Equipo Nizkor - Escrito de adhesión a recurso de súplica por vulneración de la tutela judicial efectiva y suscripción de los votos discrepantes contra el Auto de archivo de la causa por los republicanos españoles de los campos nacionalsocialistas.

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Escrito de adhesión a recurso de súplica por vulneración de la tutela judicial efectiva y suscripción de los votos discrepantes contra el Auto de archivo de la causa por los republicanos españoles de los campos nacionalsocialistas

Expediente Gubernativo 10/2014
Rollo de Sala Nº 70/2009 - Sección Cuarta
Sumario Nº 56/2009
Juzgado Central de Instrucción Nº 2
A LA SALA DE LO PENAL
Doña A. I. L. A., Procuradora de los Tribunales y de D. Don DAVID MOYANO TEJERINA, Doña SILVIA DINHOF-CUETO, Doña CONCEPCIÓN RAMÍREZ NARANJO, Don DONATO JESÚS DE COS BORBOLLA, Doña AURORE GUTIÉRREZ, Don JEAN OCAÑA, Don HENRI LEDROIT, Doña CANDIDA ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, Don ROMAIN PEREZ, Don PIERRE PÉREZ, Doña ROSITA JUAN STERQUEL, Doña PIERRETTE SAEZ CUTANDA, Don EMILIO BASILIO CABALLERO VICO, Don RAMIRO-EMETERIO SANTISTEBAN CASTILLO, Don VIRGILIO PEÑA CÓRDOBA, Don SANTIAGO BENÍTEZ MARÍN, Doña GINETTE OLIVARES y Don FABIEN GARRIDO GAYET, así como de la "ASOCIACIÓN PARA LA CREACIÓN DEL ARCHIVO DE LA GUERRA CIVIL, LAS BRIGADAS INTERNACIONALES, LOS NIÑOS DE LA GUERRA, LA RESISTENCIA Y EL EXILIO ESPAÑOL" y la "ASOCIACIÓN DE FAMILIARES Y AMIGOS DE REPRESALIADOS DE LA II REPÚBLICA POR EL FRANQUISMO", evacuando el traslado conferido por la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a las representaciones procesales de las partes mediante providencia de 23 de enero de 2015, notificada a esta parte el 27 de enero próximo pasado, y en relación con el Recurso de Súplica en que trae origen, manifiesta lo siguiente:
Esta parte adhiere a dicho recurso allí dónde éste plantea que el Auto de 15 de diciembre de 2014 recurrido incurre en vulneración del derecho a obtener la tutela judicial efectiva en su modalidad de acceso a la jurisdicción y al juez ordinario predeterminado por la ley, así como al hacer suyos los argumentos de los tres votos particulares discrepantes emitidos contra el Auto de referencia por los magistrados Ramón Sáez Valcárcel, José Ricardo de Prada Solaesa, Clara Bayarri García y Antonio Díaz Delgado. Todo ello en base además a los siguientes argumentos complementarios:
1.- En la época de comisión de los hechos objeto del procedimiento, esto es, de la persecución por motivos políticos y exterminio de nacionales españoles confinados en los campos de concentración y exterminio de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenbürg (1940-1945), la Constitución aplicable en España era la "Constitución de la República Española de 9 de diciembre de 1931", ya que, habiendo considerado la Asamblea General de las Naciones Unidas que "En sus orígenes, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen fascista modelado sobre, y en gran medida establecido gracias a, la ayuda recibida de la Alemania Nazi de Hitler y la Italia Fascista de Mussolini" (Resolución 39(I) de la Asamblea General de las Naciones Unidas de 12 de diciembre de 1946), la equiparación y alineación de dicho régimen con las Potencias de Eje, lo sitúan bajo el tratamiento jurídico que, al término de la II Guerra Mundial, se dio a los crímenes cometidos por las Potencias europeas del Eje.
Dicha resolución, junto con la Resolución 32(I) de 9 de febrero de 1946, adoptada por unanimidad también por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas, hace suya la declaración de Potsdam".
En la misma, las Naciones Unidas afirman además su convencimiento de que "el Gobierno fascista de Franco en España, impuesto por la fuerza al pueblo español ... no representa al pueblo español..." [GA Res. 39(I), Resoluciones aprobadas por la Asamblea General durante la primera parte de su primer período de sesiones, Quincuaésima nona reunión plenaria, 12 de diciembre de 1946, pp. 57-58]
Por lo tanto, el Golpe de Estado liderado por el General Francisco Franco supuso una vulneración del orden constitucional, del orden jurídico en vigor, cuya legitimidad le venía dada por el propio principio de soberanía popular reconocido por la Constitución de la República.
Las leyes de la República no se derogaron nunca. Si bien el parte informando de la terminación de la guerra puso fin a la República, no puso éste fin a la legalidad de la misma, sino que se hace con el poder un régimen ilegal.
A su vez, a partir del inicio de hostilidades de la II Guerra Mundial, el régimen de Franco pasa a tener la consideración de potencia del eje y su ilegalidad a nivel interno pasa a ser reconocida también a nivel internacional.
La Constitución válida en la época de los hechos, en relación con el derecho internacional vigente en la época y los tratados internacionales ratificados por España dispone:

