29abr10

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Texto del recurso de reforma contra el Auto de archivo del caso de los "Ocho de Benagéber".

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Diligencias Previas Nº 000656/2010
Juzgado de Primera Instancia
e Instrucción Nº 6 de Llíria

AL JUZGADO

Doña Eva María Tello Calvo, Procuradora de los Tribunales y de Dña. Sebastiana Ortega Torres, según tengo acreditado en autos, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO:

Que en fecha de 26 de abril de 2010 me fue notificado el Auto dictado por este Juzgado el 19 de abril próximo pasado decretando el sobreseimiento de las diligencias de referencia, sobre la base de que "atendiendo a la Legislación vigente, en modo alguno puede continuar la instrucción de la presente causa al entender que los hechos denunciados quedaron en su día amnistiados",

Que, estimando que la mencionada resolución es contraria a Derecho y graviente lesiva para los legítimos intereses de mi representada, por medio del presente escrito vengo a formular RECURSO DE REFORMA al amparo de los artículos 216 y ss., y 766 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal (LECrim), en base a las siguientes

ALEGACIONES

PRIMERA.- En el Fundamento Jurídico segundo del Auto que se recurre, se afirma que "[L]a denunciante fundamenta su pretensión al entender que los hechos denunciados serían constitutivos de crímenes de lesa humanidad al igualar el presente procedimiento al caso Scilingo o al caso Guatiala".

La referencia que esta parte hace en su denuncia de fecha 25 de marzo de 2010 (en adelante "la denuncia"), principalmente al caso Adolfo Scilingo Manzorro, es a efectos de la aplicación por parte de los tribunales españoles del tipo penal de crímenes contra la humanidad, independientiente del lugar de comisión de los hechos, pues los elientos del tipo, al venir definidos por el derecho internacional aplicable, son comunes en una serie de aspectos, al margen del lugar de perpetración de las conductas prohibidas por el tipo.

Precisamente por ello hacía esta parte referencia en la página 27 del escrito de denuncia, a un párrafo de la sentencia Núm. 16/2005 de la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional (caso Adolfo Scilingo Manzorro), referido a la configuración del tipo penal de crímenes contra la humanidad:

"2. La definición del delito de lesa humanidad en nuestro Código penal viene establecida sobre la base de la comisión de un hecho concreto: homicidio; lesiones; detenciones ilegales, etc. (delito subyacente), dentro del contexto de un ataque generalizado o sistiático contra la población civil o contra una parte de ella, considerando que, en todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1º Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; 2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistiáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen."

La siguiente referencia a este caso lo es a tenor de la aplicación del tipo penal por un tribunal español, como es la Audiencia Nacional, en relación con determinados problias que puede plantear tal aplicación, y que son la tipicidad, lex certa y la irretroactividad de la norma penal aplicable. Y hacios precisamente esta referencia para mostrar que la sentencia viene a resolver estas cuestiones al amparo de las propias características inherentes a los crímenes contra la humanidad:

"Como ya avanzamos en su momento, el primer y aparentiente mayor problia, que inmediatamente vamos a tratar, para la aplicación del precepto penal contenido en el art.607 bis del CP referido a los crímenes de lesa humanidad lo constituye el de su no vigencia en el momento de la producción de los hechos dada su reciente incorporación al derecho positivo español. El Art. 9.3 de la CE, al garantizar el principio de legalidad también se refiere al de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras mas favorables. El Art. 25 CE, expresamente establece que "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito … según la legislación vigente en aquel momento". Se plantean, pues, varios problias relacionados con el principio de legalidad y tipicidad de las normas penales: retroactividad, certeza y previsibilidad de la norma penal aplicable...

En cuanto [a] ... la posible ausencia de norma penal en el momento de producción de los hecho... [p]artimos de la prohibición penalmente sancionada, desde hace décadas, por el derecho internacional, de las conductas a que se refiere el tipo penal recientiente introducido, siendo esta prohibición una norma de general aplicación para todos los Estados al ser un norma de "ius cogens" internacional. No puede decirse, por tanto, que se traten de conductas que no estaban anteriormente prohibidas, como tampoco, como verios, que sean inciertas o imprevisibles ni en el mandato o prohibición que contienen ni en el de la pena a aplicar..."

Con ello abundábamos en nuestra argumentación de que la prohibición de cometer este tipo de crímenes es una norma imperativa, de ius cogens, y no sometida al instituto jurídico de la prescripción.

Tal referencia se enmarca pues, básicamente, en la exposición de la configuración de este tipo penal, cuyos elientos tienen una configuración muy clara en el derecho penal internacional,la cual se expone a continuación.

Esta configuración arranca con la doctrina derivada del Estatuto y las sentencias de Nuriberg y que ha sido perfilada en los últimos años mediante la actividad judicial, entre otras fuentes jurisprudenciales, de tribunales penales internacionales como los de la ex Yugoslavia y Ruanda.

Dada la época de la comisión de los hechos objeto de la denuncia, que según la documentación aportada por esta parte mediante escrito de 13 de abril de 2010 habrían acaecido en marzo de 1947, no cabe lugar a dudas de que los hechos expuestos ya eran considerados crímenes contra la humanidad por las naciones civilizadas para esa fecha, posterior al Estatuto de Nuriberg.

Si bien la historia del desarrollo del concepto de crímenes contra la humanidad está asociada a la Segunda Guerra Mundial y los Tribunales de Nuriberg, la misma se rionta a un tiipo anterior. Los horrores de las guerras del siglo XIX en Europa, así como los de la Primera Guerra Mundial, fueron el telón de fondo para que naciera la conciencia de que ciertos actos eran contrarios a la esencia misma del ser humano y por ende, debían prohibirse.

La necesidad de proteger a los individuos frente a actos que son contrarios a las más elientales normas de convivencia civilizada de la humanidad se ha manifestado en la búsqueda de nociones y mecanismos que permitieran enfrentar las formas más crueles y despiadadas contra el ser humano. En esta búsqueda de la humanidad de amparar a los individuos contra actos contrarios a la moral de la humanidad, fue iergiendo la noción de crimen contra la humanidad. Así mismo, fue naciendo la idea de que éstos deben ser objeto de justicia por parte del concierto de la comunidad internacional.

El término jurídico "crímenes contra la humanidad" fue primeramente definido en el artículo 6 c) del Estatuto de Nuriberg, pero estos crímenes recibieron reconocimiento legal en fecha tan lejana como 1868, en la Declaración de San Petersburgo sobre proyectiles explosivos de pequeño calibre. Esta Declaración buscaba la limitación en el uso de los mismos, ya que consideraba a éstos como "contrarios a las leyes de la humanidad". En enero de 1872, Gustav Moynier, de Suiza, propuso que se constituyera una Corte Penal Internacional para impedir las violaciones de la Convención de Ginebra de 1864 y procesar a los responsables de las atrocidades cometidas por ambos bandos durante la guerra franco-prusiana de 1870. El concepto de leyes de la humanidad recibió después reconocimiento legal explícito en la Primera Conferencia de La Haya de 1899, que adopta por unanimidad la Cláusula Martens como parte del Preámbulo de la Convención de La Haya sobre respeto a las leyes y costumbres de la guerra terrestre:

"A la espera de que se redacte un código más completo sobre las leyes de la guerra, las Altas Partes Contratantes consideran oportuno hacer constar que, en los casos no comprendidos en las disposiciones reglamentarias por ellas adoptadas, la población y las partes beligerantes se hallan bajo la protección y la jurisdicción de los principios del derecho internacional, tal como se desprende de los usos establecidos entre naciones civilizadas, de las leyes de la humanidad y de las exigencias de la conciencia pública".

Hoy en día, la Cláusula Martens ha sido incorporada, prácticamente sin modificaciones, a una gran variedad de instrumentos de derecho internacional humanitario.

Las masacres perpetradas por el Imperio Otomano contra los armenios en Turquía, estuvieron entre los primeros crímenes específicamente incluídos bajo la rúbrica "crímenes contra la humanidad". En una Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 24 de mayo de 1915, las masacres fueron denunciadas como "crímenes contra la humanidad y la civilización por los que se haría rendir cuentas a todos los miibros del Gobierno turco en su conjunto, junto con aquéllos de sus representantes implicados en las masacres". La Comisión de la Conferencia de Paz de 1919 interpretó que los crímenes contra la humanidad incluían asesinatos, masacres, terrorismo sistiático, matanza de rehenes, torturas de civiles, inanición deliberada de civiles, violación, abducción de mujeres y niñas para su sometimiento a prostitución forzosa, deportación de civiles, internamiento de civiles bajo condiciones inhumanas, trabajos forzosos de civiles en conexión con las operaciones militares del eniigo y bombardeo deliberado de hospitales y lugares indefensos.

Pero sería después de la Segunda Guerra Mundial, con la creación del Tribunal Militar Internacional de Nuriberg, cuando la noción de crimen contra la humanidad, también llamados crímenes de lesa humanidad, ipezaría a ser definida. François de Menthon, Fiscal General por Francia en el juicio de Nuriberg, lo definió como aquellos crímenes contra la condición humana, como un crimen capital contra la conciencia que el ser humano tiene hoy de su propia condición " |1|. Con Nuriberg tendrían lugar los primeros juicios por crímenes contra la humanidad.

El Estatuto de Nuriberg definió los crímenes contra la humanidad en su artículo 6 c), tipificando como tales los siguientes actos:

"....el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra; o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados".

El Estatuto reconoce pues dos categorías de crímenes contra la humanidad: a) actos inhumanos y b) persecución por los motivos mencionados en el artículo 6 c). El análisis del Estatuto y la Sentencia de Nuriberg preparado por las Naciones Unidas poco después del juicio a los principales criminales de guerra nazis, abordó esta distinción en los siguientes términos:

"El artículo 6(c) contipla dos tipos de crímenes contra la humanidad. La primera categoría comprende el asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil. La frase "y otros actos inhumanos" indica que la enumeración explícita que se hace de determinados actos inhumanos no es exhaustiva. Podríamos preguntarnos, por ejiplo, si la privación de los medios de subsistencia no podría ser considerada como "acto inhumano". Las actividades reprobadas son actividades dirigidas contra cualquier población civil. Esto no quiere decir que haya de verse afectada toda la población. (...) La palabra "cualquier" indica que el crimen contra la humanidad puede ser cometido contra los propios compatriotas de quienes lo perpetran (...) |2|."

Si bien tras el Protocolo de Berlín de 6 de octubre de 1945, no sólo la segunda categoría de crímenes contra la humanidad, sino también la primera, quedaban sujetas al requisito de que el crimen se cometiera en conexión con los crímenes sobre los que el Tribunal era competente (i.e. crímenes contra la paz y crímenes de guerra), la Ley 10 del Consejo Aliado de Control suprimió el requisito de conexión en su definición de crímenes contra la humanidad. Esta Ley tenía por finalidad dar efectividad a la Declaración de Moscú y al Acuerdo de Londres, que contiene el Estatuto de Nuriberg, proveyendo de una base uniforme para el enjuiciamiento de criminales de guerra y autores de delitos similares distintos de los principales criminales de guerra juzgados por el Tribunal de Nuriberg.

El art. 6 c) del Estatuto del Tribunal de Nuriberg ha sido aplicado directamente no sólo por los tribunales aliados después de la IIGM, sino también:

• en 1961, por el Tribunal del distrito de Jerusalén y el Tribunal Suprio de Israel (caso Eichmann. I.L.R., 36, pp. 39-42, 45-48,288, 295),
• en 1971, por los tribunales de Bangladesh en el caso de la solicitud de extradición a la India de oficiales de Pakistán "por actos de genocidio y crímenes contra la Humanidad" (C.I.J. Annuaire 1973-1974, p. 125), en 1981, por el Tribunal Suprio de los Países Bajos, en el asunto Menten (N.Y.I.L., 1982, pp. 401 y ss.), en 1983, por el Tribunal Suprio de Francia en el caso Barbie, que fundamenta la aplicación del citado art. 6.c) en los siguientes criterios (todos ellos aplicables en España):

a) esta inculpación pertenece a "un orden represivo internacional al que le es fundamentalmente ajena la noción de frontera"

b) la adhesión de Francia a este orden represivo,

c) la consagración, por la resolución de 13.II.1946 de la Asamblea General de la ONU, de la definición de crímenes contra la Humanidad que figura en el estatuto del Tribunal de Nuriberg,

d) la recomendación de las Naciones Unidas a los Estados, en esta resolución, de perseguir o extraditar a los autores de tales crímenes,

e) la conformidad de tales textos con los arts. 15.2. del Pacto Internacional relativo a los derechos civiles y políticos (y al art. 7.2 de la Convención Europea de derechos del hombre), que afirman que el principio de irretroactividad de las leyes penales no se opone a la persecución y condena de personas por hechos reputados como "criminales según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad de las naciones" -art. 15.2 citado. Esta excepción, en el caso de en propiedad lo fuera, a la irretroactividad de las leyes penales ha sido aplicada en la persecución penal contra una persona acusada de haber desviado un avión cuando éste hecho no era punible por el ius fori en el momento de haber sido cometido (Sri Lanka, Cr. of App., 28.5.1986, caso Ekanayake, I.l.R., 87, p. 298.

• en 1989, por el Tribunal Superior de Justicia de Ontario (Canadá) en el caso Finta (10.5.1989, I.L.R., 82, 438 ss.).

