EQUIPO NIZKOR |
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25mar10
Texto de la denuncia ante las pruebas documentales del enterramiento de varios ejecutados por el franquismo en el cementerio de Benagéber.
AL JUZGADO DE GUARDIA
DE LLÍRIADoña Eva María Tello Calvo, Procuradora de los Tribunales, en nombre y representación de Dña. Sebastiana Ortega Torres, según se acredita mediante poder bastante que se acompaña al presente escrito, comparezco ante el Juzgado y como mejor proceda en derecho DIGO:
Que por medio del presente escrito y al amparo de los artículos 259 y ss. de la LECrim vengo a formular DENUNCIA ante este Juzgado por resultar éste competente conforme al art. 14 de la misma Ley, y ello en base a los siguientes hechos que pongo en conocimiento del Juzgado:
HECHOS :
PRIMERO.- Existen indicios racionales y pruebas documentales suficientes que permiten afirmar que en el cienterio Municipal de Benagéber se hallan enterrados los cuerpos de varias personas, cuyo número se estima -según Resolución de la Alcaldía de Benagéber No. 75/2009 de fecha 24.06.2009- en ocho. La muerte de las mismas acaeció el 26 de marzo de 1947 y tendría origen en una serie de ejecuciones extrajudiciales practicadas por la Guardia Civil de la época. Este enterramiento se conoce como "fosa común de Benagéber". Concretamente dispone dicha Resolución, inter alia, lo siguiente:
"[S]e plantea la necesidad de que no exista duda respecto de la identidad legal, ello queda garantizado por las inscripciones que constan al tomo 17 de Defunciones de Benagéber, donde figuran inscritos en las paginas folio 31 vuelto, numero 5 folio 32, numero 6;folio 32 vuelto, numero 7; folio 33,numero 8 folio 33 vuelto, numero 9; folio 34 vuelto, numero 11;Folio 34 numero 10 folio 35, numero 12, inscritos todos ellos con fecha 5 de abril de 1.947, y en donde constan que todos ellos murieron el 26 de marzo de 1.947, todos ellos por herida de arma de fuego |1| .Constando asi mismo en diligencia adjunta el nombre del cadáver, rectificado por orden judicial., en cada una de dichas inscripciones, a excepcion de la inscripción que figura al folio 35, con el numero 12, con los datos de " desconocido; cara redonda, nariz muy chata y ancha; boca grande; ojos pardos; pelo rubio oscuro, bigote del mismo color, de unos 28 a 30 años, y aproximadamente de 1,60 m; vestia traje de pana negro; jersey azul marino de cuello alto y tabardo de cuero muy deteriorado por el uso".
Igualmente figura inscrito al folio 44,del tomo 17; inscrito D. Cliente Alcorisa Cabañas, natural de Santa Cruz de Moya; en virtud de orden del juzgado militar permanente numero 2 de Valencia, con fecha 12 de noviibre de 1948, indicando que a " efectos de rectificación de la partida de defunción del bandolero que fallecio el dia 26 de marzo de 1947" y que figura inscrito al libro 17, folio 34 numero 10.
De forma identica figura inscrito al folio 45,del tomo 17; inscrito D. Daniel Cortes Lujan, natural de Buñol; de profesion jornalero; en virtud de orden del juzgado militar permanente numero 2 de Valencia, con fecha 31 de enero de 1.949, indicando que a " efectos de rectificación de la partida de defunción del individuo que fallecio el dia 26 de marzo de 1947" y que figura inscrito al libro 17, folio 32 vuelto numero 7.
Igualmente figura inscrito al folio 45, vuelto, del tomo 17; inscrito D. Santiago Martinez Montes, de profesion jornalero; natural de Benagéber; en virtud de orden del juzgado militar permanente numero 2 de Valencia, con fecha 16 de febrero de 1949, indicando que a " efectos de rectificación de la partida de defunción del bandolero que fallecio el dia 26 de marzo de 1947" y que figura inscrito al libro 17, folio 31, vuelto.
Sigue constando en el folio 46, del citado tomo 17; inscrito D. Jose Martinez Viana, natural de Chelva; en virtud de orden del juzgado militar permanente numero 2 de Valencia, con fecha 26 de febrero de 1949, indicando que a " efectos de rectificación de la partida de defunción del bandolero que fallecio el dia 26 de marzo de 1947" y que figura inscrito al libro 17, folio 32 numero 6.
Siguiendo con el examen del tomo 17, figura en el folio numero 46 vuelto, con el numero 4, la inscripción de D. Salvador Garrido Gimeno, natural de Landete de profesion jornalero; Igualmente figura inscrito al folio 44,del tomo 47; en virtud de orden del juzgado militar permanente numero 2 de Valencia, con fecha 26 de febrero de 1.949, indicando que a " efectos de rectificación de la partida de defunción del bandolero que fallecio el dia 26 de marzo de 1947" y que figura inscrito al libro 17, folio 33 numero 8.
Igualmente figura inscrito al folio 47,del tomo 17; inscrito D. Juan Lujan Cerdan,natural de Enguidanos; y de profesion jornalero; en virtud de orden del juzgado militar permanente numero 2 de Valencia, con fecha 26 de febrero de 1949, indicando que a " efectos de rectificación de la partida de defunción del bandolero que fallecio el dia 26 de marzo de 1947" y que figura inscrito al libro 17, folio 33, vuelto numero 9.
Finalmente figura inscrito al folio 47, vuelto, del tomo 17; inscrito D. Manuel Prieto Dominguez, natural de Fuencarral y de profesion " barbero", en virtud de orden del juzgado militar permanente numero 4 de Valencia, con fecha 26 de febrero de 1949, indicando que a " efectos de rectificación de la partida de defunción del bandolero que fallecio el dia 26 de marzo de 1947" y que figura inscrito al libro 17, folio 34 vuelto; numero 11.
Todos esas rectificaciones de inscripción se realizan en virtud de lo establecido en el juicio Sumarísimo 222-V-47."
Mi representada, Dña. Sebastiana Ortega Torres, es sobrina de D. Manuel Torres Hervás, enterrado como Manuel Prieto Domínguez, alias "El Practicante", pues era ésta la identidad usada por D. Manuel Torres Hervás en sus actividades de resistencia al régimen franquista y así consta en la notificación realizada a nuestra representada por el Alcalde de Benagéber el 2 de julio de 1996 y también en los documentos entregados por el Servicio Histórico de Archivos de la Guardia Civil al programa "Quién sabe dónde", producido por Televisión Española.
De todo ello se desprende que las víctimas enterradas en la fosa de Benagéber lo han sido siguiendo el protocolo de registro en el Libro de Defunciones del cienterio municipal y que, en su momento, el Juzgado Militar Núm. 2 y 4 de Valencia ordenaron la rectificación necesaria a efectos de la identificación positiva de los restos, excepto uno, y de acuerdo al siguiente detalle:
Fosa Benagéber - Resolución Alcaldía 75/2009 de 24 de junio de 2009, sobre proyecto de exhumación de la fosa común de represaliados localizada en el interior del cienterio Municipal de Benagéber. Nombre occiso
y lugar de nacimientoDatos registrales
Tomo 17 Libro DefuncionesRectificación
Juzgado militar permanente Núm. 2 y 4 Valencia1. Cliente Alcoriza Cabañas Santa Cruz de Mora
Tomo 17, folio 34, # 10 26 marzo de 1947
herida de arma de fuego
Tomo 17, folio 44 12 noviibre de 1948
JMP2 Valencia
2. Daniel Cortes Lujan Jornalero
Buñol
Tomo 17, folio 32 vta # 7 26 de marzo de 1947
herida de arma de fuego
Tomo 17, folio 45 31 enero de 1949
JMP2 Valencia
3. Santiago Martínez Montes Jornalero
Benagéber
Tomo 17, folio 31, vuelto 26 de marzo de 1947
herida de arma de fuego
Tomo 17, folio 45, vuelto 16 febrero de 1949
JMP2 Valencia
4. José Martínez Viana Chelva
Tomo 17, folio 32, # 6 26 de marzo de 1947
Tomo 17, folio 46 26 febrero de 1949
JMP2 Valencia
5. Salvador Garrido Gimeno Jornalero
Landete
Tomo 17, folio 46 vuelto # 4 Tomo 17, folio 33, vuelto # 8
26 de marzo de 1947
Tomo 47, folio 44 26 febrero de 1949
JMP2 Valencia
6. Juan Lujan Cerdan Jornalero
Enguidano
Tomo 17, folio 33, vuelto # 9 26 de marzo de 1947
Tomo 17, folio 47 26 febrero de 1949
JMP2 Valencia
7. Manuel Prieto Domínguez [Manuel Torres Hervás]
Barbero
Fuencarral
Tomo 17, folio 34 vuelto # 11 26 de marzo de 1947
Herida Producida por arma de fuego - Fractura base cráneo
Tomo 17, folio 47, vuelto 26 febrero de 1949
JMP4 Valencia
8. N.N. Tomo 17, folio 35, #12 26 de marzo de 1947
No existe rectificación de identidad Según el relato de lo sucedido, reconstruido a través de testimonios y de documentos aportados por el Servicio Histórico Archivos Guardia Civil, agentes de la Guardia Civil, tras un "chivatazo", mataron el 26 de marzo de 1947 de un tiro en la cabeza a dos maquis que se ocultaban en la casa de un punto de apoyo y detuvieron al matrimonio que les ocultaba. Las torturas subsiguientes desencadenaron una treintena de detenciones entre los trabajadores de la colonia del ibalse y sus mujeres. El dueño de la casa y otros cuatro detenidos fueron ejecutados tras ser utilizados como "escudos humanos" en el asalto a un campamento de la guerrilla, en el que también pereció desangrado un joven maquis de Buñol tras recibir un disparo.
SEGUNDO.- En fecha de 23 de marzo de 2010, mi representada tuvo conocimiento por información periodística de que se estaría procediendo a la exhumación de esta fosa por parte de una agrupación de familiares creada a tal efecto, la "Agrupación de Familiares de Víctimas de la Fosa Común de Benagéber", de la que Dña. Sebastiana Ortega no forma parte, ya que la pretensión de mi representada es que cualquier exhumación de la mencionada fosa se haga en el marco de un procedimiento judicial y, por ende, mediante la oportuna y preceptiva intervención de la autoridad judicial o, en su caso, de la Policía Judicial o autoridad médico forense que el Juez Instructor designe a tales efectos.
De conformidad con la Res. de la Alcaldía de Benagéber No. 75/09, de 24 de junio (BOP-VALENCIA: 183; Fecha Disposición: 24/06/2009 ; Fecha Publicación: 04/08/2009), tal exhumación se llevaría a cabo "de conformidad con el proyecto técnico de exhumación, suscrito por D. Manuel Polo Cerda, como director del proyecto presentado por el grupo Paleolab".
Mi representada comunicó oportunamente su solicitud de actuación conforme a derecho a la autoridad administrativa competente, es decir, al Sr. Alcalde del Municipio de Benageber, mediante escritos de fecha 5 de marzo, 25 de marzo, 8 de abril y 24 de agosto, todos ellos de 2009.