"Artículo 7.
El Estado español acatará las normas universales del Derecho internacional, incorporándolas a su derecho positivo."
"Artículo 65.
Todos los Convenios internacionales ratificados por España e inscritos en la Sociedad de las Naciones y que tengan carácter de ley internacional, se considerarán parte constitutiva de la legislación española, que habrá de acomodarse a lo que en aquellos se disponga.
Una vez ratificado un Convenio internacional que afecte a la ordenación jurídica del Estado, el Gobierno presentará, en plazo breve, al Congreso de los Diputados, los proyectos de ley necesarios para la ejecución de sus preceptos.
No podrá dictarse ley alguna en contradicción con dichos Convenios, si no hubieran sido previamente denunciados conforme al procedimiento en ellos establecido.
La iniciativa de la denuncia habrá de ser sancionada por las Cortes." [énfasis añadido]
"Artículo 66.
El pueblo podrá atraer a su decisión mediante "referéndum" las leyes votadas por las Cortes. Bastará, para ello, que lo solicite el 15 por 100 del Cuerpo electoral.
No serán objeto de este recurso la Constitución, las leyes complementarias de la misma, las de ratificación de Convenios internacionales inscritos en la Sociedad de las Naciones, los Estatutos regionales, ni las leyes tributarias..."

Estas disposiciones constitucionales determinan el carácter de derecho interno que desde entonces tienen los convenios internacionales suscritos por España, así como se prelación respecto de las leyes nacionales, pues la Constitución vigente en la época de los hechos, expresamente dispone que "[N]o podrá dictarse ley alguna en contradicción con dichos Convenios..."
Disposición similar está contenida en la Constitución de 1978, cuyo artículo 96.1 dice que "los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
2.- En la Declaración de Moscú de 1943 sobre crímenes de guerra, adoptada el 30 de octubre de 1943 en la Conferencia de Moscú, los Jefes de Estado del Reino Unido, de los Estados Unidos y de la entonces Unión Soviética convinieron el enjuiciamiento de los oficiales y soldados alemanes y miembros del Partido Nazi que hubieren sido responsables de atrocidades, masacres y ejecuciones, o hubieren consentido la comisión de las mismas.
El 8 de agosto de 1945, Estados Unidos, Francia, Reino Unido y la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas suscriben el Acuerdo de Londres -al que se adherirían después 19 países más-, por el que se decide el establecimiento del Tribunal Militar Internacional de Nuremberg.
El art. 1 del Estatuto del Tribunal de Nuremberg dice así:

"De conformidad con el Acuerdo suscrito el día 8 de agosto de 1945 por el Gobierno de los Estados Unidos de América, el Gobierno Provisional de la República Francesa, el Gobierno del Reino Unido de la Gran Bretaña e Irlanda del Norte y el Gobierno de la Unión de Repúblicas Socialistas Soviéticas, se establecerá un Tribunal Militar Internacional (en adelante llamado "el Tribunal") para, aplicando los principios de justicia e inmediación, enjuiciar y condenar a los principales criminales de guerra de los países europeos del Eje".

