23jun09
Escrito de las acusaciones particulares y populares representadas por el Equipo Nizkor en respuesta al escrito del Fiscal calificando de genocidio la persecución de españoles por motivos políticos.
JUZGADO CENTRAL DE INSTRUCCIÓN N° 2
DILIGENCIAS PREVIAS N° 211/08A L J U Z G A D O
Doña A.I.L.A., Procuradora de los Tribunales y de D. Don DAVID MOYANO TEJERINA, Doña SILVIA DINHOF-CUETO, Doña CONCEPCIÓN RAMÍREZ NARANJO, Don DONATO JESÚS DE COS BORBOLLA, Doña AURORE GUTIÉRREZ, Don JEAN OCAÑA, Don HENRI LEDROIT, Doña CANDIDA ÁLVAREZ FERNÁNDEZ, Don ROMAIN PEREZ, Don PIERRE PÉREZ, Doña ROSITA JUAN STERQUEL, Doña PIERRETTE SAEZ CUTANDA, Don EMILIO BASILIO CABALLERO VICO, Don RAMIRO-EMETERIO SANTISTEBAN CASTILLO, Don VIRGILIO PEÑA CÓRDOBA, Don SANTIAGO BENÍTEZ MARÍN, Doña GINETTE OLIVARES y Don FABIEN GARRIDO GAYET, así como de la ASOCIACIÓN PARA LA CREACIÓN DEL ARCHIVO DE LA GUERRA CIVIL, LAS BRIGADAS INTERNACIONALES, LOS NIÑOS DE LA GUERRA, LA RESISTENCIA Y EL EXILIO ESPAÑOL y la ASOCIACIÓN DE FAMILIARES Y AMIGOS DE REPRESALIADOS DE LA II REPÚBLICA POR EL FRANQUISMO, según tengo acreditado en Autos al margen reseñados, ante el Juzgado comparezco y como mejor proceda en derecho, DIGO:
Que mediante Providencia de 8 de junio de 2009, notificada a esta parte el 9 de junio de 2009, este Juzgado dio traslado a las partes personadas del informe del Ministerio Fiscal de fecha 29 de mayo próximo pasado, por el que éste y ante la solicitud efectuada por mis representados en fecha de 20 de mayo, solicita "se acuerde la prisión provisional al amparo del art. 503 de la LECRIM. y se dicte Orden Internacional de detención contra los tres imputados Johann Leprich, Anton Tittjung y Josias Kumpf a fin de proceder a su entrega por las autoridades de Estados Unidos".
Que a la vista del contenido del referido informe del Ministerio Fiscal, esta parte desea hacer las siguientes precisiones:
PRIMERA.- Afirma el Ministerio Fiscal en su informe que "[L]a calificación jurídica de los hechos tampoco ofrece dudas tanto desde el punto de vista del derecho intencional y los precedentes jurisprudenciales del Tribunal de Nuremberg como desde la óptica de nuestro derecho interno: los hechos constituirían un delito de genocidio del art. 607 del C.P.".
Si bien el tipo penal de genocidio tiene precisamente su origen en la necesidad de evitar la repetición de crímenes como los cometidos por el III Reich en aplicación de leyes derivadas de doctrinas raciales, no es hasta 1948 cuando la tipificación de este crimen internacional se recogió por primera vez en un instrumento normativo, la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio (en adelante "la Convención"), la cual entró en vigor el 12 de enero de 1951, y de la que España devino Estado parte por accesión el 13 de septiembre de 1968.
Hasta ese momento, la persecución por motivos raciales o religiosos se había caracterizado entre las formas de persecución consideradas como crímenes contra la humanidad.
Esta precisión es importante pues esta parte considera que la responsabilidad penal individual de los actos que se imputan a los querellados son subsumibles en el tipo penal de crímenes contra la humanidad, en este caso cometidos contra nacionales españoles.
Ello no es óbice para que, si existiera una ampliación de la querella por hechos distintos a los incluidos en la misma y cometidos en Sachsenhausen y Flossenbürg, así como con el correspondiente nivel de prueba, pudiera predicarse también su responsabilidad respecto de delitos asimilables al tipo penal de genocidio, dado que es conocido que las SS Totenkopf cometieron todos los tipos penales de aplicación a los crímenes graves conforme al derecho internacional en vigor, como son el crimen de agresión, crímenes contra la humanidad, genocidio y crímenes de guerra. Lo antedicho no supone en modo alguno que esta parte dé por solucionado el problema de la irretroactividad en la aplicación de la Convención sobre genocidio.
