Equipo Nizkor - Voto particular de los magistrados Ramón Sáez Valcárcel y José Ricardo de Prada Solaesa contra el auto de cierre de la causa por las víctimas españolas de los campos nacionalsocialistas.

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Voto particular de los magistrados Ramón Sáez Valcárcel y José Ricardo de Prada Solaesa contra el auto de cierre de la causa por las víctimas españolas de los campos nacionalsocialistas

Justificamos nuestra discrepancia con la decisión de sobreseimiento y archivo del sumario, en la consideración de que el Estado tiene asumida la obligación de investigar y perseguir los crímenes de derecho internacional de genocidio, contra la humanidad y crímenes de guerra, debiendo reconocerse la primacía, al menos, del derecho convencional internacional sobre la ley interna. Acerca de la pertinencia de plantear una cuestión de constitucionalidad sobre la nueva redacción del art. 23.4 de la Ley orgánica del Poder Judicial (Lopj) por posible vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva y del principio de igualdad, por tratamiento discriminatorio de las víctimas nacionales de delitos de derecho internacional, compartimos los criterios que se desarrollan en los otros dos votos discrepantes.
1.- Objeto fáctico y calificación jurídica.
Según el auto de conclusión del sumario de 14 abril 2014, el objeto fáctico del proceso lo constituye el confinamiento y encierro entre 1942 y mayo de 1945, en los campos de concentración de Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenbürg, de más de siete mil españoles, de los que murieron aproximadamente cuatro mil trescientos. Los prisioneros fueron sometidos a formas extremas de tortura, maltrato y abuso, que incluyó el asesinato.
Esas conductas serían relevantes, según los autos de procesamiento, como delitos de genocidio del art. 607 del Código penal y delitos contra la humanidad del art. 607 bis; aunque debe reconocerse que también podrían constituir crímenes de guerra en la modalidad de delitos contra las personas protegidas del art. 607, 608 y 612 Cp, como conviene el auto de la mayoría, al afectar a prisioneros de guerra, personas privadas de libertad y personas desplazadas, todos ellos protegidos por el III y IV Convenio de Ginebra. Visto el carácter sistemático, masivo y general de las conductas, la correcta tipificación es un problema de concurso de normas, incluso de delitos, que ahora no es preciso atender.
En relación a esta acción masiva y serial consideramos el deber de España y de sus tribunales de investigar, perseguir y juzgar a los imputados, por aplicación del derecho internacional convencional -aunque consideramos que dicha obligación no tiene sólo su fuente en los tratados, destacamos esta opción por razones de la configuración constitucional del derecho internacional. Aunque la reforma del art. 23.4 Lopj, operada por Ley orgánica 1/2014, limita la jurisdicción sobre los delitos de genocidio, lesa humanidad y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado a muy estrictos vínculos de conexión relacionados con la personalidad activa, en su apartado p) establece, como no podía ser de otra manera, la cláusula de salvaguarda del derecho internacional convencional. Porque las disposiciones de un tratado -compromiso internacional asumido por el Estado- solo pueden ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en el tratado o de acuerdo con las normas generales del derecho internacional, nunca por una ley, tal y como establece el art. 96.1 de la Constitución.
La decisión de la que disentimos sostiene que no existe ninguna norma internacional que obligue a nuestro Estado a investigar esos crímenes y juzgar a sus autores, y para ello incorporar el principio de jurisdicción universal, ni siquiera cuando se trata de proteger frente a la masacre a miles de víctimas nacionales o de impedir la impunidad del crimen. Hemos de matizar que en el caso no se trata de una extensión universal de la jurisdicción en nombre de la comunidad internacional, más allá del lugar de ejecución y de la nacionalidad del autor y de la víctima; aquí se cuestiona la protección de víctimas nacionales que habían accedido al proceso y de la persecución de autores identificados y ya procesados por crímenes internacionales cometidos contra ciudadanos.