Esta noción de crimen contra la humanidad obedece a la necesidad por parte de la comunidad internacional de reconocer que "hay dictados elientales de la humanidad que deben reconocerse en toda circunstancia" |3|. Hoy son parte de los principios aceptados por el Derecho Internacional. Así lo confirmó la resolución 95 (I) de la Asamblea General de la ONU, de 11 de diciibre de 1946.

La noción de crimen contra la humanidad busca la preservación a través del derecho penal internacional, de un núcleo de derechos fundamentales cuya salvaguardia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional, ya que, como afirma la Corte Internacional de Justicia en la sentencia Barcelona Traction, "dada la importancia de los derechos que están en juego puede considerarse que los Estados tienen un interés jurídico en que esos derechos sean protegidos; las obligaciones de que se trata son obligaciones erga omnes" |4|. Esto significa que estas obligaciones son exigibles a todos los Estados y por todos los Estados.

En el Fundamento de Derecho Segundo de la denuncia (pp. 11 a 17) se expuso el tratamiento otorgado a la entonces llamada "cuestión española" por parte de la recién creada Organización de las Naciones Unidas, incluyendo el texto de las principales resoluciones dictadas en 1946 por la Asamblea General de la ONU a tales efectos, la cual afirmó que "(a) En origen, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen de carácter fascista, establecido en gran parte gracias a la ayuda recibida de la Aliania nazi de Hítler y de la Italia fascista de Mussolini |5|", tratándose de un régimen alienado con las "potencias del eje".

Por todo ello, la equiparación del régimen franquista al régimen de la Aliania nazi de Hitler y de la Italia fascista de Mussolini, su alineación con las Potencias de Eje, lo sitúan bajo el tratamiento jurídico que, al término de la II Guerra Mundial, se dio a los crímenes cometidos por las Potencias europeas del Eje.

En este sentido, hay que señalar que el art. 1 del Estatuto de Nuriberg dice así:

"De conformidad con el Acuerdo suscrito el día 8 de agosto de 1945 por el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, se establecerá un Tribunal Militar Internacional (en adelante llamado "el Tribunal") para, aplicando los principios de justicia e inmediación, enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje".

Esto es, el Tribunal ejerce su competencia sobre los principales criminales de guerra de los países europeos del eje, siéndoles de aplicación pues la doctrina derivada de este estatuto y sus sentencias.

A su vez, riitimos al Fundamento de Derecho Tercero del escrito de denuncia, en cuanto a que los crímenes de la represión franquista se enmarcan en el contexto europeo y su calificación viene dada por el derecho ianado de Nuriberg, así como en lo referido a la obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto de Nuriberg, de la doctrina ianada de sus sentencias y de los Principios de Nuriberg, tal cual fueron éstos confirmados por la Resolución 95 (I) de la Asamblea General de la ONU, de 11 de diciibre de 1946, y elaborados por la Comisión de Derecho Internacional por encargo de dicha Asamblea mediante la Resolución 177 (II), de 21 de noviibre de 1947. (pp. 19 a 22 del escrito de denuncia).

Por tanto, en la fecha de comisión de los hechos éstos ya se encontraban prohibidos por el derecho internacional, habiendo sido las categorías penales aplicables incluidas y definidas en el estatuto de Nuriberg de 1945 y elevada la prohibición de esas conductas (crímenes contra la paz, crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad) poco después a norma de derecho internacional con carácter de ius cogens y erga omnes. En el caso del Estado español la aplicación del derecho y la doctrina que surgen del Estatuto y de las sentencias de Nuriberg ofrece aún menos lugar a discusión, ya que la Asamblea General de la ONU consideró en las Resoluciones mencionadas del año 1946, que el régimen franquista era un régimen alineado con las Potencias Europeas del Eje. Esta consideración permaneció en vigor aún después de la entrada de España en las Naciones Unidas, entrada, que de por sí, implica adiás la aceptación del acervo de Nuriberg.

Actos que constituyen crímenes contra la humanidad.

Aunque los instrumentos legales posteriores a Nuriberg han profundizado en la definición de crímenes contra la humanidad, existe un acuerdo generalizado sobre los tipos de actos que constituyen crímenes contra la humanidad, los cuales son esencialmente los mismos que se reconocían hace casi ochenta años. A la luz del desarrollo actual del Derecho Internacional, tanto consuetudinario como convencional, constituyen crímenes contra la humanidad la práctica sistiática o a gran escala del asesinato, la tortura, las desapariciones forzadas, la detención arbitraria, la reducción a estado de servidumbre, los trabajos forzosos, las persecuciones por motivos políticos, raciales, religiosos o étnicos, las violaciones y otras formas de abusos sexuales, o la deportación o traslado forzoso de poblaciones con carácter arbitrario |6|.

El Artículo II, pár. 1 de la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, promulgada para hacer efectivos los términos del la Declaración de Moscú de 30 de octubre de 1943 y del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1975, define los crímenes contra la humanidad del siguiente modo:

(c) Crímenes contra la Humanidad: atrocidades y ofensas incluyendo, pero no limitadas a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación, o cualesquiera actos inhumanos cometidos contra una población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales, o religiosos, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.

(d) Pertenencia a las categorías de grupo u organización declarados criminales por el Tribunal Militar Internacional.

Más recientiente, los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia (en adelante "TPIY") y Ruanda (en adelante "TPIR"), en sus artículos 5 y 3 respectivamente, definen los crímenes contra la humanidad como sigue:

Crímenes contra la humanidad.

El Tribunal Internacional está habilitado para juzgar a los presuntos responsables de los siguientes crímenes cuando éstos han sido cometidos en el curso de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil:

a) Asesinato;
b) Exterminio;
c) Esclavitud;
d) Deportación;
e) Encarcelamiento;
f) Tortura;
g) Violaciones;
h) Persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos;
i) Otros actos inhumanos.

Esta definición está basada en la primera parte del artículo 6(c) del Estatuto de Nuriberg y la misma hace referencia también a los actos de persecución que, de hecho, constituyen la segunda categoría de crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto del Tribunal.

En relación con el presente caso, nos detendrios únicamente en aquéllos actos que constituirían crímenes contra la humanidad en los que podrían incardinarse los hechos de la denuncia, debiendo ser la investigación de tales hechos la que determine con mayor precisión el tipo de acto concreto:

Exterminio: el exterminio es un crimen contra la humanidad, y por lo tanto punible bajo el Derecho Internacional. El exterminio es reconocido como crimen contra la humanidad en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuriberg; artículo II(1) (c) de la Ley Núm. 10 del Consejo Aliado de Control, órgano suprio de los aliados en Aliania, ocupada después de la II G.M.; artículo 5(c) del Estatuto de Tokio y Principio IV(c) de los Principios de Nuriberg. Se incluyó también en el estatuto del TPIY, (artículo 5) y del TPIR, (artículo 3), así como en el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad [1954: artículo 2, párr. 11 y 1996: artículo 18(b)]. Exponios su definición al hablar de la práctica generalizada del asesinato, para así proporcionar los elientos distintivos de uno y otro acto.

La práctica sistiática o generalizada del asesinato: el asesinato se reconoce como crimen contra la humanidad desde la I Guerra Mundial, en la Declaración de Francia, Gran Bretaña y Rusia de 1915, y, por la Comisión de la Conferencia de Paz 1919. Desde entonces, el delito de asesinato ha sido contiplado como un crimen contra la humanidad en el Estatuto de Nuriberg, artículo 6(c), la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, artículo II, pár. (c), el Estatuto del Tribunal para el Lejano Oriente (Estatuto de Tokio), artículo 5(c); Principio VI c) de los Principios de Nuriberg; Estatuto del TPIY, artículo 5(a); Estatuto del TPIR, artículo 3(a), artículo 18 del proyecto de Código de Crímenes de 1996 y artículo 2, párr. 11 del proyecto de código de 1954.

En su proyecto del Código de Crímenes, la Comisión de Derecho Internacional explica que el asesinato "es un crimen claramente tipificado y bien definido en la legislación nacional de todos los Estados". Las diferencias conceptuales en la definición del asesinato entre los distintos sistias nacionales de justicia penal conducen a veces a confusiones en lo que hace a la cuestión de la inclusión del asesinato como crimen contra la humanidad. La definición del asesinato como crimen contra la humanidad, incluye los asesinatos extrajudiciales, que son matanzas ilegales y deliberadas, llevadas a cabo por orden de un gobierno o con su complicidad o consentimiento. Este tipo de asesinatos son prieditados y constituyen violaciones de las normas nacionales e internacionales. No obstante, el crimen de asesinato no requiere que el acto sea prieditado e incluye la creación de condiciones de vida peligrosas que probabliente darán lugar a la muerte. |7|

En cuanto a las diferencias entre el asesinato y el exterminio, la Comisión de Derecho Internacional, en su Informe de 1996 explicó que ambos, asesinato y exterminio, "consisten en una conducta criminal distinta pero, sin ibargo, estrechamente relacionada, que supone privar de la vida a seres humanos inocentes. El exterminio es un crimen que, por su naturaleza misma, se dirige contra un grupo de personas. Adiás, el acto utilizado para cometer el delito de exterminio supone un eliento de destrucción masiva que no se requiere para el asesinato. A este respecto, el exterminio está estrechamente relacionado con el crimen de genocidio, en el sentido de que ambos crímenes se dirigen contra un gran número de víctimas. No obstante, el crimen de exterminio se daría en casos que difieren de los comprendidos en el crimen de genocidio. El exterminio comprende los casos en que se mata a grupos de personas que no comparten características comunes. Se aplica también a casos en que se mata a algunos miibros de un grupo pero no a otros. Finalmente, el recién aprobado Estatuto del Tribunal Penal Internacional, incluye en la definición de exterminio, en su artículo 7.2, "la imposición intencional de condiciones de vida ... encaminadas a causar la destrucción de parte de una población".

Existen normas bien consolidadas a nivel nacional, regional e internacional que prohíben la privación arbitraria de la vida., de modo que el asesinato es una infracción tanto a la luz del derecho internacional como del derecho interno español.

La tortura: la tortura se ha reconocido como una violación del Derecho Internacional consuetudinario desde hace aproximadamente un siglo.

Ya la Comisión sobre Responsabilidad de los Autores de la Guerra y Aplicación de Penas (Commission on the Responsibility of the Authors of the War and on Enforcient of Penalties) reconoció la tortura como crimen contra la humanidad en el Informe de la Comisión de la Conferencia de Paz de 1919. Al término de la II Guerra Mundial el concepto de "crímenes contra la humanidad" fue ulteriormente desarrollado, concretamente en los juicios de Nuriberg. Si bien en la definición de crímenes contra la humanidad del Estatuto de los Tribunales Militares de Nuriberg y el Lejano Oriente no se hacía mención explícita a la tortura, se enjuició y condenó a los acusados por cometer tortura, que es un "acto inhumano"incluido en la definición de crímenes contra la humanidad.

La tortura fue reconocida por primera vez como crimen contra en la Ley 10 del Consejo de Control aliado, de 20 de diciibre de 1945, cuyo artículo II, 1 (c) dice literalmente:

"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados" |8|.

Desde la II Guerra Mundial, las Naciones Unidas y otros mecanismos internacionales y regionales encargados de la protección y promoción de los derechos humanos han reconocido explícita y coherentiente el derecho a no ser torturado como un derecho fundamental y universal bajo el Derecho Internacional. En 1975, las Naciones Unidas, mediante Resolución 3452 de 9 de diciibre de 1975 promulgaron la "Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes". Esta Declaración se convertiría en 1984 en la "Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes", que entró en vigor el 26 de junio de 1987. La Convención desarrolla el artículo 5 de la Declaración Universal, por el que se prohíben la tortura u otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, y constituye una codificación más completa del artículo 7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

El derecho sustantivo a no ser torturado ya estaba bien establecido en el derecho internacional consuetudinario antes de la entrada en vigor de la Convención contra la tortura. De hecho, ésta no hace sino recoger lo que ya era una norma de derecho internacional.

El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas incluyó la tortura como crimen contra la humanidad en los Estatutos de los Tribunales Internacionales para la ex Yugoslavia, artículo 5, y Ruanda, artículo 3 |9|. La Comisión de Derecho Internacional también ha incluido la tortura como crimen contra la humanidad en el artículo 18 de su Código de Crímenes: "Por crimen contra la humanidad se entiende la comisión sistiática o en gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política |10| o grupo de cualquiera de los actos siguientes: .... c) Tortura;".

Por último, el Estatuto de Roma por el que se aprueba el establecimiento de una Corte Penal Internacional también incorpora la tortura como crimen contra la humanidad en su artículo 7: "1. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por 'crimen de lesa humanidad' cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistiático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: .... f) Tortura;".

