Sentencia del Tribunal Constitucional otorgando recurso de amparo a los integrantes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna.
Madrid, 20 julio 1999.
El Pleno del Tribunal Constitucional, compuesto por don Pedro Cruz Villalón, Presidente, don Carles Viver Pi-Sunyer, don Rafael de Mendizábal Allende, don Julio Diego González Campos, don Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, don Tomás S. Vives Antón, don Pablo García Manzano, don Pablo Cachón Villar, don Fernando Garrido Falla, don Vicente Conde Martín de Hijas, don Guillermo Jiménez Sánchez y doña María Emilia Casas Baamonde, Magistrados, ha pronunciado EN NOMBRE DEL REY la siguiente
SENTENCIAEn el recurso de amparo núm. 5.459/97, interpuesto por el Procurador de los Tribunales don José Manuel de Dorremochea Aramburu, en nombre y representación de don Adolfo Araiz Flamarique, don Florencio Aoíz Monreal, doña Itziar Aizpurúa Egaña, don José María Olarra Agiriano, don Tasio Erkizia Almandoz, don Koldo Castañeda Vallejo, don Alberto de Lorenzo Goikoa, don Juan Pedro Plaza Lujanbio, don Carlos Rodríguez González, don Rufino Etxeberria Arbelaitz, don Gorka Martínez Bilbao, don Koldo Celestino Samper, doña Amaia Bao Gómez, doña María José Andueza Ortega, don Juan María Olano Olano, don Antton Morcillo Torres, don Mikel Arregi Urrutia, don Joseba Martín Hernando, doña Matilde Iturralde Martínez de Lizarduy, don Karmelo Landa Mendibe, don Joseba Álvarez Forcada, don José Luis Elkoro Unanumo y don Juan Cruz Idígoras Gerrikabeitia, bajo la dirección letrada de don Pedro María Landa, doña Jone Goiricelaya, don Iñigo Iruin, don Miguel Castells, don José María Elosua y don Francisco Juan Zabaleta, contra los Autos de 6 de octubre de 1997, de la Sala Segunda del Tribunal Supremo y de la Sala Especial del Tribunal Supremo prevista en el art. 61 L.O.P.J., en el incidente de recusación núm. 17/97, dimanante de la causa especial núm. 840/96, y contra la Sentencia de 29 de noviembre de 1997, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la citada causa especial. Han intervenido el Ministerio Fiscal y la Asociación de Víctimas del Terrorismo, representada por el Procurador de los Tribunales don José Pedro Vila Rodríguez y asistida por el Letrado don Emilio Murcia Quintana. Ha sido Ponente el Magistrado don Carles Viver Pi-Sunyer, quien expresa el parecer del Tribunal.
I. ANTECEDENTES1. El recurso referenciado en el encabezamiento se inició mediante demanda registrada en este Tribunal el 27 de diciembre de 1997.
2. La demanda de amparo trae causa, en síntesis, de los siguientes hechos:
a) A raíz de la denuncia presentada por el Ministerio Fiscal en fecha 15 de febrero de 1996, el Juzgado Central del Instrucción núm. 5 incoó las diligencias previas núm. 58/1996-N. Remitidas a la Sala Segunda del Tribunal Supremo, ésta, por providencia de 13 de marzo de 1996, designó Ponente y trasladó las actuaciones al Ministerio Público para informe sobre competencia. Mediante Auto de 13 de junio siguiente la Sala aceptó conocer del caso y designó Magistrado Instructor, quien, por Auto de 17 del mismo mes, ordenó unir la exposición y actuaciones remitidas por el titular del Juzgado Central de Instrucción núm. 5, así como los diez tomos de sus diligencias previas, dando lugar a las nuevas diligencias de esta clase núm. 840/96.
b) Acordada la tramitación de la causa por el cauce del procedimiento abreviado (Auto de 28 de abril de 1997), la Sala Segunda señaló para el inicio de las sesiones del juicio oral el día 6 de octubre de 1996, a las 10,30 horas, y los días sucesivos que fueren necesarios (Auto de 25 de junio de 1997).
c) A las 9,50 horas del día 6 de octubre de 1997, la representación procesal de los hoy recurrentes presentó escrito de recusación contra el Presidente de la Sala, por entender que concurría en él la causa de abstención prevista en los arts. 219.9 L.O.P.J. y 54.9 L.E.Crim. La Sala Segunda del Tribunal Supremo, mediante Auto fechado el día 6 de octubre de 1997, tuvo por formulado el incidente de recusación, suspendió la vista oral y remitió el correspondiente testimonio a la Sala Especial del art. 61 L.O.P.J., la cual dictó Auto de la misma fecha cuya parte dispositiva proclama: "Se rechaza el incidente de recusación formulado por don Adolfo Araiz Flamarique y veintidós acusados más en la causa especial 840/96, que se sigue contra los mismos ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo y, en consecuencia, no ha lugar a la tramitación del incidente solicitado".
d) Reiniciadas las sesiones del juicio oral y tras la correspondiente tramitación, la Sala Segunda dictó Sentencia el 29 de noviembre de 1997, por la que condenó a los ahora demandantes, como autores de un delito de colaboración con banda armada sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a sendas penas de siete años de prisión mayor y multa de 500.000 pesetas, con las accesorias de suspensión de cargo público y derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de duración de la condena, así como al pago, por partes iguales, de un tercio de las costas procesales.
e) El relato de hechos probados de la Sentencia impugnada es el que sigue:
A) Con fecha 26 de abril de 1995, a través del Diario Egin, la organización terrorista ETA hizo público un comunicado en el que daba a conocer lo que denominaba Alternativa Democrática.
La formación política Herri Batasuna, por acuerdo de su Mesa Nacional -de composición distinta a la integrada por los acusados- decidió difundir de manera activa el contenido de dicha Alternativa Democrática.
Con tal finalidad, a partir de mayo de 1995, dicha Mesa Nacional desarrolló una serie de actividades que incluyeron, además de reuniones y contactos con otras formaciones, partidos políticos y sectores sociales, la publicación de miles de folletos destinados al público.
Constituida en diciembre de 1995, la nueva Mesa Nacional de Herri Batasuna -de la que forman parte todos los acusados-, dicho órgano directivo elaboró en enero de 1996 un documento denominado Presentación Popular de la Alternativa Democrática, en el que se establecía un plan para la difusión de dicha propuesta de ETA, asumida por Herri Batasuna, a través de una serie de charlas, asambleas y reuniones por los barrios y pueblos del País Vasco.