Esta pretensión se funda básicamente en la necesidad de preservar las pruebas de hechos que, conforme al derecho penal internacional e interno en vigor, podrían ser constitutivos de crímenes de guerra, o en su caso, de crímenes contra la humanidad, imprescriptibles por su naturaleza, ya reconocidos y aplicados en cuanto tales en la época de comisión de los mismos (1947) y que gozan adiás de carácter ius cogens y erga omnes.
Todo ello sobre la base de los siguientes:
PRIMERO.- El Reino de España, en cuanto Estado miibro de las Naciones Unidas y mediante su práctica convencional a lo largo de las últimas décadas, ha reconocido y se ha vinculado por una serie de normas y principios de Derecho Internacional General que, dada la extriada importancia del bien jurídico protegido, se han convertido en ius cogens internacional, esto es, normas perentorias, de obligado cumplimiento para los estados de la comunidad internacional, no susceptibles de derogación alguna. Esto significa que estas obligaciones son exigibles a todos los Estados y por todos los Estados.
Entre esas normas se hallan las que prohíben actos de asesinato, exterminio, tortura, persecución por motivos políticos y otros actos inhumanos en cuanto crímenes contra la humanidad.
Este principio ha quedado reconocido por el derecho internacional desde el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuriberg, que tenía jurisdicción sobre los crímenes de guerra y de lesa humanidad. Los principios articulados en el Estatuto y la Sentencia de Nuriberg fueron confirmados en 1946 como principios de derecho internacional por la Asamblea General de las Naciones Unidas (Resolución 95 (I)).
Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte del jus cogens. Como tales son normas imperativas del derecho internacional general, tal como lo reconoce el Artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados (1969), no pueden ser modificadas o revocadas por tratados o por leyes nacionales. Este Artículo dispone: "una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
Como explica Cherif Bassiouni, destacado experto en este campo del derecho, "el jus cogens se refiere al estatuto legal que alcanzan ciertos crímenes internacionales, y la obligación erga omnes se deriva de los efectos legales que tiene la caracterización de determinado crimen como sujeto al jus cogens... Existe suficiente fundamentación legal para llegar a la conclusión de que todos estos crímenes forman parte del jus cogens" |2| . Así lo reconoció la Corte Internacional de Justicia en el fallo sobre el asunto Barcelona Traction, Light and Power Company Ltd. |3| La prohibición por el derecho internacional de actos como los perpetrados en estos casos es una obligación erga omnes, y todos los Estados tienen un interés jurídico en velar por su cumplimiento.
El crimen contra la humanidad es claramente un crimen de Derecho Internacional. Como señaló la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, "la violación grave y a gran escala de una obligación internacional de importancia esencial para la salvaguardia del ser humano, como las que prohíben la esclavitud, el genocidio y el apartheid" |4| es un crimen internacional. Esto quiere decir que su contenido, su naturaleza y las condiciones de su responsabilidad vienen establecidas por el Derecho Internacional con independencia de la que pueda establecerse en el derecho interno de los Estados. En este sentido, no cabe posibilidad jurídica alguna de que las violaciones a los derechos humanos más fundamentales, que son los que están comprometidos en los crímenes contra la humanidad, no sean sometidas a juicio y sus autores castigados. Según esto, la obligación internacional de un Estado es la de juzgar y castigar a los responsables de crímenes contra la humanidad.
La represión franquista contra la población civil y las tropas irregulares que siguieron oponiendo resistencia el régimen dictatorial después de terminada la guerra civil, tuvo el carácter sistiático, y adiás a gran escala, que convierten los actos de asesinato, ejecuciones extrajudiciales, torturas, encarcelamiento arbitrario, persecución por motivos políticos, etc, en crímenes contra la humanidad.
Tanto el Tribunal Suprio español como el Tribunal Constitucional han reconocido la aplicación de este tipo penal de crímenes contra la humanidad en casos en que los hechos se habían cometido fuera del territorio español (cuestión distinta, pero irrelevante en el presente caso, es la exigencia de 'una conexión con un interés nacional como eliento legitimador' de la pretensión, que vendría básicamente determinada por la nacionalidad española de las víctimas), como así lo hizo en su sentencia Nº 798/2007, de 01 de octubre de 2007, recaída en el caso Adolfo Scilingo, o la STC 237/2005, de 26 de septiibre de 2005, recaída en el conocido como "Caso Guatiala".
Por tanto, si la doctrina de nuestros más Altos Tribunales reafirma la jurisdicción de los tribunales españoles para los crímenes graves contra los derechos humanos aún cuando tales actos hayan sido perpetrados fuera del territorio nacional (y sin duda cuando existe el eliento de conexión de la nacionalidad), con más razón pueden y deben los jueces naturales ejercer tal jurisdicción cuando se trata de crímenes cometidos por españoles contra nacionales españoles en territorio nacional.
No cabe duda es de que las víctimas españolas de crímenes de guerra y de crímenes contra la humanidad, así como los familiares que hagan valer su derecho, se encuentran amparadas por el art. 24.1 de la CE., en su vertiente de acceso a la justicia y de derecho al juez natural, así como por el principio de igualdad ante la ley.
Por su parte, y como muestra de la jerarquía que el propio derecho al acceso a la justicia está adquiriendo en derecho internacional, reproducimos las siguientes afirmaciones del juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (en adelante "Corte IDH"), Sr. A.A. Cançado Trindade, en su voto concurrente y razonado a la sentencia Almonacid Arellano y otros, de 26 de septiibre de 2006, en la que se condena al Estado chileno por el asesinato en 1973 del Sr. Arellano en cuanto crimen contra la humanidad:
19. [N]ingún Estado puede acudir a artificios para violar normas del jus cogens; las prohibiciones de este último no dependen del consentimiento del Estado. En su muy reciente Sentencia, de hace cuatro días, en el caso Goiburú y Otros versus Paraguay (del 22.09.2006), la Corte Interamericana amplió el contenido material del jus cogens de modo a abarcar el derecho de acceso a la justicia en los planos nacional e internacional , en el sentido en que venía yo propugnando en el seno de la Corte hace ya algún tiipo, tal como señalé en mi Voto Razonado (párrs. 62-68) en este caso. |5|
La propia Corte IDH en su sentencia relativa al caso La Cantuta, de 29 de noviibre de 2006, - por la que condena al Estado Peruano por los hechos de La Cantuta también en cuanto crímenes contra la humanidad- afirma que el derecho de acceso a la justicia constituye una norma imperativa de derecho internacional:
160. Según ha sido reiteradamente señalado, los hechos del presente caso han infringido normas inderogables de derecho internacional (ius cogens). En los términos del artículo 1.1 de la Convención Americana, los Estados están obligados a investigar las violaciones de derechos humanos y a juzgar y sancionar a los responsables. Ante la naturaleza y gravedad de los hechos, más aún tratándose de un contexto de violación sistiática de derechos humanos, la necesidad de erradicar la impunidad se presenta ante la comunidad internacional como un deber de cooperación interestatal para estos efectos. El acceso a la justicia constituye una norma imperativa de Derecho Internacional y, como tal, genera obligaciones erga omnes para los Estados de adoptar las medidas que sean necesarias para no dejar en la impunidad esas violaciones , ya sea ejerciendo su jurisdicción para aplicar su derecho interno y el Derecho Internacional para juzgar y, en su caso, sancionar a los responsables de hechos de esa índole, o colaborando con otros Estados que lo hagan o procuren hacerlo. La Corte recuerda que, bajo el mecanismo de garantía colectiva establecido en la Convención Americana, en conjunto con las obligaciones internacionales regionales y universales en la materia, los Estados Parte en la Convención deben colaborar entre sí en ese sentido. |6|
Esas obligaciones universales, según la propia Corte, son:
La Carta de las Naciones Unidas firmada el 26 de junio de 1945, Preámbulo y artículo 1.3; Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Resolución de la Asamblea General 217 A (iii) del 10 de diciibre de 1948; Pacto Internacional de Derechos Civiles Políticos de las Naciones Unidas, resolución 2200 A (XXI) de la Asamblea General de 16 de diciibre de 1966; Convenios de Ginebra de 12 de agosto de 1949 y sus Protocolos; Convenio sobre la Imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de lesa humanidad, resolución 2391 (XXIII) de la Asamblea General de 26 de noviibre de 1968; Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio, resolución 260 A (III) de la Asamblea General de 9 de diciibre de 1948; Convención contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes, resolución 39/46 de la Asamblea General de 10 de diciibre de 1984; Declaración sobre la protección de todas las personas contra la desaparición forzada, G.A. Res. 47/133, 47 U.N. GAOR Supp. (no. 49) at 207, U.N. Doc. A/47/49 (1992), artículo 14; Principios de las Naciones Unidas sobre la efectiva prevención e investigación de ejecuciones extra-legales, arbitrarias y sumarias, E.S.C. Res. 1989/65, U.N. Doc. E/1989/89 para. 18 (24 de mayo de 1989); Principios de las Naciones Unidas de Cooperación Internacional en la Detección, Arresto, Extradición y Sanción de Personas Culpables de Crímenes de Guerra y Crímenes de Lesa Humanidad, G.A. Res. 3074, U.N. Doc. A/9030 (1973); Resolución sobre la cuestión del castigo de los criminales de guerra y de las personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad, G.A. Res. 2840, U.N. Doc. A/Res/2840 (1971); Proyecto de Código de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de la Comisión de Derecho Internacional de 1996; Proyecto de Convención Internacional para la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, Consejo de Derechos Humanos de Naciones\ Unidas, 1er periodo de sesiones, tia 4 del programa, A/HRC/1/L.2, 22 de junio de 2006; Declaración sobre el Asilo Territorial, adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, resolución 2312 (XXII) de 14 de diciibre de 1967, y Convención de las Naciones Unidas sobre el Estatuto de los Refugiados, 189 U.N.T.S. 150, adoptada el 28 de julio de 1951 por la Conferencia de Plenipotenciarios sobre el estatuto de los refugiados y de los apátridas\ (Naciones Unidas), convocada por la Asamblea General en su resolución 429 (V), de 14 de diciibre de 1950. |7|
El 21 de marzo de 2006 la Asamblea General de la Naciones Unidas aprobó los: "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones" (A/60/509/Add.1). Esta Resolución lo que hace es sistiatizar y ratificar una serie de principios de derecho internacional. Destacamos, a los efectos que aquí interesa, lo siguiente:
[...] La obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario según lo previsto en los respectivos ordenamientos jurídicos comprende, entre otros, el deber de:
a) Adoptar disposiciones legislativas y administrativas y otras medidas apropiadas para impedir las violaciones;
b) Investigar las violaciones de forma eficaz, rápida, completa e imparcial y, en su caso, adoptar medidas contra los presuntos responsables de conformidad con el derecho interno e internacional;
c) Dar a quienes afirman ser víctimas de una violación de sus derechos humanos o del derecho humanitario un acceso equitativo y efectivo a la justicia, como se describe más adelante, con independencia de quién resulte ser en definitiva el responsable de la violación;
d) Proporcionar a las víctimas recursos eficaces, incluso reparación, como se describe más adelante. |8|
Los Principios y Directrices contiplan también el derecho de las víctimas a disponer de recursos y de acceso a la justicia:
"VII. Derecho de las víctimas a disponer de recursos
11. Entre los recursos contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario figuran los siguientes derechos de la víctima, conforme a lo previsto en el derecho internacional:
a) Acceso igual y efectivo a la justicia;
b) Reparación adecuada, efectiva y rápida del daño sufrido;
c) Acceso a información pertinente sobre las violaciones y los mecanismos de reparación.