En un caso importante a estos efectos, sustanciado en Estados Unidos, Filártiga v. Peña, 630 F.2d 876 (1980), la Corte de Apelaciones del Segundo Circuito (U.S. Court of Appeals for the Second Circuit) |11|, falló a favor de la concesión de reparación a los parientes extranjeros de Joelito Filártiga, quien, en 1976, había sido brutalmente torturado y asesinado por un miibro de la alta jerarquía de la fuerza policial paraguaya. Al fallar en favor del diandante, condenando al general de Paraguay a pagar una indinización de diez (10) millones de dólares, la Corte de Circuito invocó el artículo 7 de la Convención contra la Tortura y sostuvo: "La tortura deliberadamente perpetrada al amparo de un cargo oficial viola normas universalmente aceptadas del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, siendo indiferente a estos efectos la nacionalidad de las partes". Al tomar esta decisión, la Corte se fundó en que la tortura está prohibida por el derecho de gentes. Yendo más allá, la Corte señaló que "el Derecho Internacional confiere derechos fundamentales a todos los individuos frente a sus gobiernos". Pero adiás, la Corte de Apelaciones pidió el reconocimiento y la aplicación de las normas fundamentales de derechos humanos por parte de los tribunales nacionales:

"En el siglo XX la comunidad internacional ha llegado a reconocer el peligro común basado en el flagrante desconocimiento de los derechos humanos básicos y, en particular, el derecho a no ser torturado. En la edad moderna, se combinan consideraciones de carácter práctico y humanitario para llevar a las naciones del mundo a reconocer que el respeto a los derechos humanos fundamentales redunda en su interés individual y colectivo. Entre los derechos universalmente proclamados por todas las naciones, como hios subrayado, está el derecho a no ser físicamente torturado |12|. De hecho, a los efectos de responsabilidad civil, la tortura se ha convertido -como lo eran antes el pirata y el tratante de esclavos- en un hostis humanis generis, es decir, en un eniigo del género humano".

En el caso Siderman v. Argentina, 965 F.2D 699 (9th Cir. 1992), el Noveno Circuito Federal dictaminó: "Si bien no todo el derecho consuetudinario internacional lleva aparejada la fuerza de una norma de ius cogens, la prohibición contra la tortura proveniente de instancias oficiales ha alcanzado este estatus".

Las sentencias de la Cámara de los Lores del Reino Unido relativas al proceso de extradición de Augusto Pinochet Ugarte, han reafirmado este carácter de ius cogens que tiene el crimen de tortura. En el fallo "Regina v. Bartle and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet Regina v. Evans and Another and the Commissioner of Police for the Metropolis and Others Ex Parte Pinochet (On Appeal from a Divisional Court of the Queen's Bench Division)", de 24 de marzo de 1999, Lord Browne-Wilkinson hace constar que:

"Debido a la importancia de los valores que protege, [la prohibición de tortura] ha devenido una norma perentoria de ius cogens, esto es, una norma que disfruta de un rango más elevado en la jerarquía internacional que el derecho de los tratados e incluso que las reglas consuetudinarias 'ordinarias'. La consecuencia más notable de este rango más elevado es que el principio en cuestión no puede ser derogado por los estados a través de tratados internacionales o costumbres locales o especiales o incluso reglas consuetudinarias generales que no estén revestidas de la misma fuerza normativa.... Sin lugar a dudas, la naturaleza de ius cogens de la prohibición contra la tortura articula la noción de que la prohibición se ha convertido en uno de los estándares más fundamentales de la comunidad internacional. Es más, esta prohibición ha sido diseñada para producir un efecto disuasorio en el sentido de que señala a todos los miibros de la comunidad internacional y a los individuos sobre los que se ejerce el poder que la prohibición de tortura es un valor absoluto del que nadie ha de desviarse". (ver también los casos citados en la Nota 170 del caso Furundzija)."

La Nota 170 del caso Furundzija riite a su vez a la Observación general No. 24 sobre "Cuestiones relativas a las reservas hechas en el momento de ratificación o adhesión al Pacto (de Derechos Civiles o Políticos) o al Protocolo Facultativo del mismo, o en relación con las declaraciones bajo el art. 41 del Pacto", iitida el 4 de noviibre de 1994 por el Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, par. 10, donde se afirma que "la prohibición de tortura tiene el estatus de norma perentoria", es decir, ha adquirido el estatus de norma de ius cogens.

El TPIY analizó también en este caso la cuestión del efecto de las leyes nacionales de amnistía sobre la práctica de la tortura. Habiendo llegado a la conclusión del carácter de ius cogens de la norma internacional que prohíbe la tortura, el Tribunal abordó la cuestión de los intentos de legitimar la tortura:

"Carecería de sentido argumentar, por una parte, que por razón del valor de ius cogens de que goza la prohibición de la tortura, los tratados y las normas consuetudinarias que contiplan la tortura son nulos de pleno derecho, y después hacer caso omiso a las medidas internas adoptadas por un determinado Estado autorizando o perdonando la comisión de torturas, o absolviendo a sus perpetradores mediante una ley de amnistía. Si una situación tal llegara a producirse, las medidas nacionales que violan este principio general, así como cualquier disposición relevante contenida en un tratado, .... no gozarían de reconocimiento internacional. Las víctimas potenciales podrían iniciar un procedimiento en caso de estar investidas de locus standi ante un órgano judicial competente internacional o nacional.... Pero lo que es todavía más importante es que los perpetradores de torturas que actúen gracias a/o prevaliéndose de esas medidas nacionales pueden ser procesados penalmente por tortura, ya sea por un Estado extranjero, o por su propio Estado ante un cambio de régimen. En resumen, a pesar de que los órganos legislativos o judiciales hayan autorizado a nivel nacional la violación del principio que prohíbe la tortura, los individuos siguen estando obligados a respetar ese principio." |13|

En 1986, el Relator Especial de las Naciones Unidas, P. Kooijmans, en su informe a la Comisión de Derechos Humanos adoptó una opinión similar (E/CN. 4/1986/15, p. 1, para 3). Que la prohibición de la tortura se ha convertido en una norma de ius cogens ha sido sostenido, entre otros, por los tribunales de los Estados Unidos en Siderman de Blake v. República Argentina, 965 F. 2d 699 (9th Cir. 1992) Cert. Denied, Republic of Argentina v. De Blake, 507 U.S. 1017,123L. Ed. 2d 444, 113 S. Ct. 1812 (1993); Committee of U.S. Citizens Living in Nicaragua v. Reagan, 859 F. 2d 929, 949 (D.C. Cir. 1988); Xuncax et al. v. Gramajo, 886 F. Supp. 162 (D. Mass. 1995); Cabiri v. Assasie-Gyimah, 921 F. Supp. 1189, 1196 (S.D.N.Y. 1996); e In re Estate of Ferdinand E. Marcos, 978 F. 2d 493 (9th Cir. 1992) Cert. Denied, Marcos Manto v. Thajane, 508 U.S. 972, 125L. Ed. 2d 661, 113 S. Ct. 2960 (1993)].

Persecución por motivos políticos, raciales o religiosos: la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos, realizada con carácter sistiático y/o a gran escala, es un crimen contra la humanidad.

Este tipo de crimen contra la humanidad se reconoce como tal en el artículo 6(c) del Estatuto de Nuriberg; en el artículo II (1)(c) de la Ley 10 del Consejo de Control Aliado; en el Principio VI de los Principios de Nuriberg; en el artículo 2(11) del proyecto de Código de Delitos de 1954, en el artículo 5(h) del Estatuto del TPIY y en el artículo 3(h) del Estatuto delTPIR; en el artículo 18 (e) del protecto de Código de Crímenes de 1996 y, por último, en el artículo 7(h) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el acto inhumano de persecución puede adoptar muchas formas cuya característica común es la denegación de los derechos humanos y libertades fundamentales que corresponden a todas las personas sin distinción, como reconocen la Carta de las Naciones Unidas en sus artículos 1 y 55 y el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 2. En este proyecto de código la Comisión criminaliza los actos de persecución en que no existe la intención específica que se requiere para el crimen de genocidio |14|.

Observando que el término "persecución" ha adquirido un sentido universalmente aceptado, el iinente profesor tratadista M. Cherif Bassiouni propone la siguiente definición:

"La Política o Acción del estado conducente a someter a un individuo a hostigamiento, tormento, opresión, o medidas discriminatorias diseñadas para o con la probabilidad de, producir sufrimiento físico o mental, o daño económico, por motivo de las creencias, opiniones o pertenencia de la víctima a un determinado grupo identificable (religioso, social, étnico, lingüístico, etc.), o simpliente porque el perpetrador buscara singularizar una determinada categoría de víctimas por motivos peculiares del perpetrador" |15|.

El TPIY, en su sentencia de 27 de septiibre de 2006 en el caso Prosecutor v. Momilo Krajišnik, aborda los diversos actos que, cometidos de manera sistiática y/o generalizada constituyen crímenes contra la humanidad, sistiatizando los elientos de los mismos, entre ellos, el acto de persecución.

Dice esa sentencia al respecto:

5.4 Persecución en cuanto crimen contra la humanidad

5.4.1 Derecho aplicable

Elientos comunes de la persecución en cuanto crimen contra la humanidad

733. El acta de acusación culpa al acusado, a tenor del artículo 5(h) del Estatuto |16|, de persecución en cuanto crimen contra la humanidad cometida contra musulmanes bosnios y croatas bosnios en los municipios objeto del acta de acusación...

734. El crimen de persecución consiste en una acción u omisión que:

a) discrimina de hecho y niega un derecho humano fundamental afianzado en derecho internacional; y

b) se lleva a cabo con la intencionalidad de discriminar por alguno de los motivos enumerados, a saber, políticos, raciales o religiosos.

735. Los actos enumerados en los restantes sub-apartados del artículo 5 del Estatuto o previstos en otras partes del mismo, así como los actos a los que el Estatuto no hace mención explícita, pueden ser calificados como actos subyacentes de persecución. |17| No es necesario que el acto subyacente, en sí mismo, constituya un crimen bajo el derecho internacional. En la práctica, no toda negación de un derecho humano fundamental reviste la gravedad suficiente para constituir un crimen contra la humanidad. El acto subyacente cometido por motivos discriminatorios, considerado aisladamente o en conjunción con otros actos, debe tener la misma gravedad que otros crímenes enumerados en el artículo 5 del Estatuto. |18|

Encarcelamiento arbitrario: se recoge como crimen contra la humanidad por vez primera en la Ley 10 del Consejo de Control Aliado:

"1. Cada uno de los siguientes actos se reconoce como crimen:

(c) Crímenes contra la Humanidad: Atrocidades y delitos, incluidos pero no limitados a, el asesinato, exterminio, esclavitud, deportación, encarcelamiento, tortura, violación u otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, atenten o no contra el derecho interno del país donde fueron perpetrados" |19|.

Ha sido reconocido también como un crimen contra la humanidad en el Estatuto del TPIR, artículo 3(e), y en el Estatuto del TPIY, artículo 5(e). Igualmente se recoge en el artículo 7(e) del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

La Comisión de Derecho Internacional mantiene que el término "encarcelamiento" comprende toda violación de la libertad de la persona y el término "arbitrario" establece el requisito de que esa privación sea sin el debido procedimiento legal. Este acto inhumano incluye, según la citada Comisión, los casos de encarcelamiento arbitrario sistiático o en gran escala, como en campos de concentración o detención, u otras formas de privación de libertad de larga duración |20|.

Por tanto, y como conclusión, los crímenes de lesa humanidad reconocidos en el derecho internacional incluyen la práctica sistiática o generalizada del asesinato, la tortura, la desaparición forzada, la deportación y el desplazamiento forzoso, la detención arbitraria y la persecución por motivos políticos u otros. Cada uno de estos crímenes contra la humanidad han sido reconocidos como crímenes comprendidos en el derecho internacional por convenios y otros instrumentos internacionales, ya sea de forma expresa o dentro de la categoría de otros actos inhumanos. Entre estos instrumentos figuran: el Artículo 6 (c) del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuriberg (1945) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos de persecución), la Ley Núm. 10 del Consejo del Control Aliado (1946) (asesinato, deportación, encarcelamiento, tortura y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 6 (c) de la Carta del Tribunal Militar Internacioral para el Extrio Oriente (Tribunal de Tokio) (1946) (asesinato, deportación y otros actos inhumanos y de persecución), el Artículo 2 (10) del Proyecto de Código en Materia de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954) (asesinato, deportación y persecución), el Artículo 5 del Estatuto del TPIY (1993) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecuciones y otros actos inhumanos), el Artículo 3 del Estatuto del TPIR (1994) (asesinato, deportación, encarcelamiento, persecución y otros actos inhumanos), el Artículo 18 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996) (asesinato, tortura, persecución, encarcelamiento arbitrario, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones con carácter arbitrario, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos) y el Artículo 7 del Estatuto de la Corte Penal Internacional (1998) (asesinato, deportación o desplazamiento forzoso de poblaciones, desaparición forzada de personas, encarcelamiento u otra grave privación de la libertad física que viole los principios fundamentales del derecho internacional, tortura, persecución, desaparición forzada de personas y otros actos inhumanos).

Los crímenes de lesa humanidad como parte del derecho consuetudinario.

Estos crímenes, adiás, son reconocidos como crímenes de contra la humanidad por el derecho consuetudinario internacional (Artículo VI (c) de los Principios de Derecho Internacional Reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuriberg y en el Fallo del Tribunal, Comisión de Derecho Internacional (1950) |21|. Como explicitó el Secretario General de las Naciones Unidas en su informe al Consejo de Seguridad relativo al establecimiento del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia, que tiene jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad, "[l]a aplicación del principio nullum crimen sine lege exige que el Tribunal Internacional aplique las normas del derecho internacional humanitario que sin duda alguna forman parte del derecho consuetudinano, de tal modo que no se plantea el problia de que algunos de los Estados pero no todos se hayan adherido a determinadas convenciones" (Informe presentado por el Secretario General de conformidad con el párrafo 2 de la Resolución 808 (1993) del Consejo de Seguridad, Documento de la ONU S/25704, 3 de mayo de 1993, párrafo 34). También manifestó que "El derecho internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del derecho consuetudinario" incluye la Carta de Nuriberg (Ibid., párrafo 35).

Elientos comunes en los crímenes contra la humanidad.