En el desarrollo de tal diseño se comenzó con la Publicación en el diario Egin y en otros medios de comunicación de anuncios contratados por Herri Batasuna y referidos a la presentación popular de la Alternativa Democrática, siendo insertado el primer anuncio, conteniendo los lugares y fechas de las convocatorias, con fecha 4 de febrero de 1996 y finalizando tal publicidad el 14 de febrero de 1996.
B) A finales del mes de enero de 1996, ante la proximidad de las Elecciones Generales que se celebrarían el siguiente 3 de marzo, miembros no determinados de ETA -organización terrorista armada que pretende desestabilizar y subvertir el orden institucional y social con el fin de lograr la independencia del País Vasco para lo que, durante los últimos años, viene realizando atentados indiscriminados y selectivos que han causado numerosas víctimas y daños, secuestros con exigencia de dinero y actos de extorsión a través del llamado impuesto revolucionario, por algunas de cuyas acciones hay numerosos miembros de dicha organización cumpliendo penas privativas de libertad, hicieron llegar a la asociación política Herri Batasuna dos cintas de vídeo junto a una nota con el anagrama de ETA en la que ofrecía a Herri Batasuna esos videos referidos a la citada Alternativa y a las reflexiones complementarias desarrolladas por el mencionado grupo para su utilización y difusión en la forma que Herri Batasuna tuviera por conveniente.
La Mesa Nacional de Herri Batasuna -que de acuerdo con los arts. 3, 14 y 15 de sus Estatutos, como órgano de gobierno, tiene la representación y administración de dicha formación política y, que en su carácter de órgano directivo, ejecuta u ordena la ejecución de las decisiones adoptadas en su seno- integrada, además de por otras dos personas hoy fallecidas, por los acusados Adolfo Araiz Flamarique, Florencio Aoiz Monreal, Itziar Aizpurua Egaña, José María Olarra Agiriano, Tasio Erquizia Almandoz, Koldo Castañeda Vallejo, Alberto de Lorenzo Goikoa, Juan Pedro Plaza Lujambio, Carlos Rodríguez González, Rufino Etxeberria Arbelaitz, Gorka Martínez Bilbao, Koldo Celestino Samper, Amaia Bao Gómez, María José Andueza Ortega, Juan María Olano Olano, Antton Morcillo Torres, Mikel Arregui Urrutia, Joseba Martín Hernando, Matilde Iturralde Martínez Lizarduy, Carmelo Landa Mendibe, Joseba Álvarez Forcada, José Luis Elkoro Unamuno, Juan Cruz Idígoras Gerrikabeitia (todos ellos mayores de edad y sin antecedentes penales computables a los efectos de esta causa, aun cuando, de los indicados, Juan Cruz Idígoras Gerrikabeitia fue condenado en 1985 por terrorismo, aplicándosele condena condicional y Juan Plaza Lujanbio fue condenado el 17 de octubre de 1994 por negativa a cumplir el servicio militar a pena de un año de prisión menor, aplicándosele condena condicional), en una reunión a la que todos asistieron, celebrada el 5 de febrero de 1996, acordaron asumir el contenido de los videos, proceder a su difusión y -ante la imposibilidad de que ETA pudiera ocupar espacios electorales televisivos y radiofónicos reservados con carácter gratuito a los partidos políticos legalizados- ceder a dicha organización terrorista sus propios espacios electorales gratuitos.
Para ejecutar tal determinación, los citados componentes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna encargaron al Área de comunicación de dicho órgano, el anuncio, propagación y exhibición de las copias del vídeo de unos veinte minutos de duración así como la preparación de una maqueta y copias del segundo vídeo para que, respectivamente, el primero fuese proyectado en diversos actos de presentación de la Alternativa Democrática y el segundo fuera emitido, como spot electoral de unos dos minutos de duración -previa remisión a las televisiones públicas del País Vasco y Navarra- en los correspondientes espacios electorales.
El contenido sustancial del referido vídeo de unos veinte minutos de duración es del siguiente tenor:
a) Aparecen, primero, andando por el campo y luego sentados ante una mesa, tres encapuchados, los cuales, teniendo como fondo la ikurriña y el símbolo de ETA -hacha y serpiente-, informan en euskera sobre la llamada Alternativa democrática. La alocución de tales encapuchados comienza con una referencia a la que llama propuesta de paz, presentada por ETA en abril del año anterior, cuya base, afirman, es la misma que la presentada veinte años antes por la Alternativa KAS; dicen que "os vamos a ofrecer las condiciones para superar la lucha armada entre el Estado español y el País Vasco a través de los nuevos caminos democráticos y pacíficos y construir así el futuro del País Vasco"; para añadir que "los problemas del País Vasco sólo los puede solucionar el propio País Vasco, pero en el marco en que vivimos eso no es posible, y si no es posible es porque España y Francia han establecido unas fronteras, unos límites, además por la fuerza. El quehacer de ETA se basa precisamente en eso: en hacer levantar esos límites para que así el Pueblo Vasco pueda decidir libremente su futuro"; sigue diciendo que para que se realice el proceso democrático, en que "han de participar todos los vascos", "la primera condición es la amnistía general e incondicional y la segunda condición es la salida de las Fuerzas Armadas españolas", añadiendo que "si el Estado español acepta los puntos que han de establecerse, ETA daría un alto al fuego para dar paso al proceso democrático que ha de llevarse a cabo en el País Vasco". El vídeo concluye: "Os pedimos que asumáis, que toméis como vuestra esta alternativa que hemos presentado, que cojáis su sentido y que os unáis a la lucha para empezar, cada uno con sus capacidades, a construir desde hoy el País Vasco de mañana. ETA seguirá en la lucha para que eso sea así. ¡Viva Euskadi libre! ¡Viva! ¡Trabajad duro hasta conseguir la independencia!". Los encapuchados se retiran, dejándose ver en la cintura de dos de ellos sendas pistolas, y puede leerse "Bozkatu Herri Batasuna".
b) El spot destinado a ocupar los espacios electorales televisivos de Herri Batasuna, de unos dos minutos de duración, se inicia con una voz en off, que dice: "Herri Batasuna quiere ofrecer con su voz esta propuesta democrática, la propuesta de paz para el País Vasco. H.B. además de luchar por la independencia y por la libertad de nuestro pueblo, les cede su palabra, a los que realmente ofrecen una alternativa para la paz y para la democracia, para superar el conflicto político de hoy en día así como sus manifestaciones violentas". A continuación figuran en las imágenes de este vídeo tres encapuchados, que con el anagrama de ETA a la espalda y sentados ante una mesa, sobre la cual hay tres pistolas, comienzan la alocución en la que se refieren a la llamada propuesta de paz de ETA de abril de 1995, que ratifican, diciendo que "para superar el conflicto armado entre el País Vasco y el Estado español, son dos los puntos a convenir con el Estado español: por un lado, el reconocimiento del País Vasco, es decir, reconocer el derecho de autodeterminación así como la unidad territorial que se le debe, y de otro, respetar el resultado del proceso democrático que ha de desarrollarse en el País Vasco, sea cual sea el mismo". Seguidamente añade que es "necesaria e imprescindible la amnistía general, que las fuerzas armadas españolas no tengan ningún tipo de influencia en ese proceso" y para concluir: "En el caso de que se admitieran los puntos que hay que convenir con el Estado español para llevar a cabo ese proceso democrático en el País Vasco, ETA anunciaría el alto el fuego. He aquí nuestra propuesta de paz ratificada. Hay un cartel que dice 'Vota Herri Batasuna'".
