Equipo Nizkor - El TSJ de Canarias plantea la inconstitucionalidad del acuerdo sobre enseñanza entre España y la Santa Sede

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DERECHOS

08jul02

Auto del TSJ de Canarias planteando la inconstitucionalidad del Acuerdo sobre Enseñanza y Asuntos Culturales entre el Estado español y la Santa Sede, de 1979.

SALA DE LO SOCIAL SECCIÓN: 1
ROLLO Nº: RSU 419 /2002
TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN
MATERIA: TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES
Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de LAS PALMAS DE GRAN CANARIA
Autos de Origen: DEMANDA 127 /2001
RECURRENTE/S: MARÍA DEL CARMEN GALAYO MACIAS
RECURRIDO/S: OBISPADO DE CANARIAS, MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIAS, ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA (CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN), MINISTERIO FISCAL
En Las Palmas de Gran Canaria a 8 de Julio de 2002.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE: DON HUMBERTO GUADALUPE HERNANDEZ.
MAGISTRADOS: DOÑA MARIA JESUS GARCIA HERNANDEZ. DON RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA.

ha dictado
EN NOMBRE DEL REY
el siguiente

AUTO

En el recurso de suplicación número 419/2002 interpuesto por Dª. María del Carmen Galayo Macias contra la sentencia dictada el 6 de julio de 2001 por el Juzgado de lo Social número cuatro de Las Palmas de Gran Canaria en los autos del juicio número 127/2001 sobre TUTELA DERECHOS FUNDAMENTALES, ha actuado como Ponente el ILTMO. SR. DON RAFAEL ANTONIO LOPEZ PARADA.
HECHOS
PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda de tutela de derechos fundamentales presentada por Dª. María del Carmen Galayo Macías contra el Ministerio de Educación y Ciencia, el obispado de Canarias y la Administración de la Comunidad Autónoma, (Consejería de Educación), siendo además parte el Ministerio Fiscal, y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:
PRIMERO.- La demandante ha venido prestando servicios como profesora de religión a propuesta del ordinario del lugar en el nivel de Educación Infantil y Primaria en diversos centros escolares desde al menos el curso académico 1990/1991.
SEGUNDO.- Sin embargo de lo anterior, no fue dada de alta en la S.S. sino en el curso 98/99 y 99/00.
TERCERO.- Las contrataciones del personal de religión no funcionario se realizan por el Ministerio de Educación a propuesta de la Diócesis anualmente y renovándose automáticamente.
CUARTO.- En el curso escolar 99/00 la dicente prestó servicios en el Colegio Buenavista I hasta el 31 de Agosto de 2000.
Estando prestando servicios en dicho Colegio, en Mayo de 2000, se le informa que para el curso escolar 2000/1 podía trabajar, bien el de Lomo Los Frailes 25 horas semanales, bien en el de Buenavista 8 horas, completando el resto de la jornada hasta las 25 en el de Las Alcaravaneras.
QUINTO.- El 4 de Septiembre de 2000 la dicente acude al colegio de Lomo Los Frailes donde es informada de que sólo dispone de 8 horas semanales, y no de las 25 inicialmente previstas.
SEXTO.- Puesta en contacto con el obispado se le indica que espere buscándosele dos colegios posteriormente, Buenavista II (6 horas lectivas) y Pepe Dámaso (19 horas lectivas).
SEPTIMO.- Mientras se tramitaba la documentación de la contratación, la dicente se presentó en los Colegios mencionados para informarles que iba a ser la nueva profesora.
OCTAVO.- A fines de septiembre de 2000, cuando se hace pública en el Obispado la lista de contrataciones de la dicente comprueba que no se encuentra incluída.
NOVENO.- Preguntado la dicente por su situación en el obispado se le informa que no trabaje hasta que llegue el contrato.
DÉCIMO.- El 11 de Octubre de 2000 la dicente llama a los colegios Buenavista II y Pepe Dámaso, informando a las Secretarias de los centros que la sigan esperando hasta su definitiva contratación.
UNDÉCIMO. - El 11 de Octubre de 2000 el Vicario don Hipólito Cabrera González le comunica a la dicente que quiere reunirse con ella el 16 de octubre, aunque finalmente se adelanta tal reunión para el 13 de octubre.
DUODECIMO.- En la mencionada reunión el Vicario Sr. Cabrera le informa a la dicente que finalmente no se le va a formalizar el contrato porque mantiene una relación afectiva con otro hombre, distinto de su esposo, del que se ha separado, estando en pecado.
DECIMO TERCERO.- El 19 de Octubre de 2000 comunica al Ministerio la cancelación de la proposición de la dicente para trabajar en los Colegios Pepe Dámaso y Buenavista II, dejando de ser contratada.
DECIMO CUARTO.- El 30 de Octubre de 2000 la dicente le remitió carta al Obispado en la que le pide que le indique cuando va a trabajar en los Colegios Buenavista II y Pepe Dámaso.
DECIMO QUINTO.- El 2 de Noviembre de 2000 la dicente le remitió telegrama del siguiente tenor literal:
Habiéndome comunicado el 13 de octubre el Vicario de la Diócesis don Hipólito que no se me iba a contratar como profesora, les requiero para que confirmen por escrito tal hecho y sus motivos.
DECIMO SEXTO.- La demandante percibía en Julio de 2000 una retribución mensual bruta prorrateada de 192.000.-ptas.
DECIMO SEPTIMO.- El Obispo remitió a la actora manuscrito fechado a 30.10.00 en la que manifiesta que había recibido una información debidamente contrastada de su "situación irregular" que de acuerdo con las normas de la CCEE, del CIC y del sínodo, impedían otorgar la DEI, en obediencia del Evangelio y de la Iglesia.
DECIMO OCTAVO.- Así mismo el 4.11.00 remite el Obispo nuevo manuscrito a la actora comunicándole la retirada de la DEI y que no debía dar los motivos de tal decisión ya que el T. Supremo permitía no dar explicación alguna al respecto.
DECIMO NOVENO.- El 17.3.98 se dicta Sentencia por el Juzgado de 1ª Instancia nº 5 de esta ciudad (familia), decretándose la separación matrimonial de la demandante, autos 711/97, que es firme.
VIGESIMO.- Tras su separación, la demandante mantiene una relación de pareja con otro hombre, evidentemente sin contraer matrimonio.
VIGESIMO PRIMERO.- El 19.l0.00 desde la Delegación de Enseñanza de la Diócesis de Canarias se comunicó al Ministerio de Educación y Ciencia la relación de profesores de enseñanza primaria que habiendo prestado sus servicios en el curso 99/00, no serían propuestos por el ordinario Diocesano para ser contratados en el curso 00/01, y en la misma se incluía a la demandante.
VIGÉSIMO SEGUNDO.- Tras la aclaración de la demanda verificada en el acto del Juicio, suplica la demandante:
a) que se declare la existencia de lesión del principio de igualdad no discriminación por razón del estado civil y derecho a la intimidad personal.
b) que se declare la nulidad de la cancelación de la propuesta del Obispado para la contratación en los Colegios Públicos aludidos, con 19 y 6 horas lectivas respectivamente.
c) que se condene al Ministerio de Educación y Ciencia a formalizar el correspondiente contrato de trabajo para dichos Colegios Públicos por el indicado nº de hora, lo que no es posible realmente.
d) que se condene al Obispado a que se abstenga de discriminar a la actora en el futuro por su estado civil o vida íntima y a abonarle la cantidad de 1.000.000 ptas. en concepto de indemnización por daño moral, y otras 1.728.000 ptas. en concepto de ganancia dejada de obtener por la no contratación para el curso escolar 00/0l.
SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:
Desestimar la demanda promovida por Dª MARÍA DEL CARMEN GALAYO MACIAS contra MINISTERIO DE EDUCACIÓN Y CIENCIAS, OBISPADO DE CANARIAS, MINISTERIO FISCAL Y ADMINISTRACION DE LA COMUNIDAD AUTONOMA absolviéndose en la instancia a la CCAA al acogerse frente a ella la excepción de falta de legitimación pasiva, y absolviéndose del fondo del asunto a los demás codemandados, ante la inexistencia de la vulneración denunciada en aquélla.
TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso recurso de suplicación por la parte actora en instancia, que fue impugnado de contrario por el Obispado de Canarias, por el Gobierno de Canarias y por el Ministerio de Educación y Cultura. Reunida la Sala en deliberación, ante las dudas presentadas sobre la constitucionalidad de normas aplicables al caso y de cuya validez depende el sentido de nuestro fallo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35.2 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre del Tribunal Constitucional, se recabó de las partes del litigio, incluido el Ministerio Fiscal, sus alegaciones sobre la posible inconstitucionalidad de la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, en la redacción dada a la misma por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y de los artículos III, VI y VII del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, ratificado por instrumento de 4 de diciembre de 1979, por eventual vulneración de los artículos 9, 14, 16, 18, 20, 23, 24, 27 y/o 103.3 de la Constitución Española. Recibidas las alegaciones de todas las partes, esta Sala resuelve sobre el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad ante el Tribunal Constitucional en relación con las normas citadas.
RAZONAMIENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Como elemento primero ha de reseñarse el contenido de la regulación que plantea a esta Sala dudas de compatibilidad con la Constitución y que hace referencia al estatuto jurídico- laboral de los profesores de religión y moral católica en los Centros Educativos Públicos y, más en concreto, al condicionamiento de su contratación por la Administración Educativa y del mantenimiento de su empleo a una decisión totalmente libre de las autoridades eclesiásticas.
Dicha regulación parte del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre de 1979, en cuyo articulo II prevé la inclusión en los planes educativos de la enseñanza de la Religión Católica en todos los centros de educación, en condiciones equiparables a las demás disciplinas fundamentales. El artículo III del Acuerdo dispone que "la enseñanza religiosa será impartida por las personas que, para cada año escolar, sean designadas por la autoridad académica entre aquellas que el Ordinario Diocesano proponga para ejercer esta enseñanza. Con antelación suficiente, el Ordinario Diocesano comunicará los nombres de los profesores y personas que sean consideradas competentes para dicha enseñanza" y a su vez el artículo VI establece que a la jerarquía eclesiástica corresponde señalar los contenidos de la enseñanza y formación religiosa católica, así como proponer los libros de texto y material didáctico relativos a dicha enseñanza y formación y que la jerarquía eclesiástica y los órganos del Estado, en el ámbito de sus respectivas competencias, velarán por que esta enseñanza y formación sean impartidas adecuadamente, quedando sometido el profesorado de religión al régimen general disciplinario de los centros. Finalmente, el artículo VII establece que "la situación económica de los profesores de Religión Católica, en los distintos niveles educativos que no pertenezcan a los cuerpos docentes del Estado, se concertará entre la Administración Central y la Conferencia Episcopal Española, con objeto de que sean de aplicación a partir de la entrada en vigor del presente Acuerdo.
El Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos culturales, fue desarrollado por dos órdenes de 16 de julio de 1980, la primera sobre enseñanza de la Religión y Moral Católicas en los Centros Docentes de Educación Preescolar y Educación General Básica y la segunda sobre enseñanza de la Religión y Moral Católica en Bachillerato y Formación Profesional.
La regulación del profesorado de religión en los distintos grados de enseñanza fue diferente, pues hay que tener en cuenta que el punto de partida era distinto en cada uno de ellos. En la Enseñanza Preescolar y General Básica el artículo 3.1 de la Orden de 28 de julio de 1979, sobre Formación Religiosa en los Centros Docentes de Educación Preescolar y Educación General Básica, disponía que en los Centros Estatales de Educación Preescolar y Educación General Básica, las clases de Religión y Moral Católicas serán impartidas preferentemente por los Profesores del claustro que posean la preparación e idoneidad requeridas y estén dispuestos a asumir esta enseñanza. Esta previsión se reiteró y detalló por el artículo 3 de la orden de 16 de julio de 1960, cuyo contenido es el siguiente:
"3.1 En los Centros Públicos de Educación Preescolar y Educación General Básica, las clases de Religión y Moral Católicas serán impartidas preferentemente por los Profesores del Centro que sean considerados competentes para dichas enseñanzas y estén dispuestos a asumirlas. Se juzgará competentes a aquellos Profesores de Educación General Básica o Maestros de Enseñanza Primaria del Centro que hayan cursado la materia de religión en su plan de estudios y que la jerarquía eclesiástica considere idóneos.
3.2. La Dirección del Centro tomará las medidas oportunas para asegurar la enseñanza de la Religión y Moral Católicas, bien con Profesores del centro o con otras personas que, en ambos casos, sean propuestos por la jerarquía eclesiástica.
3.3. Al comienzo del curso escolar el Ordinario diocesano y el Delegado provincia de Educación, o los representantes de ambos procederán, respectivamente, a la propuesta y designación de los Profesores que hayan de impartir la enseñanza de la Religión y Moral Católicas en todos los Centros públicos de Educación Preescolar y Educación General Básica, tanto en su modalidad ordinaria como en las de Educación Especial y Educación Permanente de Adultos, de sus circunscripciones.
A efectos de elaborar la correspondiente relación de Profesores de Religión y Moral Católicas, el ordinario diocesano o sus representantes se pondrán previamente en contacto con los Directores de los mencionados Centros para conocer qué Profesores se manifiestan dispuestos a asumir esta enseñanza.
3.4. No se podrá obligar a ningún Profesor a impartir la clase de Religión y Moral Católicas, ni se impedirá hacerlo a ninguno que este dispuesto a ello, siempre que posean las condiciones requeridas y la jerarquía eclesiástica no haya formulado reparo alguno al respecto. Los Profesores que opten por no impartir la enseñanza de la Religión y Moral Católicas están obligados a contribuir a que se dé solución adecuada dentro del Centro, tanto a esta enseñanza religiosa como a la atención de aquellos alumnos que no se hayan inscrito en la misma.
3.5. En el caso de que para algún Centro público no existiera un número suficiente de Profesores dispuestos a asumir la enseñanza religiosa, la jerarquía eclesiástica propondrá al Delegado provincial del Ministerio de Educación la persona o personas competentes que resulten idóneas para ser designadas. Respecto a estos Profesores, el Ministerio de Educación no contraerá ninguna relación de servicios, sin perjuicio de lo que resulte en aplicación del artículo VII del acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre enseñanza y asuntos culturales.
3.7. En los casos en que la jerarquía eclesiástica estime procedente el cese de algún Profesor de Religión, el Ordinario diocesano comunicará tal decisión, a los efectos oportunos, al Delegado provincial del Ministerio de Educación o, por lo que se refiere a la enseñanza privada, al Director del Centro o a la entidad titular del mismo.
3.8. Los Profesores de Religión formarán parte, a todos los efectos, del claustro de Profesores de los Centros de Educación Preescolar y Educaci6n General Básica"
Observemos que el punto de partida era que la enseñanza religiosa se impartiría por quienes ya fueran profesores (y, por tanto funcionarios de carrera o interinos de los correspondientes cuerpos educativos), que era lo dispuesto ya en el número segundo del artículo XVII Concordato de 27 de agosto de 1953 entre España y la Santa Sede:
"En las Escuelas primarias del Estado la enseñanza de la Religión será dada por los propios maestros, salvo el caso de reparo por parte del Ordinario contra alguno de ellos por los motivos a que se refiere el canon 1381, párrafo tercero, del Código de Derecho Canónico."
El Acuerdo de 1979 y la orden de 16 de julio de 1980 partían de dicho concepto, pero habían de resolver un problema derivado de las nuevas exigencias constitucionales, que impedían la atribución forzosa del deber de impartir la enseñanza de religión a los profesores (artículo 3.4 de la Orden de 16 de julio de 1980), de forma que éstos habían de asumirlo voluntariamente, lo que planteaba la hipótesis de que en algún centro no existiesen suficientes profesores dispuestos a la enseñanza de la religión. Ante esta eventualidad, como se ha visto, se previó que la jerarquía eclesiástica propondría al Delegado provincial del Ministerio de Educación la persona o personas competentes que resultaran idóneas para ser designadas. Ahora bien, expresamente se preveía que "respecto a estos profesores, el Ministerio de Educación no contraerá ninguna relación de servicios, sin perjuicio de lo que resulte en aplicación del artículo VII del acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre enseñanza y asuntos culturales."Esto es, quedaba sin cerrar cuál sería la situación económica y jurídica de estos profesores, si bien se establecía con claridad de que no tendrían relación de servicios con el Estado. En definitiva, lo que ocurrió fue que en tales supuestos, que fueron incrementándose en número, los Obispos fueron designando personas año tras año para hacerse cargo de la enseñanza de la religión católica, remunerando a las mismas mediante los fondos que recibían del Estado por vía de las dotaciones presupuestarías con que el Estado subvenciona a la Iglesia Católica, pero los Obispados no suscribieron contratos de trabajo ni de otro tipo con estas personas, ni las dieron de alta en la Seguridad Social, por lo que su estatuto jurídico permanecía en la indefinición, siendo lo único claro que tenían un nombramiento anual de la Administración educativa para insertarse en el marco de la enseñanza pública y en los claustros, pero que, de acuerdo con la Orden aplicable, no tenían relación de servicios con la misma. El nombramiento no era sino la consecuencia de la aplicación de una lógica administrativista derivada de una concepción tradicional del ejercicio de las funciones públicas, que parte de la necesidad de un nombramiento para dar cobertura formal en ese caso al ejercicio de las funciones en el seno de la Administración, pero el indicado nombramiento no implicaba en modo alguno, como hemos visto, el reconocimiento de una relación de servicios de ningún tipo entre profesor y Administración.
Ante esta situación, en 1993 los Ministros de Educación y Ciencia y de Justicia, en representación del Gobierno, y el Presidente de la Conferencia Episcopal Española, debidamente autorizado por la Santa Sede, firmaron un convenio, que fue convertido en norma jurídica mediante orden de 9 de septiembre de 1993 (BOE del 13), para regular la situación de aquellas personas que, no siendo personal docente de la Administración, cada año escolar fueran propuestas por el ordinario del lugar y designadas por la autoridad académica para la enseñanza de la religión católica en los Centros públicos en que se imparta Educación Primaria por aplicación de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, y en los Centros públicos de Educación General Básica, mientras ésta subsistiera. El artículo segundo dispuso que el Estado asumiría la financiación de la enseñanza de la religión católica en los Centros públicos de Educación General Básica y de Educación Primaria y, a tal fin, la Administración Pública transferiría mensualmente a la Conferencia Episcopal las cantidades globales correspondientes al coste íntegro de la actividad prestada por las personas propuestas por el Ordinario del lugar y designadas por la autoridad académica para la enseñanza de la religión católica. El artículo tercero determinó, como ya se había hecho con los profesores de religión de las enseñanzas medias, la equiparación retributiva a los profesores funcionarios interinos, estableciendo que el importe económico por cada hora de religión tendría el mismo valor que la retribución real por hora de clase de cualquier materia impartida por un Profesor interino del mismo nivel. Y, por lo que se refiere al estatuto jurídico, éste se pretendía resolver mediante una cláusula de contenido ciertamente singular, que era la cuarta, con el siguiente texto:
"Habida cuenta del carácter específico de la actividad prestada por las personas que imparten la enseñanza religiosa, el Gobierno adoptará las medidas oportunas para su inclusión en el régimen especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos, siempre que no estuvieran o debieran estar ya afiliados a la Seguridad Social en cualquiera de sus regímenes".
Esto es, si bien no se dilucidaba la naturaleza jurídica de la prestación de servicios de estos profesores, se preveía dotarles de protección social a través del Régimen Especial de Trabajadores Autónomos.
Por el contrario en los niveles de Bachillerato y Formación Profesional, la Ley de Ordenaci6n de Enseñanza Media de 26 de febrero de 1953, que corresponde al contexto de un Estado confesional católico, había dispuesto en su artículo 54 la existencia específica de profesores de religión, que serían nombrados por el Ministerio de Educación y Ciencia a propuesta de la Jerarquía Eclesiástica, remunerados por el Ministerio con el sueldo de ingreso de los Catedráticos Numerarios. El artículo XXVII del Concordato del Gobierno Español y la Santa Sede de 27 de agosto de 1953, en relación con los profesores de Enseñanzas Medias, establecía lo siguiente:
"En los centros estatales de Enseñanza Media, la enseñanza de la Religión será dada por profesores sacerdotes o religiosos y, subsidiariamente, por profesores seglares nombrados por la Autoridad civil competente a propuesta del ordinario diocesano... La Autoridad civil y la eclesiástica, de común acuerdo, organizarán para todo el territorio nacional pruebas especiales de suficiencia pedagógica para aquellos a quienes deba ser confiada la enseñanza de la Religión en las Universidades y en los centros estatales de Enseñanza Media. Los candidatos para estos últimos centros que no estén en posesión de grados académicos mayores en las Ciencias Sagradas (Doctores o Licenciados o el equivalente en su Orden si se trata de religiosos), deberán someterse también a especiales pruebas de suficiencia científica. Los Tribunales examinadores para ambas pruebas estarán compuestos por cinco miembros, tres de ellos eclesiásticos, uno de los cuales ocupará la presidencia... Los profesores de Religión nombrados (...) gozarán de los mismos derechos que los otros profesores y formarán parte del claustro del centro de que se trate. Serán removidos cuando lo requiera el Ordinario diocesano por alguno de los motivos contenidos en el canon 1381, párrafo tercero, del Código de Derecho Canónico. El Ordinario diocesano deberá ser previamente oído cuando la remoción de un profesor de Religión fuese considerada necesaria por la Autoridad académica competente por motivos de orden pedagógico o de disciplina".