VIII. Acceso a la justicia
12. La víctima de una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o de una violación grave del derecho internacional humanitario tendrá un acceso igual a un recurso judicial efectivo, conforme a lo previsto en el derecho internacional. Otros recursos de que dispone la víctima son el acceso a órganos administrativos y de otra índole, así como a mecanismos, modalidades y procedimientos utilizados conforme al derecho interno. Las obligaciones resultantes del derecho internacional para asegurar el derecho al acceso a la justicia y a un procedimiento justo e imparcial deberán reflejarse en el derecho interno. A tal efecto, los Estados deben:
a) Dar a conocer, por conducto de mecanismos públicos y privados, información sobre todos los recursos disponibles contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y las violaciones graves del derecho internacional humanitario;
b) Adoptar medidas para minimizar los inconvenientes a las víctimas y sus representantes, proteger su intimidad contra injerencias ilegítimas, según proceda, y protegerlas de actos de intimidación y represalia, así como a sus familiares y testigos, antes, durante y después del procedimiento judicial, administrativo o de otro tipo que afecte a los intereses de las víctimas;
c) Facilitar asistencia apropiada a las víctimas que tratan de acceder a la justicia;
d) Utilizar todos los medios jurídicos, diplomáticos y consulares apropiados para que las víctimas puedan ejercer su derecho a interponer recursos por violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o por violaciones graves del derecho internacional humanitario.
13. Adiás del acceso individual a la justicia, los Estados han de procurar establecer procedimientos para que grupos de víctimas puedan presentar diandas de reparación y obtener reparación, según proceda.
14. Los recursos adecuados, efectivos y rápidos contra las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos o las violaciones graves del derecho internacional humanitario han de comprender todos los procedimientos internacionales disponibles y apropiados a los que tenga derecho una persona y no deberían redundar en detrimento de ningún otro recurso interno." |9|
Por su parte, la Declaración Universal de Derechos Humanos establece en su art. 8:
"Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley."
El derecho a la tutela judicial efectiva recogido en el art. 24 de la CE de 1978, incluye, entre otros, el derecho de acceso a la jurisdicción y a los recursos, a la igualdad de armas y a obtener una resolución fundada en derecho.
Sólo la investigación penal llevada a cabo siguiendo todas las garantías, bajo la dirección del Juez Instructor que por naturaleza corresponda, puede verse satisfecho este derecho a la tutela judicial efectiva.
SEGUNDO.- La Organización de las Naciones Unidas consideró "[E]n origen, naturaleza, estructura y conducta general" |10| al régimen del General Francisco Franco como "un régimen de carácter fascista, establecido en gran parte gracias a la ayuda recibida de la Aliania nazi de Hitler y de la Italia fascista de Mussolini", habiendo llegado a la conclusión de que "[ P]ruebas incontrovertibles diuestran que Franco fue, con Hitler y Mussolini, parte culpable en la conspiración de guerra contra aquellos países que finalmente en el transcurso de la guerra mundial formaron el conjunto de las Naciones Unidas. Fue parte de la conspiración en que se pospondría la completa beligerancia de Franco hasta el momento que se acordara mutuamente" |11|.
Desde su creación, la Organización de las Naciones Unidas abordó la "cuestión española" como asunto sin resolver tras la terminación de la II Guerra Mundial y el régimen de Franco fue motivo de rechazo y preocupación en el seno de la ONU.
La condena a este régimen en las Conferencias de Potsdam y San Francisco se repitió en el seno de la Asamblea General de la ONU y de su Consejo de Seguridad.
Concretamente, la Resolución 32(I) de la Asamblea General de la ONU, de 9 de febrero de 1946, dispone:
32(I). Relaciones entre los Miibros de las Naciones Unidas y España
1. La Asamblea General recuerda que la Conferencia de San Francisco adoptó una resolución, según la cual el párrafo 2 del artículo 4 del Capítulo II de la Carta de las Naciones Unidas, "no podrá aplicarse a Estados cuyos regímenes han sido establecidos con la ayuda de fuerzas militares de los países que han luchado contra las Naciones Unidas, mientras esos regímenes permanezcan en el poder".
2. La Asamblea General recuerda que, en la Conferencia de Potsdam, los Gobiernos del Reino Unido, los Estados Unidos de América y la Unión Soviética han declarado que no apoyarán una dianda de admisión a las Naciones Unidas por parte del actual Gobierno español, "el cual, habiendo sido fundado con el apoyo de las Potencias del Eje, no posee en vista de sus orígenes, su naturaleza, su historial y su íntima asociación con los Estados agresores, las condiciones necesarias que justifiquen su admisión".
3. La Asamblea General, haciendo suya esas dos declaraciones, recomienda a los Miibros de las Naciones Unidas que actúen, en la conducta de sus futuras relaciones con España, de acuerdo con la letra y el espíritu de esas declaraciones."
Vigésima sexta sesión plenaria, 9 de febrero de 1946.
[GA Res. 32 (I), Resoluciones aprobadas por la Asamblea General durante la primera parte de su primer período de sesiones, Vigésima sexta sesión plenaria, 9 de febrero de 1946, p. 39]
Las resoluciones 4 (1946) del Consejo de Seguridad de 29 de abril de 1946 y 7 (1946), de 26 de junio de 1946, abordan nuevamente la cuestión española.
La primera de ellas dispone la creación de un subcomité que examine las declaraciones hechas ante el Consejo en relación con España y efectúe las investigaciones que juzgue necesarias para determinar si la situación de España ha producido un desacuerdo internacional y pone en peligro la paz y la seguridad internacionales.
Mediante la Resolución 7 (1946), el Consejo decide seguir vigilando la situación de España y mantener esta cuestión en la lista de asuntos pendientes, y expresa que las investigaciones del Subcomité han confirmado los hechos que motivaron la condena del régimen de Franco en las Conferencias de Potsdam y San Francisco.
Las 35ª y 36ª sesiones plenarias de la Asamblea General, de 24 de octubre de 1946, tratan nuevamente la cuestión española en los siguientes términos:
"La cuestión de España.
No podría dejar de señalar a la atención de la Asamblea General la cuestión de España, cuestión suscitada por la existencia en tal país de un régimen fascista impuesto al pueblo español con la intervención armada de las Potencias del Eje.
Repetidas veces, la cuestión de España ha reclamado la atención de diversos órganos de las Naciones Unidas. No es necesario que recuerde a Vds. la resolución que a este respecto fué aprobada por la Asamblea General durante la primera parte de su primer período de sesiones. Desde entonces, el Consejo de Seguridad ha discutido en detalle la cuestión y el Consejo Económico y Social también la ha discutido varias veces a propósito de problias sometidos a su consideración.
Es probable que la labor de otros órganos de las Naciones Unidas y de los organismos especializados sea dificultada por la cuestión de España.
En tales circunstancias la Asamblea General puede prestar un servicio considerable, durante el actual período de sesiones, tanto a los órganos como a los Estados Miibros de las Naciones Unidas, al proporcionarles una orientación general en cuanto a sus relaciones con el régimen de Franco.
Es de lamentar que la dominación fascista en España no haya sufrido modificación alguna a pesar de la derrota de Aliania y del Japón. Resulta claro que, mientras continúe imperando en España, el régimen de Franco seguirá siendo una constante causa de desconfianza y desacuerdo entre los fundadores de las Naciones Unidas. Espero, por consiguiente, que los que nos han dado la victoria y la paz sepan asimismo encontrar los medios para. restaurar la libertad y el gobierno diocrático en España."
[Asamblea General - 35a. Sesión Plenaria - Celebrada el jueves 24 de octubre de 1946, a las 11 horas].
En la siguiente sesión plenaria, la cuestión de España forma parte también del debate general:
"(...) La inscripción de la cuestión española en el programa fue pedida por el representante de Polonia los días 8 y 9 de abril próximo pasado.
En el curso de los debates, y mediante sus comunicaciones efectuadas sucesivamente en mayo y en septiibre, el Gobierno belga intervino en las investigaciones iprendidas sobre el papel del Gobierno español.
Las informaciones aportadas por Bélgica al Consejo, se refieren principalmente a la ayuda que el Gobierno español prestó al traidor Degrelle, uno de los principales agentes de Aliania en Bélgica, para permitirle escapar al castigo que merecía, debido a sus delitos políticos y a sus delitos de derecho común. Estas informaciones tienden a mostrar que la actitud de complicidad del Gobierno español, con relación a los agentes de las Potencias del Eje durante la guerra, constituyen un eliento perturbador en Europa a la vez que una amenaza contra la seguridad.
El Gobierno belga no puede permanecer indiferente ante el hecho de que, hasta ahora, los diversos proyectos de resolución presentados al Consejo, a fin de tomar medidas positivas, hayan permanecido sin resultado por no haber obtenido la mayoría necesaria, y de que el asunto quede sin solución.
La resolución adoptada por la Asamblea, el 9 de febrero, por unanimidad, hace suya la declaración de Potsdam, según la cual el Gobierno español, 'habiendo sido fundado con el apoyo de las Potencias del Eje, no posee en vista de sus orígenes, su naturaleza, su historial y su íntima asociación con los Estados agresores, las condiciones necesarias que justifiquen su admisión'.
Se recomienda en la resolución a los Miibros de las Naciones Unidas que se ajusten, en la conducta de sus relaciones futuras con España, tanto a la letra como al espíritu de esta declaración. Resulta vano formular declaraciones si han de quedar sin ningún efecto práctico. Un método siejante no puede acrecentar el prestigio de la Organización.
Limitada en sus iniciativas por las disposiciones de la Carta, así como por los reglamentos de procedimiento, la delegación belga no puede sino presentar una propuesta encaminada a que la Asamblea recomiende a la atención del Consejo de Seguridad, el interés que existe en dictar disposiciones concretas, que puedan resolver la cuestión española. Presentarios tal propuesta en el curso del presente período de sesiones (...)."
[Asamblea General - 36a. Sesión Plenaria - Celebrada el jueves 24 de octubre de 1946, a las 16 horas]
Mediante Resolución 10 (1946) del Consejo de Seguridad, de 4 de noviibre de 1946, éste decide retirar la situación en España de la lista de asuntos sometidos a su consideración y riitir todos los documentos y actas a la Asamblea General.
La Asamblea aprueba la resolución 39(I) de 12 de diciibre de 1946, que afirma lo siguiente:
"39(I). Relaciones de los Miibros de las Naciones Unidas con España
En San Francisco, Potsdam y Londres, los pueblos de las Naciones Unidas condenaron el régimen de Franco y decidieron que, mientras continuara ese régimen, España no ha de ser admitida en el seno de las Naciones Unidas.