C) Asimismo, en cumplimiento del mencionado acuerdo, se confeccionó una cinta magnetofónica de dos minutos de duración que el Área de comunicación de la Mesa de H.B. remitió a Radio Nacional de España para su inserción en los espacios gratuitos de la campaña electoral del 19 de febrero, en la que después de declarar que "Euskal Herria necesita y reclama democracia, una democracia negada durante décadas y décadas por el Estado español, lo que exige que el Estado español reconocerá nuestro derecho a la autodeterminación y nuestra territorialidad", se afirma que "para que este proceso resulte realmente democrático se concederá una amnistía que permitirá intervenir en el mismo a todas las personas presas, refugiadas y deportadas", a su conclusión, dice: "ETA manifiesta que cesará en su actividad armada cuando se consigan y garanticen los citados contenidos mediante un acuerdo político. El día 3 un voto de democracia y de paz. El día 3 vota Herri Batasuna".
La decisión adoptada el 16 de febrero de 1996 por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, impidió que los spots electorales remitidos a las Televisiones públicas para su emisión en espacios electorales gratuitos y las cuñas radiofónicas enviadas con igual finalidad llegaran a emitirse.
D) Sendos ejemplares del vídeo citado fueron enviados el 16 de febrero de 1996, por acuerdo de la Mesa Nacional de Herri Batasuna integrada por las personas reseñadas, a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno, junto a un comunicado del siguiente tenor:
" En respuesta al requerimiento realizado por el Juez Garzón del Juzgado Central numero cinco de la Audiencia Nacional de Madrid, la Mesa Nacional de Herri Batasuna ha decidido enviar los únicos ejemplares que disponemos sobre la exposición que ETA realiza de la Alternativa Democrática a las más altas instancias del Estado, es decir, al Presidente Felipe González y a Su Majestad el Rey. El envío de los ejemplares que disponemos a dichas instancias del Estado obedece a la imperiosa necesidad de que conozcan de primera mano el contenido de la propuesta democrática por la paz que realiza la organización armada ETA, con objeto de buscar soluciones al conflicto y el camino de la paz. Esperamos una reflexión serena, alejada de las acaloradas e irracionales declaraciones que últimamente escuchamos y una respuesta política decidida y valiente en el camino de dar una salida satisfactoria a las legítimas y democráticas aspiraciones de Euskal Herria. Bilbao, 16 de febrero de 1996".
E) Ante la decisión del Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional, adoptada los días 15 y 16 de febrero de 1996 por la que se prohibió la proyección y difusión del vídeo, spot y cinta mencionados, los citados componentes de la Mesa Nacional ahora acusados acordaron que su Área de comunicación remitiera a Televisión Española un nuevo vídeo que se inicia con la misma justificación de ofrecer con su voz que el mencionado como de menor duración, si bien, a continuación, en él se sustituye la alocución de los tres encapuchados durante unos minutos, por la expresión censurado escrita en grandes letras rojas en un recuadro que ocupa la pantalla en diagonal y todo el espacio rayado o en negro con un logotipo que dice: Bozkatu Herri Batasuna.
F) Con fecha 5 de febrero de 1996, la oficina de Prensa de Herri Batasuna emitió un comunicado con el siguiente contenido literal:
"Organizado por H.B., en las representaciones de la Alternativa Democrática se podrán ver los videos de la organización ETA, en los que presenta las razones y contenido de su propuesta de paz.
Durante esta semana, organizado por Herri Batasuna se celebrarán a lo largo del País Vasco Sur, en varias localidades, presentaciones de la alternativa democrática en las cuales se podrán ver los videos de la organización vasca en los que se recogen los contenidos de la proposición de paz que ETA expuso en abril de 1995.
Estos videos han sido remitidos por ETA a la Mesa Nacional de Herri Batasuna, junto con una breve nota que transcribimos a continuación: "El mes de abril del pasado años Euskadi Ta Askatasuna ofertó una alternativa democrática de paz para solucionar el conflicto existente entre el País Vasco y el Estado Español. En opinión de ETA esta alternativa de paz es un instrumento que debe estar en manos de todo el País Vasco, para que sea toda la sociedad la que reflexione y debata en torno a esta propuesta.
En este sentido es deseo de ETA que este instrumento llegue a manos de todos los partidos políticos, sindicatos, grupos y asociaciones del País Vasco para que la antedicha reflexión sea posible.
En estos videos Euskadi Ta Askatasuna se reafirma en la citada alternativa y hace públicas las reflexiones que ha realizado para su desarrollo para, de esta manera, ofrecer nuestra opinión directamente a la sociedad vasca.
ETA ofrece a Herri Batasuna estos videos en tanto en cuanto Herri Batasuna es un agente social del País Vasco, del mismo modo que los ofrece al resto de agentes sociales para que los utilicen de la manera que consideren más oportuna".
"En la reunión de hoy, lunes, la Mesa Nacional ha decidido que es completamente pertinente ofrecer estos videos en las presentaciones de la Alternativa Democrática que se realizarán los próximos días.
Por otra parte, la Mesa Nacional de Herri Batasuna quiere manifestar su satisfacción por la acogida social que se está produciendo en torno a las presentaciones de la alternativa democrática. Las presentaciones que ya se han realizado en Orduña, Villabona, Oreja y Areso han tenido resultados muy positivos, habiendo resultado especialmente significativa la presencia y participación de ciudadanos ajenos a la izquierda abertzale.
La participación y las actitudes que se han podido constatar en las, todavía escasas, presentaciones que hasta ahora se han realizado, ya que las más de trescientas presentaciones previstas se realizarán mayoritariamente a lo largo de esta semana y de la próxima, reflejan el vivo interés que se ha suscitado en la sociedad vasca.