Hay ciertos elientos comunes en todos los crímenes contra la humanidad:

1) El crimen tiene que ser cometido contra la población civil, aunque no necesariamente contra toda la población de un país en particular, una región o una comunidad. Así, la Cámara de Procesamiento del Tribunal de crímenes de guerra cometidos en la ex Yugoslavia, determinó como crímenes contra la humanidad aquéllos que "afectan directamente a la población civil específicamente identificada como un grupo por los perpetradores de tales actos" |22|. Adiás, estos crímenes pueden ser cometidos en contra de cualquier población civil. Sirva a modo de ejiplo la condena, por el Tribunal de Nuriberg, de funcionarios estatales por crímenes contra la humanidad cometidos por éstos contra sus propios nacionales.

2) No es necesario que estos crímenes estén motivados por un intento de discriminación política, racial o religiosa, excepto cuando se trata del crimen de persecución.

Los tratadistas André Huet y Renée Koering-Joulin |23|, sostienen que "Esta categoría de crímenes (...) es más amplia que la crímenes de guerra, (...) son susceptibles de ser cometidos contra los propios nacionales (...)".

3) Otro eliento esencial es que los crímenes hayan sido cometidos sistiáticamente o en gran escala. Para D. Thiam, Ponente especial de la Comisión de Derecho Internacional de la ONU: "Un acto inhumano cometido contra una sola persona podría constituir un crimen contra la Humanidad si se situara dentro de un sistia o se ejecuta según un plan, o si presenta un carácter repetitivo que no deja ninguna duda sobre las intenciones de su autor (...) Un acto individual podría constituit un crimen contra la Humanidad si se inscribiera dentro de un conjunto coherente y dentro de una serie de actos repetidos e inspirados por el mismo móvil: político, religioso, racial o cultural" |24|.

En el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y Seguridad de la Humanidad, la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas explica que "forma sistiática" quiere decir "con arreglo a un plan o política preconcebidos. La ejecución de ese plan o política podría llevar a la comisión repetida o continua de actos inhumanos. Lo importante de este requisito es que excluye el acto cometido al azar y no como parte de un plan o política más amplios" |25|. El Estatuto de Nuriberg no incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar si esos actos constituían crímenes de lesa humanidad, subrayó que los actos inhumanos se cometieron como parte de una política de terror y fueron "en muchos casos.... organizados y sistiáticos" |26|.

La Comisión de Derecho Internacional entiende por "comisión en gran escala" que "los actos se dirijan contra una multiplicidad de víctimas. Este requisito excluye el acto inhumano aislado cometido por un autor por su propia iniciativa y dirigido contra una sola víctima " |27|. El Estatuto de Nuriberg tampoco incluía este requisito. No obstante, el Tribunal, al examinar los actos inhumanos como posibles crímenes de lesa humanidad subrayó también que la política de terror "se realizó sin duda a enorme escala" |28|. En el texto aprobado en primera lectura por la Comisión de Derecho Internacional se utilizó la expresión "de manera.... masiva" para indicar el requisito de una multiplicidad de víctimas. Esta expresión se sustituyó por la de "en gran escala" en el texto de 1996, por ser suficientiente amplia para comprender distintas situaciones que supongan una multiplicidad de víctimas, por ejiplo como consecuencia del efecto acumulativo de una serie de actos inhumanos o del efecto aislado de un sola acto inhumano de extraordinaria magnitud.

Se trata de dos requisitos alternativos, en consecuencia, un acto podría constituir un crimen contra la humanidad si se diera cualquiera de esos dos requisitos.

5) En la redacción del Código de Crímenes de 1996, artículo 18, se exige también una actuación "instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo". Esa instigación puede pues provenir de un gobierno o de una organización o grupo. La alternativa tiene por objeto, según la Comisión de Derecho Internacional, excluir el caso de que una persona cometa un acto inhumano por su propia iniciativa al realizar su plan criminal propio, pero sin que exista ningún estímulo ni dirección por parte de un gobierno, o de un grupo u organización. Baste recordar que el Tribunal de Nuriberg declaró el carácter criminal de varias organizaciones creadas con el fin de cometer, inter alia, crímenes de lesa humanidad. El Estatuto y las sentencias reconocieron, como ya se ha expuesto, la posibilidad de una responsabilidad penal basada en la pertenencia de una persona a una organización criminal de esa índole. Una conducta criminal aislada de una sola persona, explica la Comisión de Derecho Internacional, no constituiría un crimen contra la humanidad. "Sería sumamente difícil para una sola persona que actuase aislada cometer los actos inhumanos [crímenes contra la humanidad] previstos en el artículo 18". |29|

6) Por último, y conforme a la redacción del artículo 18 del Código de Crímenes ya mencionado, la definición de crímenes contra la humanidad no incluye el requisito de que el acto se cometa en tiipo de guerra, o en relación con crímenes contra la paz o con crímenes de guerra, tal cual exigía el Estatuto de Nuriberg.

La autonomía de los crímenes contra la humanidad se reconoció en instrumentos jurídicos posteriores, que no incluyeron ese requisito, y así, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, de 1948, establece en su artículo que el genocidio es un crimen contra la humanidad que puede cometerse en tiipo de paz o en tiipo de guerra. Tampoco la Ley No. 10 del Consejo Aliado de Control, aprobada poco después del protocolo de Berlín, ni la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad de 1968 [artículo 1(b)], ni los Estatutos más recientes de los Tribunales Penales Internacionales para la ex Yugoslavia (artículo 5) y Ruanda (artículo 3), incluyen ningún requisito de conexión sustantiva con otros crímenes relacionados con un estado de guerra |30|.

A nivel europeo, el hecho de que los crímenes contra la humanidad puedan cometer tanto en tiipo de guerra como de paz, ha quedado acreditado por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en su decisión a tenor del caso Kolk y Kislyiy v. Estonia |31|, en donde esta instancia reafirma lo siguiente:

El 26 de noviibre de 1968 la Asamblea General de las Naciones Unidas adoptó mediante resolución 2391 (XXIII) la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad (United Nations Treaty Series, vol. 754). La Convención entró en vigor el 11 de noviibre de 1970. Fue ratificada por la Unión Soviética el 22 de abril de 1969. Estonia se adhirió a la misma el 21 de octubre de 1991. La Convención dispone, inter alia:

Artículo I

"Los crímenes siguientes son imprescriptibles, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido:

[...]

b) Los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiipo de guerra como en tiipo de paz, según la definición dada en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuriberg, de 8 de agosto de 1945, y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas 3 (I) de 13 de febrero de 1946 y 95 (I) de 11 de diciibre de 1946, así como la expulsión por ataque armado u ocupación y los actos inhumanos debidos a la política de apartheid y el delito de genocidio definido en la Convención de 1948 para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio aun si esos actos no constituyen una violación del derecho interno del país donde fueron cometidos.

Por su parte, la sentencia Núm. 16/2005, dictada en el caso Scilingo, lleva a cabo una sistiatización de los elientos definidores del delito de lesa humanidad a partir de la jurisprudencia del TPIY, tal cual se expuso en las pp. 27 a 30 del escrito de denuncia.

Características de los crímenes contra la humanidad por razón de su naturaleza.

En razón de la naturaleza de estos crímenes, como ofensa a la dignidad inherente al ser humano, los crímenes contra la humanidad tienen varias características específicas.

1) Son crímenes imprescriptibles. Precisamente así lo establece la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, mediante la Resolución 2391 (XXII) de 1968 y el tratado del Consejo de Europa (Imprescriptibilidad de los Crímenes contra la humanidad y de los Crímenes de Guerra, adoptado por el Consejo de Europa el 25 de enero de 1974). Este principio fundamental del derecho internacional fue reafirmado en el Artículo 29 del Estatuto de la Corte Penal Internacional.

Los delitos de la naturaleza de los crímenes contra la humanidad, no prescriben, precisamente por la naturaleza especial de los mismos.

Así lo ha determinado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su decisión de 17 de enero de 2006 en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia, referido a crímenes contra la humanidad cometidos en el año 1949 en ese país, y cuya exposición al respecto incluimos en el Fundamento de Derecho Cuarto de la denuncia.

También en el caso Penart vs. Estonia, decidido el 24 de enero de 2006, el TEDH concluyó:

"... Si bien el Tribunal de Nuriberg fue establecido para el enjuiciamiento de los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje por los crímenes cometidos por éstos antes o durante la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal subraya que la validez universal de los principios que conciernen a los crímenes contra la humanidad fue posteriormente confirmada por, inter alia, la Resolución No. 95 de la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas (11 diciibre 1946) y después por la Comisión de Derecho Internacional. Por consiguiente, la responsabilidad por crímenes contra la humanidad no pueder verse limitada a los nacionales de determinados países y únicamente a los actos cometidos en el periodo específico de la Segunda Guerra Mundial..."

Por su parte, la Corte IDH en la sentencia del caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile, califica los actos represivos de la dictadura Chilena (1973-1990) como de crímenes contra la humanidad y se refiere expresamente a la imprescriptibilidad de estos crímenes y el hecho de que el Estatuto de Nuriberg proporcionó la primera articulación de los elientos de este tipo de crímenes:

93. En esta sección la Corte analizará si el crimen cometido en contra del señor Almonacid Arellano podría constituir o no un crimen de lesa humanidad. En este sentido, la Corte debe analizar si para el 17 de septiibre de 1973, fecha en que murió el señor Almonacid Arellano, el asesinato constituía un crimen de lesa humanidad, y en qué circunstancias.

94. El desarrollo de la noción de crimen de lesa humanidad se produjo en los inicios del siglo pasado. En el preámbulo del Convenio de la Haya sobre las leyes y costumbres de la guerra terrestre de 1907 (Convenio núm. IV) las potencias contratantes establecieron que "las poblaciones y los beligerantes permanecen bajo la garantía y el régimen de los principios del Derecho de Gentes preconizados por los usos establecidos entre las naciones civilizadas, por las leyes de la humanidad y por las exigencias de la conciencia pública". Asimismo, el término "crímenes contra la humanidad y la civilización" fue usado por los gobiernos de Francia, Reino Unido y Rusia el 28 de mayo de 1915 para denunciar la masacre de armenios en Turquía118.

95. El asesinato como crimen de lesa humanidad fue codificado por primera vez en el artículo 6.c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nuriberg, el cual fue anexado al Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje Europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 (el "Acuerdo de Londres"). Poco después, el 20 de diciibre de 1945, la Ley del Consejo de Control No. 10 también consagró al asesinato como un crimen de lesa humanidad en su artículo II.c. De forma similar, el delito de asesinato fue codificado en el artículo 5.c del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los principales criminales de guerra del Lejano Oriente (Estatuto de Tokyo), adoptada el 19 de enero de 1946.

96. La Corte, adiás, reconoce que la Estatuto de Nuriberg jugó un papel significativo en el establecimiento de los elientos que caracterizan a un crimen como de lesa humanidad. Este Estatuto proporcionó la primera articulación de los elientos de dicha ofensa, que se mantuvieron básicamente en su concepción inicial a la fecha de muerte del señor Almonacid Arellano, con la excepción de que los crímenes contra la humanidad pueden ser cometidos en tiipos de paz como en tiipos de guerra.

En base a ello, la Corte reconoce que los crímenes contra la humanidad incluyen la comisión de actos inhumanos, como el asesinato, cometidos en un contexto de ataque generalizado o sistiático contra una población civil. Basta que un solo acto ilícito como los antes mencionados sea cometido dentro del contexto descrito, para que se produzca un crimen de lesa humanidad. En este sentido se pronunció el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia en el caso Prosecutor v. Dusko Tadic, al considerar que "un solo acto cometido por un perpetrador en el contexto de un ataque generalizado o sistiático contra la población civil trae consigo responsabilidad penal individual, y el perpetrador no necesita cometer numerosas ofensas para ser considerado responsable". Todos estos elientos ya estaban definidos jurídicamente cuando el señor Almonacid Arellano fue ejecutado.

97. Por su parte, el Tribunal Militar Internacional para el Juzgamiento de los Principales Criminales de Guerra (en adelante "el Tribunal de Nuriberg"), el cual tenía jurisdicción para juzgar los crímenes establecidos en el Acuerdo de Londres, indicó que el Estatuto de Nuriberg "es la expresión de derecho internacional existente en el momento de su creación; y en esa extensión es en sí mismo una contribución al derecho internacional". Con ello reconoció la existencia de una costumbre internacional, como una expresión del derecho internacional, que proscribía esos crímenes.

98. La prohibición de crímenes contra la humanidad, incluido el asesinato, fue adiás corroborada por las Naciones Unidas. El 11 de diciibre de 1946 la Asamblea General confirmó "los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuriberg y las sentencias de dicho Tribunal". Asimismo, en 1947 la Asamblea General encargó a la Comisión de Derecho Internacional que "formul[ara] los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuriberg"124. Estos principios fueron adoptados en 1950. Entre ellos, el Principio VI.c califica al asesinato como un crimen contra la humanidad. De igual forma, la Corte resalta que el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra de 1949, ..., también prohíbe el "homicidio en todas sus formas" de personas que no participan directamente en las hostilidades [...]

99. Basándose en los párrafos anteriores, la Corte encuentra que hay amplia evidencia para concluir que en 1973, año de la muerte del señor Almonacid Arellano, la comisión de crímenes de lesa humanidad, incluido el asesinato ejecutado en un contexto de ataque generalizado o sistiático contra sectores de la población civil, era violatoria de una norma imperativa del derecho internacional. Dicha prohibición de cometer crímenes de lesa humanidad es una norma de ius cogens, y la penalización de estos crímenes es obligatoria conforme al derecho internacional general.