2.- Los más graves crímenes internacionales.
La instrucción ha puesto de manifiesto la existencia de conductas calificables provisionalmente como genocidio, crímenes de lesa humanidad y contra el derecho humanitario: estaríamos en el ámbito de los delitos contra la Comunidad internacional, es decir los delitos más graves conforme al derecho internacional, masacres perpetradas contra ciudadanos españoles que fueron tomados como prisioneros en el contexto de un conflicto armado de índole internacional.
Es importante destacar la diferencia de trato que debe dispensarse a los distintos títulos de imputación que bajo la denominación del principio de jurisdicción universal acoge el art. 23.4 Lopj. No tienen la misma consideración el tráfico de drogas, el terrorismo o la violencia familiar que los crímenes de guerra y de lesa humanidad y el genocidio. Porque estos tres títulos están contemplados en el Estatuto de la Corte Penal internacional, donde se tipifican y establecen penas, lo que permite la aplicación directa del derecho internacional sin necesidad de recurrir a la legislación penal de los Estados. Son delitos de derecho internacional y su persecución penal se ha de realizar sin reparar en el lugar de comisión ni en la nacionalidad del autor y de las víctimas, algo que viene reconocido por el derecho internacional consuetudinario y, que aquí nos interesa resaltar, por tratados internacionales que España ha incorporado expresamente a su ordenamiento interno. Su razón de ser es la vigencia de la prohibición del genocidio y de los crímenes de guerra y contra la humanidad.
Estos delitos han sido atribuidos a la competencia de la Corte Penal internacional por el art. 5 del Estatuto de Roma, los que su art. 1 considera como los crímenes más graves con trascendencia internacional. Por lo tanto, nos encontramos en el núcleo duro del derecho penal internacional, que atiende a los más atroces crímenes internacionales, aquellos que atacan a los bienes esenciales de la comunidad internacional, la paz, la seguridad y el bienestar de los pueblos. El preámbulo del Estatuto de Roma, que España ha ratificado, establece que "es deber de todo Estado ejercer su jurisdicción penal contra los responsables de crímenes internacionales" para asegurar que los autores no quedan sin castigo y son sometidos a la acción de la justicia.
3.- Obligación de investigar y perseguir los crímenes de guerra.
Sostenemos que el derecho internacional obliga a todos los Estados a perseguir los crímenes internacionales, en particular los que violan el Derecho internacional humanitario al atacar sistemáticamente a personas protegidas. En concreto, para los delitos contra prisioneros de guerra y personas civiles protegidas en conflictos armados, el Tercer y Cuarto Convenio de Ginebra establece en sus artículos 129 y 146, respectivamente, que "cada una de las Partes Contratantes tendrá la obligación de buscar a las personas acusadas de haber cometido, u ordenado cometer, una cualquiera de las infracciones graves y deberá hacerla comparecer ante los propios tribunales sea cual fuere su nacionalidad" (redacción común que aparece en los cuatro convenios de 1949, por ello resultan idénticos con estos los artículos 49 y 50 de los otros dos tratados y el art. 85 del Primer Protocolo adicional de 1977). "Podrá también -continúa el precepto-, si lo prefiere, y según las condiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte Contratante interesada, si ésta ha formulado contra ellas cargos suficientes".