En las presentaciones realizadas ha habido multitud de preguntas y aclaraciones, lo que muestra que la alternativa democrática es la única solución real para afrontar la solución del conflicto que se vive entre el País Vasco y el Estado Español. Por una parte, porque en la citada alternativa los contenidos de defensa del derecho de autodeterminación y de la unidad territorial son claros, y, por otra, porque se basa en una apuesta por la participación y el respeto de la voluntad de la sociedad vasca.
Por último la Mesa Nacional de Herri Batasuna manifiesta por medio de estas líneas que quiere realizar un amplio llamamiento a independentistas vascos y a todos aquellos que hacen una apuesta honesta por la democracia en el País Vasco, para que participen activamente en las presentaciones que se realizarán los próximos días. Oficina de Prensa de H.B. 5 de febrero de 1996".
G) A raíz del asesinato de don Fernando Múgica Herzog, destacado dirigente del PSEE-PSOE y ex-Presidente Provincial de dicho partido en el País Vasco ocurrido el 7 de febrero de 1996 y posteriormente reivindicado por ETA, la Mesa Nacional de Herri Batasuna difundió una Nota de prensa de Herri Batasuna, fechada el 7 de febrero, firmada por la Oficina de prensa de Herri Batasuna, y publicada el 8, en que afirmaba que "la acción armada contra Fernando Múgica Herzog debe analizarse en el contexto de agudización de la dominación y represión española contra Euskal Herria" y que "de confirmarse la autoría atribuida a ETA, nos hallaríamos ante una nueva acción de contestación a la estrategia española de liquidación del pueblo vasco, dirigida contra una persona directamente relacionada con la trastienda del aparato de Estado español". Después de otras reflexiones sobre "la negación de la identidad y los derechos de Euskal Herria", añadía: "De sobra saben quienes ahora se rasgan las vestiduras que ETA jamás ha actuado contra nadie por sus ideas o creencias políticas. Se esté de acuerdo o no con esta organización, los hechos ponen de manifiesto que ETA ha atacado siempre comportamientos y actuaciones, no palabras o ideas. Para Herri Batasuna, por tanto, esta acción se situaría como una respuesta más a la implicación y responsabilidad de determinadas personas en la trama negra del Estado español en Euskal Herria". Después de referirse a la Alternativa democrática y a que "el Gobierno de Madrid es absolutamente incapaz de controlar la situación y si opta por endurecer la represión no va a lograr sino una mayor contundencia en la respuesta de la sociedad vasca", concluía afirmando "Sería conveniente que dejando de lado las acostumbradas descalificaciones se pusieran de una vez por todas los medios para encauzar este conflicto que se prolonga innecesariamente por la cerrazón española".
Con motivo del asesinato del Excmo. Sr. D. Francisco Tomás y Valiente, ex-Presidente del Tribunal Constitucional, ocurrido el 14 de febrero de 1997 (sic) y posteriormente reivindicado por ETA, la Mesa de H.B. difundió, con fecha 14 de febrero, una nueva Nota de prensa de Herri Batasuna, igualmente firmada por la Oficina de prensa de Herri Batasuna, en que, iniciándose con la siguiente afirmación: "Tenemos que volver a señalar, ante la acción armada contra Tomás y Valiente, que quienes se niegan a buscar soluciones son los únicos responsables de que siga la espiral de acciones violentas por ambas partes", decía que "estos hechos son consecuencia directa de la intransigencia y cerrazón tanto del Gobierno como de las fuerzas políticas comprometidas con la estrategia de liquidación de Euskal Herria como nación. Sin duda, si el Gobierno no siguiera apostando una y otra vez por la acción represiva jamás se habría producido la acción armada de hoy"; se añadía que "existe una propuesta firme para dar una solución al conflicto, una oferta realizada explícitamente una y otra vez por ETA"; que el "Estado no puede acabar con ETA, en realidad ni siquiera puede impedir una acción cada vez más contundente de esta organización vasca. Y esto es así porque ETA es la punta del iceberg, una expresión de una sociedad insatisfecha que desea ser la dueña de su destino"; y concluía: "Hacemos un nuevo llamamiento a la cordura y al pragmatismo y nos preguntamos qué más necesita el estado para comprender que ha perdido su batalla contra el pueblo vasco. Por nuestra parte, reafirmamos nuestro compromiso de seguir defendiendo el proyecto independentista y hacemos nuestros los compromisos de la Alternativa Democrática que es, insistimos, la única propuesta de paz que hay sobre la mesa. Es el Gobierno el que tiene la palabra".
H) Con fecha 20 de febrero de 1996, la Mesa Nacional de Herri Batasuna emitió el siguiente comunicado:
"HERRI BATASUNA asume la defensa y socialización de la Alternativa Democrática para Euskal Herria, presentada por ETA que constituye la única propuesta política para conseguir la Paz en base al reconocimiento de derechos democráticos básicos y superar la confrontación violenta entre el Estado español y Hego Euskal Herria.
La responsabilidad de HERRI BATASUNA es hacer llegar a la ciudadanía vasca y también a la del Estado español, implicadas hoy en esa confrontación y en sus consecuencias, la única propuesta existente para realizar la transición de esta confrontación violenta a una nueva situación democrática. Mostramos nuestra firme determinación de cumplir esa responsabilidad, porque no hacerlo sería tanto, como negar la responsabilidad de un futuro diferente a la actual y grave situación.
Debemos denunciar la extrema gravedad de la actuación del Gobierno y de la Audiencia Nacional españoles al pretender impedir el conocimiento de esta Alternativa de Paz. Llamamos la atención sobre el hecho de fondo que motiva tales actuaciones: la negativa a reconocer los derechos de Euskal Herria y la obstinación en mantener la imposición forzosa de la españolidad, es lo que conduce a una implicación de más y más instancias del Estado español en una política de escalada represiva, en la que tras recorrer la vía de la guerra sucia, la actuación superpuesta de todas las policías y servicios especiales, la tortura, la dispersión del colectivo de presos, la represión en la calle, se desliza ahora hacia la censura política y la detención de dirigentes políticos de HERRI BATASUNA por la expresión de ideas y programas netamente políticos.
Quieren silenciar por la fuerza la Alternativa Democrática, quieren impedir con medidas de censura, coacción, amenazas o cárcel el conocimiento público de la misma. Denunciamos la grave responsabilidad que contraen con ello Felipe G. y Juan Alberto B., el juez de la Audiencia Nacional Baltasar G., y también A. y los responsables políticos de la Ertzaintza plenamente implicada en esta persecución de las ideas y propuestas políticas.