100. La Corte Europea de Derechos Humanos también se pronunció en el mismo sentido en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia. En este caso los señores Kolk y Kislyiy cometieron crímenes de lesa humanidad en 1949 y fueron juzgados y sancionados por ellos en las cortes de Estonia en el año 2003. La Corte Europea indicó que aún cuando los actos cometidos por esas personas pudieron haber sido legales por la ley doméstica que imperaba en ese entonces, las cortes de Estonia consideraron que constituían crímenes de lesa humanidad bajo el derecho internacional al momento de su comisión, y que no encontraba motivo alguno para llegar a una conclusión diferente." |32|

2) Son imputables al individuo que los comete, sea o no órgano o agente del Estado. Conforme a los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuriberg, toda persona que comete un acto de esta naturaleza "es responsable internacional del mismo y está sujeta a sanción". Igualmente, el hecho de que el individuo haya actuado como jefe de Estado o como autoridad del Estado, no le exime de responsabilidad. Tampoco, puede ser eximido de responsabilidad penal por el hecho de haber actuado en cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico: esto significa, que no se puede invocar el principio de la obediencia debida para eludir el castigo de estos crímenes.

En su Fallo, el Tribunal Militar Internacional de Nuriberg declaró: "Los crímenes contra las leyes internacionales los cometen hombres, no entidades abstractas, y sólo castigando a los individuos que cometen esos crímenes se pueden hacer cumplir las disposiciones del derecho internacional"

El Tribunal de Nuriberg explicitó que la inmunidad soberana del Estado no era aplicable a los casos en que el Estado autorizaba la comisión de actos, como los crímenes de lesa humanidad, que "escapaban a su competencia en virtud del derecho internacional":

La esencia misma del Estatuto consiste en que los individuos tienen deberes internacionales que trascienden la obligación nacional de obediencia impuesta por el Estado en cuestión. El que viola las leyes de la guerra no puede obtener inmunidad cuando actúa en cumplimiento de la autoridad del Estado si el Estado en cuestión, al autorizar esos actos, excede la competencia que ejerce en virtud del derecho internacional.

Este principio fundamental del derecho internacional también ha venido siendo refrendado durante más de medio siglo por la comunidad internacional: Artículo 6 del Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el Extrio Oriente (Tribunal de Tokio) (1946); Artículo IV de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (1948); Principio III de los Principios de Derecho Internacional Reconocidos por la Carta y el Fallo del Tribunal de Nuriberg (Principios de Nuriberg) (1950); Artículo 3 del Proyecto de Código en Materia de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1954); Artículo 7 (2) del Estatuto del TPIY (1993); Artículo 6 (2) del Estatuto del TPIR (1994); y Artículo 7 del Proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad (1996), así como el Artículo 27 del Estatuto de la Corte Penal Internacional adoptado en Roma el 17 de julio de 1998 por 120 votos contra 7, con 21 abstenciones).

Los Estados apoyaron la incorporación de este principio en el Estatuto de la Corte Penal Internacional |33|. La exclusión de la inmunidad para los jefes de Estado y los funcionarios del Estado se prevé en el Artículo 27 del Estatuto.

La Comisión de Derecho Internacional ha manifestado:

"Como reconoció también el Tribunal de Nuriberg en su sentencia, el autor de un crimen de derecho internacional no puede invocar su carácter oficial para evitar ser castigado en el procedimiento correspondiente. La ausencia de toda inmunidad procesal frente a la persecución o castigo en el procedimiento judicial correspondiente es una consecuencia esencial de la ausencia de cualquier inmunidad o excepción sustantivas" |34|.

3) A las personas responsables o sospechosas de haber cometido un crimen contra la humanidad no se les puede otorgar asilo territorial ni se les puede conceder refugio, tal cual prevén los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad (Principio 5), adoptados por Resolución 3074 (XXVII) de 3 de diciibre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas; Convención sobre el Estatuto de los Refugiados (artículo 1.F) y Declaración sobre el Asilo Territorial (artículo 1.2).

4) Como crimen internacional, la naturaleza del crimen contra la humanidad y las condiciones de su responsabilidad son establecidas por el derecho internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. Esto significa que el hecho de que el derecho interno del Estado no imponga pena alguna por un acto que constituye un crimen de lesa humanidad, no exime de responsabilidad en derecho internacional a quien lo haya cometido. Por ello, es que precisamente el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece que aún cuando nadie podrá ser condenado por "actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivo según el derecho nacional o internacional", se podrá llevar a juicio y condenar a una persona por "actos y omisiones que en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional". Similar cláusula tiene el Convenio Europeo de Derechos Humanos. Así que la ausencia de tipos penales en el derecho penal interno para reprimir los crímenes contra la humanidad, reconocidos como parte de estos principios del derecho internacional, no puede invocarse como obstáculo para enjuiciar y sancionar a sus autores.

El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha dejado claro este aspecto en su sentencia Kolk y Kislyiy v. Estonia, de 17 de enero de 2006 (pp. 23 y 24 del escrito de denuncia).

5) Frente a los crímenes contra la humanidad, no es invocable el principio ne bis in idi como excluyente de responsabilidad para excusarse del deber de investigar y sancionar a los responsables.

Así lo ha expresado la Corte IDH en, inter alia, las sentencias Almonacid y La Cantuta:

151. [...] el Estado no podrá argumentar prescripción, irretroactividad de la ley penal, ni el principio ne bis in idi, así como cualquier excluyente similar de responsabilidad, para excusarse de su deber de investigar y sancionar a los responsables. [...]

154. En lo que toca al principio ne bis in idi , aún cuando es un derecho humano reconocido en el artículo 8.4 de la Convención Americana, no es un derecho absoluto y, por tanto, no resulta aplicable cuando: i) la actuación del tribunal que conoció el caso y decidió sobreseer o absolver al responsable de una violación a los derechos humanos o al derecho internacional obedeció al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal; ii) el procedimiento no fue instruido independiente o imparcialmente de conformidad con las debidas garantías procesales, o iii) no hubo la intención real de someter al responsable a la acción de la justicia. Una sentencia pronunciada en las circunstancias indicadas produce una cosa juzgada "aparente" o "fraudulenta"... [L]as exigencias de la justicia, los derechos de las víctimas ... desplaza la protección del ne bis in idi. |35|

El Juez Sergio García Ramírez iitió un voto razonado a la sentencia La Cantuta, abordando incluso la cuestión de lo que llama "ausencia de resolución legítima":

Debido proceso, cosa juzgada y ne bis in idi

9. La Corte Interamericana --al igual que otros tribunales internacionales y nacionales-- ha establecido criterios a propósito de la cosa juzgada y del principio ne bis in idi, conectado a aquélla. La cosa juzgada y el principio ne bis in idi sirven a la seguridad jurídica e implican garantías de importancia superlativa para los ciudadanos y, específicamente, para los justiciables. Ahora bien, la cosa juzgada supone que existe una sentencia a la que se atribuye esa eficacia: definición del derecho, intangibilidad, definitividad. Sobre esa hipótesis se construye la garantía de ne bis in idi: prohibición de nuevo juicio sobre los mismos hechos que han sido materia de la sentencia dotada con autoridad de cosa juzgada (material).

10. La sentencia es el resultado del proceso, es decir, constituye la desibocadura de una serie de actuaciones perfectamente reguladas y sujetas a un orden garantista que establece los presupuestos del proceso y las condiciones de validez de los actos centrales que integran éste, y en consecuencia acreditan la legitimidad del proceso mismo como sustento de la sentencia. El desarrollo del sistia procesal bajo el impulso de los derechos humanos preside la noción de debido proceso. En este sentido, pone de manifiesto la sustitución de la cuestionada fórmula "el fin justifica los medios" por otra regla de signo contrario: "la legitimidad de los medios ipleados justifica el fin que se logra con ellos"...

12. El Derecho internacional de los derechos humanos en la hora actual, así como el Derecho penal internacional, reprueban la simulación de enjuiciamientos cuyo propósito o resultado se distancia de la justicia y pretende un objetivo contrario al fin para el que han sido dispuestos: injusticia, oculta entre los pliegues de un proceso "a modo", celebrado bajo el signo del prejuicio y comprometido con la impunidad o el atropello. De ahí que la justicia internacional sobre derechos humanos no se conforme necesariamente con la última decisión interna que analiza la violación de un derecho (y autoriza o permite que subsista la violación y persista el daño hecho a la víctima), y de ahí que la justicia penal internacional se rehúse a convalidar las decisiones de instancias penales domésticas que no pueden o no quieren hacer justicia.

13. ¿Implica esto la decadencia de la cosa juzgada --frecuentiente cuestionada en materia penal-- y la supresión del ne bis in idi, con riesgo general para la seguridad jurídica? La respuesta, que prima facie pudiera parecer afirmativa, no lo es necesariamente. No lo es, porque bajo las ideas expuestas no se disputa la eficacia de la res judicata ni de la prohibición de segundo juicio cuando aquélla y éste se fincan en las disposiciones aplicables y no entrañan ni fraude ni abuso, sino garantía de un interés legítimo y amparo de un derecho bien establecido. No se combate, pues, la "santidad" de la cosa juzgada ni la firmeza del primer juicio --a título, entonces, de único juicio posible--, sino la ausencia de resolución legítima --esto es, legitimada a través de un debido proceso-- a la que se atribuya eficacia de cosa juzgada e idoneidad para sustentar el ne bis in idi. |36|

6) Frente a los crímenes contrala humanidad no cabe la objeción de obediencia debida.

La obediencia debida no puede ser invocada como eximente de la responsabilidad penal en la comisión de crímenes contra la humanidad. Es decir, no existe exención de responsabilidad penal frente a los crímenes cometidos como consecuencia del cumplimiento de órdenes de un superior jerárquico.

En este sentido, el Artículo 8 del Estatuto de Nuriberg establece: "El hecho de que el acusado hubiera actuado en cumplimiento de órdenes de su Gobierno o de un superior jerárquico no eximirá al acusado de responsabilidad, pero ese hecho podrá considerarse para la atenuación de la pena, si el Tribunal determina que la justicia así lo requiere".

Y el Principio IV de los Principios de Nuriberg: "El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior no lo exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siempre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral. Sin ibargo, puede esta circunstancia ser tomada en consideración para atenuar la pena si la justicia así lo requiere."

El artículo 5 del Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad dispone: "El hecho de que el acusado de un crimen contra la paz y la seguridad de la humanidad [entre ellos el crimen de agresión] haya actuado en cumplimiento de órdenes de un gobierno o de un superior jerárquico no lo eximirá de responsabilidad criminal, pero podrá considerarse circunstancia atenuante si así lo exige la equidad".

En el mismo sentido se expresan, respecto de los crímenes de la competencia del Tribunal, el Artículo 7.4 del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia y el Artículo 6.4 del Tribunal Penal Internacional para Rwanda. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional recoge este principio en su artículo 33.

7) Están sujetos a jurisdicción penal universal y también son susceptibles de aplicación por los tribunales de un Estado por hechos cometidos en su territorio y contra los nacionales de ese mismo Estado.

Este principio ha quedado reconocido por el derecho internacional desde el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuriberg, que tenía jurisdicción sobre los crímenes de lesa humanidad con independencia del lugar en el que se hubieran cometido. Los principios articulados en el Estatuto y la Sentencia de Nuriberg fueron confirmados en 1946 como principios de derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 95 (I)).

Los crímenes de lesa humanidad se rigen por el derecho de gentes: Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte del jus cogens. Como tales son normas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), no pueden ser modificadas o revocadas por tratados o por leyes nacionales. Este Artículo dispone: "una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".

Como explica Cherif Bassiouni, destacado experto en este campo del derecho penal internacional, "el jus cogens se refiere al estatuto legal que alcanzan ciertos crímenes internacionales, y la obligación erga omnes se deriva de los efectos legales que tiene la caracterización de determinado crimen como sujeto al jus cogens... Existe suficiente fundamentación legal para llegar a la conclusión de que todos estos crímenes [incluidos la tortura, el genocidio y otros crímenes contra la humanidad] forman parte del jus cogens" |37|. Así lo reconoció, como ya se ha expuesto, la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd. La prohibición por el derecho internacional de actos como los imputados en estos casos es una obligación erga omnes, y todos los Estados tienen un interés jurídico en velar por su cumplimiento.

El crimen contra la humanidad es claramente un crimen de Derecho Internacional. Como lo señaló la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, "la violación grave y a gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid" |38| es un crimen internacional. Esto quiere decir que su contenido, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad vienen establecidas por el Derecho Internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. En este sentido, no cabe posibilidad jurídica alguna de que las violaciones a los derechos humanos más fundamentales, que son los que están comprometidos en los crímenes contra la humanidad, no sean sometidas a juicio y sus autores castigados. Según esto, la obligación internacional de un Estado es la de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad; se trata de una norma imperativa del Derecho Internacional que pertenece al ius cogens.

Existe la obligación internacional de investigar, juzgar y condenar a los culpables de crímenes contra la humanidad así como un interés de la comunidad internacional para reprimir esta clase de crímenes. Como lo aseveró la Corte de Casación de Francia, al juzgar por crímenes contra la humanidad a Klaus Barbie, estos crímenes pertenecen a un orden represivo internacional, al cual la noción de frontera le es extranjera.

Uno de los medios para hacer efectivo este principio de jurisdicción universal, y por tanto de proceder a la represión internacional de los crímenes contra la humanidad, es la vía de los Tribunales penales internacionales.