Esto es, a diferencia de lo que ocurría en la Enseñanza primaria, no serían los funcionarios de los cuerpos de profesores los que asumirían la enseñanza de la religión, sino que se preveía que esta tarea fuese realizada por sacerdotes o religiosos. Sólo a falta de los mismos se preveía la impartición de la enseñanza por seglares, pero a éstos se les exigía superar una serie de pruebas de conocimientos por tribunales especiales. Por lo demás la regulación respecto a la propuesta del ordinario y al cese de los profesores es similar a la contenida en la orden de 11 de octubre de 1982, a la que después haremos alusión, lo que es significativo de la continuidad del sistema, porque la regulación de la Orden de 1982, desarrollo de la del Acuerdo de 1979, a pesar de ser inicialmente prevista para los profesores de Religión en los centros de enseñanza media, ha constituido después la base de la normativa aplicable a los profesores de religión en todo tipo de centros públicos. El desarrollo social posterior de España sin duda tiene que ver en la progresiva asunción por personas que no tienen la condición de sacerdotes o religiosos de las tareas de enseñanza de la religión en los centros oficiales de Enseñanza Media. Quizá por esta causa es por lo que se relajaría la exigencia formativa contenida en el Concordato de 1953, adoptándose en 1982 la que en el Concordato (número 7 del artículo XXVII) se preveía para los profesores de Religión en las escuelas no estatales, esto es, la posesión de un certificado de idoneidad expedido por el Ordinario, resultando destacable que igualmente se decía en el Concordato de 1953 que la no renovación de tal certificado les priva, sin más, de la capacidad para la enseñanza religiosa.
A los profesores de religión de las Enseñanzas Medias no les fue reconocida inicialmente la condición de funcionarios del Estado, al entenderse que quedaban fuera del ámbito de aplicación del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado aprobado por Decreto 315/1964, de 7 de febrero de 1964, lo que determinó igualmente la inaplicación de la Ley de Retribuciones de los Funcionarios Civiles del Estado de 4 de mayo de 1965, que supuso un incremento retributivo de los funcionarios del que no se beneficiaron los profesores de religión de los centros ofíciales de enseñanzas medias. El problema sobre la naturaleza jurídica de su relación de servicios se quiso resolver diciendo que era "concordada", esto eso, resultante de la regulación dada a la misma por el Concordato de 1953, y así fue recogido en el artículo 136 de la Ley General de Educación y Financiamiento de la Reforma Educativa de 4 de agosto de 1970, si bien éste, determinó que sus retribuciones se fijarían por analogía con los del profesorado de los correspondientes niveles educativos. En 1974, una resolución del Ministerio de la Gobernación de 19 de diciembre optó por reconocer a los mismos la condición de funcionarios de empleo regulada en el artículo 5 de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado y, en base a la misma y con apoyo en el artículo 136 de la Ley General de Educación de 1970, la Sala Quinta del Tribunal Supremo, en sentencia de 6 de marzo de 1978, declaró que el Ministerio de Educación, de acuerdo con la jerarquía eclesiástica, había de adoptar las medidas oportunas para fijar la remuneración de los profesores de religión de Centros Oficiales de Enseñanza Media en forma análoga a lo establecido para el profesorado interino y contratado de Bachillerato. Por tal razón mediante Orden de 26 de septiembre de 1979, se fijó la remuneración de los Profesores de Religión de Centros Ofíciales de Enseñanza Media, dando así cumplimiento a dicha sentencia y al Acuerdo con la Santa Sede de 1979 en relación con este colectivo, puesto que el contenido de dicha orden fue el resultado de un acuerdo entre el Ministro de Educación y el Presidente de la Comisión Episcopal de Enseñanza y Catequesis. Aunque en dicho acuerdo y en la correspondiente orden solamente se estableció que la remuneraciones de los Profesores de "Formación religiosa" de Centros Oficiales de Bachillerato, antes Enseñanza Media, serían análogas a las establecidas para el profesorado interino de dicho nivel educativo, el resultado fue la aplicación durante años a tales profesores del régimen de los profesores interinos que había sido reconocido por el Ministerio de la Gobernación en 1974 y había fundamentado su equiparación retributiva en la sentencia de 6 de marzo de 1978 del Tribunal Supremo. La naturaleza jurídica de su relación de servicios con la Administraci6n educativa no fue considerada nunca, por tanto, como laboral, sino a partir de1974 como de funcionarios interinos de los regulados en el artículo 5.2 del texto articulado de la Ley de Funcionarios Civiles del Estado de 1964. Por esta razón la Orden de 16 de julio de 1980, sobre enseñanza de la Religión y Moral Católica en Bachillerato y Formación Profesional, contenía una regulación mucho más reducida que la Orden de la misma fecha relativa a la enseñanza preescolar y General Básica y se limitaba a los siguientes puntos.
Undécimo
1- En los centros públicos los profesores de Religión y Moral Católicas serán nombrados por el Ministerio de Educación a propuesta del Ordinario del lugar. En los centros privados serán contratados por la Entidad titular con la aprobación del ordinario del lugar.
2. En los casos en que la jerarquía eclesiástica estime procedente el cese de algún Profesor de Religión y Moral católicas, el ordinario diocesano comunicará tal decisión al Delegado provincial del Ministerio de Educación o, por lo que se refiere a la enseñanza privada, al Director del Centro o a la entidad titular del mismo. En cualquier caso, la jerarquía efectuará simultáneamente propuesta de un nuevo Profesor.
Duodécimo
Los Profesores de Religión formarán parte, a todos los efectos, del Claustro de Profesores de los Centros."
Tan sucintas normas no eran sino reproducción de las contenidas en la orden de 1979 precitada y partían del supuesto ya explicado: la equiparación retributiva de los profesores nombrados con los profesores interinos, siendo remunerados por la Administración, con la consiguiente equiparación de régimen jurídico, salvo en lo relativo a su selección y cese, que quedaba a discreción de la jerarquía eclesiástica y no de la Administración. Esta regulación se completó mediante la orden de 11 de octubre de 1982, sobre Profesorado de "Religión y Moral Católica" en los Centros de Enseñanzas Medias. Esta orden se refería exclusivamente a las Enseñanzas Medias, puesto que ya hemos visto que la situación de la Enseñanza Primaria era muy diferente, y estableció que el nombramiento del profesor tiene carácter anual, pero también que se renueva automáticamente, salvo propuesta en contra del Ordinario efectuada antes del comienzo de cada curso, o salvo que la Administración, por graves razones académicas y de disciplina, considere necesaria la cancelación del nombramiento previa audiencia de la autoridad eclesiástica que hizo la propuesta y sin perjuicio de lo que se dispone en el apartado 11.2 de la Orden ministerial de 16 de julio de 1980. Para el caso de que la iniciativa parta del Ordinario del lugar, el artículo 11.2 de la Orden de 16 de julio de 1980, como hemos visto, establece que en los casos en que la jerarquía eclesiástica estime procedente el cese de algún Profesar de Religión y Moral Católicas, el ordinario diocesano comunicará tal decisión al Delegado provincial del Ministerio de Educación o, por lo que se refiere a la enseñanza privada, al Director del Centro o a la entidad titular del mismo y que en cualquier caso la jerarquía efectuará simultáneamente propuesta de un nuevo profesor.
La calificación como laboral de la relación de los profesores de Enseñanzas Medias, con la consiguiente ruptura de la consideración como funcionarios interinos, se estableció por la doctrina jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal supremo a partir de su sentencia de 19 de junio de 1996 (recurso de casación para la unificación de doctrina 2743/1995). El Tribunal Supremo, enfrentado a una demanda de despido entablada por una profesora de religión de un Instituto de Formación Profesional contra la Consejería de Educación, Cultura y Deportes del Gobierno de Canarias, declaró la competencia del orden jurisdiccional social para conocer de la misma, por entender que la prestación de servicios de los profesores de religión de enseñanzas medias tenía naturaleza laboral. Este criterio fue reiterado por la sentencia de la Sala Cuarta de 30 de abril de 1997 (recurso de casación para la unificación de doctrina 3561/1996).
La indeterminación subsistente en ese momento, por consiguiente, hacía referencia únicamente a los profesores de religión de los centros de enseñanza preescolar y general básica no pertenecientes a los cuerpos de profesores, puesto que venían trabajando en virtud de nombramientos anuales de la Administración Educativa sin reconocimiento alguno de relación de servicios ni con la misma, en base al artículo 3.5 de la Orden de 16 de julio de 1980, ni con el Obispado. En definitiva eran seleccionados por el Obispado y remunerados por el mismo, con cargo a los fondos que procedían de las consignaciones presupuestarias destinadas a tal fin y transferidas mensualmente a la Conferencia Episcopal, sin ser dados de alta en el Régimen General de la Seguridad Social, mientras que la previsión contenida en la orden de 9 de septiembre de 1993 era que se regularía su integración en el Régimen Especial de Trabajadores Autónomos. En ese punto se introdujo la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, cuyo articulo 93 añadió un párrafo a la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, con el siguiente texto:
"Los profesores que, no perteneciendo a los cuerpos de funcionarios docentes, impartan enseñanzas de religión en los centros públicos en los que se desarrollan las enseñanzas reguladas en la presente Ley, lo harán en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso escolar, a tiempo completo o parcial. Estos profesores percibirán las retribuciones que correspondan en el respectivo nivel educativo a los profesores interinos, debiendo alcanzarse la equiparación retributiva en cuatro ejercicios presupuestarios a partir de 1999".
Con ello, en primer lugar, se extendía a los profesores de religión de enseñanza preescolar y primaria no pertenecientes a los cuerpos educativos el régimen laboral que el Tribunal Supremo había reconocido a los profesores de religión de los centros de enseñanzas medias, en segundo lugar se consideraba en todo caso empleador de todos ellos a la Administración y no al Obispado y, además, se dotaba a todos de una regulación común en materia de temporalidad, excepcionando la aplicación de la normativa laboral sobre contratos temporales, de forma que la contratación laboral siempre sería temporal y por períodos coincidentes con los cursos escolares. Se mantuvo la equiparación retributiva con los profesores interinos que se estableció en su momento para los profesores de religión de los centros de enseñanzas medias y se había extendido en 1993 a los profesores de religión de los centros de preescolar y primaria. Finalmente el círculo fue cerrado por la Orden de 9 de abril de 1999, por la que se dispone la publicación del Convenio sobre el régimen económico-laboral de las personas que, no perteneciendo a los Cuerpos de Funcionarios Docentes, están encargadas de la enseñanza de la religión católica en los centros públicos de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaría, que derogó la de 9 de septiembre de 1993. El artículo 5 de esta orden establece lo siguiente:
1. Los profesores encargados de la enseñanza de la religión católica a los que se refiere el presente Convenio prestarán su actividad, en régimen de contratación laboral, de duración determinada y coincidente con el curso o año escolar, a tiempo completo o parcial y quedarán encuadrados en el Régimen General de la Seguridad Social, al que serán incorporados los profesores de Educación Infantil y de Educación Primaria que aún no lo estén. A los efectos anteriores, la condición de empleador corresponderá a la respectiva Administración educativa.