En consecuencia, HERRI BATASUNA se ratifica en su determinación de impulsar la Alternativa Democrática para Euskal Herria. Asumimos esta tarea como compromiso colectivo del conjunto de HERRI BATASUNA con nuestro Pueblo, al que jamás consentiremos se le arrebate una alternativa de futuro libre y democrática.
Depositamos en todo el Pueblo Vasco la defensa de nuestra libertad colectiva para pensar, opinar, debatir y decidir sobre el futuro de Euskal Herria, y negamos toda legitimidad a cualquier instancia represiva del Estado español para actuar mediante la coacción de jueces o policías contra nuestra libertad.
La Mesa Nacional de HERRI BATASUNA asume colectivamente la defensa de la Alternativa Democrática, y en tal sentido decide:
-que no rendirá cuentas por ello ante ninguna instancia policial o judicial española, o dependiente de ese Estado, ni individual ni colectivamente, por considerar que defender y socializar la Alternativa Democrática propuesta por ETA para Euskal Herria es un acto de ejercicio legítimo de la libertad y es, también, una obligación positiva ante el Pueblo Vasco necesitado de democracia.
-que asumirá de modo colectivo todas las consecuencias represivas penales o policiales que se deriven de la censura política adoptada por el Estado español. A tales efectos, la representación legal de nuestra formación política queda ostentada explícitamente por todos y cada uno de los miembros de esta Mesa Nacional, como se explicita en documento adjunto.
-que en consecuencia, es improcedente la citación realizada por la Audiencia Nacional a Jon Idígoras. Advertimos que la adopción de cualquier medida discriminatoria contra Jon Idígoras o cualquier otro miembro de HERRI BATASUNA será considerado como un acto de venganza sin ninguna legitimidad. En Bilbao, a 20 de febrero de 1996". Bajo la fecha figura la ikurriña y, a modo de rúbrica el rótulo Mesa Nacional DE HERRI BATASUNA.
f) Con apoyo en el precedente relato de hechos probados, la Sala Segunda condena a los recurrentes del modo antes reseñado [apartado d) de estos antecedentes] por entender que han realizado "un acto de colaboración con ETA, concretado en la decisión adoptada por los componentes de la Mesa Nacional de H.B., en su reunión de 5 de febrero de 1996, de ceder a una organización terrorista los espacios electorales gratuitos que como formación política le correspondían, asumiendo de esta forma su contenido" (fundamento jurídico 28, in fine).
Distintamente, la Sala absuelve de la acusación de apología del terrorismo [arts. 216 bis a) y 268 C.P. de 1973], sostenida por la Asociación de Víctimas del Terrorismo en relación con los comunicados emitidos el 7 y 14 de febrero de 1996, a través de su Oficina de prensa, por la Mesa Nacional de H.B. [epígrafe G) del relato de hechos probados]. Para el Tribunal Supremo, las manifestaciones vertidas en tales comunicados no son subsumibles en la conducta tipificada en el art. 18.1 C.P. de 1995 "en la medida en que no suponen, expresamente, la manifestación pública de solidaridad con una actividad delictiva que se dirija y sea apta o capaz de provocar su perpetración" (fundamento jurídico 30). También desestima la Sala Segunda la pretensión acusatoria de pertenencia a banda armada (arts. 173 y 174.3, in fine C.P. de 1973), mantenida por la precitada Asociación en calidad de acusación popular, pues "carece de sustrato probatorio alguno" (fundamento jurídico 31).
3. La demanda de amparo reprocha a las resoluciones impugnadas la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.), al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 C.E.), al juez imparcial ( art. 24.2 C.E. ), a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), a no declarar contra sí mismo y a no confesarse culpable (art. 24.2 C.E.), al principio de legalidad penal (art. 25.1 C.E.), a la libertad de expresión e información [art. 20.1.a) y d) C.E.], a la libertad ideológica (art. 16.1 C.E.) y a la participación en los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.). Las alegaciones al respecto se articulan, en lo sustancial, del modo siguiente:
a) Motivo primero. Se quejan los demandantes de que los Autos de 6 de octubre de 1997, dictados por la Sala Segunda y por la Sala Especial del Tribunal Supremo en el incidente de recusación, vulneran los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) y al juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 C.E.). Aducen, de un lado, que el referido incidente se ha tramitado con manifiesta infracción del procedimiento legalmente previsto, y, de otro lado, que su rechazo a limine se ha fundado por la Sala Especial de un modo a todas luces irrazonable.
b) Motivo segundo. Según la demanda, las manifestaciones relacionadas con el proceso que han efectuado algunos responsables políticos -singularmente quienes en el momento de pronunciarlas ostentaban responsabilidades en el poder ejecutivo- y que han sido difundidas por los medios de comunicación, así como los rumores, impresiones e informaciones que sobre los designios de la Sala enjuiciadora han recogido los propios medios antes de hacerse pública la Sentencia condenatoria, han generado un "clima" o contexto que ha impedido al Tribunal resolver con imparcialidad y exclusiva sumisión al imperio de la ley. Consideran los demandantes que, como consecuencia de la presión mediática con que se ha celebrado el juicio, han visto lesionados sus derechos a un proceso justo ante un Tribunal independiente e imparcial (art. 24.2 C.E.) y a la interdicción de la indefensión (art. 24.1 C.E.). Los hechos que ilustran esta alegación son los siguientes:
- Determinada revista de ámbito nacional opinaba el 6 de octubre de 1997 que "el Gobierno quiere una condena de cinco años para los integrantes de la Mesa Nacional de H.B., una condena que se defiende (...) como castigo ejemplar (...) Los mensajes lanzados desde el Gobierno al Tribunal forman parte de esa estrategia que inició el propio Presidente del Gobierno (...) que expresó su confianza en que se determinen en Derecho las consecuencias legales que esperan los españoles, (...) mensaje que ha sido reiterado en público, e incluso en privado, por altos cargos de Interior a miembros de la Judicatura. (...), que han reclamado que no se presione al Tribunal (...). Las fuentes judiciales consultadas sostienen que dos de los miembros del Tribunal (Sres. De Vega y Montero) se inclinan por la condena tras un estudio detallado de la causa".
- El 17 de septiembre de 1997 un diario nacional ya se había hecho eco de ese rumor al señalar que "fuentes del Ejecutivo consideran más que probable que los dirigentes de H.B. sean condenados a una pena entre cinco y seis años. Según algunas fuentes, dos de los Magistrados que presidirían la vista podrían ser supuestamente proclives a la condena, mientras que otro mantiene sus dudas".