Igualmente, y más aún considerando las limitaciones de competencia territorial de los tribunales internacionales e híbridos existentes, la represión internacional de los crímenes contra la humanidad puede lograrse a través de la acción de los tribunales nacionales de un tercer Estado.

Los Principios de cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad, adoptados por Resolución 3074 (XXVII) de 3 de diciibre de 1973 de la Asamblea General de las Naciones Unidas, prescriben que "los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se haya cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas" (Principio I). Aunque estos mismos Principios establecen que los responsables de crímenes contra la humanidad deben ser juzgados "por lo general en los países donde hayan cometido esos crímenes", con ello no se agota la posibilidad de que sus autores sean procesados por los tribunales de otros países. Incluso, el Principio 2 establece que los Estados puedan juzgar a sus propios nacionales autores de crímenes contra la humanidad, con lo cual cabe la posibilidad de que un Estado procese a alguien por un crimen contra la humanidad cometido en el territorio de otro Estado.

La represión contra los crímenes de lesa humanidad esta inspirada en la noción misma de justicia. Esta represión no implica, de ninguna manera, la merma de las garantías procesales y del derecho a un juicio justo.

8) Los crímenes contra la humanidad no son amnistiables, como se expone en la alegación siguiente.

SEGUNDA.- Precisamente, el sobreseimiento de las diligencias decretado mediante el Auto objeto de este recurso reviste una especial importancia en este caso debido a las características ínsitas del tipo penal de crímenes contra la humanidad. Si bien únicamente se invoca en el mismo el art. 779.1 de la LECrim., al alegar como fundamento el que los hechos denunciados quedaron en su día amnistiados, se está produciendo una riisión al artículo 637 de la LECrim. en donde dice que: "Procederá el sobreseimiento libre: [...] 3. Cuando aparezcan exentos de responsabilidad criminal los procesados como autores, cómplices o encubridores".

Si, como viene siendo la interpretación, tal sobreseimiento libre produce cosa juzgada, nos encontramos con que el Auto que se recurre contraviene dos de las características esenciales de los crímenes contra la humanidad, a saber, a) que las personas responsables de los mismos no pueden beneficiarse de normas que extingan tal responsabilidad, es decir, de leyes de amnistía, y, b) que frente a este tipo de crímenes no es oponible la excepción de cosa juzgada.

El Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, encargado de velar por el cumplimiento del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos por parte de los estados miibros, en las Observaciones Finales dirigidas al Estado español con motivo del examen del informe periódico presentado por España, señala que "preocupa al Comité el mantenimiento en vigor de la Ley de amnistía de 1977. El Comité recuerda que los delitos de lesa humanidad son imprescriptibles y señala a la atención del Estado parte sus Observaciones generales Nº 20 (1992), relativas al artículo 7, según la cual las amnistías relativas a las violaciones graves de los derechos humanos son incompatibles con el Pacto, y Nº 31 (2004), sobre la naturaleza de la obligación jurídica general impuesta a los Estados partes en el Pacto" |39|.

Dispone el párrafo 15 de la Observación General No. 31 |40|:

15. El párrafo 3 del artículo 2 [del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Político] exige que, adiás de dar una protección efectiva a los derechos del Pacto, los Estados Partes garanticen que toda persona disponga también de recursos accesibles y eficaces para justificar esos derechos. Esos recursos deben adaptarse de manera adecuada para que tengan en cuenta la particular vulnerabilidad de determinadas categorías de personas, con inclusión en particular de los niños. El Comité atribuye importancia al establecimiento por los Estados Partes de mecanismos judiciales y administrativos adecuados para atender las reclamaciones de violaciones de los derechos con arreglo al derecho interno. El Comité advierte que el disfrute de los derechos reconocidos por el Pacto puede ser garantizado con eficacia por el poder judicial de muchas formas distintas, entre ellas la aplicabilidad directa del Pacto, la aplicación de disposiciones constitucionales o legales de otra índole comparables, o el efecto interpretativo del Pacto en la aplicación del derecho nacional. Se requieren en particular mecanismos administrativos para dar efecto a la obligación general de investigar las alegaciones de violaciones con rapidez, a fondo y de manera efectiva mediante órganos independientes e imparciales. Las instituciones nacionales de derechos humanos, dotadas de facultades adecuadas, pueden contribuir a este fin. La falta de realización por un Estado Parte de una investigación sobre las alegaciones de violaciones podría en sí constituir una violación separada del Pacto. El cese de una violación continua es un eliento esencial del derecho a un recurso eficaz.

Y también:

18. Cuando las investigaciones a que se ha hecho referencia en el párrafo 15 revelan violaciones de determinados derechos del Pacto, los Estados Partes deben velar por que los responsables sean sometidos a la justicia. Al igual que sucede con la insuficiencia a la investigación, la falta de sometimiento a la justicia de los autores de esas violaciones podía de por sí constituir una violación separada del Pacto. Esas obligaciones surgen, en particular, con respecto a las violaciones reconocidas como delictivas con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, como la tortura o los tratos crueles, inhumanos o degradantes similares (art. 7), la ejecución sumaria y arbitraria (art. 6) y la desaparición forzosa (artículos 7 y 9 y, frecuentiente, 6). En realidad, el problia de la impunidad con relación a esas violaciones, asunto que causa una constante preocupación al Comité, puede constituir un eliento importante que contribuye a la repetición de las violaciones. Cuando se cometen como parte de un ataque generalizado sistiático contra la población civil, esas violaciones del Pacto son crímenes de lesa humanidad (véase el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, art. 7).

En consecuencia, cuando funcionarios públicos o agentes del Estado han cometido violaciones de los derechos del Pacto a que se hace referencia en el presente párrafo, los Estados Partes no pueden eximir a los autores de su responsabilidad personal, como ha ocurrido con determinadas amnistías (véase la Observación general Nº 20 (44)) y las inmunidades e indinizaciones jurídicas anteriores. Adiás, ninguna posición oficial justifica que personas que pueden ser acusadas de responsabilidad por esas violaciones queden inmunes de responsabilidad jurídica. Otros impedimentos para el establecimiento de la responsabilidad jurídica deben igualmente eliminarse, como la defensa de la obediencia a órdenes superiores o los períodos excesivamente breves de prescripción en los casos en que esas limitaciones son aplicables. Los Estados Partes deben también prestarse asistencia mutuamente para someter a la justicia a las personas de las que sospechan que han cometido actos de violación del Pacto que son punibles con arreglo al derecho interno o el derecho internacional.

A lo largo de su historia, el Comité de Derechos Humanos se ha pronunciado en varias ocasiones contra las leyes de amnistía encaminadas a la no investigación de las violaciones graves a los derechos humanos. Así por ejiplo, en relación con Uruguay, el Comité se pronunció de este modo |41|:

12.3 El Comité no está de acuerdo con el Estado parte en que el Estado no tenga ninguna obligación de investigar las violaciones de derechos enunciados en el Pacto por un régimen anterior, sobre todo cuando estas violaciones incluyen delitos tan graves como la tortura. En el apartado a) del párrafo 3 del artículo 2 del Pacto se estipula claramente que cada uno de los Estados Partes en el Pacto se compromete a garantizar que "toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente Pacto hayan sido violados podrá interponer un recurso efectivo, aun cuando tal violación hubiera sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales". En este contexto, el Comité se refiere a su Comentario general No. 20 (44) sobre el artículo 7 Aprobado por el Comité en su 44º período de sesiones, celebrado en 1992; véase Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo séptimo período de sesiones, Supliento No. 40 (A/47/40), anexo VI.A., que prevé que las alegaciones de tortura deben ser plenamente investigadas por el Estado:

"El artículo 7 debe interpretarse conjuntamente con el párrafo 3 del artículo 2 del Pacto ... El derecho a presentar denuncias contra los malos tratos prohibidos por el artículo 7 deberá ser reconocido en el derecho interno. Las denuncias deberán ser investigadas con celeridad e imparcialidad por las autoridades competentes a fin de que el recurso sea eficaz ...

El Comité ha observado que algunos Estados han concedido amnistía respecto de actos de tortura. Las amnistías son generalmente incompatibles con la obligación de los Estados de investigar tales actos, de garantizar que no se cometan tales actos dentro de su jurisdicción y de velar por que no se realicen tales actos en el futuro. Los Estados no pueden privar a los particulares del derecho a una reparación efectiva, incluida la indinización y la rehabilitación más completa posible."

El Estado parte ha sugerido que el autor siga investigando su tortura a título privado. El Comité considera que la responsabilidad de investigar recae en el Estado de conformidad con su obligación de proporcionar un recurso efectivo. Habiendo examinado las circunstancias de este caso, el Comité llega a la conclusión de que el autor no ha tenido un recurso efectivo.

12.4 El Comité reafirma su posición de que amnistías por violaciones grave de los derechos humanos y las leyes tales como la Ley No. 15848 de caducidad de la pretensión punitiva del Estado, son incompatibles con las obligaciones de todo Estado parte en virtud del Pacto de Derechos Civiles y Políticos. El Comité observa con profunda preocupación que la aprobación de esta ley excluye efectivamente en algunos casos la posibilidad de investigar violaciones anteriores de los derechos humanos y, por lo tanto, impide que el Estado parte pueda cumplir su obligación de facilitar un recurso efectivo a las víctimas de esas violaciones. También preocupa al Comité que, al aprobar dicha ley, el Estado parte haya contribuido a crear un ambiente de impunidad que podría socavar el orden diocrático y dar lugar a otras graves violaciones de los derechos humanos Véanse las observaciones del Comité aprobadas el 8 de abril de 1993 relativas al examen del tercer informe periódico del Uruguay, Documentos Oficiales de la Asamblea General, cuadragésimo octavo período de sesiones, Supliento No. 40 (A/48/40), cap. III.

También el Comité contra la Tortura de las Naciones Unidas, en las Observaciones Finales que ha dirigido al Estado español el 19 de noviibre de 2009, manifiesta que éste "debería asegurar que los actos de tortura ... no sean crímenes sujetos a amnistía". Añade adiás, en un apartado titulado "Ley de Amnistía e imprescriptibilidad de la tortura", que |42|:

21. Si bien toma nota de que el Estado parte señaló que la Convención contra la Tortura entró en vigor el 26 de junio de 1987, mientras que la Ley de Amnistía de 1977 se refiere a hechos acaecidos con anterioridad a la adopción de dicha ley, el Comité quiere reiterar que, en consideración al arraigado reconocimiento del carácter de jus cogens de la prohibición de la tortura, el enjuiciamiento de actos de tortura no se debe limitar por el principio de legalidad, ni por el efecto de la prescripción . [...]

22. Al Comité le preocupa que el crimen de tortura, entendido de manera autónoma y contiplado en el artículo 174 del código penal, se prescribe en el plazo máximo de 15 años, mientras que es imprescriptible sólo si es constitutivo de un crimen de lesa humanidad - pues cuando es cometida como parte de un ataque generalizado o sistiático contra la población civil o contra una parte de ella (artículo 607 bis del código penal) (artículos 1, 4 y 12).

El Estado parte debería asegurar la imprescriptibilidad de la tortura en todo caso.

Por su parte, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su decisión sobre admisibilidad en el caso de Ould Dah v. Francia (No. 13113/03), de 30 de marzo de 2009, consideró que "una ley de amnistía es generalmente incompatible con el deber de los estados de investigar los actos de tortura o barbarie". En el caso en cuestión, el oficial del ejército mauritano Ould Dah recurrió ante el TEDH la condena dictada en su contra por un tribunal francés por actos de tortura y barbarie en aplicación de la Convención contra la Tortura. Basaba su recurso, entre otros argumentos, en que era beneficiario de la ley de amnistía promulgada en Mauritania en 1993, ley que el TEDH consideró contraria a las obligaciones de los estados para este tipo de violaciones.

También la Corte Interamericana de Derechos Humanos se ha pronunciado en arias ocasiones en contra de la leyes de amnistía, pues son incompatibles con el derecho de acceso a la justicia y con las obligaciones de los estados de perseguir los crímenes graves contra los derechos humanos.

Es ibliática en este sentido la sentencia condenatoria del Estado peruano en el caso Barrios Altos, de 14 de marzo de 2001, en la que la Corte explicita los bienes jurídicos protegidos frente a las leyes de amnistía |43|:

41. Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

42. La Corte... considera que las leyes de amnistía adoptadas por el Perú impidieron que los familiares de las víctimas y las víctimas sobrevivientes en el presente caso fueran oídas por un juez, conforme a lo señalado en el artículo 8.1 de la Convención; violaron el derecho a la protección judicial consagrado en el artículo 25 de la Convención; impidieron la investigación, persecución, captura, enjuiciamiento y sanción de los responsables de los hechos ocurridos en Barrios Altos, incumpliendo el artículo 1.1 de la Convención, y obstruyeron el esclarecimiento de los hechos del caso. Finalmente, la adopción de las leyes de autoamnistía incompatibles con la Convención incumplió la obligación de adecuar el derecho interno consagrada en el artículo 2 de la misma.

43. [...] Las leyes de autoamnistía conducen a la indefensión de las víctimas y a la perpetuación de la impunidad, por lo que son manifiestamente incompatibles con la letra y el espíritu de la Convención Americana. Este tipo de leyes impide la identificación de los individuos responsables de violaciones a derechos humanos, ya que se obstaculiza la investigación y el acceso a la justicia e impide a las víctimas y a sus familiares conocer la verdad y recibir la reparación correspondiente.