SEGUNDA.- A la anterior precisión se suma la siguiente, y es que la configuración del tipo penal de genocidio, realizada a partir de la definición contenida en la Convención y de la escasa aplicación jurisprudencial de la misma, se perfila en torno a dos requisitos que han de satisfacerse para que un acto determinado pueda ser calificado como delito de genocidio, y es que han de concurrir un "mens rea" -o elemento intencional- específico y un "actus reus" también específico.
Dicho de otro modo, la distinción principal entre genocidio y crímenes contra la humanidad, tanto desde el punto de vista convencional (con base en los tratados) como desde el punto de vista de la jurisprudencia, reside en dos vertientes esenciales de los elementos del tipo y que para el caso del genocidio tienen una configuración específica:
a) mens rea y,
b) actus reus
Los requisitos en torno al mens rea y actus reus necesarios para que una conducta concreta pueda subsumirse en el tipo de genocidio, vienen determinados por la Convención del modo siguiente:
Artículo II
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.Artículo III
Serán castigados los actos siguientes:
a) El genocidio;
b) La asociación para cometer genocidio;
c) La instigación directa y pública a cometer genocidio;
d) La tentativa de genocidio;
e) La complicidad en el genocidio. |1|El genocidio requiere por tanto, como parte de los elementos del tipo:
a) Un "mens rea" o elemento intencional específico, es decir, la persona responsable de la perpetración de los actos enumerados en el artículo II ha de haber cometido tales actos, o cualesquiera de ellos, con la intención de destruir total o parcialmente un grupo de los mencionados en ese artículo de la Convención y ello por las mismas características del grupo.
De conformidad con reiterada jurisprudencia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia (en adelante "TPIY") y del Tribunal Penal Internacional para Ruanda (en adelante "TPIR"), este requisito consiste básicamente en que la/s víctima/s no es seleccionada como blanco en virtud de sus cualidades individuales, sino porque pertenece a un grupo. Esta intencionalidad supone un dolus specialis, que se requiere además de la intencionalidad delictiva o criminal que acompaña al delito subyacente.
Esa intencionalidad especial requiere que el perpetrador "pretendiera claramente el resultado" |2|.
Este requisito ha sido analizado por múltiples juristas y tribunales. Por ejemplo, la Sala de Primera Instancia en el caso Rutaganda, explica que "El genocidio se distingue de otros crímenes porque requiere un dolus specialis, una intencionalidad específica. La intencionalidad específica de un crimen es la intención específica que, como elemento del crimen, requiere que el perpetrador haya querido claramente el resultado de que se le acusa. El dolus specialis del crimen de genocidio estriba en "la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso, como tal". Una persona puede ser condenada por genocidio sólo cuando haya quedado demostrado que cometió uno de los actos enumerados en el art. 2.2 del Estatuto con la intencionalidad específica de destruir total o parcialmente a un grupo en concreto" |3|. Ver también Akayesu |4|, donde el Tribunal sostuvo que el crimen de genocidio tiene tres componentes principales: i) la intención de destruir un grupo, ii) la intención de destruir un grupo total o parcialmente, y iii) la intención de destruir un grupo que se identifica por: su nacionalidad, raza, etnicidad o religión.
Cuando no pueda demostrarse la intencionalidad, el acto cometido continúa siendo punible, pero no como genocidio. El mens rea específico para este tipo requiere que se haya llevado a cabo el actus reus, pero vinculado a la intencionalidad o finalidad que va más allá de la mera ejecución del acto.
En este sentido cabe citar también el caso Jelisic, en donde la Sala de Primera Instancia del TPIY sostuvo "Es de hecho el mens rea lo que confiere al genocidio su especialidad y lo distingue de un delito común y de otros crímenes contra el derecho internacional humanitario" |5|, y que la intencionalidad específica que caracteriza al genocidio supone que el presunto perpetrador del crimen selecciona a sus víctimas porque son parte de un grupo cuya destrucción pretende. En este sentido, la Sala de Apelaciones, sostuvo en el mismo caso: "La intencionalidad específica requiere que el perpetrador, por medio de uno de los actos prohibidos por el artículo 4 del Estatuto, pretenda conseguir la destrucción, total o parcial, de un grupo nacional, étnico, racial o religioso, en cuanto tal". |6|
Podemos también citar en este sentido la sentencia recaída en el caso Momcilo Krajisnik, ex Presidente de la Asamblea Serbo Bosnia, condenado el 27 de septiembre de 2006 por la Sala de Primera Instancia del Tribunal Penal Internacional para la ex Yugoslavia por crímenes contra la humanidad. Este caso constituye un claro ejemplo de lo que se denomina "limpieza étnica"; Momcilo Krajisnik fue en cambio absuelto de genocidio y complicidad en genocidio porque el Tribunal estimó, que si bien se daba el actus reus, no pudo acreditarse el mens rea. (Esta conclusión de la Sala de Primera Instancia no fue objeto de la sentencia de la Sala de Apelaciones de 17 de marzo de 2009, que vino a ratificar la sentencia de la sala inferior en cuanto a la calificación penal de los hechos; el único aspecto que fue revisado por la Sala de Apelaciones tiene que ver con la imputación al acusado de algunos actos cuya conexión con la finalidad principal de la Empresa Criminal Conjunta no quedó suficientemente acreditada en la primera instancia).