No hay límite alguno en la norma a la obligación de buscar a las personas a quienes se imputen los delitos ni al deber de hacerlas comparecer ante los propios tribunales. La lectura que de tal precepto hace la mayoría, en el auto del que discrepamos, desconoce las pautas de interpretación de los tratados internacionales (principio de buena fe, artículo 31 de la Convención de Viena sobre el derecho de los Tratados y artículo 35.1 de la Ley 25/2014 sobre Tratados y acuerdos internacionales). No puede sostenerse, al margen del objeto y fin de los Convenios de Ginebra y de las prácticas seguidas en su aplicación, que la posibilidad de entrega a otro Estado significa necesariamente que el acusado ha de hallarse en España. En primer lugar, porque atenta a las reglas de la lógica, pues la posibilidad de entrega para enjuiciamiento a otro Estado no puede entenderse como un criterio de conexión de una jurisdicción prevista sin condiciones o restricciones. En segundo lugar, porque desvirtúa la obligación de perseguir y, en su caso, castigar -así como su correlato deber de incorporar el principio de jurisdicción universal sin limitaciones- que se encuentra reconocida de manera unánime en el derecho internacional en relación a los crímenes de guerra en conflictos armados de carácter internacional (opinión autorizada que mantiene el profesor Werle, Tratado de derecho penal internacional, p. 132). Además, estos convenios tienen una aceptación universal, ya que han sido suscritos por la inmensa mayoría de los Estados.
La interpretación literal de esta norma convencional, que no establece limitación alguna, como vemos, junto a la comparación de esa cláusula con la de otros tratados, permite afirmar con rigor la existencia del deber de investigar y perseguir. La diferencia con otras normas convencionales es relevante: la Convención contra la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes obliga en su art. 5 a los Estados a establecer la jurisdicción cuando el delito se cometa en espacios sometidos a su soberanía, el agresor o la víctima fueren nacionales o aquel se halle en su territorio, sin excluir otra jurisdicción (es decir la competencia universal) ejercida conforme a la legislación nacional; la Convención de represión y castigo del crimen de apartheid prevé en su art. V el enjuiciamiento por cualquier Estado parte que tuviere jurisdicción sobre los autores o por un tribunal internacional; el art. 6 de la Convención para la prevención y sanción del delito de genocidio concreta la obligación del Estado del territorio y preveía, entonces, una jurisdicción internacional. Porque, aunque ninguno de ellos limitaba territorialmente la aplicación por los Estados partes del convenio -y así lo estableció la jurisprudencia internacional-, no han sido redactados en los términos de la obligación inexcusable para los Estados en materia de crímenes de guerra de buscar a los autores cualquiera que fuere su nacionalidad y hacerlos comparecer ante sus tribunales.
En el auto se hacen citas erróneas para sustentar la tesis mayoritaria, cuando se afirma que el Comité Internacional de la Cruz Roja (comentarios oficiales, se dice sin mayor concreción) y el Secretario General de las Naciones Unidas (en su Informe sobre el alcance y aplicación de la jurisdicción universal) sostienen que el "Convenio de Ginebra no establece un criterio de atribución de jurisdicción absoluta". En realidad es al contrario y nos vemos obligados a corregir ese argumento. El informe del Secretario General (A/66/93, de 20 junio 2011) al recoger, no su propia opinión, sino la del Comité Internacional de la Cruz Roja, sienta en su párrafo 121: "La base de la jurisdicción universal respecto de graves violaciones del derecho internacional humanitario se encuentra en el derecho de los tratados y en el derecho internacional humanitario consuetudinario". Y a continuación, en el párr. 123: "Los Convenios de Ginebra constituyen uno de los primeros ejemplos de la jurisdicción universal en el marco del derecho de los tratados. Aunque en los Convenios no se manifiesta expresamente que esa jurisdicción puede hacerse valer independientemente del lugar de la comisión del delito, en general se ha interpretado que en tales instrumentos se prevé la jurisdicción universal". Y párr. 124: "En los Convenios de Ginebra se establece la jurisdicción universal obligatoria, dado que obligan a los Estados partes a procesar a quienes presuntamente hayan cometido infracciones graves o a realizar las gestiones necesarias para extraditar a tales personas. Los Estados pueden llevar a cabo investigaciones o actuaciones judiciales incluso contra personas que se encuentren fuera de su territorio. Habida cuenta de que la extradición a otro Estado tal vez no sea posible, los Estados han de contar en cualquier caso con legislación penal que les permita procesar a los presuntos culpables independientemente de su nacionalidad y del lugar de la comisión del delito. 125. En el artículo 85 del Protocolo adicional I (1977) de los Convenios de Ginebra, el principio de la jurisdicción universal se hace extensivo a las infracciones graves, entre otras cosas, de las normas relacionadas con el desarrollo de las hostilidades. Además, califica de infracciones graves a los crímenes de guerra". El Comité Internacional de la Cruz Roja es una organización intergubernamental con personalidad jurídica internacional, a la que el Derecho internacional encomienda la misión de proteger y asistir a las víctimas de los conflictos armados, de ahí que se trate de una opinión autorizada que debe guiar la interpretación del alcance del tratado y de las obligaciones que impone a los estados parte (el Comité presta asistencia técnica a los Estados sobre el contenido del Derecho internacional humanitario, puede intervenir confidencialmente, transmite quejas y recibe denuncias, en los términos del art. 126 del III Convenio, para los prisioneros de guerra, y del art. 143 del IV Convenio, respecto a las personas civiles protegidas).