La Asamblea General, en su resolución de 9 de febrero de 1946, recomendó que los Miibros de las Naciones Unidas actuaran de acuerdo con el espíritu y la letra de las declaraciones de San Francisco y Potsdam.
Los pueblos de las Naciones Unidas dan al pueblo español seguridades de su simpatía constante y de que le espera una acogida cordial cuando las circunstancias permitan el que sea admitido al seno de las Naciones Unidas.
La Asamblea General recuerda que, en mayo y junio de 1946, el Consejo de Seguridad hizo un estudio sobre la posibilidad de que las Naciones Unidas tomaran nuevas medidas. El Subcomité del Consejo de Seguridad encargado de tal investigación llegó unánimiente a la conclusión de que: |2|
"(a) En origen, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen de carácter fascista, establecido en gran parte gracias a la ayuda recibida de la Aliania nazi de Hítler y de la Italia fascista de Mussolini;
(b) Durante la prolongada lucha de las Naciones Unidas contra Hítler y Mussolini, Franco, a pesar de las continuas protestas de los Aliados, prestó una ayuda considerable a las potencias eniigas. Primero, por ejiplo, de 1941 a 1945, la División de Infantería de la Legión Azul, la Legión Española de Voluntarios y la Escuadrilla Aérea Salvador, pelearon en el frente oriental contra la Rusia soviética. Segundo, en el verano de 1940, España se apoderó de Tánger en violación del estatuto internacional, y, debido a que España mantenía un importante ejército en el Marruecos español, gran cantidad de tropas aliadas quedó inmovilizada en el África del Norte;
(c) Pruebas incontrovertibles diuestran que Franco fué, con Hítler y Mussolini, parte culpable en la conspiración de guerra contra aquellos países que finalmente en el transcurso de la guerra mundial formaron el conjunto de las Naciones Unidas. Fué parte de la conspiración en que se pospondría la completa beligerancia de Franco hasta el momento que se acordara mutuamente".
La Asamblea General,
Convencida de que el Gobierno fascista de Franco en España, fué impuesto al pueblo español por la fuerza con la ayuda de las potencias del Eje y a las cuales dió ayuda material durante la guerra, no representa al pueblo español, y que por su continuo dominio de España está haciendo imposible la participación en asuntos internacionales del pueblo español con los pueblos de las Naciones Unidas;
Recomienda que se excluya al Gobierno español de Franco como miibro de los organismos internacionales establecidos por las Naciones Unidas o que tengan nexos con ellas, y de la participación en conferencias u otras actividades que puedan ser iprendidas por las Naciones Unidas o por estos organismos, hasta que se instaure en España un gobierno nuevo y aceptable.
Deseando, adiás asegurar la participación de todos los pueblos amantes de la paz, incluso el pueblo de España, en la comunidad de naciones,
Recomienda que, si dentro de un tiipo razonable, no se ha establecido un gobierno cuya autoridad iane del consentimiento de los gobernados, que se comprometa a respetar la libertad de palabra, de culto y de reunión, y esté dispuesto a efectuar prontamente elecciones en que el pueblo español, libre de intimidación y violencia y sin tener en cuenta los partidos, pueda expresar su voluntad, el Consejo de Seguridad estudie las medidas necesarias que han de tomarse para riediar la situación;
Recomienda que todos los miibros de las Naciones Unidas retiren inmediatamente a sus ibajadores y ministros plenipotenciarios acreditados en Madrid.
La Asamblea General recomienda asimismo que los Estados Miibros de las Naciones Unidas informen al Secretario General, en la próxima sesión de la Asamblea, qué medidas han tomado de acuerdo con esta recomendación.
Quincuagésima nona reunión plenaria, 12 de diciibre de 1946.
[GA Res. 39(I), Resoluciones aprobadas por la Asamblea General durante la primera parte de su primer período de sesiones, Quincuaésima nona reunión plenaria, 12 de diciibre de 1946, pp. 57-58 ]
|2| Documentos S/75 y S/76
Mediante Resolución 386(V), de 4 de noviibre de 1950, la Asamblea General de la ONU decide "Revocar la recomendación de retirada de ibajadores y Ministros de Madrid", y "Revocar la recomendación tendente a excluir a España de las agencias internacionales establecidas por las Naciones Unidas o relacionadas con ella..."
Es decir, la Resolución de 1950 no revocaba plenamente la de 1946. Quedaron vigentes los párrafos relativos a la historia y naturaleza del régimen de Franco y a su condena por Naciones Unidas. La revocación consistió simpliente en la retirada de las medidas que en 1946 la Asamblea General había recomendado a los Estados Miibros de la ONU.
Por todo ello, la equiparación del régimen franquista al régimen de la Aliania nazi de Hitler y de la Italia fascista de Mussolini, su alineación con las Potencias de Eje, lo sitúan bajo el tratamiento jurídico que, al término de la II Guerra Mundial, se dio a los crímenes cometidos por las Potencias europeas del Eje.
TERCERO.- Los crímenes de la represión franquista se enmarcan en el contexto europeo y su calificación viene dada por el derecho ianado de Nuriberg.
- Obligación subsidiaria de aplicación del Estatuto de Nuriberg, de la doctrina ianada de sus sentencias y de los Principios de Nuriberg.
El significado del proceso de Nuriberg no queda tanto en su función de cierre de una época, sino en la apertura de una nueva época, una época de un nuevo derecho humanitario internacional, una nueva vigencia de los principios universales de los derechos humanos.
Quien fuera Juez de la Corte Supria de Justicia de los Estados Unidos y, en lo que al Tribunal Militar Internacional de Nuriberg (International Military Tribunal, IMT, 1945) se refiere, Fiscal Suprio por parte de los Estados Unidos, Sr. Robert H. Jackson, en su discurso de apertura expresaba lo siguiente: "El trato que un gobierno da a su propio pueblo, normalmente no se considera como asunto que concierne a otros gobiernos o la comunidad internacional de Estados. El maltrato, sin ibargo, de alianes por alianes durante el nazismo traspasó, como se sabe ahora, en cuanto al número y a las modalidades de crueldad, todo lo que la civilización moderna puede tolerar. Los diás pueblos, si callaran, participarían de estos crímenes, porque el silencio sería consentimiento."
Los principios reconocidos en el acuerdo firmado en Londres el 8 de agosto de 1945 por Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas -al que se adherirían después 19 países más-, por el que se decide el establecimiento del Tribunal Militar Internacional, son llamados oficialmente en las Naciones Unidas "Principios de Nuriberg".
El parte de acuerdo, que integró los Principios en casos de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, se llama Estatuto de Nuriberg (Charter of the International Military Tribunal).
El art. 1 del estatuto dice así:
"De conformidad con el Acuerdo suscrito el día 8 de agosto de 1945 por el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, se establecerá un Tribunal Militar Internacional (en adelante llamado "el Tribunal") para, aplicando los principios de justicia e inmediación, enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje".
Esto es, el Tribunal ejerce su competencia sobre los principales criminales de guerra de los países europeos del eje.
El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuriberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.
Tal definición es como sigue:
" Artículo 6. El Tribunal establecido por el Acuerdo aludido en el Artículo 1 del presente [Estatuto], para el enjuiciamiento y condena de los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje, estará facultado para juzgar y condenar a aquellas personas que, actuando en defensa de los intereses de los países europeos del Eje, bien a título individual, bien como miibros de organizaciones, hubieren cometido cualesquiera de los crímenes que se exponen a continuación.
Los siguientes actos, o cualesquiera de ellos, constituyen crímenes que recaen bajo la competencia del Tribunal y que darán lugar a responsabilidad individual:
(a) CRÍMENES CONTRA LA PAZ: a saber, la planificación, la preparación, el inicio o la conducción de una guerra de agresión o una guerra que supone la violación de tratados, acuerdos o garantías internacionales, o bien la participación en un plan común o en una conspiración cuyo objetivo es la ejecución de cualquiera de los actos precedentes;
(b) CRÍMENES DE GUERRA: a saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados, o para otros fines, perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o los malos tratos perpetrados contra prisioneros de guerra o personas en alta mar, la ejecución de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o la devastación no justificada por necesidades militares, sin que dichas violaciones queden limitadas a los actos enumerados.
(c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra; o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados.
Los dirigentes, organizadores, instigadores y cómplices participantes en la elaboración o en la ejecución de un plan común o de una conspiración para cometer cualquiera de los crímenes antedichos son responsables de todos los actos realizados por cualesquiera personas en ejecución de tal plan. |12| "
Por su parte, el Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complientario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuriberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional. En su resolución 95 (I) de 11 de diciibre de 1946, la Asamblea General de la ONU aceptó formalmente la sugerencia y por lo tanto, "confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nuriberg y por la Sentencia de ese Tribunal".
El efecto de las resoluciones mencionadas es consagrar con alcance universal el derecho creado en el Estatuto y en la Sentencia del Tribunal de Nuriberg. Su vigencia en España ya fue reconocida al ratificar el Convenio de Ginebra relativo al trato debido a los prisioneros de guerra, de 12 de agosto de 1949 (BOE de 5 de septiibre de 1952 y de 31 de julio de 1979), que en su art. 85 está riitiendo a los "Principios de Nuriberg" aprobados por la Asamblea General de la ONU mediante resolución de 11 de diciibre de 1946.
El tenor literal de la mencionada resolución 95 (I) de 11 de diciibre de 1946 es el que sigue:
Resolución 95 (I) por la que se confirman los principios de derecho internacional ianados de Nuriberg.
"95 (I). Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuriberg.
La Asamblea General,
Reconoce la obligación que tiene, de acuerdo con el inciso (a) del párrafo 1 del Artículo 13 de la Carta, de iniciar estudios y hacer recomendaciones con el propósito de estimular el desarrollo progresivo del Derecho Internacional y su codificación;
Toma nota del Acuerdo para el establecimiento de un Tribunal Militar Internacional encargado del juicio y castigo de los principales criminales de guerra del Eje europeo, firmado en Londres el 8 de agosto de 1945, y del Estatuto anexo al mismo, así como del hecho de que principios similares han sido adoptados en el Estatuto del Tribunal Militar Internacional para el juicio de los principales criminales de guerra en el Lejano Oriente, promulgados en Tokio el 19 de enero de 1946.
Por lo tanto,
Confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal de Nuriberg y las sentencias de dicho Tribunal:
Da instrucciones al Comité de codificación de Derecho Internacional, establecido por resolución de la Asamblea General de 11 de diciibre de 1946, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación, en una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, o de un Código Criminal Internacional, conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nuriberg y en las sentencias de dicho Tribunal."
Quincuagésima quinta sesión plenaria, 11 de diciibre de 1946.
A su vez, mediante Resolución 177 (II), de 21 de noviibre de 1947, relativa a la Formulación de los principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuriberg, la Asamblea General, decide confiar dicha formulación a la Comisión de Derecho Internacional, encargando a esta Comisión:
"a) Que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuriberg; y
b) Que prepare un proyecto de código en materia de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad, en el cual se indique claramente la función que corresponde a los principios mencionados en el precedente inciso a)".