2. Transitoriamente, en tanto no se lleve a cabo el traspaso de los profesores de religión católica de Educación Infantil, de Educación Primaria y de Educación Secundaría a la correspondiente Administración educativa, el Ministerio de Educación y Cultura asume, respecto de estos profesores, la condición de empleador a los efectos previstos en el apartado anterior".
Por otro lado el artículo 4.1 explicitó la forma en la que el Ordinario debía manifestar la competencia para la enseñanza de los profesores propuestos para su contratación (puesto que ya no se trataría de nombramiento, sino de contratación, al pasar todos ellos a un régimen laboral):
"Los profesores encargados de la enseñanza de la religión católica a los que se refiere el presente Convenio deberán ser, según el artículo III del Acuerdo entre el Estado español y la Santa Sede sobre Enseñanza y Asuntos culturales, personas que sean consideradas competentes para dicha enseñanza. A los efectos anteriores serán consideradas personas competentes para la enseñanza de la religión católica aquellas que posean, al menos, una titulación académica igual o equivalente a la exigida para el mismo nivel al correspondiente profesorado interino, y además, se encuentren en posesión de la Declaraci6n Eclesiástica de Idoneidad de la conferencia Episcopal Española y reúnan los demás requisitos derivados del artículo III del mencionado Acuerdo".
Finalmente en una serie de sentencias que se inician en abril y mayo de 2000 (27 de abril -recurso 3295/1999, 3 de mayo -recurso 3073/1999-, 8 de mayo -recurso 3075/1999-, 9 de mayo -recursos 2693/1999, 3067/1999, 2735/1999, 2712/1999-, etc.) la Sala Cuarta del Tribunal Supremo estableció el criterio de que la Ley 50/1998 no había innovado realmente el ordenamiento jurídico, puesto que la existencia de una relación laboral entre la Administración educativa y los profesores de religión y moral católica (sin distinción entre niveles educativos) y su temporalidad por cursos, condicionada siempre a la declaración de idoneidad del Ordinario, no serian sino aplicación del Acuerdo de 1979 y sus órdenes de desarrollo, extendiendo así la regulación dada por la orden de 11 de octubre de 1982 no sólo a los profesores de religión de los centros de enseñanzas medias, sino también a los de los centros de preescolar y educación general básica.
En definitiva, la regulación vigente derivada de todo este entramado normativo es que, en el caso de todos los profesores de religión y moral católica en los centros públicos de los diferentes niveles educativos obligatorios, el empleador es la Administración Educativa, que da cumplimiento a la obligación asumida por el Estado Español frente a la Santa Sede de enseñar la Religión Católica a los alumnos de los Centros Educativos públicos, sometiéndose a los dictados de las autoridades eclesiásticas en cuanto a la selección e idoneidad de los profesores contratados para llevar a cabo esa misión, para los cuales se configura un régimen de temporalidad por cursos anuales, que excluye la estabilidad en el empleo al condicionar permanentemente la renovación a la voluntad de la jerarquía eclesiástica, a quien se confiere el derecho de imponer a la Administración que dé por finalizado el contrato al llegar a su término, proponiendo a otra persona, salvo que por concurrir graves razones de orden académico o disciplinario sea la propia Administración Educativa la que actúe por su propia iniciativa, denunciando el contrato e impidiendo la tácita reconducción anual, para lo cual debe dar previamente audiencia (la que no implica conformidad) al ordinario de la Iglesia Católica del lugar.
Para la comprensión de los motivos que llevan a esta Sala a dudar de la compatibilidad con la Constitución de tal regulación en relación al estatuto jurídico de los profesores es necesario profundizar en el concepto de Enseñanza de la Religión Católica, en cuanto obligación asumida por el Estado español en el Acuerdo de 1979, así como en el concepto de idoneidad o competencia exigible a los profesores encargados de la misma en los centros educativos públicos, para lo cual resulta imprescindible analizar tales conceptos allí donde se formulan y regulan, dentro del Derecho propio de la Iglesia Católica, que está codificado hoy en el Código de Derecho Canónico de 1983 . Siendo obvio que tal Código no forma parte del Derecho español, no es menos cierto que ha de servir como criterio interpretativo de los conceptos incorporados al mismo a través del Acuerdo de 1979 y sus normas de desarrollo. En relación a estas últimas no debe olvidarse que buena parte de ellas son el resultado de acuerdos entre la Administración y las Autoridades Eclesiásticas para el desarrollo del Acuerdo de 1979, puesto que éste, en definitiva, se remite en determinados puntos, como hemos visto, a ulteriores procesos negociadores entre el Estado y la Conferencia Episcopal Española.
SEGUNDO.- La Iglesia Católica, como hemos dicho, somete su actividad a su propio Derecho y, en concreto, al Código de Derecho Canónico, siendo promulgado el actualmente vigente por la Autoridad del Papa Juan Pablo II el día 25 de Enero de 1983. El Libro III de dicho Código regula la función de enseñar de la Iglesia. El canon 747 ofrece las pautas sobre aquello que debe ser enseñado:
1. La Iglesia, a la cual Cristo Nuestro Señor encomendó el depósito de la fe, para que, con la asistencia del Espíritu Santo, custodiase santamente la verdad revelada, profundizase en ella y la anunciase y expusiese fielmente, tiene el deber y el derecho originario, independiente de cualquier poder humano, de predicar el Evangelio a todas las gentes, utilizando incluso sus propios medios de comunicación social. 2. Compete siempre y en todo lugar a la Iglesia proclamar los principios morales, incluso los referentes al orden social, así como dar su juicio sobre cualesquiera asuntos humanos, en la medida en que lo exijan los derechos fundamentales de la persona humana o la salvación de las almas".
A su vez el canon 750 fija cuál es el objetivo que tiene el cumplimiento de esta función de enseñar de la Iglesia:
"Se ha de creer con fe divina y católica todo aquello que se contiene en la palabra de Dios escrita o transmitida por tradición, es decir, en el único depósito de la fe encomendado a la Iglesia, y que además es propuesto como revelado por Dios, ya sea por el magisterio solemne de la Iglesia, ya por su magisterio ordinario y universal, que se manifiesta en la común adhesión de los fieles bajo la guía del sagrado magisterio; por tanto, todos están obligados a evitar cualquier doctrina contraria".
Creencia con fe divina que se complementa con la obligación de asentimiento religioso regulada en el canon 752 respecto de toda la doctrina establecida por la Jerarquía Eclesiástica en relación con lo definido en el segundo parágrafo del canon 747 (principios morales, incluso los referentes al orden social, y juicio sobre cualesquiera asuntos humanos):
"Se ha de prestar un asentimiento religioso del entendimiento y de la voluntad, sin que llegue a ser de fe, a la doctrina que el Sumo Pontífice o el Colegio de los Obispos, en el ejercicio de su magisterio auténtico, enseñan acerca de la fe y de las costumbres, aunque no sea su intención proclamarla con un acto decisorio; por tanto, los fieles cuiden de evitar todo lo que no sea congruente con la misma".
La enseñanza, por tanto, irá dirigida a un aprendizaje tanto del depósito de la fe, como de la doctrina del Sumo Pontífice y del Colegio de los Obispos, paso previo a la creencia con fe divina y católica en el primer caso, o al mero asentimiento religioso del entendimiento y la voluntad en el segundo.
La educación católica que incumbe a los padres católicos, conforme al canon 793, tiene un escenario privilegiado en la Escuela, por lo que, con arreglo al canon 798, los padres han de confiar sus hijos a aquellas escuelas en las que se imparta una educación católica; pero, si esto no es posible, tienen la obligación de procurar que, fuera de las escuelas, se organice la debida educación católica. En definitiva, la Enseñanza de la Religión y Moral Católica en las escuelas, católicas o públicas, a la que se refiere el Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, es una parte de la misión de enseñar de la Iglesia y, por ello, establece el parágrafo primero del canon 804:
"Depende de la autoridad de la Iglesia la enseñanza y educación religiosa católica que se imparte en cualesquiera escuelas o se lleva a cabo en los diversos medios de comunicación social; corresponde a la Conferencia Episcopal dar normas generales sobre esta actividad, y compete al Obispo diocesano organizarla y ejercer vigilancia sobre la misma" .
Esta labor de vigilancia del Obispo diocesano se dirige esencialmente al profesorado, según dispone el parágrafo segundo del mismo canon 804:
"Cuide el Ordinario del lugar de que los profesores que se destinan a la enseñanza de la religión en las escuelas, incluso en las no católicas, destaquen por su recta doctrina, por el testimonio de su vida cristiana y por su aptitud pedagógica".
Los requisitos que debe reunir el profesor, bajo la vigilancia. del Ordinario, son por tanto tres; recta doctrina, testimonio de vida cristiana y aptitud pedagógica. Mientras que el último tiene carácter esencialmente instrumental, pues está dirigido a la eficacia de su misión, los dos primeros son constitutivos de la misma misión que de acuerdo con la Iglesia tienen encomendada los profesores. Si la enseñanza del profesor no se ajusta al depósito de la fe o a la doctrina de la Iglesia, o su conducta en todos los terrenos, laborales o privados, se aparta de la que es conforme a la doctrina enseñada, su misión educativa no será cumplida adecuadamente, puesto que, o bien no enseñará correctamente el contenido de lo que debe ser objeto de fe o de asentimiento, o bien inducirá a la duda cuando sus alumnos observen que su propio profesor se aparta de lo enseñado, amenazando de esta forma con frustrar el objeto último y esencial de la función de enseñar de la Iglesia.
Por consiguiente el profesor de Religión y Moral católica, conforme a las disposiciones del Código de Derecho Canónico, no es libre en cuanto a la materia que ha de enseñar (no dispone, por tanto, de libertad de cátedra), ni es libre en cuanto a su conducta y comportamiento, incluso en ámbitos puramente privados o pertenecientes a su intimidad personal o familiar, en cuanto se aparten de lo que es correcto conforme a la fe y a la doctrina de la Iglesia, teniendo en cuenta además la extensión material que esta doctrina puede abarcar conforme al parágrafo segundo del canon 747 (principios morales, incluso los referentes al orden social, proclamados por el Sumo Pontífice o el Colegio de los Obispos, así como el juicio dado por los mismos sobre cualesquiera asuntos humanos). En este terreno queda sometido, con arreglo al Código de Derecho Canónico (parágrafo dos del canon 804), a la vigilancia del Ordinario. Y esta labor de vigilancia cuenta con un instrumento esencial para su efectividad, que es lo que dispone el canon 805:
"El Ordinario del lugar, dentro de su diócesis, tiene el derecho a nombrar o aprobar los profesores de religión, así como de remover o exigir que sean removidos cuando así lo requiera una razón de religión o moral".