5.- Conflicto de normas: aplicación del derecho convencional.
Según el art. 96.1 de la Constitución, la cláusula de los Convenios de Ginebra que obliga a investigar los crímenes contra prisioneros de guerra y personas protegidas y a perseguir a los autores de las masacres forma parte del ordenamiento jurídico y no puede admitirse que una ley modifique, suspenda o derogue dicha norma ("sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas, o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho Internacional", dice el inciso segundo del precepto). El derecho internacional humanitario, al menos el de carácter convencional -sin necesidad de motivar la vigencia del derecho internacional general que se integra con el derecho consuetudinario y los principios generales, citados indirectamente en la Constitución- es un límite a la libertad del legislador, máxime cuando las normas proceden de un Convenio que goza de prioridad en razón de su mayor rango. La no aplicación del tratado por resolución judicial puede suponer de hecho la suspensión de sus efectos, algo que prohíbe el art. 96 de la Constitución. De ahí se desprende que las normas convencionales deben ser aplicadas prioritariamente respecto a cualquier norma de derecho interno, pues en la medida que el tratado es inatacable por la ley goza de una superior jerarquía. La supremacía del derecho internacional es consecuencia también de la responsabilidad internacional del Estado.
Si aceptamos este deber inexcusable de España, como Estado parte en las Convenciones de Ginebra, se plantea en el caso un conflicto o contradicción de normas con el actual artículo 23.4-a Lopj, conflicto que ha de resolverse aplicando la que goza de prioridad por tener mayor rango, es decir la que se contiene en el tratado internacional, que el juez tiene prohibido no aplicar. La norma interna existe, no es nula, pero deviene inaplicable por razón de jerarquía o supremacía de las normas convencionales de derecho internacional. Como ha dicho el Tribunal Constitucional, la contradicción entre un tratado y una ley es un problema de selección del derecho aplicable al caso que deben resolver los tribunales y no un problema de constitucionalidad (STc 49/1988, Fj 14, STc 28/1991, Fj 5). El tratado desplaza a la ley orgánica, por lo que podría entenderse razonablemente que este tribunal ha de retener la jurisdicción para indagar y perseguir los delitos objeto de la presente causa y tutelar a las víctimas personadas.
Sin perjuicio de la tesis propuesta en los otros votos discrepantes, creemos que es factible hacer una interpretación constitucional del conflicto planteado por el nuevo art. 23.4 Lopj, aplicando la Convención de Ginebra que regula el derecho internacional humanitario y establece, como hemos intentado de justificar, el deber de investigar y perseguir los crímenes contra prisioneros de guerra y personas protegidas en caso de conflicto.
Por ello consideramos que se debió revocar el auto de conclusión del sumario y ordenar la continuación de la instrucción al no haber perdido la jurisdicción el juez Central.
Madrid, 13 enero 2015.
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