- El 29 de agosto, añade la demanda, se publicaban unas manifestaciones del Fiscal Jefe de la Audiencia Nacional, sin competencias en el caso, según las cuales los acusados "... son los propios dirigentes de ETA y me parece muy bien que el Estado español tenga los medios suficientes para enjuiciarlos".
- El 22 de julio de 1997, en el seno de una entrevista general, manifestaba el Presidente del Gobierno: "en la lucha contra el terrorismo todos tenemos nuestro ámbito de responsabilidad (...); tienen sus obligaciones las Fuerzas de Seguridad, los Jueces, los Fiscales (...). Espero que se determinen en Derecho las consecuencias legales que de la acción de la Justicia esperamos todos los españoles". A lo que añadía que a la estrategia de su Gobierno contra el terrorismo "contribuiría una Sentencia ejemplar" en el asunto de la Mesa Nacional de H.B.
- El 9 de mayo de 1997 los medios de comunicación daban cuenta de una entrevista radiofónica al Ministro del Interior en el curso de la cual se manifiesta que dijo "tengo la certeza moral de que los cabecillas de H.B. merecen estar más de ocho años entre rejas, ahora falta la certeza jurídica".
c) Motivo tercero. La Sentencia recurrida infringe el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.), pues no contiene elemento de hecho alguno que sea constitutivo de delito y las afirmaciones que aparecen en el relato de hechos, y que son base posterior de la condena, son meras elaboraciones del Tribunal sin apoyo en pruebas directas o indirectas. La Sala, además, no llega a explicitar en la Sentencia ni los hechos probados que sirven de base a la posible prueba indiciaria, ni el razonamiento seguido, ni el por qué de la conclusión a que llega. A juicio de los recurrentes, la falta de pruebas se predica, en concreto, de los siguientes extremos, sucintamente expuestos:
- No está probado que la motivación de ETA al hacer llegar unas videocintas a Herri Batasuna fuera la proximidad de las elecciones generales. La Sentencia afirma que miembros no determinados de ETA hicieron llegar a Herri Batasuna dos cintas de vídeo, acompañadas por una nota con el anagrama de dicha organización. Aunque la Sentencia no dice que las mismas cintas también fueron remitidas a otras organizaciones políticas y sociales -se citan: el sindicato LAB, los partidos políticos Lki-Zutik y Euskal Batasuna, y el movimiento social Elkarri-, ningún reproche cabe hacer en relación con esta concreta afirmación, que está basada en pruebas aportadas válidamente al proceso. Por el contrario, carece de soporte probatorio alguno, no se razona en la Sentencia y es fruto únicamente de la imaginación de la Sala la afirmación de que la remisión de las cintas de vídeo -por ETA a Herri Batasuna- se hizo ante la proximidad de las elecciones generales. Según la demanda, "ETA no recaba colaboración alguna de Herri Batasuna, ni con sus actividades, ni con sus fines delictivos".
- No está probada la imposibilidad de ETA de acceder a los espacios electorales, ni que la Mesa Nacional de Herri Batasuna acordase ceder dichos espacios a ETA. En el spot electoral no se dice, como afirma la Sentencia, que Herri Batasuna cedía el espacio electoral a ETA. La frase completa, que consta en el relato de hechos probados, es como sigue: "Herri Batasuna quiere ofrecer con su voz esta propuesta democrática, la propuesta de paz para el País Vasco. H.B., además de luchar por la independencia y por la libertad de nuestro pueblo, les cede la palabra a los que realmente ofrecen una alternativa para la paz y para la democracia, para superar el conflicto de hoy en día así como sus manifestaciones violentas". Es evidente que quien se dirige al eventual espectador es Herri Batasuna y no ETA, que a quien se cede la palabra no es a ETA por serlo, sino a quienes ofrecen una alternativa de paz y para la democracia con la finalidad de superar el conflicto existente, y que el espacio lo utiliza Herri Batasuna, que se sirve del juego audiovisual de poner un mensaje en boca de sus autores.
- No está probado que la Mesa Nacional de Herri Batasuna decidiera encargar al Área de Comunicación la preparación de una maqueta incluyendo la segunda videocinta para ser emitida en espacios electorales. Es cierto que la Mesa Nacional dio el visto bueno para que la cinta, de unos veinte minutos de duración, pudiera ser emitida en las charlas, reuniones o asambleas que se iban a celebrar. Así consta en el comunicado de la Oficina de Prensa, en el que se dijo expresamente: "En la reunión de hoy, lunes, la Mesa Nacional ha decidido que es completamente pertinente ofrecer estos videos en las presentaciones de la Alternativa democrática que se realizarán los próximos días". Es incierto, en cambio, que la Mesa Nacional ordenase que la segunda videocinta, de unos dos minutos de duración, fuera emitida como spot electoral en los espacios televisivos. No hay ni una sola prueba en el procedimiento que permita sostener tal afirmación.
- No está probado que a la reunión del 5 de febrero de 1996 asistieran todos los miembros de la Mesa Nacional de Herri Batasuna. Todos los acusados manifestaron en sus declaraciones que a la citada reunión faltaron cinco de los componentes de la Mesa y que los acuerdos se adoptaron por mayoría. Sin ninguna otra prueba, la Sala deduce que en la reunión estuvieron presentes todos los acusados y que todos votaron el acuerdo relativo a las cintas de vídeo, con base en que las manifestaciones fueron coincidentes en este punto y tenían una "contextura monosilábica, condicional, lineal y carente de matices", y porque los acusados no habían aportado a la causa las actas de las reunión. Esta deducción, aparte de absurda, desconoce el derecho de los acusados a no declararse culpables o a no facilitar su autoinculpación y supone una clara inversión de la carga de la prueba.
- No está probado que la videocinta enviada a la televisión para ser emitida en un espacio electoral contuviera un mensaje alternativo, planteado en términos visuales desde una posición amenazante. A pesar de que la Sala afirma que el contenido de la denominada "Alternativa Democrática" no es delito, condena a los recurrentes como autores de un delito de colaboración con banda armada por entender que dicho anuncio electoral "se plantea en términos visuales desde una posición amenazante de este tenor: o se aceptan las propuestas de la Alternativa Democrática o aquí están nuestros instrumentos de confrontación y continuidad negociadora". Esta idea la elabora la Sala por la sola presencia de tres pistolas sobre una mesa.
d) Motivo cuarto. Complementariamente a las alegaciones expuestas en el motivo anterior, sostienen los demandantes que la determinación de su responsabilidad penal, como autores de un delito de colaboración con banda armada, lesiona los derechos a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables (art. 24.2 C.E.), en relación con el derecho a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.).