La Comisión, en su primera reunión de mayo a junio de 1949, elaboró dichos Principios y Crímenes, adoptándolos en 1950. Tales principios son los siguientes:
"Principio I. Toda persona que cometa un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional es responsable del mismo y está sujeto a castigo.
Principio II. El hecho de que el derecho interno no prevea pena alguna para un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional, no exime de responsabilidad, conforme al mismo derecho, a quien hubiere perpetrado tal acto.
Principio III. El hecho de que la persona que haya cometido un acto constitutivo de delito a la luz del Derecho Internacional, haya actuado como Jefe de Estado o como funcionario público, no la exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional.
Principio IV. El hecho de que una persona haya actuado en cumplimiento de una orden de su Gobierno o de un superior, no la exime de responsabilidad conforme al Derecho Internacional, siipre que de hecho haya tenido la posibilidad de elección moral.
Principio V. Toda persona acusada de un crimen conforme al Derecho Internacional, tiene derecho a un juicio justo sobre los hechos y sobre el derecho.
Principio VI. Los crímenes que se enumeran a continuación son punibles bajo el Derecho Internacional:
a) Crímenes contra la paz; a saber:
1. La planificación, la preparación, el desencadenamiento o la ejecución de una guerra de agresión o una guerra que viole tratados, acuerdos y garantías internacionales.
2.La participación en un plan común o conspiración para la perpetración de cualquiera de los actos mencionados en el inciso 1.
b) Crímenes de guerra; a saber:
Las violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden, sin que esta enumeración tenga un carácter restrictivo, el asesinato, el maltrato o la deportación para realizar trabajos en condiciones de esclavitud, o con cualquier otro propósito, de poblaciones civiles en territorios ocupados, o que en ellos se encuentren; el asesinato o el maltrato de prisioneros de guerra o personas en el mar; la matanza de rehenes, el saqueo de la propiedad pública o privada, la destrucción arbitraria de ciudades, villas o aldeas, o la devastación no justificada por las necesidades militares.
c) Crímenes contra la Humanidad; a saber:
El asesinato, el exterminio, la esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra la población civil, o las persecuciones por razones políticas, raciales o religiosas, cuando tales actos sean cometidos o tales persecuciones sean llevadas a cabo en ejecución de, o en conexión con, cualquier crimen contra la paz o cualquier crimen de guerra.
Principio VII. La Complicidad en la perpetración de un crimen contra la paz, un crimen de guerra o un crimen contra la humanidad de los enumerados en el Principio VI es un crimen bajo el Derecho Internacional." |13|
Esta elaboración de los principios de Nuriberg a cargo de la Comisión de Derecho Internacional incluye la complicidad -en los crímenes contra la paz, en los crímenes de guerra y en los crímenes contra la humanidad- en cuanto crimen internacional, es decir, la complicidad en un acto que constituye un crimen de Derecho Internacional es en sí misma un crimen de Derecho Internacional.
La constatación por el Secretario General del carácter consuetudinario de estos instrumentos es vinculante para todos los Estados conforme al artículo 25 de la Carta de la ONU; el Consejo de Seguridad aprobó el Informe del Secretario General por el que reconocía el carácter de derecho consuetudinario del Estatuto de Nuriberg y sin ninguna reserva (S/Res/827, 25 de mayo de 1993, pár. 2; Informe del Secretario General (S/25704)).
Los Estados de la comunidad internacional tienen por tanto la obligación erga omnes de aplicar los principios ianados de Nuriberg, entre otras cosas, porque la mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la aceptación del estatuto de la misma, lleva ínsita la aceptación y el compromiso de hacer cumplir los principios que, ianados de Nuriberg, han pasado a ser Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional.
En el caso español, adiás, la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno viene dada por los arts. 10 y 96 de la Constitución española de 1978. El artículo 10.2 de la Constitución establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".
A su vez el art. 96.1 dice que "los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
CUARTO.- Los delitos que pudieran haberse cometido y cuya determinación requiere la exhumación e identificación de los restos que se hallen en la referida fosa, o son crímenes de guerra (esto es, violación de las leyes y usos de la guerra en vigor) o crímenes contra la humanidad, y en ninguno de los dos casos han prescrito tales crímenes.
Los delitos de la naturaleza de los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad, no prescriben, precisamente por la naturaleza especial de los mismos.
Así lo ha determinado el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) en su decisión de 17 de enero de 2006 en el caso Kolk y Kislyiy v. Estonia, referido a crímenes contra la humanidad cometidos en el año 1949 en ese país. En esta decisión, el TEDH reafirma conocidos principios de derecho internacional en relación con este tipo de crímenes, estableciendo lo siguiente:
[...] El Tribunal señala que la deportación de población civil estaba expresamente reconocida como crimen contra la humanidad por el Estatuto del Tribunal de Nuriberg de 1945 (artículo 6 c)). Si bien el Tribunal de Nuriberg se estableció para enjuiciar a los principales criminales de guerra de los Países Europeos del Eje, por los crímenes que habían cometido antes y durante la Segunda Guerra Mundial, el Tribunal destaca que la validez universal de los principios relativos a los crímenes contra la humanidad se vio posteriormente confirmada por, inter alia, la resolución 95 de la Asamblea General de las Naciones Unidas (11 de diciibre de 1946) y más tarde por la Comisión de Derecho Internacional. Como consecuencia, la responsabilidad por crímenes contra la humanidad no puede verse limitada únicamente a los nacionales de ciertos países, ni exclusivamente a actos cometidos dentro del periodo específico de la Segunda Guerra Mundial. En este contexto, el Tribunal desea enfatizar que el artículo I b) de la Convención sobre la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad declara expresamente la imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad, cualquiera que sea la fecha en que se hayan cometido e independientiente de si han sido cometidos en tiipo de guerra o en tiipo de paz. Tras acceder a la Convención antedicha, la República de Estonia quedó vinculada a la aplicación de los mencionados principios.
El Tribunal reitera, que el artículo 7 § 2 del Convenio dispone expresamente que este artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas. Esto es verdad respecto de los crímenes contra la humanidad, para los que la regla de que no estaban sujetos a limitación de tiipo fue establecida por el Estatuto del Tribunal Internacional de Nuriberg (ver Papon v. France (no. 2) (dec.), no. 54210/00, ECHR 2001-XII, y Touvier v. France, no. 29420/95, decisión de la Comisión de 13 de enero de 1997, Decisiones e Informes 88-B, p. 161).
Adiás, el Tribunal recuerda que la interpretación y aplicación del derecho interno recaen, en principio, bajo la jurisdicción de los tribunales nacionales (ver Papon, citado más arribae, y Touvier, citado más arriba, p. 162). Esto también es de aplicación a aquellos casos en que el derecho interno hace una riisión a reglas del derecho internacional general o a acuerdos internacionales. El papel del Tribunal se ciñe a evaluar si los efectos de tal interpretación son compatibles con el Convenio (ver, mutatis mutandis, Waite and Kennedy v. Germany [GC], no. 26083/94, § 54, ECHR 1999-I).
El Tribunal estima que incluso si los actos cometidos por los diandantes podrían haber sido vistos como legales bajo el derecho soviético en vigor entonces, los tribunales estonios sí han concluido en cambio que ya constituían crímenes contra la humanidad en el momento de su comisión a la luz del derecho internacional. El Tribunal no ve motivo para llegar a una conclusión diferente. En este contexto, hay que mencionar que la Unión Soviética era parte del Acuerdo de Londres de 8 de agosto de 1945, mediante el cual se promulgó el Estatuto de Nuriberg. Adiás, el 11 de diciibre de 1946 la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de derecho internacional reconocidos por el Estatuto. Como la Unión Soviética era un Estado miibro de las Naciones Unidas, no puede alegarse que las autoridades soviéticas desconocían estos principios. Por lo tanto, el Tribunal considera infundadas las alegaciones de los diandantes en el sentido de que sus actos no constituían crímenes contra la humanidad en el momento de su comisión y de que no se podía esperar de ellos razonabliente que supieran tal cosa.
Adiás, tal y como el Tribunal ha expresado más arriba, los crímenes contra la humanidad no están sujetos a limitación tiporal alguna, sea cual fuere la fecha de su comisión. Estonia accedió a la Convención el 21 de octubre de 1991. Este Tribunal no halla motivo para cuestionar la interpretación y aplicación que hacen los tribunales estonios del derecho interno a la luz del derecho internacional relevante. [...]
Con ello el TEDH determinó que la condena por crímenes contra la humanidad a los apelantes (Sres. August Kolk y Petr Kislyiy), no viola el artículo 7 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que dispone expresamente que "este artículo no impedirá el juicio y el castigo de una persona culpable de una acción o de una omisión que, en el momento de su comisión, constituía delito según los principios generales del derecho reconocidos por las naciones civilizadas".
En el mismo sentido, el artículo 15 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que forma parte del ordenamiento interno español en virtud de los artículos 10.2 y 96.1 de la Constitución Española, dispone:
"1. Nadie será condenado por actos u omisiones que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho nacional o internacional. Tampoco se impondrá pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más leve, el delincuente se beneficiará de ello.
2. Nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni a la condena de una persona por actos u omisiones que, en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional."
Adicionalmente, los "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones" aprobados por la Asamblea General de la ONU el 21 de marzo de 2006 (A/60/509/Add.1), y que recogen una serie de derecho internacional de ius cogens disponen:
"IV. Prescripción
6. Cuando así se disponga en un tratado aplicable o forme parte de otras obligaciones jurídicas internacionales, no prescribirán las violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos ni las violaciones graves del derecho internacional humanitario que constituyan crímenes en virtud del derecho internacional.
7. Las disposiciones nacionales sobre la prescripción de otros tipos de violaciones que no constituyan crímenes en virtud del derecho internacional, incluida la prescripción de las acciones civiles y otros procedimientos, no deberían ser excesivamente restrictivas."
En el caso interno español, las causas que en 1996 se iniciaron ante la Audiencia Nacional española por los crímenes cometidos durante las últimas dictaduras militares en Chile y Argentina y las víctimas españolas en estos países, junto con los desarrollos operados a nivel internacional, especialmente con el establecimiento de la Corte Penal Internacional, han contribuido a trasladar a nivel interno el derecho internacional de los derechos humanos en lo que hace a la tipificación penal y aplicación por parte de la jurisprudencia de la figura de los crímenes contra la humanidad.
Mediante Ley Orgánica 6/2000, de 4 de octubre, se autoriza la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional.
En el marco de la adecuación del ordenamiento jurídico español al Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, mediante la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviibre -por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviibre, del Código Penal-, se procedió a la modificación del Código Penal español, añadiéndose un capítulo II bis al título XXIV del libro II del mismo, con la rúbrica "De los delitos de lesa humanidad", recogiéndose esta figura en el artículo 607 bis del mismo, cuyo tenor literal es el siguiente:
"Artículo 607 bis.
1. Son reos de delitos de lesa humanidad quienes cometan los hechos previstos en el apartado siguiente como parte de un ataque generalizado o sistiático contra la población civil o contra una parte de ella.
En todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos:
1. Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional.
2. En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistiáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen.
2. Los reos de delitos de lesa humanidad serán castigados:
1. Con la pena de prisión de 15 a 20 años si causaran la muerte de alguna persona.
Se aplicará la pena superior en grado si concurriera en el hecho alguna de las circunstancias previstas en el artículo 139.
2. Con la pena de prisión de 12 a 15 años si cometieran una violación, y de cuatro a seis años de prisión si el hecho consistiera en cualquier otra agresión sexual.
3. Con la pena de prisión de 12 a 15 años si produjeran alguna de las lesiones del artículo 149, y con la de ocho a 12 años de prisión si sometieran a las personas a condiciones de existencia que pongan en peligro su vida o perturben graviente su salud o cuando les produjeran alguna de las lesiones previstas en el artículo 150. Se aplicará la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las lesiones del artículo 147.
4. Con la pena de prisión de ocho a 12 años si deportaran o trasladaran por la fuerza, sin motivos autorizados por el derecho internacional, a una o más personas a otro Estado o lugar, mediante la expulsión u otros actos de coacción.
5. Con la pena de prisión de seis a ocho años si forzaran el ibarazo de alguna mujer con intención de modificar la composición étnica de la población, sin perjuicio de la pena que corresponda, en su caso, por otros delitos.
6. Con la pena de prisión de 12 a 15 años cuando detuvieran a alguna persona y se negaran a reconocer dicha privación de libertad o a dar razón de la suerte o paradero de la persona detenida.
7. Con la pena de prisión de ocho a 12 años si detuvieran a otro, privándolo de su libertad, con infracción de las normas internacionales sobre la detención.
Se impondrá la pena inferior en grado cuando la detención dure menos de quince días.
8. Con la pena de cuatro a ocho años de prisión si cometieran tortura grave sobre personas que tuvieran bajo su custodia o control, y con la de prisión de dos a seis años si fuera menos grave.
A los efectos de este artículo, se entiende por tortura el sometimiento de la persona a sufrimientos físicos o psíquicos.
La pena prevista en este número se impondrá sin perjuicio de las penas que correspondieran, en su caso, por los atentados contra otros derechos de la víctima.
9. Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si cometieran alguna de las conductas relativas a la prostitución recogidas en el artículo 187.1, y con la de seis a ocho años en los casos previstos en el artículo 188.1.
Se impondrá la pena de seis a ocho años a quienes trasladen a personas de un lugar a otro, con el propósito de su explotación sexual, ipleando violencia, intimidación o engaño, o abusando de una situación de superioridad o de necesidad o de vulnerabilidad de la víctima.
Cuando las conductas previstas en el párrafo anterior y en el artículo 188.1 se cometan sobre menores de edad o incapaces, se impondrán las penas superiores en grado.
10. Con la pena de prisión de cuatro a ocho años si sometieran a alguna persona a esclavitud o la mantuvieran en ella. Esta pena se aplicará sin perjuicio de las que, en su caso, correspondan por los concretos atentados cometidos contra los derechos de las personas.
Por esclavitud se entenderá la situación de la persona sobre la que otro ejerce, incluso de hecho, todos o algunos de los atributos del derecho de propiedad, como comprarla, venderla, prestarla o darla en trueque.
Tal y como expone la Sección Tercera de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en la sentencia Núm. 16/2005, de 19 de abril de 2005, dictada en el caso Adolfo Scilingo Mazorro
"2. La definición del delito de lesa humanidad en nuestro Código penal viene establecida sobre la base de la comisión de un hecho concreto: homicidio; lesiones; detenciones ilegales, etc. (delito subyacente), dentro del contexto de un ataque generalizado o sistiático contra la población civil o contra una parte de ella, considerando que, en todo caso, se considerará delito de lesa humanidad la comisión de tales hechos: 1º Por razón de la pertenencia de la víctima a un grupo o colectivo perseguido por motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos o de género u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional; 2º En el contexto de un régimen institucionalizado de opresión y dominación sistiáticas de un grupo racial sobre uno o más grupos raciales y con la intención de mantener ese régimen."
Asimismo la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional lleva a cabo una sistiatización de los elientos definidores del delito de lesa humanidad a partir de la jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia:
(...) En cuanto a los elientos definidores del delito de lesa humanidad, la jurisprudencia del Tribunal de la Ex-Yugoslavia, a través de distintas sentencias de aplicación de su Estatuto, ha venido estableciendo una serie de elientos o puntos definidores del delito y su prueba, que por su utilidad y aplicabilidad al presente caso, sistiatizamos a continuación:
1) El crimen tiene que ser cometido directamente contra una población civil. ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001; (Appels Chamber) 12.06.2002. parr 90.
2) No es necesario que sea contra la totalidad de la población, pero si un número suficiente (representativo de ella) ICTY Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 90.
3) La población ha de ser predominantiente civil. ICTY Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, parr. 180; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 235; Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54.
4) La presencia de no civiles no priva del carácter civil a la población. Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 549.
5) Procede hacer una interpretación amplia del concepto de población civil. Jelisic, (Trial Chamber) 14.12.1999, parr. 54; Prosecutor v. Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 547-549.
6) La protección se refiere a cualquier población civil independiente de que sea a la propia población civil. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 33;
7) La exigencia de ataque contra la población civil viene a significar en estos momentos una actuación de conformidad con políticas de Estado o de una organización no estatal, pero que ejerce el poder político "de facto".
7) El ataque debe ser "generalizado o sistiático". Kunarac, Kovac and Vukovic (Trial Chamber) 22.02.2001, para 431;
Generalizado: Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 179; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 206; Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236;.
Sistiático: Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 94; Naletilic and Martinovic, (Trial Chamber) 31.03.2003, parr. 236; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 203.
8) El ataque es el que debe ser "generalizado o sistiático", no los actos del acusado.
9) Puede ser calificado como crimen contra la humanidad un simple acto, si está en conexión con un ataque "generalizado o sistiático". Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 178; Kupreskic et al. (Trial Chamber) 14.01.2000, para 550.
10) Es necesario tener en cuenta que existen muchos factores definidores de cuando un ataque es "generalizado o sistiático" y que son inferibles del contexto.
11) Los ataques deben ser masivos o sistiáticos o que se ejerzan en el marco de una política o plan estatal, pero no es imprescindible que se dé este último eliento.
12) Intencionalidad. El autor debe tener el propósito o intención de cometer los delitos subyacentes. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37;
13) Los motivos del sujeto resultan irrelevantes. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103; Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 270-272; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 187.
14) Resulta irrelevante si los actos son directamente contra la población civil o simpliente contra una persona concreta. Lo relevante es que el ataque sea contra la población civil y no los actos concretos. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 103.
15) La intencionalidad discriminatoria solo es necesaria para el delito de persecución. Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 283,292,305; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 186; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 260; Todorovic (Trial Chamber) 31.07.2001, para 113.
16) Conocimiento: El autor debe tener conocimiento de que participa en un ataque generalizado o sistiático. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102, 410; , Tadic (Appels Chamber) 15.07.1999, parr 271; Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 244, 247; o alternativamente admite el riesgo de que sus actos formen parte de él. Vasilejevic, (Trial Chamber) 29.11.2002, parr. 37; BlasKic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 257; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.
Debe tener conocimiento del ataque y del nexo entre sus actos y el contexto.
17) No son necesarios conocimiento de los detalles del ataque. Kunarac, Kovac and Vukovic, (Appels Chamber) 12.06.2002, parr 102; Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 59.
18) No es necesario que el participe deba aprobar el contexto del ataque en el que se enmarcan sus actos. Kordic and Cerkez (Trial Chamber) 26.02.2001, para 185.
19) Este conocimiento del contexto es inferible de la concurrencia de una serie de elientos, tales como el conocimiento del contexto político en que se produce, función o posición del acusado dentro del mismo, su relación con las jerarquías políticas o militares, amplitud, gravedad y naturaleza de los actos realizados, etc.. Blaskic (Trial Chamber) 3.03.2000, para 258-259.
20) Tratándose de delitos subyacentes, en caso de homicidio no es necesario el cadáver para la existencia del delito. Krnojelac (Trial Chamber) 15.03.2002, parr. 326. (...)
Y continúa la Sala:
"Las reflexiones que anteceden tiene como punto de partida el carácter Universal de los crímenes contra la humanidad, sobre el ya hios tenido ocasión de tratar anteriormente desde otra perspectiva.
Al Tribunal no le cabe ninguna duda de que hay una opinio iuris cogentis en torno al carácter imperativo de la norma que prohíbe el genocidio, la trata de esclavos o la agresión o, en general, los crímenes contra la humanidad. Sin ibargo, a este respecto consideramos por si cupiera alguna duda hacer un breve desarrollo de este tia, en cuanto al origen y desarrollo de esta clase de crímenes en el ámbito internacional...
Hios visto con anterioridad, que desde esta doble naturaleza, actualmente convencional y consuetudinaria, esta clase de crimen se caracteriza por ser, en su consideración internacional, la comisión sistiática o a gran escala e instigada o dirigida por un gobierno o por una organización política o grupo de un conjunto de actos criminales. Lo relevante es, pues, la existencia de un plan o política preconcebidos que no deben producirse necesariamente en tiipos de guerra.
Desde el punto de vista del sujeto activo, la exigencia en el tipo de ataque contra la población civil viene a representar en estos momentos una actuación de conformidad con políticas de Estado o de una organización no estatal pero que ejerce el poder político "de facto".También la exigencia de ataques masivos o sistiáticos o que se ejerzan en el marco de una política o plan estatal.
Estas circunstancias o características del Sujeto activo del delito, en definitiva, que se trate de un grupo que actúa desde el poder o que neutraliza al poder legitimo, es uno de los elientos que a nuestro juicio internacionaliza a esta clase de delitos y lo convierten en crimen contra la humanidad. La razón de la utilidad de la existencia de los crímenes contra la humanidad es precisamente garantizar su persecución precisamente por las dificultades extrias o imposibilidad de su persecución interna. Por lo tanto, una de las características esenciales de los delitos contra la humanidad es su perseguibilidad internacional mas allá del principio de territorialidad...
Estimamos que, con independencia de lo que definitivamente pueda acontecer en el ámbito normativo interno, de lo que seguirios tratando después, no cabe ninguna duda de que este tipo criminal internacional, que genera responsabilidad penal individual, está vigente en Derecho internacional desde hace décadas...
La piedra angular, por tanto, del derecho penal internacional la constituye el principio general de responsabilidad individual, aplicable sólo a personas naturales (no prejuzga la responsabilidad del Estado, que no es penal sino "internacional" estrictu sensu).