En este sentido, la Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale en Estados Unidos, en su Amicus Curiae |7| en apoyo de la calificación por crímenes contra la humanidad efectuada por la sentencia de 19 de abril de 2005 del caso Adolfo Scilingo, explica:
La Convención contra el genocidio y la jurisprudencia internacional requieren no sólo que el objeto de los actos prohibidos sea un grupo permanente o estable, sino además que los perpetradores posean un mens rea genocida. Para constituir genocidio, los asesinatos u otros actos prohibidos que se aleguen han de ser "perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional, étnico, racial o religioso" |8|. Para constituir crímenes contra la humanidad, los actos prohibidos, incluyendo el asesinato de miles de personas, pueden ser perpetrados por diversos motivos. Para constituir genocidio, en cambio, han de ser cometidos con la intencionalidad de destruir a un grupo tal cual se define por la legislación aplicable al genocidio. |9| En The Prosecutor v. Zoran Kupreškic, el TPIY estableció que el genocidio es un crimen:
perpetrado contra personas que pertenecen a un grupo específico y que son consideradas como blanco por esa pertenencia ... [L]o que importa es la intencionalidad de establecer una discriminación: atacar a personas por sus características étnicas, raciales o religiosas ... [E]sa intencionalidad ha de ir acompañada por la intención de destruir, total o parcialmente, al grupo al que las víctimas del genocidio pertenecen. |10|
De igual modo, en The Prosecutor v. Krstic, el TPIY reiteró que:
el ataque dirigido contra las víctimas de genocidio ha de serlo por razón de su pertenencia a un grupo. Ésta es la única interpretación coincidente con la intencionalidad que caracteriza el crimen de genocidio. La intención de destruir un grupo como tal, total o parcialmente, presupone que las víctimas fueron seleccionadas por razón de su pertenencia al grupo cuya destrucción se pretende. |11|
Las víctimas de los militares argentinos fueron consideradas como blanco por sus supuestas creencias políticas y porque los militares estimaban que eran "incompatibles son su proyecto político y social" |12| y un peligro para la seguridad del país. No fueron objeto de ataque "por razón de su pertenencia a un grupo", como requiere el estándard de intencionalidad genocida, sino más bien sobre la base de sus supuestos puntos de vista políticos individuales o sus valores sociales. Los responsables de la detención, tortura y asesinato de las víctimas de los militares argentinos no poseían el mens rea requerido. Por tanto, estos actos no constituyen genocidio bajo el derecho internacional.
Dado que las víctimas argentinas, si acaso pudiera considerarse que constituían un grupo, no eran un grupo respecto del que los militares argentinos pudieran tener la intencionalidad requerida de destruirlo, los crímenes contra las mismas, incluidos el encarcelamiento, las torturas y los asesinatos, no constituyen genocidio bajo el derecho internacional. En Krajišnik, el TPIY consideró que "en cuanto a la intencionalidad, el genocidio requiere prueba de la intencionalidad de cometer el acto subyacente, o actus reus, además de la prueba de la intencionalidad específica genocida". |13| Dado que el TPIY "no halló pruebas concluyentes de que cualesquiera actos fueron perpetrados con la intencionalidad de destruir [al] grupo étnico", |14| absolvió a Krajišnik de genocidio y le condenó por crímenes contra la humanidad. |15| Scilingo, en su participación en la campaña criminal de los militares argentinos, no podía tener el mens rea necesario, por lo que sus actos criminales no podían constituir genocidio.
Un caso claro de genocidio es, por ejemplo, el programa de exterminio de niños checos, consistente en que en las escuelas se les sometía a un análisis con métodos derivados de las leyes raciales alemanas, para así seleccionar a los que podrían ser miembros de la élite dirigente checa y de esta forma eliminarles. Esto es examinado en detalle por Richard Breitman y Robert Wolfe en su obra "Case Studies of Genocide" |16|.