Partiendo de la autonomía de los derechos fundamentales a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables, se analiza el valor probatorio de los llamados contraindicios, del silencio, de las declaraciones falsas y de las coartadas poco convincentes, para concluir, con invocación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo, del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y de este Tribunal, que el silencio del acusado sólo puede ser considerado como un indicio inculpatorio cuando ya existe una prueba objetiva de cargo, una evidencia en su contra. En segundo lugar, se reseña la doctrina del Tribunal Constitucional sobre las diversas manifestaciones del derecho a la presunción de inocencia y, en particular, sobre los requisitos que ha de reunir la prueba de indicios para desvirtuar dicha presunción.
Con tal fundamento, la demanda sostiene que ninguno de los medios probatorios considerados por el Tribunal a quo constituyen prueba suficiente, directa o indiciaria, para determinar la autoría de los recurrentes. Esta conclusión se predica de los elementos probatorios contemplados por la Sala al establecer la autoría de los veintitrés acusados, y, señaladamente, de sus declaraciones, de los estatutos de Herri Batasuna, de los diversos documentos obrantes en la causa y de lo que evidencian las videocintas.
La Sala ha reputado los silencios y las declaraciones de los acusados -a las que no concede credibilidad- como indicios que permiten fundar su condena. Esta decisión se juzga contraria a la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, del Tribunal Constitucional y del propio Tribunal Supremo, pues en el presente caso no existen evidencias objetivas para confirmar la autoría de los mismos. De la falta de credibilidad de tales declaraciones se podrá deducir que el acuerdo de cesión del espacio electoral no fue obra del entonces responsable del Área de Comunicación de H.B., Sr. San Pedro, pero esa incredibilidad de los acusados, cuando afirman que a la reunión de la Mesa Nacional del día 5 de febrero de 1996 faltaron cinco miembros, no puede considerarse como indicio a efectos de concluir quiénes participaron en dicha reunión y cuál fue el voto de cada participante. Tampoco las declaraciones del Sr. Araiz Flamarique, al reconocer que la Mesa Nacional acordó remitir al Rey y al Presidente del Gobierno las cintas de vídeo, permiten entender probado, directa o indiciariamente, qué miembros de la Mesa participaron en la decisión y cuál fue el sentido de su voto.
Por lo demás, el contenido de los estatutos de Herri Batasuna y, en especial, a aquellas normas que definen su estructura -diferente de la de otros partidos políticos convencionales, pues no cuenta con un Secretario General o Coordinador General, sino que las competencias, funciones y capacidad ejecutiva corresponden a un órgano colegiado: -la Mesa Nacional-, no autorizan a concluir, de modo directo o indiciario, como ha hecho el Tribunal Supremo, que en todos y cada uno de los acuerdos del órgano ejecutivo de H.B. intervengan todos sus componentes, ni cuál sea el alcance de su participación. Asimismo, los documentos que obran en la causa -nota de la oficina de prensa de H.B. de 5 de febrero de 1996 y los comunicados de los días 16 y 20 del mismo mes y año- y las cintas de vídeo nada aportan para establecer la autoría de los acusados.
Por último, aun en la hipótesis de que los elementos apuntados por la Sala pudieran estimarse como datos indiciarios, de ellos no se puede inferir, en los términos exigidos por la doctrina del Tribunal Constitucional y por la jurisprudencia, que todos y cada uno de los acusados concurrieron en la toma de la decisión calificada como delito. El Tribunal Supremo no explicita cuál es el razonamiento que ha seguido para concluir en ese sentido, lo que determina la imposibilidad de considerar los indicios como prueba.
e) Motivo quinto. Aducen los recurrentes que la Sala a quo ha efectuado una aplicación extensiva in malam partem del art. 174 bis a) del C.P. de 1973, lo que supone vulnerar el principio de legalidad penal (art. 25.1 C.E.), en su vertiente de garantía criminal -nullum crimen sine lege.
En concreto, reprochan al órgano judicial haber realizado una incorrecta subsunción de los hechos en el tipo penal aplicado, basada en una interpretación que extiende indebidamente el tipo penal a conductas no incardinadas en él, y que, por ello, impide prever qué conductas son o no delictivas. Esta exigencia de previsibilidad se encuentra reforzada en el presente caso porque, al tratarse de la actividad de un partido político en época de campaña electoral, resultan afectados otros derechos y libertades fundamentales como la libertad de expresión, la libertad de información, la libertad ideológica o el derecho a crear debate político y social.
La demanda desarrolla una interpretación constitucional de la norma aplicada y, en particular, del último inciso del número 2 del art. 174 bis a), cuando se refiere a "cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas (armadas) o elementos (terroristas o rebeldes) ". Al decir de los recurrentes, se trata de una cláusula abierta que comprende supuestos de cooperación con una gravedad equivalente a la de las acciones tipificadas en los cuatro incisos anteriores, que prevén hipótesis de auxilio material o personal a las organizaciones armadas (v.gr., construcción de zulos u ocultación de terroristas).
Por otra parte, el recurso sostiene que el referido art. 174 bis a) no incrimina la conducta consistente en favorecer la realización de los fines ideológicos o políticos de las organizaciones armadas. Esta conclusión se sigue, en opinión de los demandantes, de una interpretación gramatical del precepto (la referencia a los fines se hace exclusivamente en el núm. 1 y no en el núm. 2 del artículo), de los antecedentes legislativos, del debate parlamentario que precedió a su aprobación, de su exégesis conjunta con los arts. 174 bis b) del mismo C.P y 571 del C.P. de 1995, y de las opiniones doctrinales y jurisprudenciales sobre el delito de colaboración con banda armada.
La Sentencia impugnada, que no ha seguido las anteriores pautas y criterios interpretativos, vulnera el principio de legalidad penal, pues la gravedad de la conducta enjuiciada en este caso no es la que presupone la cláusula genérica del último inciso del art. 174 bis a).2. A lo que se añade, en primer lugar, que las cintas de vídeo no favorecen las actividades de ETA, sino que contribuyen a superarlas; y se dice, en segundo término, que si el contenido de la Alternativa Democrática era ya conocido desde abril de 1995 y no había sido perseguido penalmente, no puede nacer el delito porque a la letra de esa Alternativa se le dé voz e imagen: lo que no es delictivo en soporte de papel, tampoco lo puede ser en soporte audiovisual.