Según este principio, la responsabilidad penal abarca a todas las personas de la jerarquía que en él han tenido algún grado de participación y por hechos consumados, intentados o planificados, según el sistia del derecho penal clásico. Así, los penalmente responsables de un crimen, salvo agresión en -que lo son los planificadores, preparadores, desencadenantes u ordenantes-, son los que lo comenten por acción u omisión. El que lo ordena, responsabilidad del superior, cuando se "comente o intenta cometer" el crimen y lo ha ordenado o no lo ha impedido o reprimido; el cómplice que ha proporcionado apoyo para la comisión de tal crimen; el planificador de tal crimen, es decir el que ha participado en el plan o confabulación para cometer tal crimen, es decir que ha participado directamente en la formulación de una política criminal, o haciendo suyo el plan propuesto por otra persona (por ejiplo: funcionarios, mandos militares..); el que induce o instiga a la comisión por otro (eje: periodistas de la muerte), el que haya intentado cometer tal crimen (tentativa), pero no se ha consumado por algún factor ajeno etc.. El que actúa bajo las órdenes de un gobierno o de un superior jerárquico no se ve eximido de responsabilidad criminal. El principio de responsabilidad de los mandos determina la responsabilidad del superior jerárquico si éstos contribuyen directamente a la perpetración de un crimen (lo ordenan), pero también si contribuyen indirectamente a la realización del mismo (si no lo impiden o no reprimen una conducta ilegal).
En cuanto a la tipicidad, lex certa y la irretroactividad de la norma penal aplicable, la sentencia viene a resolver estas cuestiones al amparo de las propias características inherentes a los crímenes contra la humanidad:
"Como ya avanzamos en su momento, el primer y aparentiente mayor problia, que inmediatamente vamos a tratar, para la aplicación del precepto penal contenido en el art.607 bis del CP referido a los crímenes de lesa humanidad lo constituye el de su no vigencia en el momento de la producción de los hechos dada su reciente incorporación al derecho positivo español. El Art. 9.3 de la CE, al garantizar el principio de legalidad también se refiere al de la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras mas favorables. El Art. 25 CE, expresamente establece que "Nadie puede ser condenado o sancionado por acciones u omisiones que en el momento de producirse no constituyan delito … según la legislación vigente en aquel momento". Se plantean, pues, varios problias relacionados con el principio de legalidad y tipicidad de las normas penales: retroactividad, certeza y previsibilidad de la norma penal aplicable...
En cuanto [a] ... la posible ausencia de norma penal en el momento de producción de los hecho... [p]artimos de la prohibición penalmente sancionada, desde hace décadas, por el derecho internacional, de las conductas a que se refiere el tipo penal recientiente introducido, siendo esta prohibición una norma de general aplicación para todos los Estados al ser un norma de "ius cogens" internacional. No puede decirse, por tanto, que se traten de conductas que no estaban anteriormente prohibidas, como tampoco, como verios, que sean inciertas o imprevisibles ni en el mandato o prohibición que contienen ni en el de la pena a aplicar..."
El Tribunal Suprio español, mediante la mencionada sentencia Nº 798/2007, de 1 de octubre de 2007, vino a ratificar que los hechos objeto de enjuiciamiento (crímenes graves contra población civil cometidos durante la última dictadura militar argentina) constituían "crímenes contra la Humanidad según el Derecho Internacional Penal", tal y como concluyó la Audiencia Nacional en su sentencia 16/2005, de 19 de abril:
Las normas de Derecho Internacional Penal, fundamentalmente consuetudinarias, que se refieren a los delitos contra el núcleo central de los Derechos Humanos esenciales, prácticamente reconocidos por cualquier cultura en cuanto directamente derivados de la dignidad humana, se originan principalmente ante conductas ejecutadas en tiipo de guerra y también ante la necesidad de protección y reacción contra los actos cometidos contra los ciudadanos del propio país desde el poder estatal, o desde una estructura similar, que consecuentiente encuentran serias dificultades para su persecución. Se han traducido en descripciones de conductas típicas englobadas dentro de las nociones de crímenes de guerra, crímenes contra la paz (delito de agresión), crímenes contra la Humanidad, y genocidio... Se trata de hechos especialmente graves, tales como homicidios, asesinatos, detenciones ilegales, desapariciones forzadas, torturas, y otros similares, siipre ejecutados, como se ha dicho, desde estructuras de poder organizadas dentro del Estado o de una organización similar, que son aprovechadas por los autores no solo para facilitar la ejecución sino también para procurar la impunidad. Generalmente tienen lugar en el marco de persecuciones de personas o de grupos por razones políticas o político-económicas vinculadas de alguna forma al ejercicio abusivo, y por lo tanto ilegítimo, del poder.
Las referencias a estas conductas en el Derecho Internacional Penal con anterioridad a los hechos enjuiciados han sido generalmente previas a su constatación en normas de derecho interno. Desde la primera aparición escrita, en 1907 (Cláusula Maertens), la evolución normativa ha permitido la consolidación internacional de un eliento de contexto identificable, añadido al hecho individual, que permite atribuir mayor cantidad de injusto a conductas que ya previamente eran constitutivas de delito. Las consecuencias de su apreciación se concretan en el reconocimiento de esa extraordinaria gravedad desde la perspectiva de la protección de los Derechos Humanos, y en la aceptación internacional de la necesidad de proceder a su persecución y castigo, haciendo efectivo un impulso internacional que supere las dificultades derivadas de su propia naturaleza. |14|
Además, en el caso concreto del franquismo, la equiparación que hacen las Naciones Unidas del régimen franquista al régimen de la Aliania nazi de Hitler y de la Italia fascista de Mussolini, su alineación con las Potencias de Eje, lo sitúan, como se ha expresado con anterioridad, bajo el tratamiento jurídico que, al término de la II Guerra Mundial, se dio a los crímenes cometidos por las Potencias europeas del Eje.
Le corresponde al estado español, a través de su sistia judicial, garantizar el acceso a la jurisdicción de las víctimas y familiares de las víctimas de la represión franquista, así como de las asociaciones representantes de las mismas, velando de este modo por el respeto del derecho a la tutela judicial efectiva consagrado en el artículo 24 de la C.E. de 1978 y por el derecho al debido proceso reconocido por el Convenio Europeo de Derechos Humanos y otros tratados internacionales vigentes en España, como son el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la propia Declaración Universal de Derechos Humanos.
Si los hechos ocurridos son calificados como crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad, es también evidente a la luz del derecho internacional aplicable que no han prescrito.
Tal y como declaró el Tribunal Internacional de Nuriberg en su sentencia, la Convención de la Haya de 1907 (Convención (IV) de La Haya, de 18 de octubre de 1907 relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre), disponía expresamente que ésta pretendía "revisar la leyes y costumbres generales de la guerra", cuya existencia previa era por tanto reconocida, viniendo después el artículo 6 b) del Estatuto de Nuriberg a recoger las reglas contenidas en la Convención y para entonces aceptadas ya por todas las naciones civilizadas.
En lo que hace a los combatientes, se encontraban éstos ya protegidos por la Convención de Ginebra de 1929, ratificada por el Estado español el 06 de agosto de 1930.
El derecho internacional de los derechos humanos, cuenta entre una de sus principales funciones la del efecto preventivo de crímenes graves como los que presuntamente han ocurrido con las víctimas de esta fosa.
QUINTO.- El derecho a conocer la verdad de los hechos ocurridos tampoco prescribe con el tiipo, y es una consecuencia directa del resarcimiento de delitos de violación grave a los derechos humanos.
El derecho a saber, como ha formulado el Relator de las Naciones Unidas acerca de la cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos humanos (derechos civiles y políticos), en su informe E/CN.4/Sub.2/1997/20/Rev.1, "No se trata sólo del derecho individual que toda víctima o sus familiares tienen a saber lo que ocurrió, que es el derecho a la verdad. El derecho a saber es también un derecho colectivo que hunde sus raíces en la historia, para evitar que puedan reproducirse en el futuro las violaciones. Como contrapartida, al Estado le incumbe, el "deber de recordar", a fin de protegerse contra esas tergiversaciones de la historia que llevan por nombre revisionismo y negacionismo; en efecto, el conocimiento por un pueblo de la historia de su opresión forma parte de su patrimonio y debe por ello conservarse. Tales son los principales objetivos del derecho a saber como derecho colectivo".
Dice también el relator en dicho informe, en su epígrafe relativo al Derecho a un Recurso Justo y Eficaz:
"26. Implica que toda víctima tenga la posibilidad de hacer valer sus derechos beneficiándose de un recurso equitativo y efectivo, sobre todo para lograr que su opresor sea juzgado y obtener reparación. Conforme se indica en el preámbulo del Conjunto de principios, no existe reconciliación justa y duradera si no se satisface efectivamente la necesidad de justicia; el perdón, acto privado, supone, como condición de toda reconciliación, que la víctima conozca al autor de las violaciones y que éste haya tenido la posibilidad de manifestar su arrepentimiento: en efecto, para que pueda ser concedido el perdón, es menester que haya sido previamente solicitado.
27. El derecho a la justicia impone obligaciones al Estado: la de investigar las violaciones, perseguir a sus autores y, si se establece su culpabilidad, hacer que sean sancionados. Aunque la iniciativa del enjuiciamiento incumbe ante todo al Estado, habrá que prever en normas procesales complientarias la posibilidad de que toda víctima pueda erigirse en parte civil en las actuaciones y, cuando las autoridades no cumplan con su deber, asumir personalmente esa iniciativa."
Como se ha mencionado, el 21 de marzo de 2006 la Asamblea General de la Naciones Unidas aprobó los "Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones" (Res. A/60/509/Add.1), según los cuales:
[...] La obligación de respetar, asegurar que se respeten y aplicar las normas internacionales de derechos humanos y el derecho internacional humanitario según lo previsto en los respectivos ordenamientos jurídicos comprende, entre otros, el deber de:
b) Investigar las violaciones de forma eficaz, rápida, completa e imparcial y, en su caso, adoptar medidas contra los presuntos responsables de conformidad con el derecho interno e internacional;
c) Dar a quienes afirman ser víctimas de una violación de sus derechos humanos o del derecho humanitario un acceso equitativo y efectivo a la justicia, como se describe más adelante, con independencia de quién resulte ser en definitiva el responsable de la violación; y
d) Proporcionar a las víctimas recursos eficaces, incluso reparación, como se describe más adelante.
Esa misma resolución, define a la "víctima" del siguiente modo:
V. Víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario
8. A los efectos del presente documento, se entenderá por víctima a toda persona que haya sufrido daños, individual o colectivamente, incluidas lesiones físicas o mentales, sufrimiento iocional, pérdidas económicas o menoscabo sustancial de sus derechos fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que constituyan una violación manifiesta de las normas internacionales de derechos humanos o una violación grave del derecho internacional humanitario. Cuando corresponda, y en conformidad con el derecho interno, el término "víctima" también comprenderá a la familia inmediata o las personas a cargo de la víctima directa y a las personas que hayan sufrido daños al intervenir para prestar asistencia a víctimas en peligro o para impedir la victimización.
9. Una persona será considerada víctima con independencia de si el autor de la violación ha sido identificado, aprehendido, juzgado o condenado y de la relación familiar que pueda existir entre el autor y la víctima.
SEXTO.- La exhumación de restos humanos que presentan signos de muerte por causas violentas, y respecto de los cuales existen adiás indicios racionales y pruebas documentales, está sujeta a un protocolo, tanto bajo el derecho interno español como bajo el derecho internacional.