La jurisdicción del mismo se extiende sobre todos los criminales de guerra de los países europeos del Eje, entre los que las Naciones Unidas incluyeron a la España franquista.
El 13 de febrero de 1946 la Asamblea General de la ONU adoptó la Resolución 3 (1), en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la Humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nuremberg de 8 de agosto de 1945", es decir tal cual figuran en el artículo 6 y siguientes del Estatuto.
Por su parte, el Secretario General de la ONU, Trygve Lie, en su informe complementario, sugirió el 21 de octubre de 1946 que los Principios de Nuremberg fuesen adoptados como parte del Derecho Internacional. En su Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946, la Asamblea General de la ONU aceptó formalmente la sugerencia y por lo tanto, "confirma los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Tribunal de Nuremberg y por la Sentencia de ese Tribunal".
Precisamente, en relación con los crímenes de guerra cometidos durante el III Reich, entre cuyas víctimas se cuentan nacionales españoles objeto de persecución por motivos políticos, la sentencia del Tribunal de Nuremberg definió los tratados internacionales y, más ampliamente, el derecho internacional vigente en la época que prohibía los crímenes de guerra y que había sido violado por el régimen nacional-socialista.
Las normas y disposiciones incluidas en dicha sentencia estaban igualmente vigentes en España en base a la Constitución de 1931, específicamente allí donde el Tribunal afirma:

(B) Asesinato y malos tratos a la población civil
El artículo 6(b) del Estatuto dispone que "los malos tratos ... perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio [el asesinato o los malos tratos perpetrados contra prisioneros de guerra o personas en alta mar] ... el asesinato de rehenes ... la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas" constituirán un crimen de guerra. Básicamente, estas disposiciones no hacen sino reconocer las leyes de guerra ya existentes tal y como se recogen en el artículo 46 de la Convención de La Haya [de 18 de octubre de 1907], que dice:
"El honor y los derechos de la familia, la vida de los individuos y la propiedad privada, así como las creencias religiosas y la práctica de los cultos, deben ser respetados".
[...]
(D) Política sobre trabajo forzoso
El artículo 6(b) del Estatuto dice que "los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados, o para otros fines, perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio" constituirán un crimen de guerra. Las leyes relativas al trabajo forzoso ejecutado por habitantes de los territorios ocupados se encuentran contempladas en el artículo 52 de la Convención de La Haya, que dice:
"No podrán exigirse empréstitos en especie y servicios del común o de los habitantes sino para atender a las necesidades del ejército que ocupe el territorio. Serán proporcionados a los recursos del país y de tal naturaleza que no impliquen para los habitantes la obligación de tomar parte en las operaciones de la guerra contra su país".
(F) Derecho relativo a los crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad
El artículo 6 del Estatuto dice:
"(b) CRÍMENES DE GUERRA: a saber, violaciones de las leyes o usos de la guerra. Tales violaciones comprenden el asesinato, los malos tratos o la deportación para realizar trabajos forzados, o para otros fines, perpetrados contra la población civil de un territorio ocupado o en dicho territorio, el asesinato o los malos tratos perpetrados contra prisioneros de guerra o personas en alta mar, el asesinato de rehenes, el robo de bienes públicos o privados, la destrucción arbitraria de ciudades, pueblos o aldeas, o la devastación no justificada por necesidades militares, sin que dichas violaciones queden limitadas a los actos enumerados.
(c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de la guerra o durante la misma; la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados." [...]
El Tribunal está obligado a seguir la la definición de crímenes de guerra y crímenes contra la humanidad contenida en el Estatuto. Sin embargo, respecto de los crímenes de guerra, como ya se ha señalado, los crímenes definidos en el artículo 6 (b) del Estatuto ya estaban reconocidos como crímenes de guerra bajo el derecho internacional. Estaban contemplados en los artículos 46, 50, 52 y 56 de la Convención de La Haya de 1907 y en los artículos 2, 3, 4, 46 y 51 de la Concención de Ginebra de 1929. El hecho de que la violación de estas disposiciones constituía ya un delito por el cual los individuos responsables son susceptibles de sanción penal está de sobra consolidado como para dar lugar a debate.
Pero se argumenta que la Convención de La Haya no es de aplicación en este caso, por la cláusula de "participación general" incluida en el artículo 2 de la Convención de La Haya de 1907. Esta cláusula dispone que:
"Las disposiciones contenidas en ese Reglamento, así como en la presente Convención [Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV)], no son aplicables sino entre las Potencias Contratantes y únicamente si los beligerantes son partes en la Convención".
Varios de los beligerantes en la reciente guerra no eran partes en la convención.
Es opinión de este Tribunal que no es necesario pronunciarse sobre esta cuestión. Las leyes y costumbres de la guerra terrestre recogidas en la convención constituyen sin duda un avance con respecto al derecho internacional existente en la época de su adopción. Pero la convención dice expresamente que tiene como intención "revisar las leyes y costumbres generales de la guerra", cuya previa existencia así reconocía, pero en 1939, las leyes y costumbres recogidas en la convención contaban con el reconocimiento de todas las naciones civilizadas y se las consideraba como declarativas de las leyes y costumbres de la guerra recogidas en el artículo 6(b) del Estatuto.
En relación con los crímenes contra la humanidad, no hay duda alguna de que en Alemania se asesinó a opositores políticos antes de la guerra y de que muchos de ellos fueron mantenidos en campos de concentración en situaciones tremendamente horrorosas y crueles. Ciertamente la política de terror se llevó a cabo a gran escala, y muchas veces de manera organizada y sistemática. La política de persecución, represión y el asesinato de civiles susceptibles de ser hostiles al Gobierno que se llevó a cabo en Alemania antes del inicio de la guerra en 1939 fue despiadada... Para constituir crímenes contra la humanidad, los actos cometidos antes del inicio de la guerra deben haberlo sido en ejecución de, o en conexión con, cualquiera de los crímenes de competencia del Tribunal... El Tribunal... no puede hacer una declaración general que afirme que los actos cometidos antes de 1939 constituyen crímenes contra la humanidad de conformidad con el Estatuto, pero desde el inicio de la guerra en 1939, se cometieron crímenes de guerra a gran escala que eran también crímenes contra la humanidad...".