Esta disposición del canon 805 del Código de Derecho Canónico es la que se materializa en los artículos III y VI del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre de 1979, y las normas de desarrollo de los mismos, a los que ya se ha hecho alusión, a través de la declaración eclesiástica de idoneidad (en la terminología adoptada por la orden de 9 de abril de 1999). Esta declaración no es, por consiguiente un título académico o una licencia fundada en mero conocimiento objetivo de la materia que ha de impartirse y en la aptitud pedagógica para su enseñanza, sino que parte esencial del mismo lo constituye la valoración de la actitud del profesor en cuanto a la recta doctrina y al testimonio de vida, convirtiendo de esta forma su "actitud" frente a la fe católica y la doctrina de la Iglesia, tanto en su trabajo como en su vida, en "aptitud" para la enseñanza de la misma en los centros públicos. Y el que esto sea así es un elemento central y básico para el cumplimiento de la función de enseñar de la Iglesia en los términos en que ésta la entiende y se definen en el Código de Derecho Canónico, que predeterminan el propio concepto de la enseñanza de la religión católica en todos los centros de educación seguidos dentro los planes educativos de enseñanza primaria, bachillerato y niveles equivalentes de formación profesional, en cuanto compromiso asumido por el Estado en el artículo II del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede.
TERCERO.-Llegados a este punto ha de explicitarse cuáles son las dudas de constitucionalidad que se le presentan a esta Sala y que afectan al estatuto jurídico de los profesores de religión y moral católica en los centros públicos. Debe aclararse que no es objeto de esta cuestión la constitucionalidad de la inserción de la religión y moral católica en el itinerario educativo de la enseñanza reglada, por lo que sería un mal entendimiento de la misma remitir a dicho problema lo que aquí se plantea. El objeto de la cuestión, como se ha dicho, se limita a dos opciones normativas que constituyen un mero instrumento contingente de dicha enseñanza y que son, en primer lugar, el que se haya acudido a contratos de naturaleza laboral para cumplir la función de enseñar de la Iglesia y, en segundo lugar, que además los correspondientes trabajadores sean contratados por las Administraciones Públicas, configurando, en definitiva, supuestos de empleo público. Ambas opciones imponen determinadas exigencias desde el punto de vista de la constitucionalidad que parecen difícilmente compatibles con la regulación específica de los profesores de religión católica resultante de la normativa reseñada anteriormente y, en concreto, con la inmunidad frente al Derecho de las decisiones sobre la contratación y renovación de los profesores adoptadas por el Obispado y, en segundo lugar, con el condicionamiento del acceso y mantenimiento de empleos públicos a criterios de índole religiosa y confesional.
Comenzando con el primero de los problemas, el punto de partida no puede ser sino la reiterada doctrina constitucional de que los derechos fundamentales tienen vigencia en el seno de la relación laboral, aun cuando su contenido deba limitarse y modalizarse en función del compromiso asumido voluntariamente por el trabajador al integrarse en una organización productiva. Reiteradamente señala el Tribunal Constitucional cuando aborda cuestiones relativas a la protección de derechos fundamentales del trabajador frente al ejercicio del poder empresarial en el seno de una relación de trabajo, que la celebración de un contrato de trabajo no implica, en modo alguno, la privación para una de las partes, el trabajador, de los derechos que la Constitución le reconoce como ciudadano, así como también que la libertad de empresa (artículo 38 de la Constitución) no legítima que los trabajadores hayan de soportar limitaciones injustificadas de sus derechos fundamentales y libertades públicas (por todas, la sentencia 80/2001, de 26 de marzo, FJ 3, con cita de la sentencia 88/1985, de 19 de julio, FJ 2). Es cierto que los derechos fundamentales revisten matices específicos cuando su ejercicio se realiza en el ámbito de la relación laboral, pues la buena fe o la especial confianza recíproca entre el trabajador y el empresario inherente al vinculo contractual que les une actúa como límite adicional a ese ejercicio. El Tribunal Constitucional ha dicho en reiteradas ocasiones que la relación contractual laboral genera un complejo de derechos y obligaciones recíprocas que modula el ejercicio de los derechos fundamentales de manera que manifestaciones de los mismos que en otro contexto pudieran ser legítimas no tienen por qué serlo necesariamente dentro del ámbito de esa relación contractual, dado que todo derecho ha de ejercitarse conforme a las exigencias de la buena fe (sentencias 106/1996, de 12 de junio, FJ 5 ;1/1998, de 12 de enero, FJ 3; 90/1999,de 26 de mayo, FJ 3; y 241/1999, de 20 de diciembre, FJ 4). Sin embargo, esto no significa que exista un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo, de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues no resultaría acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales (sentencias 186/1996, de 25 trabajo puede producir en su ejercicio ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin (sentencias 6/1982, de 21 de enero, FJ 8; 106/1996 de 12 de junio, FJ 5; 204/1997, de 25 de noviembre, FJ 2; 1/1998, de 12 de enero, FJ 3; 90/1999, de 26 de mayo, FJ 3; 98/2000, de 10 de abril, FJ 7; y 80/2001, de 26 de marzo, FJ 3, entre otras).
Esto dicho, resulta evidente que la decisión eclesiástica sobre la idoneidad del trabajador para acceder al empleo o para mantener el mismo ha de entenderse necesariamente limitada por los derechos fundamentales del trabajador, por lo que su configuración como decisión puramente libre, legibus soluta, resultante de los compromisos asumidos por el Estado con Iglesia Católica a partir del Acuerdo de 1979 y que han sido descritos, pugna directamente con el esquema constitucional anteriormente descrito. El Gobierno de Canarias, en sus alegaciones relativas a la posibilidad de planteamiento de la cuestión de constitucionalidad, recalca que la integración voluntaria en una organización religiosa o confesión implica la necesaria aceptación de sus creencias y sus normas, por lo cual no pugnaría con derecho fundamental alguno el que la falta de respeto de las mismas implicase la separación de la organización religiosa. Posiblemente esto fuese así si nos encontrásemos ante el ejercicio por la parte actora del derecho de libertad religiosa o incluso de asociación, pero no es éste el caso,. puesto que quien ha acudido ante los órganos judiciales pidiendo la tutela de sus derechos no es una persona que se haya integrado en una organización religiosa, sino una trabajadora por cuenta ajena. La progresiva sustitución de los sacerdotes y religiosos en el ejercicio de la función de enseñar en los centros de enseñanza media y la falta de profesores voluntarios para impartir la materia en los centros de preescolar y primaria, que eran los sistemas de impartición previstos en el Concordato de 1953 y que informan la normativa posterior y condicionan incluso la regulación actual, han llevado a la solución de suplir su falta mediante la contratación laboral de profesores. Pero el contrato de trabajo no es un mecanismo de inserción en una confesión religiosa, puesto que su concepto es muy otro y basta con señalar que forma parte esencial del mismo la característica de ajeneidad y su naturaleza retribuida, esto es, tiene por causa en sentido jurídico (independientemente de las motivaciones psicológicas que en cada caso concurran, que no forman parte de la definición) la obtención de un salario por el trabajador a cambio de una prestación de trabajo personal dentro de la organización del empleador, que para el trabajador es una persona ajena, de la que él no forma parte (al menos por razón del contrato). Por eso, precisamente como señalamos, el primer problema de constitucionalidad se plantea desde el momento en el que la Ley 50/1998, resolviendo cualquier posible duda sobre el contenido de la normativa anterior en este punto, ha optado por instrumentar la enseñanza de la religión católica en los centros públicos mediante contratados laborales, puesto que de esta manera dichas personas no son sino mano de obra retribuida vinculada a su empleador y a su función por una serie de compromisos de origen contractual y de causalidad esencialmente económica. En tales condiciones no puede serles dispensado el tratamiento que correspondería a quien se integra voluntariamente en la organización de una determinada confesión religiosa, puesto que tal aspecto queda al margen de la relación laboral por definición.
El mismo Gobierno de Canarias, en su escrito de impugnación del recurso de suplicación presentado por la representación de la actora, acude a otro argumento que podría confundirse con el primero, pero que no es igual, y es la alegación de que nos encontramos ante una empresa ideológica o de tendencia. Hemos de dejar por el momento aparte el llamativo hecho de que la empresa ideológica o de tendencia sería la Administración Pública, al tener ésta la condición de empleadora, algo sobre lo que volveremos en el siguiente punto. Incluso aceptando como punto de partida que nos encontremos ante una empresa ideológica o de tendencia, la limitación de los derechos fundamentales del trabajador no tendría la extensión e intensidad que aquí se pretende, Hemos visto que la doctrina del Tribunal Constitucional sobre la modulación que el contrato de trabajo puede producir en el ejercicio de los derechos fundamentales es que tal modulación ha de ser la estrictamente imprescindible para el logro de los legítimos intereses empresariales, y proporcional y adecuada a la consecución de tal fin. Cuando el Tribunal Constitucional se ha pronunciado sobre el deber de secreto respecto de determinados datos de empresa que pueden quedar excluidos del conocimiento público (sentencias 8/1998, 4/1996) o al desarrollo de la prestación del trabajo en empresas ideológicas (sentencias 5/1981, 47/1985, 77/1985, 106/1996) ha precisado que los derechos fundamentales del trabajador no sirven incondicionalmente para imponer modificaciones contractuales (sentencia 19/1985) ni para el incumplimiento de los deberes laborales (sentencia 129/1989), pero también ha dicho, como afirma la sentencia 197/1998, que no cabe defender la existencia de un deber genérico de lealtad con un significado omnicomprensivo de sujeción del trabajador al interés empresarial, pues ello no es acorde con el sistema constitucional de relaciones laborales (sentencia 120/1983), de modo que, aunque la relación laboral tiene como efecto típico la supeditación de ciertas actividades a los poderes empresariales, no basta con la sola afirmación del interés empresarial para restringir los derechos fundamentales del trabajador, dada la posición prevalente que éstos alcanzan en nuestro ordenamiento (sentencia 99/1994, 6/1995). En definitiva, la limitación que la naturaleza ideológica de la empresa introduce en el ejercicio por el trabajador de los derechos fundamentales queda limitada a la modalización de la prestación laboral y de aquellos aspectos inherentes a la misma, con la consiguiente vinculación, en el caso de la enseñanza, al ideario del centro y la prohibición de manifestaciones externas en el ámbito laboral que se separen de dicho ideario. Pero fuera de la relación laboral el trabajador es libre, de forma que todos sus actos y opciones vitales pueden ampararse en el libre desarrollo de la personalidad (artículo 10.1 de la Constitución), sin que para ello le suponga limitación alguna el contrato de trabajo, si sus opciones vitales disienten del canon religioso de su empleador, ello podría comportar consecuencias para el mismo en el orden religioso e incluso la separación de la organización religiosa a la que pudiera pertenecer, pero no son causas que puedan justificar la no contratación, la no renovación del contrato o el despido, puesto que, como hemos señalado, el contrato de trabajo no es jurídicamente un modo de adhesión a una confesión religiosa.
Pero el contenido de la regulación del profesorado de religión en cuanto a la declaración eclesiástica de idoneidad que condiciona la contratación del mismo y la permanencia en el trabajo mediante las reconducciones anuales del contrato no es una mera reproducción de la doctrina constitucional sobre las empresas ideológicas o de tendencia, sino que, como se ha descrito, va mucho más allá, puesto que el testimonio de vida cristiana que forma parte del contenido de la idoneidad se configura como un elemento esencial de la decisión eclesiástica, lo que supone que, como ha sucedido en el caso objeto de la litis, sea la totalidad de la vida del trabajador y no sólo aquello que incida de forma directa en el modo de su prestación laboral lo que queda bajo la vigilancia del Ordinario y puede dar lugar a la extinción o no renovación del contrato.