Este programa fue iniciado en septiembre de 1940 por Reinhard Heydrich, jefe de la Reich Security Main Office (RSHA). En enero de 1941 Otto Hofmann, jefe de la SS Race and Settlement Main Office, realiza el estudio de campo y produce las estadísticas de la composición racial de los niños. La práctica totalidad de los niños seleccionados fueron exterminados. |17|
Para una mejor comprensión del tipo penal de cara a la calificación de determinados actos como "genocidio", es necesario tener en cuenta que este tipo penal surge para hacer frente a las situaciones derivadas de la aplicación de lo que se conoce como doctrina racial. En el caso europeo, la Alemania nacionalsocialista desarrolló e implementó este tipo de doctrina a nivel legislativo y judicial; la misma fue aplicada por tribunales raciales en el Este de Europa, principalmente durante la conocida como Operación Barbarossa, conducida por las unidades móviles de exterminio denominadas Einsatzgruppen. Estas unidades, siguiendo las órdenes de la cadena de mando, llevaron a cabo dos tipos de operaciones: a) operaciones de exterminio de los dirigentes comunistas o judíos integrados en organizaciones sociales y políticas y, b) operaciones raciales donde las órdenes consistían en la eliminación de los eslavos, judíos y demás razas consideradas como untermenschen (subhumanos) y, por lo tanto, "culpables" antes las leyes raciales ya promulgadas y que debían ser eliminados. |18|
Dada la dificultad de aprehensión de este tipo de doctrina racial que existe a más de 60 años de ocurridos los hechos -agudizada por el desconocimiento actual acerca de las discusiones jurídicas de aquella época y por la falta de formación específica de los operadores jurídicos-, es bueno tener en cuenta la posición de partida de la teoría nacionalsocialista que no deja lugar a duda alguna.
Para ello, basta con ver lo que dice Walter Darré -dirigente nacionalsocialista de especial importancia en las denominadas doctrinas raciales, nacido en Buenos Aires (Argentina)-, en un documento interno preparado especialmente para la formación de los cuadros del partido nacionalsocialista alemán (NSDAP) y presentado por el Jefe de la División de Adoctrinamiento de dicho partido.
"A las ideas ensombrecidas de 1789, a las ideas de libertad, igualdad y fraternidad que valoran al criminal de la misma manera que al noble, al endiosamiento de la razón irreal y abstracta nosotros oponemos las posibilidades reales de nuestra constitución biopsíquica. Sobre la base de esta Tradición viva, legada concretamente por nuestros antepasados, nos esforzamos por comprender a nuestro Pueblo. Estructuramos este Pueblo de acuerdo a las capacidades y a las realizaciones del individuo, dándole con ello a nuestra sociedad una jerarquización natural y justa. En el concepto de Nación logramos que el Pueblo se comprenda a sí mismo como un todo y llevamos la totalidad sociopolítica del Pueblo a expresarse a través de la estructura del Estado Nacional. Llegamos pues, de esta manera, a la revalorización de todos los valores partiendo del concepto de lo biopsíquico; un proceso que nos ofrece un nuevo conocimiento del valor y de la esencia del Hombre pero que al mismo tiempo nos da una nueva base para construir, mediante el Hombre Nuevo, una nueva cultura y una nueva civilización". |19|
Es evidente que la intención de Walter Darré es imponer una concepción nueva del derecho donde la igualdad ante la ley se reemplaza por la igualdad de raza, principio del nacionalsocialismo que fue complementado por la doctrina de estado excepción y del caudillo como origen del derecho por Carl Schmitt.
El concepto de genocidio es un constructo intelectual debido básicamente a Rahpaël Lemkin. Lemkin presentó por primera vez como cuestión nueva para el derecho internacional el tipo de delitos que se presumía serían cometidos a gran escala con la aplicación de la doctrinas raciales nacionalsocialistas, y presentó su formulación en un fecha tan temprana como 1933, tal y como expresa el autor bajo el epígrafe "III. Recomendaciones para el futuro: Prohibición del genocidio en tiempos de guerra y de paz":
En fecha tan lejana como 1933 el autor del presente trabajo presentó a la V Conferencia Internacional para Unificación del Derecho Penal, celebrada en Madrid en octubre de ese año en cooperación con la V Comisión de la Liga de Naciones, un informe acompañado por varios borradores de artículos con vistas a que las acciones encaminadas a la destrucción y opresión de las poblaciones (lo que sería la actual concepción de genocidio) fueran penalizadas. El autor formuló dos nuevos crímenes de derecho internacional que habrían de ser incorporados a la legislación penal de los 37 países participantes, a saber, el crimen de barbarie, concebido como aquellas acciones opresoras y destructoras dirigidas contra individuos en cuanto miembros de un grupo nacional, religioso o racial, y el crimen de vandalismo, concebido como la destrucción vandálica de obras artísticas y culturales porque representan las creaciones específicas del 'genio' de esos grupos. Además, de conformidad con este borrador, estos nuevos crímenes habrían de tener el carácter de internacionales de manera tal que el perpetrador debiera ser castigado cuando fuera detenido, ya sea en su propio país, si era ese el lugar de comisión del crimen, o en cualquier otro país signatario, caso de ser detenido en cualquiera de ellos. |20|
Lemkin titula el Capítulo IX de su obra Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation - Analysis of Government - Proposals for Redress, "Genocidio: un nuevo término y una nueva concepción para la destrucción de las naciones". Comienza el mismo exponiendo lo siguiente:
Las nuevas concepciones requieren nuevos términos. Por "genocidio" nos referimos a la destrucción de una nación o de un grupo étnico. Esta nueva palabra, acuñada por el autor para referirse a una vieja práctica en su desarrollo moderno, viene del vocablo del griego antiguo genos (raza, tribu) y del latín cide (matanza)...