Por tanto, en la época de comisión de los hechos, ya estaban vigentes la Convención relativa a las leyes y costumbres de la guerra terrestre (H.IV), de 18 de octubre de 1907 y su reglamento (H.IV.R), de la misma fecha. Y dado que las prohibiciones contenidas en los mismos ya fueron consideradas por el Tribunal de Nuremberg en sus sentencias como leyes y costumbres reconocidas por todas las naciones civilizadas, las mimas estaban vigentes en España en la época de los hechos. Asimismo, España firmó el 27 de julio de 1929 y ratificó el 06 de agosto de 1930, la Convención de Ginebra de 1929 (publicada en la Gaceta de Madrid de 11 de octubre de 1930; A. 1365), el cual a su vez, como se recoge en el mismo, se adopta en desarrollo de los principios inspiradores de los Convenios internacionales de La Haya, en particular el Convenio relativo a las leyes y costumbres de la guerra y el Reglamento anejo al mismo.
No cabe duda pues, y menos aún en vista de la redacción de los artículos 7 y 65 de la Constitución de la República Española de 1931, que estas disposiciones son de aplicación a los hechos en ciernes, y que no podrán dictarse leyes que les contradigan.
Por otra parte, la Resolución 95 (I) de 11 de diciembre de 1946 de la Asamblea General de la ONU, sobre "Confirmación de los principios de Derecho Internacional reconocidos por el estatuto del Tribunal de Nuremberg", la Resolución 177 (II), de 21 de noviembre de 1947, también de la Asamblea General de la ONU, relativa a la Formulación de los principios reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nuremberg, y la adopción de los mismos en 1950, lo que hacen es consagrar con alcance universal el derecho creado en el Estatuto y en la Sentencia del Tribunal de Nuremberg.
Tales principios definen como crímenes punibles bajo el Derecho Internacional los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad.
La constatación por el Secretario General del carácter consuetudinario de estos instrumentos es vinculante para todos los Estados conforme al artículo 25 de la Carta de la ONU; el Consejo de Seguridad aprobó el Informe del Secretario General por el que reconocía el carácter de derecho consuetudinario del Estatuto de Nuremberg y sin ninguna reserva (S/Res/827, 25 de mayo de 1993, pár. 2; Informe del Secretario General (S/25704)). Literalmente, en su informe indica éste que: "35. El derecho internacional humanitario convencional que fuera de toda duda ha pasado a formar parte del derecho internacional consuetudinario es el derecho aplicable a los conflictos armados consagrado en los siguientes instrumentos: ... Cuarta Convención de La Haya relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre y Reglamento conexo, de 18 de octubre de 1907; ... y Estatuto del Tribunal Militar Internacional, de 8 de agosto de 1945.
Los Estados de la comunidad internacional tienen por tanto la obligación erga omnes de aplicar los principios emanados de Nuremberg, entre otras cosas, porque la mera pertenencia a la Organización de las Naciones Unidas mediante la aceptación del estatuto de la misma, lleva ínsita la aceptación y el compromiso de hacer cumplir los principios que, emanados de Nuremberg, han pasado a ser Derecho Internacional de obligado cumplimiento, tanto consuetudinario como convencional.
Tal compromiso conlleva el derecho y la obligación de perseguir este tipo de crímenes, y más aún si han sido cometidos contra los propios nacionales.
Como bien se afirma en uno de los votos discrepantes: "La tutela judicial en estos casos no debe entenderse simplemente como el derecho de acceso a los jueces y tribunales sin más, sino como instrumental para la reparación y restauración de la dignidad humana afectada por las graves violaciones de derechos humanos".
Si se quiere, en el caso español, además, la primacía del derecho internacional sobre el derecho interno viene dada por los arts. 10 y 96 de la Constitución española de 1978. El artículo 10.2 de la Constitución establece que "las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los Tratados y Acuerdos Internacionales sobre las mismas materias ratificados por España".
A su vez el art. 96.1 dice que "los Tratados Internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios Tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional".
La tutela judicial efectiva de jueces y tribunales es uno de los derecho básicos contemplados en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Es del todo aberrante, a la luz del derecho interno e internacional, que los tribunales españoles, incluida la Audiencia Nacional, nieguen tal derecho de acceso a la justicia a los nacionales españoles y que este Tribunal escriba negro sobre blanco que la falta de acceso de nacionales españoles y sus familias a los tribunales españoles en demanda de justicia y reparación tras haber sufrido los más atroces crímenes que puedan existir en la escala de reproche penal, no viola ni la Constitución española ni el derecho internacional reconocido por la misma.
Por todo ello, constituye una aberración jurídica en toda regla el hecho de que una ley pueda derogar la obligación internacional de persecución de estos gravísimos crímenes que pesa sobre los tribunales nacionales de los estados. De hecho, los principios de complementariedad y subsidiariedad de jurisdicciones tal cual se vienen perfilando a partir de la aprobación del Estatuto de Roma, inciden en que la preeminencia la tienen las jurisdicciones nacionales. Hacer dejación de la jurisdicción cuando las víctimas son los propios nacionales, es una renuncia a la soberanía, al margen de que en este caso sea el legislador el que la dispone en aras de negar el acceso a la jurisdicción a las víctimas republicanas del franquismo y del Tercer Reich.
En virtud de lo expuesto,
SUPLICO A LA SALA DE LO PENAL, que tenga por presentadas las anteriores manifestaciones y ordene retrotraer las presentes actuaciones al momento en que, mediante sus autos, el Juzgado Central de Instrucción Nº 2 incurrió en vulneración procesal relevante y atentatoria contra los derechos fundamentales mencionados, momento procesal que, si bien dio comienzo antes, podría considerarse que arranca con la Providencia de ese JCI de 17 de marzo de 2014, y sin duda alguna, con el Auto de conclusión del sumario de 14 de abril de 2014.
Es justicia que pido en Madrid, al vigésimo noveno día del mes de enero de dos mil quince.

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