Es cierto que el artículo III del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede se limita a decir que "la enseñanza religiosa será impartida por las personas que, para cada año escolar, sean designadas por la autoridad académica entre aquellas que el Ordinario Diocesano proponga para ejercer esta enseñanza y que con antelación suficiente, el Ordinario Diocesano comunicará los nombres de los profesores y personas que sean consideradas competentes para dicha enseñanza", mientras que los criterios con los cuales deba hacerse esa propuesta por el ordinario solamente resultan, como se dijo, del Código de Derecho Canónico. Así podría propiciarse una interpretación del Acuerdo según la cual la propuesta del Ordinario habría de respetar siempre los derechos constitucionales de los profesores. Pero si tal interpretación se hiciese se produciría una situación de conflicto entre los parámetros de la decisión judicial y aquellos otros con los cuales habría de tomar su decisión el Ordinario, conforme al Derecho Canónico que le vincula.. En un caso como el aquí planteado, la ruptura del matrimonio de la profesora y su convivencia con otra persona es un dato esencialmente relativo a su intimidad personal y que no puede justificar en modo alguno una decisión sobre su empleo, ni siquiera en una empresa ideológica o de tendencia, en tanto en cuanto dicho dato no sea insertado voluntariamente por la profesora en el seno de su prestación de trabajo, contradiciendo así en su enseñanza y declaraciones dentro del ambiente de trabajo el ideario que ha de respetar. Sin embargo desde el punto de vista del Derecho Canónico es un dato esencial de la moral religiosa que afecta al testimonio de vida y ha de ser tomado en consideración por el Ordinario a efectos de retirar la declaración de idoneidad.
En realidad el conflicto de lealtades a distintos Derechos no debería producirse nunca según el Acuerdo, puesto que la conceptuación de la propuesta de profesores que ha de realizar el Ordinario para cada curso es la de un acto completamente libre y no fiscalizable por las autoridades del Estado español, lo que incluye las autoridades judiciales. Como señala en sus alegaciones respecto al planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad la representación del Obispado de Canarias, estamos ante un Tratado Internacional. En consecuencia éste implica unos compromisos para el Estado español que impiden una lectura unilateral del mismo. Podría querer interpretarse el Acuerdo en el sentido de que la propuesta del Ordinario está sujeta al Derecho español, en especial en cuanto al respeto de las normas y derechos constitucionales, y que tal sujeción es fiscalizable por las autoridades españolas, en especial las judiciales. Pero esta Sala está convencida de que, en base a todo lo explicitado en los dos primeros puntos, tal interpretación del Acuerdo sería incorrecta, porque en el mismo la decisión del Ordinario sobre la competencia del profesor a la hora de hacer su propuesta se configura como totalmente libre y no judicializable, de forma que si dijésemos lo contrario estaríamos vulnerando lo dispuesto en el Acuerdo. Éste parte de la idea de pacto entre poder temporal y eclesiástico, de forma que las dos partes que lo suscriben son el Estado Español y la Santa Sede como representación de la Iglesia Católica, hasta el punto de que el Acuerdo es desarrollado posteriormente por distintos pactos y acuerdos, incorporando su contenido en Órdenes Ministeriales a efectos de su conversión en normas jurídicas de Derecho español, no suscritos entre sujetos formalmente de Derecho Internacional, sino entre la representación de la Administración del Estado y la de la Iglesia, a través del Gobierno o el Ministerio de Educación y la Conferencia Episcopal y sus órganos. La dualidad de partes Iglesia-Estado no afecta por tanto sólo al Acuerdo de 1979, sino a una parte sustancial de las Órdenes de desarrollo, lo que ha llevado a que se pueda sostener que las órdenes ministeriales dictadas a resultas de lo dispuesto en el artículo VII del Acuerdo, en punto a concertar la situación económica de los profesores de religión, son parte consustancial del Acuerdo mismo, de suerte que su contenido no puede ser desconocido sin lesionar el propio tratado del que las citadas órdenes traen causa (Moreno González-Aller, Ignacio: Algunas consideraciones en relación al Acuerdo entre el Estado Español y la Santa Sede. Revista del Poder Judicial número 56, cuarto trimestre de 1999). En la medida en que los órganos del Poder Judicial español forman parte del Estado Español, esto es, de una de las partes firmantes no podrían intervenir en las decisiones cuya competencia está atribuida a la otra parte, como ocurre con la relativa a la determinación de los profesores propuestos que corresponde al Ordinario. Por eso la lectura correcta del Acuerdo en este punto no puede considerarse en modo alguno equivalente a la configuración de una relación laboral para empresa ideológica, sino que va mucho más allá, al eximir de la aplicación del Derecho español, Constitución incluida, a una situación que no es sino una mera situación de Derecho interno, como es la contratación de un profesor. Debe subrayarse el hecho de que en el litigio no existe ningún elemento de extranjería que pueda justificar la exclusión de la competencia de los poderes públicos españoles en favor de la jurisdicción de otro sujeto de Derecho Internacional como es la Santa Sede. Se trata de un contrato celebrado en España entre una Administración publica española y un trabajador español para prestar servicios en España. El único elemento por el que podría intentarse un traslado de jurisdicción en favor de la Iglesia Católica, suponiendo que el Ordinario actúe en este supuesto competencias inherentes a la Santa Sede como sujeto de Derecho Internacional distinto al Estado español, es la presencia de un elemento religioso. Pero un elemento religioso no es un elemento de extranjería que pueda utilizarse como punto de conexión en favor de la jurisdicción eclesiástica. Aceptar lo contrario, reservando a la Iglesia una jurisdicción propia en asuntos religiosos, mediante un concepto dualista del poder temporal-espiritual, sería una solución de sorprendente arcaísmo, vedada en nuestro orden constitucional por los artículos 1.2, 16 y 117 de la Constitución.
Por ello, si la Jurisdicción española es competente para el enjuiciamiento de todos los problemas inherentes al proceso de contratación laboral, y el Ordinario no ejerce propiamente una jurisdicción o poder público de Derecho internacional, paralelo y distinto a los poderes soberanos españoles, lo que a juicio de esta Sala se plantea es un problema de vulneración del articulo 24 de la Constitución y, en concreto, del derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, puesto que la decisión del Ordinario se ha configurado por el artículo III del Acuerdo como "legibus soluta", exenta de toda posibilidad de sumisión al control de constitucionalidad o legalidad por los órganos judiciales españoles, al haber sido atribuida a la contraparte del Acuerdo, la Iglesia católica.
El derecho a la tutela judicial efectiva no solamente vincula a los órganos judiciales, sino a todos los poderes públicos (artículo 9.1 de la Constitución), lo que incluye al legislador, por lo que puede ser vulnerado no solamente por una determinada actuación judicial que aplique restrictivamente las leyes procesales de forma manifiestamente errónea o irrazonable, sino también por las normas jurídicas que impidan la plena dispensación de justicia, como ocurriría en este supuesto, a juicio de esta Sala, con el artículo III del Acuerdo de 1979 y su desarrollo en las Órdenes de 11 de octubre de 1982 y 9 de abril de 1999. Y el impedimento contrario a la tutela judicial efectiva incorporado en la norma no tiene que ser necesariamente de naturaleza procesal, impidiendo la existencia de una resolución sobre el fondo del asunto, sino que puede consistir, como ocurre en este caso, en una disposición que imponga que el pronunciamiento judicial sobre el fondo del asunto tenga un determinado sentido, cuando el mismo implique necesariamente el desconocimiento e indefensión de los derechos (especialmente los de índole constitucional) que han de ser objeto de la tutela. El artículo 24 de la Constitución ha sido interpretado con esta extensión por el Tribunal Constitucional, por ejemplo en su sentencia 181/2000, de 29 de junio, F.J. 20º en la que imputa la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva a una Ley en base a que impone al órgano judicial una determinada solución de fondo que impide, dejando extramuros del proceso, la tutela de los derechos de los ciudadanos, en atención además al rango constitucional de los mismos. En el caso objeto de nuestra litis el artículo III del Acuerdo de 1979 y sus acuerdos de desarrollo, incorporados en las correspondientes Órdenes, no impiden formalmente que se dicte una resolución judicial sobre el fondo, pero imponen que dicha resolución respete la total libertad del Ordinario a la hora de adoptar su decisión, impidiendo que se tutelen los derechos constitucionales o de otra índole que dicha decisión pueda haber vulnerado.
Frente a las alegaciones del obispado de Canarias nada impide la declaración de inconstitucionalidad de un Tratado internacional, posibilidad contemplada expresamente en el artículo 27.2.c de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional. Lo que no es posible es que un órgano judicial pueda inaplicar o desconocer el contenido de un Tratado internacional (como de todas las demás normas relacionadas en el número dos del citado articulo 27 de la Ley Orgánica), puesto que tal pronunciamiento está reservado materialmente a la Jurisdicción Constitucional y puede ser instado a través de un procedimiento de réferé obligatorio ante el Tribunal Constitucional, por lo que esta Sala no puede, ni de forma directa ni forzando su interpretación, desconocer lo dispuesto por el articulo III del Acuerdo de 1979 a la hora de resolver el recurso de suplicación que le ha sido elevado. Si, como aquí ocurre, entiende que dicha norma es contraria al orden constitucional, lo que si puede es suspender el proceso para plantear la cuestión de inconstitucionalidad regulada en el artículo 163 de la Constitución, que es precisamente lo que esta Sala acuerda hacer.
CUARTO.- El segundo de los contenidos de la regulación del profesorado de religión y moral católicas en los centros públicos de enseñanza que plantea a esta Sala serias dudas de constitucionalidad se refiere a la naturaleza de empleo público que se ha dado finalmente a los puestos de estos profesores. Ha de señalarse previamente que dicha opción no resulta directamente del Acuerdo de 1979, en cuyo seno hubiera cabido perfectamente otra solución que pasara por la dependencia directa del Ordinario del profesorado de religión. Ya se ha explicitado en el primer fundamento de Derecho de este auto la evolución del régimen jurídico del profesorado, lo que hace innecesario reiterar aquí lo ya dicho. Baste con decir que la opción por contratos laborales entre el profesor y la Administración educativa, que apuntaron las primeras sentencias de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo, fue adoptada plenamente por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, al modificar la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo. Anteriormente, como se ha explicado, aunque tal solución ya había sido acogida para los profesores de religión y moral católica de enseñanzas medias (determinando la jurisprudencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo simplemente que la relación tenía naturaleza laboral y no administrativa, sin que en ningún momento se discutiera su naturaleza de empleo público), restaba la duda en cuanto a quien había de ser considerado empleador de los profesores de religión no pertenecientes a los cuerpos de funcionarios en la enseñanza preescolar y general básica. Por consiguiente siempre podría pensarse que, de existir la causa de inconstitucionalidad que a continuación desarrollaremos, la misma afectaría a las normas que han constituido como empleo público la relación de los profesores de religión. pero no al Acuerdo de 1979. En todo caso es el juego de las dos normas, la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, en la redacción dada a la misma por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, y los artículos III, VI y VII del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre de 1979, la que produce el efecto de que, como hemos dicho, el acceso y la, conservación de empleos públicos, como son los de profesores de religión, sean determinados por un sujeto externo a la Administración Pública como es el Obispado y queden condicionados a motivaciones religiosas, que es justamente el punto donde estribaría, a juicio de esta Sala, la inconstitucionalidad de tales normas.