El genocidio tiene dos fases: una, la destrucción de la identidad nacional del grupo oprimido; la otra, la imposición de la identidad nacional del opresor. Esta imposición, a su vez, puede hacerse sobre la población oprimida a la que le es permitido quedarse, o únicamente sobre el territorio, tras haber expulsado a la población y colonizado la zona con los propios nacionales del opresor. En el pasado, el vocablo empleado para describir la destrucción de una identidad nacional era "desnacionalización". El autor cree, sin embargo, que esta palabra no es la adecuada porque: 1) no connota la destrucción de la estructura biológica; 2) al connotar la destrucción de una identidad nacional, no connota la imposición de la identidad nacional del opresor; y 3) algunos autores emplean la palabra "desnaturalización" para referirse sólo al despojo de la nacionalidad.
[...]
El genocidio es la antítesis de la Doctrina Rousseau-Portalis, que puede considerarse como implícita en los Reglamentos de La Haya. Esta doctrina sostiene que la guerra se dirige contra los soberanos y ejércitos, no contra los súbditos y civiles. En su aplicación moderna en las sociedades civilizadas, esta doctrina implica que la guerra se lleva a cabo contra estados y fuerzas armadas y no contra la poblaciones. Fue necesaria una larga evolución en las sociedades civilizadas para que se avanzara desde las guerras de exterminio |21|, que ocurrieron en tiempo antiguos y en la Edad Media, hacia la concepción de la guerra como limitada esencialmente a actividades contra los ejércitos y estados. Sin embargo, en la presente guerra, el genocidio está siendo ampliamente practicado por el ocupante alemán. Alemania no podía aceptar la doctrina Rousseau-Portalis: primero, porque Alemania está llevando a cabo una guerra total; y segundo, porque según la doctrina del nacional socialismo, el factor predominante es la nación y no el estado. Bajo esta concepción alemana, la nación suministra el elemento biológico al estado. Consecuentemente, al poner en práctica un Nuevo Orden, los alemanes prepararon, desataron y continuaron adelante con una guerra no solamente contra los estados y sus ejércitos, si no contra la pueblos. Por tanto, para las autoridades alemanas de ocupación, la guerra parecía ofrecer la ocasión más apropiada para implementar su política de genocidio. Su razonamiento parece ser el siguiente:
La nación enemiga bajo control de Alemania ha de ser destruida, desintegrada, o debilitada en distinto grado durante las décadas venideras. De este modo, el pueblo alemán, en el período de post guerra, podrá tratar con otros pueblos europeos desde la ventaja que le confiere su superioridad biológica. Dado que la imposición de esta política de genocidio es más destructiva para un pueblo que las heridas sufridas en combate, el pueblo alemán, tras la guerra, será más fuerte que los pueblos sojuzgados, incluso si el ejército alemán es derrotado. Desde esta perspectiva, el genocidio es una nueva técnica de ocupación dirigida a ganar la paz incluso si la guerra en sí misma se pierde.
Con esta finalidad, el ocupante ha elaborado un sistema diseñado para destruir a las naciones siguiendo un plan preparado con antelación. Incluso antes de la guerra, Hitler previó el genocidio como forma de cambiar las interrelaciones biológicas en Europa a favor de Alemania. La concepción que Hitler tenía del genocidio no se basa en características culturales, sino biológicas. Él pensaba que la "germanización sólo podía llevarse a cabo con la tierra y nunca con los hombres". |22|
Es evidente que en la determinación del mens rea es necesario tener en cuenta estos aspectos contextuales al tipo penal para poder calificar el delito de genocidio, dado que de no hacerlo así se estaría trivializando claramente el tipo de delito derivado de esta clase de doctrinas raciales que sobrepujan principios tales como la igualdad ante la ley, los sistemas jurídicos democráticos de cualquier naturaleza y los principios mismos del estado de derecho.
b) El grupo ha de ser nacional, étnico, racial, o religioso.
