadas como: aislamiento prolongado-incomunicación coactiva (CIDH - Caso Velásquez Rodríguez vs. Honduras) el internamiento en centros de detención y celdas reducidas e insalubres (CIDH - Caso Bámaca Velásquez) la intimidación por amenazas (CIDH - Caso "Niños de la Calle"), las restricciones al régimen de visitas, los interrogatorios utilizando técnicas de desorientación y privació sensorial, las condiciones de detención objetivamente inaceptables, las agresiones física y/ o verbales de un mínimo de gravedad, la intención de humillar o envilecer í detenido (CIDH - Casos Loayza Tamayo vs. Perú y Castillo Petruzzi vs. Perú) restricción de agua y alimentos y condiciones insalubres en las cárceles y demás que suscite en él sentimiento de miedo, angustia de tal intensidad que quebrante su resistencia moral o física que no se dan en el presente caso, o de por sí no tienen entidad suficiente para causar daño psicológico a una víctima dentro del estándar, aún cuando se cumplen con los elementos objetivos y subjetivos del tipo base del delito de secuestro "esto es, se afectó la facultad de poder fijar libremente su situación en el espado, trasladándose o permaneciendo en un lugar deseado", sin embargo, los hechos no configuran la agravante de este tipo penal, esto es, por trato cruel, toda vez, que dado el contexto como acontecieron los hechos, estos no resultan suficientes para acreditar que existió sufrimiento innecesario en la víctimas Gorriti Ellenbogen y Dyer Ampudia, ni mucho menos que el acusado Fujimori Fujimori como autor mediato, hubiera tenido el propósito de hacer sentir en las víctimas un tratamiento cruel, al ordenar ilegalmente la privación de su libertad, más bien, estos actos son propios de la ejecución del tipo base.
4. Que, tratándose de un concurso real de delitos, aún cuando la pena privativa de libertad por el delito de secuestro simple es inferior al delito de secuestro agravado, la pena legal impuesta de veinticinco años por el delito de homicidio calificado es la que se mantiene por ser la mayor penalidad, de conformidad a los alcances del artículo cincuenta del Código Penal.
En consecuencia, mi VOTO es porque se declare HABER NULIDAD en el extremo que se condena a Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori como autor mediato de la comisión del delito contra la Libertad Personal, en la modalidad de Secuestro Agravado, bajo la circunstancia agravante de trato cruel, en agravio de Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen y Samuel Edward Dyer Ampudia (Caso Sótanos SIE); y REFORMANDOLA se le condene a Alberto Fujimori Fujimori o Kenya Fujimori como autor mediato de la comisión del delito de Secuestro Simple, en agravio de Gustavo Andrés Gorriti Ellenbogen y Samuel Edward Dyer Ampudia y NO HABER NULIDAD en el extremo de la reparación civil fijada en favor de ambos agraviados.
S.S.
Biaggi Gómez
Notas
116. Feijoo Sánchez, Bernardo: Retribución y Prevención General: Un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones del Derecho Penal. Montevideo — Uruguay — Marzo dos mil siete, página seiscientos setenta y seis. [ Back]
117. Feijoo Sánchez, Bernardo: Individualización de la pena y teoría de la pena proporcional al hecho; El debate europeo sobre los modelos de determinación de la pena. En: InDret, Revista para el análisis del Derecho número Uno. Barcelona, Enero dos mil siete, página nueve. [ Back]
118. Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinación Judicial de la Pena, por Víctor Roberto Prado Saldarriaga; abril - 2008. [ Back]
119. Seminario Taller: Nuevos Criterios para la Determinación Judicial de la Pena, por Víctor Prado Saldarriaga; abril - 2008. [ Back]
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