Hecha esta salvedad, hemos de observar que, aún si se aceptase que la declaración eclesiástica de idoneidad está sometida al control jurisdiccional de los órganos judiciales españoles, que han de tutelar que la misma no sea vulneradora de derechos fundamentales, la aceptación de que, en el ejercicio de dicha tutela hayan de tomar en consideración los criterios propios de las empresas ideológicas o de tendencia, nos situaría ante la paradoja de que dicha empresa de tendencia no es sino la Administración Pública, lo que parece chocar frontalmente con el artículo 16.3 de la Constitución.
Es cierto que el artículo 27.3 de la Constitución establece que los poderes públicos han de garantizar el derecho que asiste a los padres para que sus hijos reciban la formación religiosa y moral que está de acuerdo con sus propias convicciones. Pero existe un salto lógico entre tal precepto y el hecho de que sea la Administración la que, de forma directa y a través de trabajadores o funcionarios propios, se haga cargo de impartir dicha formación religiosa y moral. En primer lugar ha de observarse que la formación religiosa o moral que los padres puedan querer inculcar a los hijos y que el Estado debe garantizar no tiene que coincidir necesariamente con ideas religiosas sostenidas a través de confesiones organizadas, a las que se refiere el articulo 16.3 de la Constitución. Es más, la mera existencia de una organización religiosa jerarquizada ha sido históricamente, precisamente, uno de los puntos esenciales del conflicto religioso cuya violencia está en el origen del nacimiento del Estado laico, de forma que la identificación entre formación religiosa o moral y confesiones religiosas organizadas supone por sí misma una quiebra de la neutralidad religiosa del Estado. Aceptando que se pudiera encontrar alguna forma organizativa que permitiese asegurar la neutralidad estatal en materia religiosa e ideológica a pesar de la opción por que sea la Administración directamente quien asuma la formación religiosa y que tal opción se pueda entender amparada por una interpretación latísima del concepto de cooperación del artículo 16.3 de la Constitución, con ello se formarían núcleos ideológicos o de tendencia en el seno de la Administración. Es obvio que si la Administración Pública asume por sí la ejecución de este concreto aspecto de la función de enseñar de la Iglesia, según hemos visto que la define el Derecho Canónico, con ello asume una función ideológica que exige, con toda evidencia, que el profesor encargado de tal misión tenga aptitud para la misma, esto es, no solamente que sea capaz de transmitir los conocimientos que conforman el cuerpo de creencias y de doctrina de la religión, sino también que sea capaz de transmitir la fe y/o el asentimiento sobre tal cuerpo. Y aquí tropezamos ineludiblemente con lo dispuesto en el articulo 23.2 de la Constitución, en cuanto concreta manifestación sobre el empleo público del derecho de igualdad y la interdicción de la discriminación recogida con carácter general en el artículo 14 de la Constitución. La igualdad en el acceso al empleo público no permite, puesto que éste es uno de los criterios expresamente prohibidos por el articulo 14, discriminar entre los candidatos en función de las opiniones religiosas, o de la adhesión a una confesión religiosa y a sus prácticas y creencias.
Es cierto que en alguna sentencia (por ejemplo la 186/1996, de 25 de noviembre 1996) el Tribunal Constitucional se ha pronunciado en el sentido de que el derecho reconocido por el artículo 23.2 de la Constitución se refiere al acceso a las funciones y cargos públicos y no a los que deriven de una relación laboral. Pero dicho pronunciamiento no ha sido sino un mero obiter dictum y entiende esta Sala que, por el contrario, el artículo 23.2 de la Constitución ha de considerarse aplicable a la cobertura de los puestos públicos, incluso cuando se trate de contrataciones laborales. El contrato de trabajo es utilizado por la Administración de manera instrumental, en este caso para cubrir un puesto de profesor en centros públicos de enseñanza, sin que por sí la naturaleza laboral del vínculo jurídico añada nada significativo a la configuración del puesto que permita establecer una diferenciación fundamentada en relación a su sistema de cobertura. Como hemos visto anteriormente, tal naturaleza laboral es en este supuesto la consecuencia de una determinada evolución histórica que ha conducido a una decisión del legislador en tal sentido, pero que nada distinto supone en relación a la forma de cobertura de las plazas que si se hubiera optado por la consideración de los profesores de religión como contratados administrativos (como es el caso de los profesores asociados de las Universidades) o como funcionarios interinos (como son los demás profesores interinos de las enseñanzas primaria y media). Si alguna causa hay que realmente explica la diferente forma de cobertura (explicación que, a priori, no supone justificación) no es la laboralidad del vínculo, sino la naturaleza de la función y la voluntad de introducir un control de los profesores por el Obispado, lo que se garantiza no solamente mediante la exigencia de la declaración eclesiástica de idoneidad y la propuesta episcopal vinculante en el momento de la contratación inicial, sino también por su permanente precariedad laboral. Si se optara por entender que el articulo 23.2 de la Constitución no es aplicable exclusivamente por el hecho de que el puesto de empleo público sea cubierto mediante contrataciones laborales, resultaría que, dado que la Administración puede acudir instrumentalmente para la cobertura de muchos puestos tanto a la figura del funcionario (de carrera o interino) como a la figura del contratado laboral (fijo o temporal), con ello se estaría dejando en manos de la misma o del legislador que, al variar la naturaleza del vínculo, pudiera eludir la aplicación de una norma constitucional como es el artículo 23.2. Si la Administración puede acudir instrumentalmente al Derecho Privado, no por ello puede vulnerar garantías esenciales que son conquistas de una larga historia frente a la arbitrariedad del poder en el reparto de beneficios públicos y que están en permanente riesgo, como la realidad demuestra. Y, por otra parte, si tomamos en consideración que el artículo 23.2 no es sino la concreción para los empleos públicos de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución) y de la interdicción de discriminación (artículo 14 de la Constitución), la decisión de aplicar tales artículos o el artículo 23.2 como canon de constitucionalidad en relación con las normas o actos relativos al empleo del personal laboral de las Administraciones no deja de constituir una mera decisión formal. De esta manera, aún cuando el articulo 23.2 de la Constitución no se estimase aplicable a este personal, sí lo serían el artículo 9,3 y el artículo 14, con lo cual el reproche de constitucionalidad sería materialmente toma en consideración, a efectos del acceso o conservación del empleo público y de las condiciones de dicho empleo, de las ideas religiosas del trabajador y del acomodo a normas y principios religiosos de su conducta en aspectos inherentes a su intimidad personal (protegida además por el canon del articulo 18.1 de la Constitución en relación con el articulo 16.2 de la misma), es contraría a tales preceptos constitucionales.
Evidentemente y en este terreno, la sumisión de la Administración en sus decisiones sobre contratación, renovación y extinción de contratos de profesores de religión y moral católica a una previa decisión del Obispado expresada mediante la declaración de idoneidad, no puede entenderse sino como una motivación religiosa a efectos del artículo 14 de la Constitución. Es cierto que en sí misma la remisión a la decisión de un tercero no tiene que implicar necesariamente una discriminación, pero el Obispado no es un simple tercero que pudiera actuar objetivamente como empresa de selección, sino que es una autoridad religiosa a la que, precisamente por ello, se le encomienda el control de la idoneidad. No se trata por tanto de que la selección del trabajador se conciba como un servicio prestado para la Administración, en orden a la valoración del mérito y capacidad del trabajador que va a ser contratado, ya que no es el interés de la Administración, sino el interés del Obispado el que defiende dicha declaración de idoneidad. Y, por ello, precisamente, la idoneidad es una motivación de índole religiosa que, como hemos visto, no se limita a una mera valoración de conocimientos y aptitud pedagógica y se interfiere en la decisión sobre el empleo de estos trabajadores públicos, lo que los diferencia de los profesores de otras materias, que son los que han de tomarse como término de comparación.
No debe obviarse, por último, la intima conexión existente entre el articulo 23.2 de la Constitución y el 103.3 de la misma, en cuanto la igualdad en el acceso a la función pública implica que los criterios con los que haya de resolverse la concurrencia entre candidatos a los empleos públicos, son los de mérito y capacidad, los cuales han de ser acreditados a través de un procedimiento que garantice su aplicación, tratándose además de un procedimiento administrativo (articulo 105.c de la Constitución), puesto que a través del mismo se forma la voluntad de la Administración como persona jurídica, lo que constituye un acto separable y previo a la contratación regido por el Derecho administrativo, incluso cuando aquélla se acoge al Derecho Privado. En este supuesto la voluntad de contratación se forma fuera de la Administración, por cuanto es el Obispado quien determina qué trabajador ha de ser contratado e impone igualmente su cese, sin que en modo alguno quede garantizada la aplicación de los principios de mérito y capacidad en el proceso de decisión, ya que, precisamente, los criterios de valoración son otros, como hemos visto. Es cierto que pudiera interpretarse que el articulo 103.3 de la Constitución no es aplicable a la contratación laboral, puesto que se refiere expresamente a los funcionarios públicos, pero desde luego tal interpretación sorprendería sobremanera a esta Sala, puesto que el articulo 103.3 no es sino la manifestación de los principios de igualdad y no discriminación en el acceso a los empleos públicos, aplicable a la contratación laboral, bien en virtud del artículo 23.2 de la Constitución, bien en virtud de los artículos 9.3 y 14 de la misma, según hemos dicho. De hecho, la construcción jurisprudencial de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo sobre la contratación laboral en la Administración en relación a un aspecto tan significativo como los efectos de las irregularidades de los contratos temporales, que ha llevado a la creación jurisprudencial de la atípica figura del trabajador indefinido no fijo, está basada en la diferenciación entre el acceso a los empleos públicos y privados por la aplicación a los primeros de los principios de igualdad, mérito y capacidad, por lo que, si se declarase por el Tribunal Constitucional que los artículos 23.2 y 103.3 no son de aplicación a la contratación laboral de las Administraciones Públicas, los efectos sobre la doctrina judicial de tal declaración superarían con mucho a lo que se plantea en el caso objeto del presente litigio.