Cuando este tipo de actos está encaminado a la destrucción de un grupo político, conforme al derecho internacional, recae en la categoría directamente de crímenes contra la humanidad, que no requieren la intencionalidad específica propia del genocidio, lo que afecta sin duda a los elementos de prueba de estas conductas y la valoración de la misma.
Los grupos protegidos por la Convención contra el genocidio, y los estatutos del TPIY, el TPIR y la CPI son los mismos. Los grupos políticos se incluyeron en la definición de crímenes contra la humanidad en el estatuto de Nuremberg, pero no en la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio porque, entre otros motivos, este tipo de grupo se consideró que no era lo suficientemente estable a los propósitos de este tipo de crimen.
Ver en este sentido sentencias del TPIY Jelisic (Sala Primera Instancia) 14 de diciembre de 1999; Krstic (Sala Primera Instancia) August 2001; y del TPIR: Prosecutor v. Rutaganda, (Sala Primera Instancia), Diciembre 6, 1999; Akayesu, (Sala Primera Instancia), 2 Septiembre 1998, entre otras.
También en este sentido, la Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic de la Facultad de Derecho de la Universidad de Yale en Estados Unidos, en el Amicus Curiae referido aclara:
Varias instancias han tratado el significado de "grupo" de la definición de genocidio. En George Anderson Nderubumwe Rutaganda v. The Prosecutor, |23| el TPIR reconoció la falta de una definición precisa de "grupo nacional" bajo el derecho internacional en materia de genocidio. Como consecuencia, el Tribunal declaró que a efectos de determinar si se da genocidio, el que un grupo contra el que van dirigidos los actos relevantes sea un grupo nacional ha de ser "evaluado a la luz del contexto concreto político, social y cultural". |24| No obstante, el Tribunal continuó exponiendo que:
... de la lectura de los travaux préparatoires de la Convención contra el genocidio ... ciertos grupos, como los grupos políticos y económicos, han sido excluidos de los grupos protegidos porque son considerados como "grupo móviles" a los que uno se une a través de un compromiso individual, político ... Se supone que la Convención buscaba cubrir a grupos relativamente estables y permanentes. |25|
En vista de este desarrollo positivo y jurisprudencial, así como de los Fundamentos de Derecho expuestos en la Sección "II.5.- Crímenes Contra la Humanidad" del escrito de querella de 19 de junio de 2008 (pp. 197 a 239), reiterados en los Fundamentos de Derecho del escrito de esta parte de 20 de mayo de 2009, esta parte considera que Johann Leprich, Anton Tittjung, Josias Kumpf y John Demjanjuk, en cuanto guardias armados de campos de concentración pertenecientes a las SS Totenkopf, participaron en uno de los actos enmarcados en el tipo penal de crímenes contra la humanidad, que es el delito de persecución con fines de exterminio, además de en toda una serie de actos que, al ser cometidos sistemáticamente y a gran escala en los campos de concentración en que estuvieron destacados, constituyen crímenes contra la humanidad y que incluyen, como ha sido probado ante otros tribunales, asesinatos, exterminio, esclavitud, deportación, tortura y otros actos inhumanos.
El Estatuto de Nuremberg definió los crímenes contra la humanidad en su artículo 6 c), tipificando como tales los siguientes actos:
"c) CRÍMENES CONTRA LA HUMANIDAD: a saber, el asesinato, el exterminio, el sometimiento a esclavitud, la deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra; o la persecución por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de los crímenes que sean competencia del Tribunal o en relación con los mismos, constituyan o no una vulneración de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados".
El Estatuto reconoce pues dos categorías de crímenes contra la humanidad: a) actos inhumanos y b) persecución por los motivos mencionados en el artículo 6 c).