44. Como consecuencia de la manifiesta incompatibilidad entre las leyes de autoamnistía y la Convención Americana sobre Derechos Humanos, las mencionadas leyes carecen de efectos jurídicos y no pueden seguir representando un obstáculo para la investigación de los hechos que constituyen este caso ni para la identificación y el castigo de los responsables, ni puedan tener igual o similar impacto respecto de otros casos de violación de los derechos consagrados en la Convención Americana acontecidos en el Perú.

La sentencia Almonacid Arellano y otros,también ha abordado este tia en el siguiente sentido:

105. Según el corpus iuris del Derecho Internacional, un crimen de lesa humanidad es en sí mismo una grave violación a los derechos humanos y afecta a la humanidad toda. En el caso Prosecutor v. Erdiovic el Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia indicó que

[l]os crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o su dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima.

106. Al ser el individuo y la humanidad las víctimas de todo crimen de lesa humanidad, la Asamblea General de las Naciones desde 1946 ha sostenido que los responsables de tales actos deben ser sancionados. Resaltan al respecto las Resoluciones 2583 (XXIV) de 1969 y 3074 (XXVIII) de 1973. En la primera, la Asamblea General sostuvo que la "investigación rigurosa" de los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, así como la sanción de sus responsables, "son un eliento importante para prevenir esos crímenes y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales, y para fomentar la confianza, estimular la cooperación entre pueblos y contribuir a la paz y la seguridad internacionales ". En la segunda Resolución, la Asamblea general afirmó:

Los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad, dondequiera y cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido, serán objeto de una investigación, y las personas contra las que existan pruebas de culpabilidad en la comisión de tales crímenes serán buscadas, detenidas, enjuiciadas y, en caso de ser declaradas culpables, castigadas.

[…]

Los Estados no adoptarán medidas legislativas ni tomarán medidas de otra índole que puedan menoscabar las obligaciones internacionales que hayan contraído con respecto a la identificación, la detención, la extradición y el castigo de los culpables de crímenes de guerra o de crímenes de lesa humanidad.

107. Igualmente, las Resoluciones 827 y 955 del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, junto con los Estatutos de los Tribunales para ex Yugoslavia (Artículo 29) y Ruanda (Artículo 28), imponen una obligación a todos los Estados miibros de las Naciones Unidas de cooperar plenamente con los Tribunales en la investigación y persecución de personas acusadas de haber cometido serias violaciones de Derecho Internacional, incluidos crímenes contra la humanidad. Asimismo, el Secretario General de las Naciones Unidas ha señalado que en vista de las normas y los principios de las Naciones Unidas, los acuerdos de paz aprobados por ella nunca pueden prometer amnistías por crímenes de lesa humanidad.

108. La adopción y aplicación de leyes que otorgan amnistía por crímenes de lesa humanidad impide el cumplimiento de las obligaciones señaladas. El Secretario General de las Naciones Unidas, en su informe sobre el establecimiento del Tribunal Especial para Sierra Leona, afirmó que

[a]unque reconocen que la amnistía es un concepto jurídico aceptado y una muestra de paz y reconciliación al final de una guerra civil o de un conflicto armado interno, las Naciones Unidas mantienen sistiáticamente la posición de que la amnistía no puede concederse respecto de crímenes internacionales como el genocidio, los crímenes de lesa humanidad o las infracciones graves del derecho internacional humanitario.

109. El Secretario General también informó que no se reconoció efectos jurídicos a la amnistía concedida en Sierra Leona, "dada su ilegalidad con arreglo al derecho internacional"...

110. La obligación conforme al derecho internacional de enjuiciar y, si se les declara culpables, castigar a los perpetradores de determinados crímenes internacionales, entre los que se cuentan los crímenes de lesa humanidad, se desprende de la obligación de garantía consagrada en el artículo 1.1 de la Convención Americana. Esta obligación implica el deber de los Estados Partes de organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a través de las cuales se manifiesta el ejercicio del poder público, de manera tal que sean capaces de asegurar jurídicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta obligación los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violación de los derechos reconocidos por la Convención y procurar, adiás, el restablecimiento, si es posible, del derecho conculcado y, en su caso, la reparación de los daños producidos por la violación de los derechos humanos. Si el aparato del Estado actúa de modo que tal violación quede impune y no se restablezca, en cuanto sea posible, a la víctima en la plenitud de sus derechos, puede afirmarse que ha incumplido el deber de garantizar su libre y pleno ejercicio a las personas sujetas a su jurisdicción. |44|

En consecuencia, la no aplicación de la Ley de Amnistía de 1977 a los hechos objeto de esta denuncia, no supone una vulneración de la normativa interna dado que dicha ley, por las razones expuestas, no resulta de aplicación a las conductas que pudieran revestir el carácter de crímenes contra la humanidad. Más bien al contrario, la aplicación de la Ley de Amnistía de 1977, en la medida en que es incompatible con las obligaciones internacionales contraídas por el Estado español, vulneraría el derecho penal internacional vigente y también la propia Constitución española, en la medida en que su aplicación implica el reconocimiento de efectos jurídicos a una disposición de rango inferior pero que adiás, y principalmente, vulnera los arts. 10.2 ("Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España") y 96.1 (" Los Tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones solo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional") de la Constitución Española.

TERCERA- Como consecuencia de lo expuesto, tanto en relación con la naturaleza de los crímenes contra la humanidad y las características derivadas de ésta, como en relación con la no aplicación de la ley de Amnistía a los hechos objeto de la denuncia, esta parte mantiene que existen indicios racionales y pruebas suficientes de que los hechos objeto de la denuncia y que se documentan en los Anexos I y II aportados mediante escrito de 13 de abril de 2010, constituyen una infracción penal.

Desde luego, la fecha de comisión de los hechos, no es obstáculo para su investigación, de la misma forma que un Tribunal de Munich en Aliania se encuentra enjuiciando a John Dijanjuk, miibro de las SS Totenkopf durante la segunda Guerra Mundial, por hechos cometidos en ese período, o sea, hace más de 60 años, o la reciente condena a cadena perpetua dictada el 23 de marzo de 2009 por un Tribunal de Aquisgrán contra otro antiguo miibro de las SS, Heinrich Boere, hallado culpable de un triple asesinato cometido en Holanda en 1944, esto es, hace exactamente 66 años.

Conviene además señalar que la Audiencia Nacional se declaró competente mediante Auto de 17 de julio de 2008 para conocer de hechos que:

"pudieran constituir delitos de genocidio y lesa humanidad previstos en los art. 607 y 607 bis del C.P.

Los hechos que en el escrito se relatan son, en síntesis, los siguientes:

'En el campo de concentración nacionalsocialista de Mauthausen estuvieron prisioneros mas de 7000 españoles, de los cuales murieron más de 4300. Lo mismo en los campos de Sachsenhausen y Flossenbürg. Durante el período comprendido entre 1942 y abril de 1945 se albergó en dichos campos a miles de personas entre las que estaban numerosos españoles. Los prisioneros fueron sometidos a programas de exterminio diseñado por el sistia nacionalsocialista, siendo retenidos en contra de su voluntad por razones de raza, religión nacionalidad o convicciones políticas. Los prisioneros recluidos en estos tres campos fueron objeto de formas extrias de maltrato y abuso, incluido el asesinato."

Es decir, se ha declarado competente para el conocimiento de hechos cometidos al menos desde 1942.

No obstante, es la investigación judicial la que ha de verificar y determinar los hechos objeto de la denuncia.

Conforme al principio del juez natural, y dada la existencia de indicios racionales y pruebas documentales que permiten afirmar que en el cienterio de Benagéber fueron enterrados los cuerpos de ocho víctimas de ejecuciones extrajudiciales acaecidas en el marco de la persecución sistiática llevada a cabo contra opositores políticos durante el régimen dictatorial del General Francisco Franco, corresponde al Juzgado de Instrucción jurisdiccionalmente competente, esto es, del partido de Llíria, la investigación de estos hechos y la adopción de cuantas medidas sean necesarias para la preservación de la prueba.

Lo contrario constituiría, y dicho sea esto con el debido respeto, una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la CE en su vertiente de acceso a la jurisdicción, siendo, como es sabido, que este derecho constituye el primero y núcleo fundamental de los que se contienen en el derecho a la tutela judicial efectiva.

CUARTA.- Esta parte considera, y dicho sea esto con el debido respeto, que el Auto que se recurre incurre en una denegación del derecho a la tutela judicial efectiva consagrada en el art. 24 de la CE en su vertiente de acceso a la jurisdicción, siendo, como es sabido, que este derecho constituye el primero y núcleo fundamental de los que se contienen en el derecho a la tutela judicial efectiva.

El acceso a la justicia de las víctimas y familiares de víctimas de violaciones graves del derecho internacional de los derechos humanos ha sido, precisamente porque de ello depende en la mayoría de los casos la posibilidad de investigación de tales violaciones, objeto de protección por parte del sistia de Nacional Unidas.

Los "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones" (A/60/509/Add.1), aprobados el 21 de marzo de 2006 por la Asamblea General de la Naciones Unidas, contiplan también el derecho de las víctimas a disponer de recursos y de acceso a la justicia:

"VII. Derecho de las víctimas a disponer de recursos

11. Entre los recursos contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario figuran los siguientes derechos de la víctima, conforme a lo previsto en el derecho internacional:

a) Acceso igual y efectivo a la justicia;

b) Reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido;

c) Acceso a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación.

VIII. Acceso a la justicia

12. La víctima de una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o de una violación grave del derecho internacional humanitario tendrá un acceso igual a un recurso judicial efectivo, conforme a lo previsto en el derecho internacional. Otros recursos de que dispone la víctima son el acceso a órganos administrativos y de otra índole, así como a mecanismos, modalidades y procedimientos utilizados conforme al derecho interno. Las obligaciones resultantes del derecho internacional para asegurar el derecho al acceso a la justicia y a un procedimiento justo e imparcial deberán reflejarse en el derecho interno. A tal efecto, los Estados deben:

a) Dar a conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario;

b) Adoptar medidas para minimizar los inconvenientes a las víctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra injerencias ilegítimas, según proceda, y protegerlas de actos de intimidación y represalia, así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo que afecte a los intereses de las víctimas;

c) Facilitar asistencia apropiada a las víctimas que tratan de acceder a la justicia;

d) Utilizar todos los medios jurídicos, diplomáticos y consulares apropiados para que las víctimas puedan ejercer su derecho a interponer recursos por violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o por violaciones graves del derecho internacional humanitario.

13. Adiás del acceso individual a la justicia, los Estados han de procurar establecer procedimientos para que grupos de víctimas puedan presentar diandas de reparación y obtener reparación, según proceda.

14. Los recursos adecuados, efectivos y rápidos contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario han de comprender todos los procedimientos internacionales disponibles y apropiados a los que tenga derecho una persona y no deberían redundar en detrimento de ningún otro recurso interno."

El acceso a la justicia y sus diferentes aspectos (derecho a un recurso efectivo, a la igualdad ante las Cortes y Tribunales, a la imparcialidad de los mismos, etc.) forma parte del conjunto de derechos básicos reconocidos en la Declaración Universal de Derechos Humanos, la cual establece en su art. 8:

Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.

Son numerosos los instrumentos internacionales de derechos humanos que consagran el derecho a un recurso efectivo. Adiás de la Declaración Universal de Derechos Humanos, lo hacen el artículo 2.3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el artículo 13 de la Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, y los Principios 9 y 16 de los Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias.

También el Convenio Europeo de Derechos Humanos, en su art. 13, relativo al "Derecho a un recurso efectivo" establece:

Toda persona cuyos derechos y libertades reconocidos en el presente Convenio hayan sido violados tiene derecho a la concesión de un recurso efectivo ante una instancia nacional, incluso cuando la violación haya sido cometida por personas que actúen en el ejercicio de sus funciones oficiales.

En el presente caso, mi representada no recibió notificación alguna que informara acerca de los trabajos de exhumación que, según se desprende el Auto del Juzgado de Primera Instancia e Instrucción número 2 de Llíria de fecha 26 de marzo de 2010 (DP 000521/2010), habrían concluido el 26 de marzo de 2010, esto es, un día después de la puesta en conocimiento de este Juzgado del hecho de que se estaban realizando esos trabajos y un día después de la presentación por mi representada de la correspondiente denuncia ante el correspondiente Juzgado de Guardia.

Si bien, desde el 05 de marzo de 2009 Dña. Sebastiana Ortega se dirigió a la autoridad administrativa competente, esto es, al Sr. Alcalde del Municipio de Benagéber, para informarle fehacientiente de su oposición a tal exhumación, y en todo caso, a una exhumación realizada por personas (con título habilitante a estos efectos o no) no designadas judicialmente.

Con ello se pone de manifiesto que Dña. Sebastiana Ortega es parte en el proceso abierto por la Alcaldía y que tenía como finalidad tal exhumación, y, a pesar de ello, no tomó conocimiento hasta el día 23 de marzo de 2010 por la noche, y por información periodística, de que se estaría procediendo a tal exhumación. Incluso la información inicialmente transmitida a mi representada aludía a que "El Ayuntamiento de Benagéber exhumará 'en unos días' la primera fosa de víctimas del régimen franquista en la Comunitat Valenciana", y "El portavoz del Grupo para la Recuperación de la Mioria Histórica explicó que mañana [24 de marzo de 2010] los familiares, tras conocer la nueva ubicación, darán su permiso para iniciar las excavaciones, un proceso que Alonso confió en que duré de 'tres a cinco días', aunque esto depende de la postura de los familiares. De todas formas, confío en que en menos de 15 díos los trabajos de exhumación hayan ipezado". (ver artículo publicado en Diario Crítico de la Comunitat Valenciana, de 23 de marzo de 10, bajo el título "Benagéber exhumará la primera fosa de víctimas del franquismo en la Comunitat", disponible en http://www.diariocriticocv.com/noticias//not325967.html , según consulta realizada el 29 de abril de 2010).