QUINTO, -Finalmente, ha de llevar a cabo esta Sala, a efectos de resolver sobre la procedencia de elevar la cuestión de inconstitucionalidad, el necesario juicio de relevancia constitucional del objeto de la litis. En resumen, las circunstancias del caso son las siguientes: Una trabajadora contratada durante cursos sucesivos por la Administración Pública para la prestación de servicios en un centro público como profesora de religión y moral católica deja de ser contratada un determinado curso por cuanto el Obispado le retira la declaración de idoneidad, excluyéndola de la propuesta dirigida a la Administración, en base a una indagación sobre su vida privada que le permite constatar su separación matrimonial y su relación de pareja con otro hombre distinto a su marido. Se pide por la parte actora que se declaren vulnerados sus derechos constitucionales fundamentales a la igualdad y no discriminación por razón del estado civil y a la intimidad personal; que se declare nula la cancelación de la propuesta del Obispado sobre contratación para el curso señalado que se condene al Ministerio de Educación y Ciencia a contratar a la trabajadora; y que se condene al Obispado a que se abstenga de discriminar a la trabajadora en lo sucesivo por su estado civil y vida íntima, así como al pago de una indemnización, parte en concepto de daño moral, parte en concepto de lucro cesante como consecuencia de que de la conducta del Obispado se derivó la no contratación por la Administración educativa.
Con carácter previo al conocimiento del fondo del asunto esta Sala se ha planteado de oficio tanto la competencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer de la pretensión, como la adecuación del procedimiento seguido por la parte actora. La demandante ha optado por el proceso especial de tutela de derechos fundamentales y no por el de despido, lo que plantearía el problema de la posible inadecuación de procedimiento. No obstante ocurre que en este caso no reclama contra extinción contractual alguna, sino contra una actuación del Obispado consistente en la retirada de la idoneidad y su exclusión de la propuesta de contratación de profesorado de religión para el nuevo curso, y todo ello en base a una indagación sobre su vida privada que sirve para fundar posteriormente la decisión eclesiástica sobre motivos presuntamente discriminatorios. La consecuencia de dicha actuación no fue el despido, sino la falta de contratación de la trabajadora por la Administración (un sujeto tercero inicialmente ajeno a la conducta del Obispado supuestamente vulneradora de derechos fundamentales), lo que es distinto. Con ello el Obispado, según la actora, habría vulnerado sus derechos fundamentales y le habría generado una serie de daños, entre ellos la posterior falta de contratación por la Administración. Así mismo reclama contra la Administración, que se habría sumado a dicha vulneración al seguir los criterios del Obispado sobre la idoneidad para la contratación. La duda en este caso es si una de las distintas pretensiones esgrimidas por la trabajadora, aquélla en la que pide un pronunciamiento de condena contra la Administración para que sea contratada, aunque fuese estimable por motivos de fondo, puede o no ser esgrimida en este tipo de proceso o requiere la tramitación de un proceso de despido. Pero esta Sala opina que desde luego el núcleo de los pedimentos de la demanda tienen perfecta cabida en la modalidad procesal ejercida y que, al menos frente al Obispado, la consecuencia de no contratación de la trabajadora por la Administración podría ser, como se pide, un parámetro de valoración de los daños y perjuicios irrogados, si la conducta de aquél se estimase contraria. a Derecho.
Si el objeto fundamental del litigio es la vulneración de los derechos fundamentales en el proceso de selección de cara a la nueva contratación para el nuevo curso, podría plantearse la incompetencia del Orden Social de la Jurisdicción para conocer de la demanda. Pero el criterio formado por esta Sala es que, tratándose de contratos de trabajo, las actuaciones previas a la contratación, incluidas las reclamaciones por culpa in contrahendo, forman parte del Derecho Social y del núcleo competencial de este Orden Jurisdiccional, que abarca lo que podríamos denominar el Derecho de la Colocación. De dicha competencia se excepcionarían algunos supuestos que afectan a la selección y contratación de trabajadores por las Administraciones Públicas, de acuerdo con la doctrina fijada por la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en dos sentencias de 4 de octubre de 2000 (recursos 3647/1998 y 5003/1998). Pero dicha excepción es consecuencia, en la doctrina del Tribunal Supremo, de la existencia de un auténtico procedimiento administrativo a través del cual se formaría la voluntad de la Administración con objeto de salvaguardar los principios de igualdad, publicidad, mérito y capacidad ex artículos 23.2 y 103.3 de la Constitución, constituyendo con ello un auténtico acto separable en el sentido del Derecho de la Contratación de las Administraciones Públicas. Y esto aquí no ocurre, como se ha visto, siendo precisamente la falta de este procedimiento en la normativa aplicable uno de los motivos que suscitan a esta Sala dudas de constitucionalidad.
Resueltas estas cuestiones previas de índole procesal, la Sala ha de entrar a conocer sobre el fondo del asunto. Y para ello, a efectos de dar la solución en Derecho procedente al caso, es esencial determinar la validez constitucional de las normas del Acuerdo de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede que supeditan dicho empleo a la existencia y mantenimiento de la declaración de idoneidad del Obispado y la consiguiente propuesta de contratación y que impedirían a los órganos judiciales entrar a conocer sobre la compatibilidad de dicha decisión episcopal con los derechos, en este caso de índole constitucional, de la trabajadora.
Si las normas se declarasen constitucionalmente válidas en ambos aspectos, entonces esta Sala no podría entrar a valorar la decisión del Obispado sobre la idoneidad y la propuesta de contratación, al ir referida a aspectos religiosos excluidos de la jurisdicción del Estado español. Ello solo bastaría para la desestimación de la demanda y la consecuencia sería que la decisión de no contratar adoptada por la Administración sería conforme a Derecho, puesto que para ello basta con que la trabajadora no cuente con la declaración eclesiástica de idoneidad y no figure en la propuesta del Obispado.
Si se estimase (bien declarando directamente la inconstitucionalidad, bien adoptando una interpretación del Acuerdo de 1979 compatible con la Constitución que permita evitar su anulación) que el acceso al empleo público como profesor de religión y moral católica puede ser constitucionalmente condicionado a la voluntad de las autoridades eclesiásticas a través de los procedimientos de propuesta y declaración de idoneidad, pero que la Jurisdicción española es competente para entrar a conocer si dicha actuación eclesiástica es conforme a Derecho y si vulnera o no los derechos, especialmente los de rango fundamental, del trabajador, entonces esta Sala debería valorar, conforme a los criterios expresados para las llamadas empresas ideológicas, si la situación matrimonial y de pareja de la trabajadora ha permanecido en el ámbito de su intimidad o ha sido insertada por ésta voluntariamente en el seno de su prestación laboral, contradiciendo el ideario religioso que debía respetar en su enseñanza. Como quiera que consta en hechos probados (ordinal decimoséptimo) que el conocimiento por el Obispado de la situación personal de la trabajadora se debió a una "información debidamente contrastada", esto es, que la fuente es ajena a la propia trabajadora y no consta inserción alguna de ese dato en el contenido de la enseñanza impartida por la misma, ello llevaría a la estimación de los fundamentos de la demanda, por haber sido vulnerado el derecho a la intimidad de la misma (artículo 18.1) y el derecho a la no discriminación (articulo 14), al haber sido adoptada una decisión sobre su idoneidad para el empleo en función de una causa prohibida.
Finalmente, si se estimara la inconstitucionalidad de la regulación que condiciona el acceso al empleo de profesor de religión por cuenta de la Administración a la propuesta eclesiástica y a la declaración de idoneidad, el resultado sería semejante en cuanto a la declaración de vulneración de derechos fundamentales, pero, en primer lugar, variarían los fundamentos de tal declaración, puesto que toda decisión sobre el empleo de la Administración educativa basada en la falta o la retirada de la declaración de idoneidad del Obispado sería contraria a derechos fundamentales (al artículo 14 o al 23.2, según se estime aplicable uno u otro a las contrataciones laborales por la Administración), sin necesidad de entrar a conocer sobre los motivos de la decisión del Ordinario. Y, en segundo lugar, las consecuencias sobre el estatuto laboral de los profesores sería distinto, puesto que la propuesta eclesiástica de cuáles hayan de ser los trabajadores contratados sería contraria a la Constitución y, por tanto, la cobertura de las correspondientes plazas habría de llevarse a cabo por un procedimiento que garantizase la aplicación a los candidatos de los principios de igualdad, mérito y capacidad. Por tanto, con independencia de los problemas relativos a la adecuación de la modalidad procesal elegida, no podría accederse a su pretensión de condena contra la Administración a su contratación, puesto que lo procedente sería la cobertura de la plaza mediante la aplicación de tales principios constitucionales, lo que debiera llevar a su convocatoria pública y no a la contratación de la actora.
Pero si, en este último punto, el pronunciamiento del Tribunal Constitucional se orientase en el sentido de declarar que lo inconstitucional no es el Acuerdo de 1979, sino la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/1990, de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, en la redacción dada a la misma por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social, por entender que dichos trabajadores han de ser contratados por el Obispado y no por la Administración, en ese caso se habrían de aplicar los principios propios de las empresas ideológicas o de tendencia (al menos mientras la función de enseñar de la Iglesia se hiciese recurriendo a la contratación de trabajadores para ello) y, conforme a los hechos del caso y las consideraciones anteriormente hechas sobre los mismos, visto que en este supuesto existiría vulneración de derechos constitucionales, la sentencia habría de ser igualmente estimatoria, pero en todo caso sería el Obispado y no la Administración Educativa el que tendría la obligación de contratar a la trabajadora.
Es obvio que, si la cuestión es admitida a trámite, esta Sala no puede prever, por la complejidad del caso, cuál pueda ser el contenido de la futura resolución del Tribunal Constitucional, por lo que resulta imposible deducir a priori las posibles incidencias sobre la solución de la litis que dicho pronunciamiento haya de tener. Pero con lo hasta aquí dicho se pone claramente de manifiesto que el recurso de suplicación ha de recibir respuestas distintas en función de la validez o nulidad de las normas sobre cuya constitucionalidad se duda y que incluso la respuesta dependerá de la fundamentación de la inconstitucionalidad de las mismas que eventualmente se declarase. Y, por tanto, a juicio de esta Sala, la cuestión presenta la relevancia constitucional que justifica su elevación al Tribunal Constitucional por la vía prevista en los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.
PARTE DISPOSITIVA
Elevar al Tribunal Constitucional cuestión de inconstitucionalidad, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 35 y siguientes de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, contra la Disposición Adicional Segunda de la Ley Orgánica 1/1990., de 3 de octubre, de Ordenación General del Sistema Educativo, en la redacción dada a la misma por la Ley 50/1998, de 30 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social y contra los artículos III, VI y VII del Acuerdo sobre la Enseñanza y Asuntos Culturales, suscrito el 3 de enero de 1979 entre el Estado Español y la Santa Sede, ratificado por Instrumento de 4 de diciembre de 1979, por eventual vulneración de los artículos 9.3, 14, 16.3, 23.2, 24.1 y 103.3 de la Constitución Española, junto con testimonio de los autos principales y de las alegaciones de las partes y del Ministerio Fiscal.
Notifíquese a las partes y advíertase que contra el presente Auto no cabe RECURSO ALGUNO de acuerdo con el articulo 35 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de Octubre del Tribunal Constitucional.
Así, por este nuestro Auto, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Conflicto enseñanza religiosa - DDHH en España

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