La persecución de los nacionales españoles tenía su razón de ser en motivos políticos, es decir, los nacionales españoles que habían sido deportados e internados en los campos incluidos en la querella, no lo fueron como grupo nacional, étnico, racial o religioso, sino por sus creencias políticas y, en muchos casos, por combatir junto a los ejércitos de los países aliados. Hubo nacionales españoles que combatieron integrados en las tropas de las SS, siendo además por todos conocido el apoyo diplomático, económico y militar del Estado español al régimen nacional-socialista y, de éste, al régimen fascista del general Francisco Franco, por lo que creer que existió un grupo adicional español es un absurdo jurídico tal cual está configurado este tipo penal, ya que para ello tendrían que haberse aplicado leyes raciales, como por ejemplo, las utilizadas en la "Operación Reinhard". Cabe aclarar, que, hasta donde esta parte tiene pruebas, las leyes raciales nacionalsocialistas no incluyeron a los españoles dentro de las razas objeto de exterminio, denominadas genéricamente untermenschen (subhumanos) en el argot jurídico nacionalsocialista; más bien al contrario, eran consideradas asimilables a la raza aria, como, inter alia, los franceses o los ingleses.
La persecución por motivos políticos está contemplada como crimen contra la humanidad, por lo que no es necesaria, en aras de la persecución penal, la creación de un tipo ex novo a tales efectos, ni la ampliación de otro, pues ya existe el tipo penal en el que se subsumen estas conductas, y que es el de crímenes contra la humanidad y, por otra parte, considera esta parte que respecto de los nacionales españoles hechos prisioneros en Mauthausen, Sachsenhausen y Flossenbürg, no concurren ni el "mens rea" ni el "actus reus" específicos que demanda el tipo penal de genocidio.
TERCERA.- En el informe referido el Ministerio Fiscal "considera que debe acordarse la prisión provisional al amparo del art. 503 de la LECRIM. y en consecuencia dictarse las órdenes de Detención Internacionales a fin de proceder a la detención y entrega por las autoridades estadounidenses de los querellados Johann Leprich, Anton Tiijung y Josias Kumpf , al constar en las actuaciones su domicilio en ese país".
Al respecto desea precisar esta parte que Josias Kumpf fue deportado desde Estados Unidos a Austria el 19 de marzo de 2009, en el marco del procedimiento conocido como "removal" y que es posterior a su desnaturalización por parte de los tribunales estadounidenses (ver p. 59 del escrito de esta parte de 20 de mayo de 2009). Por este motivo, en su suplico nş 4 al Juzgado, esta parte solicitó "4) Respecto de Josias Kumpf acuerde solicitar su detención y entrega a las autoridades judiciales austríacas.
CUARTA.- Finalmente, y en lo que concierne a John Demjanjuk, expone el Fiscal en su informe que "habiendo tenido noticia de su entrega a Alemania, no procede de momento acordar diligencia alguna sin perjuicio que el devenir procesal de la investigación exija su imputación y la práctica de nuevas diligencias".
Esta parte desea precisar que los hechos objeto de la querella respecto de John Demjanjuk se centran en los crímenes cometidos en el campo de concentración de Flossenbürg, los cuales, según se desprende de la información publicada por las autoridades alemanas, no forman parte del procedimiento iniciado por la Fiscalía de Munich contra John Demjanjuk. Precisamente la certeza procesal de los cargos formulados en su contra por la Fiscalía alemana es una de las cuestiones que sería necesario clarificar mediante la correspondiente solicitud de información a las autoridades competentes de la República Federal de Alemania.
En virtud de lo expuesto,
SUPLICO AL JUZGADO que teniendo por presentado este escrito y su copia se sirva admitirlo.
Es justicia que pido en Madrid, al día vigésimo tercero de junio de dos mil nueve.