Este hecho sitúa a mi representada ante el hecho consumado de la manipulación de los restos humanos enterrados en las sepulturas correspondientes, respecto de los cuales no conoce la ubicación actual de los mismos, ni si han sido ya trasladados, y de ser así, bajo qué autorizaciones oficiales.

Este hecho coloca adiás a mi representada ante una manifiesta indefensión, pues tal manipulación de los restos por parte de una autoridad administrativa violaría el derecho de Dña. Sebastiana Ortega, en su calidad de familiar de víctima de crímenes graves bajo el derecho internacional, a hacer valer su derecho en la vía penal, más aún habida cuenta de que se está ante delitos que son imprescriptibles y que hechos similares y del mismo período siguen siendo a fecha de hoy objeto de enjuiciamiento en otros países de nuestros entorno europeo.

Asimismo, en la medida en que los restos ya habrían sido manipulados, el auto que se recurre, dicho sea esto con el debido respeto, vendría a refrendar el ilícito incurrido al manipular los restos prueba material del delito imprescriptible (soportado éste también por las pruebas documentales aportadas), y tendría adiás el efecto de considerar que esta manipulación está por encima del derecho penal interno y del derecho penal internacional, y por supuesto, por encima del derecho de las víctimas y los familiares de acceso a la justicia y al debido proceso, consagrado éste tanto en el art. 24 de nuestra constitución, como en el derecho convencional internacional.

A su vez, la falta de investigación conllevaría una negación del acceso a la justicia y al debido proceso. Más aún si se tiene en cuenta que es también discutible la cuestión del cómputo de un eventual plazo de prescripción, pues el mismo, de existir, debiera comenzar con la posibilidad de un proceso legal con garantías, hecho que, dado el carácter de la resolución apriorística del Juzgado aún no ha ocurrido, en el bien entendido de que la investigación penal es la que determinará el tipo de delitos allí cometidos.

El que haya responsables vivos de los crímenes allí cometidos es una cuestión que deberá determinar el debido proceso penal y no una decisión apriorística, teniendo en cuenta adiás que el conocer la verdad penal de lo allí ocurrido, desde el ámbito del derecho a la verdad, es a todas luces importante para la prevención de hechos de esta naturaleza.

QUINTA.- El derecho a conocer la verdad de los hechos ocurridos tampoco prescribe con el tiipo, y es una consecuencia directa del resarcimiento de delitos de violación grave a los derechos humanos.

El derecho a saber, como ha formulado el Relator de las Naciones Unidas acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos), en su informe E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, "No se trata sólo del derecho individual que toda víctima o sus familiares tienen a saber lo que ocurrió, que es el derecho a la verdad. El derecho a saber es también un derecho colectivo que hunde sus raíces en la historia, para evitar que puedan reproducirse en el futuro las violaciones. Como contrapartida, al Estado le incumbe, el "deber de recordar", a fin de protegerse contra esas tergiversaciones de la historia que llevan por nombre revisionismo y negacionismo; en efecto, el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y debe por ello conservarse. Tales son los principales objetivos del derecho a saber como derecho colectivo".

Dice también el relator en dicho informe, en su epígrafe relativo al Derecho a un Recurso Justo y Eficaz:

"26. Implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso equitativo y efectivo, sobre todo para lograr que su opresor sea juzgado y obtener reparación. Conforme se indica en el preámbulo del Conjunto de principios, no existe reconciliación justa y duradera si no se satisface efectivamente la necesidad de justicia; el perdón, acto privado, supone, como condición de toda reconciliación, que la víctima conozca al autor de las violaciones y que éste haya tenido la posibilidad de manifestar su arrepentimiento: en efecto, para que pueda ser concedido el perdón, es menester que haya sido previamente solicitado.

27. El derecho a la justicia impone obligaciones al Estado: la de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si se establece su culpabilidad, hacer que sean sancionados. Aunque la iniciativa del enjuiciamiento incumbe ante todo al Estado, habrá que prever en normas procesales complientarias la posibilidad de que toda víctima pueda erigirse en parte civil en las actuaciones y, cuando las autoridades no cumplan con su deber, asumir personalmente esa iniciativa."

En virtud de lo expuesto,

SUPLICO AL JUZGADO que tenga por presentado este escrito, lo admita y tenga por formulado recurso de reforma contra el Auto de diecinueve de abril de dos mil diez, por el que se decreta el sobreseimiento de las diligencias, y, previos los trámites legales, se reforme la citada resolución, procediendo así a la continuación de la instrucción de la presente causa.

Es justicia que pido en Llíria, al vigésimo noveno día del mes de abril de dos mil diez.

OTROSÍ DIGO: que, adjuntamos el justificante de la consignación judicial exigida por la ley para poder presentar el presente Recurso de Reforma.

SUPLICO AL JUZGADO: Se acuerde de conformidad, tener por evacuado el indicado requisito formal.

Es justicia que reitero en el lugar y fecha ut supra indicados.

Fdo.: Eva María Tello Calvo, Proc.

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Notas:

1. Dobkine, Michel, Crimes et humanité - extraits des actes du procès de Nuriberg - 18 octobre 1945/1er octobre 1946, Ediciones Romillat, Paris 1992, pp. 49-50. [Volver]

2. Citado en: Morris Virginia and Scharf Michael P., An Insider's Guide to the International Criminal Tribunal for the Former Yugoslavia, Transnational Publishers, Inc., NY, 1995, pp. 73-74 [Volver]

3. Informe Final de la Comisión de Expertos para la investigación de las graves transgresiones de los Convenios de Ginebra y otras violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex Yugoslavia, documento de las Naciones Unidas S/1994/674, de 27 de mayo de 1994, párr. 73. [Volver]

4. Case concerning the Barcelona Traction, Light and Power Company Limited (new application: 1962) (Second Phase), Belgium v. Spain, Judgment of 5 February 1970, I.C.J. Reports 1970, para.33 [Volver]

5. GA Res. 39(I), Resoluciones aprobadas por la Asamblea General durante la primera parte de su primer período de sesiones, Quincuaésima nona reunión plenaria, 12 de diciibre de 1946, p. 57 [Volver]

6. Informe de la Comisión de Derecho Internacional sobre la labor realizada en su 48º período de sesiones, 6 de mayo a 26 de julio de 1996. Asamblea General. Documentos Oficiales Quincuagésimo primer período de sesiones. Supliento No. 10 (A/51/10), pp. 100 y ss [en adelante, "Código de Crímenes"]. Este informe contiene el Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad correspondiente a 1996. [Volver]

7. Bassiouni, Cherif, Crimes Against Humanity in International Criminal Law, 2nd. rev. ed., The Hague, Kluwer, 1999, pp. 301-302 [Volver]

8. Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the Nuernberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10 , Government Printing Office, Washington, DC, 1949 [Volver]

9. U.N. Doc. S/RES/955, Anexo, adoptada por el Consejo de Seguridad de la ONU el 8 de noviibre de 1994. [Volver]

10. La traducción al castellano que aparece en el Informe de la Comisión de Derechos Internacional de las Naciones Unidas para su 48º periodo de sesiones, difiere sustantivamente de las versiones originales en inglés y francés, en donde el adjetivo "política" caracterizando a "organización" no aparece. La versión en inglés es como sigue: "A crime against humanity means any of the following acts, when committed in a systiatic manner or on a large scale and instigated or directed by a Government or by any organization or group: [...]". Y en francés: "On entend par crime contre l'humanité le fait de commettre, d'une manière systématique ou sur une grande échelle et à l'instigation ou sous la direction d'un gouvernient, d'une organisation ou d'un groupe, l'un des actes ci-après :[...]". Dado que la versión en castellano no es la original, consideramos la inclusión del adjetivo "política" un error de traducción. [Volver]

11. Sentencia comentada en 78 American Journal Int'l Law, 677, 198.4 [Volver]

12. La cursiva es añadida [Volver]

13. Judgient", Prosecutor v. Anto Furundzija, Case No.: IT-95-17/1-T, Trial Chamber II, 10 Deciber 1998. [Volver]

14. Código de Crímenes, p. 106 [Volver]

15. Crimes Against Humanity in International Criminal Law, p. 327 [Volver]

16. El artículo 5 del Estatuto del TPIY dispone:

"El Tribunal Internacional estará facultado para enjuiciar a las personas responsables de los siguientes crímenes cuando hayan sido cometidos en el marco de un conflicto armado, de carácter internacional o interno, y dirigidos contra cualquier población civil:

a) Homicidio intencional;

b) Exterminio;

c) Esclavitud;

d) Deportación;

e) Encarcelamiento;

f) Tortura;

g) Violación;

h) Persecución por motivos políticos, raciales o religiosos;

i) Otros actos inhumanos."

Ver: Estatuto del Tribunal Internacional para la ex Yugoslavia, adoptado por el C.S. Res. 827, U.N. SCOR, 48º Período de Sesiones, 3217ª sesión, p. 6, U.N. Doc. S/RES/827 (1993), 32 I.L.M. 1203 (1993). [Volver]

17. Tadi Trial Judgient, párrs. 700, 702-3; Kupreški et al. Trial Judgient, párrs. 605, 614. Citado en: Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párr. 735 [Volver]

18. Prosecutor v. Momilo Krajišnik, párrs. 733-735 [Volver]

19. Taylor, Telford, Final report to the Secretary of the Army on the Nuernberg War Crimes Trials under Control Council law No. 10 [Volver]

20. Código de Crímenes, p. 108 [Volver]

21. Ian Brownlie, Principles of Public International Law, Oxford, Clarendon Press, 4a ed., 1991, p. 562 [Volver]

22. Prosecutor v. Dragan Nikolic a.k.a. "Jenki" (Nikolic Case, Rule 61 Decision), Review of Indictment Pursuant to Rule 61 of the Rules of Procedure and Evidence, Case No. IT-94-2-61, 20 October 1995, para. 26 [Volver]

23. André HUET et Renée KOERING-JOULIN, Droit Penal International, Presses Universitaires de France, Paris, 1993, p. 52 [Volver]

24. Rapport C.D.I., 1989, p. 147, párr. 147 [Volver]

25. Código de Crímenes, p. 101. [Volver]

26. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, United States Printing Office. Washington, 1947, p. 84 [Volver]

27. Código de Crímenes, p. 102. [Volver]

28. Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, p. 84 [Volver]

29. Código de Crímenes, p. 103. Véase adiás Nazi Conspiracy and Aggression. Opinion and Judgment, en relación con los acusados Streicher y von Schirach, pp. 129 y 144 respectivamente. [Volver]

30. Véase el informe presentado por el Secretario General en cumplimiento del párr. 5 de la resolución 955 (1994) del Consejo de Seguridad (documento S/1995/134, nota 5). Véase también Morris y Scharf, op. cit. p. 81 [Volver]

31. Texto completo disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/impu/kolkesp.html (Visitada por última vez el 29abr10). [Volver]

32. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. (Serie C) No. 154. 26 de septiibre de 2006., párrs. 93-100 y 103-104. A los efectos que aquí interesan ver párrafos 93 a 100 ambos incl. [Volver]

33. Véase el informe del Comité Preparatorio sobre el Establecimiento de una Corte Penal Internacional, Asamblea General, Documentos Oficiales, 51° Período de Sesiones, Supliento (Nº 22), Documento de la ONU A/51/22 (1996), párrafo 193. [Volver]

34. Código de Crímenes, p. 44. [Volver]

35. Ibid., párrs. 151 y 154 [Volver]

36. Corte IDH, Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas. (Serie C) No. 162. 29 de noviibre de 2006, Voto razonado del juez Sergio García Ramírez, párrs. 9-13. [Volver]

37. Bassiouni, M. Cherif , International Crimes: Jus Cogens and obligatio Erga Omnes, en Law & Contip.Prob., 25 (1996), pp. 63, 68 [Volver]

38. Comisión de Derecho Internacional, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, Vol. II, 2a Parte, p. 89 [Volver]

39. Comité de Derechos Humanos, Examen de los informes presentados por los estados partes con arreglo al artículo 40 del Pacto. Observaciones finales del Comité de Derechos Humanos. ESPAÑA, 94º período de sesiones, Ginebra, 13 a 31 de octubre de 2008, CCPR/C/ESP/CO/5, 5 de enero de 2009, p. 2. [Volver]

40. Observación General No. 31, Comentarios generales adoptados por el Comité de los Derechos Humanos, La índole de la obligación jurídica general impuesta, 80º período de sesiones, U.N. Doc. HRI/GEN/1/Rev.7 at 225 (2004). [Volver]

41. Comité de Derechos Humanos, Comunicación No. 322/1988: Uruguay, CCPR/C/51/D/322/1988 (Jurisprudence), 9 de agosto de 1994. [Volver]

42. Comité contra la Tortura, CAT/C/ESP/CO/5, 19 de noviibre de 2009. [Volver]

43. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Barrios Altos vs. Perú, Sentencia de 14 de marzo de 2001 (Fondo). [Volver]

44. Sentencia Almonacid, párrs. 105-110. [Volver]

Caso Ocho de Benagéber

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