Si los hechos que se denuncian en este caso pueden sin lugar a dudas revestir el carácter de crímenes imprescriptibles, la exhumación de los restos de las víctimas de tales hechos ha de realizarse con todas las garantías previstas por la ley al respecto, como en cualquier caso de los que se conocen como "delitos comunes".
Existen adias instrumentos internacionales bien definidos y que son de aplicación a la investigación de los presuntos hechos delictivos que, mediante la presente denuncia, se está poniendo en conocimiento de la autoridad judicial competente.
La identificación positiva de los restos habría de efectuarse de conformidad con el "Manual de las Naciones Unidas para la eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias", así como los "Principios relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias", de 24 de mayo de 1989, que son las normas aplicables a la investigación de este tipo de crímenes tanto a nivel de los tribunales internacionales creados a partir del sistia de las Naciones Unidas, como en el derecho penal europeo.
Si en el caso presente se está ante presuntos crímenes contra la humanidad y crímenes de guerra, resulta a todas luces obligado tomar las medidas cautelares que corresponda y proceder de acuerdo a las normas de derecho internacional para crímenes graves. De no darse este tipo de actuación, se podría incurrir en la destrucción de pruebas de delitos que son imprescriptibles, con las consecuencias que ello tiene para el debido proceso, para los derecho de las víctimas, incluido el derecho a reparación, y, asimismo, en el ámbito penal en los casos de destrucción de pruebas de crímenes tales como crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad.
Estos extrios ya fueron comunicados en tiipo y forma por la representación letrada de Dña. Sebastiana Ortega Torres al actual Alcalde del Municipio de Benagéber, Sr. Rafael Darijo Escamilla. Concretamente, en el escrito de mi representada de fecha 24 de agosto de 2009 dirigido al Sr. Alcalde, se le comunicaba lo siguiente:
"7) Esta parte se ratifica en lo expuesto en los parágrafos 7, 8 y 9) del escrito de abril de 2009, donde se decía expresamente:
'7) En principio y suponiendo que todas las víctimas incursas en la consulta hayan sido enterradas de acuerdo a la legalidad vigente en el momento de los hechos y que, por lo tanto, no existiera duda alguna ni en cuanto a la identidad legal de las mismas ni en cuanto a las causas de su muerte y que por consiguiente sólo se trataría de realizar lo que podríamos denominar una "identificación positiva" de los restos para que fueran nuevamente enterrados, esta parte considera que se debería solicitar al Juez Penal de la jurisdicción correspondiente que, debido a lo extraordinario del caso, abra diligencias a efectos de proceder al desenterramiento de conformidad con el procedimiento rituario forense, incluida la necropsia, y a efectos de la posterior identificación por ADN de la identidad concreta de cada resto de acuerdo a la práctica forense y a través de las organizaciones estatales correspondientes, por tanto, ello comporta el nombramiento de los peritos forenses y de policía judicial que correspondan.
8) En caso de que existieran restos sin identificar, las muestras de ADN serán mantenidas en depósito legal en instituciones estatales de conformidad con la normativa existente para restos sin identificación, a efectos de permitir su identificación futura de acuerdo con los estándares normativos para este tipo de casos. Los restos no identificados, serán enterrados junto al resto de víctimas en sacos de necropsia incorruptibles y lacrados.
9) El Sr. Alcalde debe garantizar en la resolución del caso que los restos de las víctimas sin representación legal alguna no serán incinerados, ni enviados al osario común y que recibirán el mismo tratamiento que los restos de las víctimas con representación legal, respetando en todo momento su adscripción política, social y religiosa.'
Es del todo evidente que en la resolución del señor Alcalde no se hace mención alguna a estas solicitudes formales y de fondo y que, en el caso más favorable, se informaría a la autoridad judicial con posterioridad y, por lo tanto los restos se desenterrarían sin cumplir con el protocolo rituario penal y sin resolver a priori la situación jurídica de los ausentes y "desconocidos".
8) El señor Alcalde hace mención a un equipo técnico encargado de la exhumación, sin que conste nombramiento judicial alguno y ni siquiera el nombramiento formal por parte de la alcaldía. Por lo tanto, consideramos que estos especialistas deben ser nombrados por resolución judicial dentro de un procedimiento de instrucción penal, dado que ya tenios conocimiento expreso de la forma de la muerte y de su identificación, y, por lo tanto, estamos en presencia de un ilícito penal que cumple los requisitos del tipo penal de crímenes contra la humanidad y que por ende es de naturaleza imprescriptible.
Debemos recordar al señor Alcalde que la ley penal está por encima de cualquier ley, y más aún de la conocida como "Ley de la mioria", la cual, manifiestamente y por propia decisión del legislador, no tiene carácter penal, ni alcance penal en sus procedimientos.
Por lo tanto, la denuncia de los ilícitos penales debe ser realizada por el señor alcalde una vez tomado conocimiento de los mismos, como así surge de la propia resolución 75/2009 de fecha 24.06.2009, y hasta tanto el procedimiento penal se resuelva, no se debe adoptar medida alguna de ningún tipo que modifique o altere los restos a los que estamos haciendo referencia. De no proceder de esta manera quedaría, como tal autoridad pública, incurso en la correspondiente responsabilidad penal.
En cuanto a los expertos por Ud. mencionados, deben abstenerse de cualquier acto que signifique una alteración de los restos y de su valor de prueba, como bien conocen quienes ostentan título forense habilitante y, en consecuencia, no sólo reúnen las condiciones generales previstas por la práctica penal y deontológica, sino que, precisamente por ello, son penalmente responsables en su carácter de forenses.
SÉPTIMO.- A tenor de lo expuesto, se solicita del Juzgado:
1) Acuerde instruir las diligencias oportunas encaminadas a la investigación y averiguación judicial de los hechos relatados, incluida la exhumación correspondiente y subsiguiente identificación de los restos hallados bajo la dirección de médicos forenses designados especialmente al efecto, y procediendo a la incoación de las correspondientes Diligencias Previas.
2) Proceda a la práctica de las diligencias previstas en el art. 13 de la ley procesal penal, esto es, "consignar las pruebas del delito que puedan desaparecer, la de recoger y poner en custodia cuanto conduzca a su comprobación y a la identificación del delincuente, la de detener, en su caso, a los presuntos responsables del delito, y la de proteger a los ofendidos o perjudicados por el mismo, a sus familiares o a otras personas...", así como a la diligencia de comprobación prevista en el art. 326 de la LECrim, especialmente habida cuenta de la exigencia de vestigios y pruebas materiales de la perpetración de los ilícitos expuestos, siendo necesario garantizar que la "recogida, custodia y examen de aquellas muestras se verifique en condiciones que garanticen su autenticidad", requiriendo la actuación de la Policía Judicial en los términos del art. 282 de la LECrim.
3) Caso de haberse sometido a la fecha actual a algún tipo de manipulación a tales restos, deducir las actuaciones necesarias encaminadas a determinar las responsabilidades personales que correspondan, ya sea a nivel de la autoridad administrativa involucrada, esto es, Ayuntamiento de Benagéber, como a nivel de eventuales expertos forenses que hayan podido intervenir fuera de todo mandato judicial según se desprende de las resoluciones del municipio recaídas sobre la fosa común de Benagéber.
4) La representación letrada de mi representada dispone de cuantos documentos se mencionan expresamente en el relato de hechos, y que obran también en poder de la Alcaldía de Benagéber (esto es, escritos presentados ante el Sr. Alcalde por Dña. Sebastiana Ortega Torres, resoluciones de la Alcaldía sobre la fosa de Benagéber, partidas de defunción de las víctimas e información suministrada por el Archivo de la Guardia Civil), por lo que el Juzgado debe requerir los mismos de esta autoridad administrativa.
En su virtud,
SUPLICO AL JUZGADO, que tenga por presentado este escrito de denuncia y, según lo expuesto, se practiquen las diligencias interesadas en el precedente apartado SÉPTIMO, tomándose las medidas cautelares necesarias para la preservación del carácter probatorio de los restos humanos que se hallaren en la conocida como "Fosa común de Benagéber", y, caso de haberse sometido tales restos, a la fecha actual, a algún tipo de manipulación, deducir las actuaciones necesarias encaminadas a determinar las responsabilidades personales que correspondan.
Es justicia que pido en Llíria, al vigésimo quinto día de marzo de dos mil diez
Fdo.: Procuradora Eva María Tello Calvo
Notas:1. La negrilla es añadida. [Volver]
2. Bassiouni, M. Cherif , International Crimes: Jus Cogens and obligatio Erga Omnes, en Law & Contip.Prob., 25 (1996), pp. 63, 68 [Volver]
3. Ver: In re Barcelona Traction, Light & Power Co. (Belg. v. Spain), 1970 I.C.J. 4, 33 (Judgment of Feb. 5). [Volver]
4. Comisión de Derecho Internacional, Anuario de la Comisión de Derecho Internacional, 1976, Vol. II, 2a Parte, p. 89. [Volver]
5. Corte IDH, Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Sentencia sobre Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. (Serie C) No. 154. 26 de septiibre de 2006. Voto razonado del Juez A.A. Cançado Trindade, párr. 19. Disponible en http://www.derechos.org/nizkor/chile/doc/almonacid.html (con índice de lectura) y en http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_154_esp.pdf (visitadas por última vez el 24mar10). [Volver]
6. Corte IDH, Caso La Cantuta vs. Perú. Sentencia sobre fondo, reparaciones y costas. (Serie C) No. 162. 29 de noviibre de 2006, párr. 160. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/peru/doc/cantuta3.html (visitada por última vez el 03may08). [Volver]
8. Principios y directrices básicos sobre el derecho de las víctimas de violaciones manifiestas de las normas internacionales de derechos humanos y de violaciones graves del derecho internacional humanitario a interponer recursos y obtener reparaciones, A/RES/60/147, Asamblea General de las Naciones Unidas, 21 de marzo de 2006, p. 5. La negrilla es añadida. [Volver]
10. GA Res. 39(I), Resoluciones aprobadas por la Asamblea General durante la primera parte de su primer período de sesiones, Quincuaésima nona reunión plenaria, 12 de diciibre de 1946, p. 57 [Volver]
12. Nazi Conspiracy and Aggression. United States Printing Office. Washington, 1946. Vol I, p. 5. Traducción al español de la versión original en inglés realizada por el Equipo Nizkor y tomada de: Estatuto de la Corte Penal Internacional. Estatutos de los Tribunales Internacionales de Nuriberg (1945) a Sierra Leona (2002), Equipo Nizkor, 2ª. Ed., Madrid, 11 noviibre 2002, pp. 14-15. [Volver]
13. ILC Report, A/1316 (A/5/12), 1950, part III, párrs. 95-127, Yearbook of the International Law Commission, 1950, vol. II. Versión en castellano: Osmañczyk, Edmund J., Enciclopedia Mundial de Relaciones Internacionales y Naciones Unidas, Fondo de Cultura Económica, México, 1976, pp. 787-788. [Volver]
14. STS No. 798/2007, de 1 de octubre de 2007, Fundamento de Derecho Sexto. [Volver]
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