Notas:
1. Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su resolución 260 A (III), de 9 de diciembre de 1948. Entrada en vigor: 12 de enero de 1951, de conformidad con el artículo XIII. Disponible en: http://www2.ohchr.org/spanish/law/genocidio.htm (Visitada por última vez el 22jun09) [Volver]
2. Musema (Trial Chamber), 27 de enero de 2000, ICTR-96-13-A, párr. 164. [Volver]
3. Prosecutor v. Rutaganda (Trial Chamber), ICTR, 6 de diciembre de 1999, párr. 59 [Volver]
4. Akayesu (Trial Chamber), ICTR, 2 de septiembre de 1998, párrs. 498, 517-522 [Volver]
5. Jelisic (Trial Chamber), ICTY, 14 de diciembre de 1999, párr. 66 [Volver]
6. Prosecutor v Jelisic, Case No. IT 95-10 (Appeals Chamber), ICTY, 5 de julio de 2001, párr. 46 [Volver]
7. Amicus Curiae ante el Tribunal Supremo español, Allard K. Lowenstein International Human Rights Clinic, Facultad de Derecho de Yale, 13 de diciembre de 2006. Disponible en: http://www.derechos.org/nizkor/espana/juicioral/doc/yaleamicus2.html [Volver]
8. Convención contra el genocidio, supra nota 1, art. II. [Volver]
9. Ver Doudou Thiam, Special Rapporteur, Fourth Report on the Draft Code of Offences Against the Peace and Security of Mankind, UN Doc. A/CN.4/398. Citado en Amicus Curiae, supra nota 7 [Volver]
10. La Fiscalía v. Zoran Kupreskic, et al. ICTY, IT-95-16-T. Sala de Primera Instancia, ¶ 636, 14 de enero de 2000. Citado en Amicus Curiae, supra nota 7 [Volver]
11. La Fiscalía v. Radislav Krstic, ICTY, IT-98-33-PT. Sala de Primera Instancia, ¶ 561 02 de agosto de 2001 (énfasis en el original). Citado en Amicus Curiae, supra nota 7 [Volver]
12. Sentencia Núm. 16/2005, Sección Tercera, Sala de lo Penal, Audiencia Nacional, 19 de abril de 2005, pp. 25-26. Citado en Amicus Curiae, supra nota 7 [Volver]
13. La Fiscalía v. Momilo Karjišnik, ICTY, IT-00-39-T. Sala de Primera Instancia, 27 de septiembre de 2006, ¶ 858. Citado en Amicus Curiae, supra nota 7 [Volver]
14. Id. ¶ 869. Citado en Amicus Curiae, supra nota 7 [Volver]
15. Id. ¶ 1173. Citado en Amicus Curiae, supra nota 7 [Volver]
16. Informe incluido en la obra: Richard Breitman, Norman J.W. Goda, Timothy Naftali, and Robert Wolfe, U.S. Intelligence and the Nazis, (Washington, DC: National Archive Trust Fund Board, 2004) . Washington: National Archives Trust Fund Board, 2004)
17. Ver: Richard Breitman, Norman J.W. Goda, Timothy Naftali, and Robert Wolfe, U.S. [Volver] Intelligence and the Nazis, (Washington, DC: National Archive Trust Fund Board, 2004) . Washington: National Archives Trust Fund Board, 2004). [Volver]
18. Ver: Richard Rhodes, Masters of Death. The SS Einsatzgruppen and the Invention of the Holocaust, Vintage Books Edition, Random House, NY, August 2003; Henry Friedlander, The origins of Nazi Genocide from Euthanasia To The Final Solution, The University of North Carolina Press, Chapel Hill, London, 1995; Ben Shepherd, War in the Wild East. The German Army and Soviet Partisans, Harvard University Press, London, 2004; Wendy Lower, Nazi Empire - Building and The Holocaust in Ucraine, The University of North Carolina Press, Published in asociation with the United States Holocaust Memorial Museum, 2005; Edward B. Westermann, Hitler's Police Battalions. Enforcing Racial War in the East, University Press of Kansas, 2005. [Volver]
19. Cf. Walter Darré, La Política Racial Nacionalsocialista, División de Adoctrinamiento, N.S.D.A.P, Munich, 1941 [Volver]
20. Rahpaël Lemkin, Axis Rule in Occupied Europe: Laws of Occupation - Analysis of Government - Proposals for Redress, Carnegie Endowment for International Peace, New Jersey, 2005, p.91. Publicación original: Washington, D.C., Carnegie Endowment for International Peace, Division of International Law,1944, p. 91. Traducción del Equipo Nizkor. [Volver]
21. Lemkin considera como antecedentes del crimen de genocidio hechos históricos comparables como los que menciona en el siguiente comentario: "Como ejemplos clásicos de guerras de exterminio en que fueron completamente, o casi completamente, destruidos naciones y grupos de población, pueden citarse los siguientes: la destrucción de Cartago en 146 A.C.; la destrucción de Jerusalén por Tito en 72 D.C.; las guerras religiosas del Islam y las Cruzadas; las masacres de los albigenses y los waldenses; y el sitio de Magdeburg en la Guerra de los Treinta Años. De gran escala fueron las masacres ocurridas en las guerras desatadas por Genghis Khan y por Tamerlane". Citado en: Axis Rule in Occupied Europe, p. 80, supra nota 20. Traducción del Equipo Nizkor. [Volver]
22. Axis Rule in Occupied Europe, supra nota 20, pp. 79 a 81. Traducción del Equipo Nizkor [Volver]
23. ICTR-96-6-A, Sentencia de 6 de diciembre de 1999, ratificada en apelación el 26 de mayo de 2003. Citado en: Amicus Curiae, supra nota 7 [Volver]
24. Id. ¶ 56. Citado en: Amicus Curiae, supra nota 7 [Volver]
25. Id. ¶ 57. Citado en: Amicus Curiae, supra nota 7 [Volver]
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