Finalmente, denuncia la demanda que la resolución de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se aparta de las pautas axiológicas que informan la Constitución. El hecho considerado punible forma parte de la actividad de una formación política legal y el art. 6 C.E. impone una protección reforzada respecto de las actuaciones de los partidos políticos. En el desempeño de la acción política ostenta un valor preferente el ejercicio de las libertades de expresión [art. 20.1 a) C.E.], de información [art.20.1 d) C.E.] e ideológica (art.16.1 C.E.), así como el pluralismo político (art. 6 C.E.). Y todo ello sin olvidar, como la Sala a quo olvida, que, según la propia jurisprudencia (Sentencias del Tribunal Supremo del 24 de enero de 1992, 26 de mayo de 1992, 2 de febrero de 1993 y 8 de marzo de 1995), la colaboración con banda armada es un delito de peligro, y sin embargo la conducta de los recurrentes no ha hecho peligrar la vida, la integridad física y la libertad personal de sujeto alguno.
f) Motivo sexto. Con carácter subsidiario respecto de la pretensión formulada en el motivo precedente, se plantea la infracción del principio de legalidad penal (art. 25.1 C.E.) como consecuencia de la inaplicación retroactiva del art. 576.2 del C.P. de 1995, que se juzga norma penal más favorable.
La demanda reconoce que, si bien el art. 9.3 C.E. garantiza la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales y, a contrario sensu, la retroactividad de la ley penal más beneficiosa, ello no da lugar a un derecho tutelable en vía de amparo. Sin embargo, al propio tiempo se recuerda que este Tribunal no ha descartado la posibilidad de configurar un derecho fundamental a la aplicación de la ley penal más favorable, merced a una interpretación conjunta de los arts. 9.3 y 17.1 C.E. Sobre esta base, aducen los recurrentes que la introducción del término "equivalente" en el art. 576.2 C.P. de 1995 limita las conductas de colaboración a los actos de auxilio personal o material que sean de semejante gravedad a los que se relacionan expresamente en el precepto. De ahí se sigue, pues, el carácter más favorable del citado art. 576, no por prever pena más leve, sino porque reduce el ámbito de las acciones incriminadas y, en concreto, excluye la tipicidad del comportamiento reprochado a los integrantes de la Mesa Nacional de H.B.
g) Motivos séptimo, octavo y noveno. Sostienen los actores que el comportamiento sancionado penalmente está amparado por las libertades de expresión y de información, que actúan como causas de justificación constitucional, y postulan, en consecuencia, que la Sentencia recurrida vulnera los apartados a) y d) del art. 20.1 C.E. Al respecto, la demanda contiene las siguientes consideraciones:
- Con carácter general y tras invocar el art. 10.2 C.E.D.H., se afirma que la condena impuesta no está prevista por la ley con la certeza que exige la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos y no constituye una medida necesaria en una sociedad democrática.
- El acuerdo e intento de difusión de las videocintas afecta a una materia de interés general, cual es el fin de la violencia practicada por ETA, que suscita en la sociedad las más variadas opiniones y propuestas.
- La conducta enjuiciada se sitúa claramente en el segundo término del binomio "expresión"/"información", pues, en sustancia, los demandantes se han limitado a informar sobre lo que otros dicen, y lo han hecho del modo más veraz posible: "poniendo al alcance de la opinión pública a esos otros hablando y contando el tema". Alegan, en este sentido, que si los periodistas pueden informar de lo que dice una organización terrorista, interrogar a sus representantes y publicar la entrevista, porque tal difusión enriquece el debate político, no se alcanza a comprender en virtud de qué se niega tal derecho a los dirigentes de una agrupación política, que son protagonistas del debate político.
- En cualquier caso, dicen los recurrentes que los hechos enjuiciados estarían amparados por la libertad de expresión de ideas, creencias u opiniones, pues, en contra de lo afirmado por la Sentencia, no existe incompatibilidad alguna entre la "Alternativa Democrática" que presentan los videos y una proposición de paz. La mencionada "alternativa" plantea una solución negociada y ofrece el alto el fuego, sin que la presencia de las pistolas impida hablar de una propuesta de paz. La Sentencia habría realizado una ponderación irrazonable, arbitraria o manifiestamente errónea de las videocintas, al no tener en cuenta el contexto de violencia preexistente en que tiene lugar el intento de difundir la "Alternativa Democrática".
- Por añadidura, los demandantes cuestionan la proporcionalidad de que los Tribunales hayan incoado diligencias penales y de que, en su seno, hayan acordado el secuestro de las cuñas radiofónicas y de los spots televisivos.
h) Motivo décimo. En estrecha conexión con las anteriores alegaciones, mantienen los actores que los hechos sancionados tuvieron lugar en el seno de la controversia política, pública y plural, por lo que estaban cobijados por el derecho a participar en los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.) y por el derecho a la libertad ideológica (art. 16.1 C.E.), que han sido vulnerados por la Sentencia condenatoria.
i) Motivo undécimo. Se invoca la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), en su vertiente de reconocimiento del derecho a la doble instancia penal (art. 14.5 P.I.D.C.P.), como consecuencia de la imposibilidad de interponer recurso alguno, dentro de la jurisdicción ordinaria, contra la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que fue dictada en primera y única instancia en virtud de un peculiar aforamiento: la pertenencia de algunos de los recurrentes a dos Parlamentos autonómicos distintos.
4. En atención a lo expuesto, los demandantes solicitan de este Tribunal que otorgue el amparo impetrado y que, en su virtud, anule la Sentencia y los Autos recurridos por infringir los derechos fundamentales que invocan. Por otrosí solicitan, de conformidad con lo preceptuado en el art. 56 de la LOTC, la suspensión de la ejecución de la Sentencia impugnada hasta que se resuelva el presente recurso, pues, de lo contrario, se les irrogaría un perjuicio que haría perder al amparo su finalidad.
5. Por providencia de 12 de enero de 1998, la Sección Primera de este Tribunal tuvo por recibido el escrito de demanda con los documentos que la acompañan y, al amparo del art. 50.5 LOTC, acordó conceder un plazo de diez días al Procurador de los recurrentes al efecto de que procediese a la firma de la demanda presentada y aportase las correspondientes copias de la Sentencia recurrida (art. 49.3 LOTC).
6. Mediante escrito registrado en la sede de este Tribunal el día 19 de enero de 1998, el Procurador de los Tribunales y de los ahora recurrentes, don José Manuel de Dorremochea Aramburu, manifiesta que aporta las copias requeridas de la Sentencia dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo en la causa especial núm. 840/96 y que se ratifica en la firma que consta en la demanda.
7. En providencia de 26 de enero de 1998, la Sección Primera acuerda: a) Tener por ratificada y reconocida como del Procurador la firma ilegible que en el escrito de demanda precede a la de los Letrados Sres. Landa y Goiricelaya; b) Conceder un nuevo y último plazo de cinco días al Procurador Sr. Dorremochea para que, en cumplimiento del art. 49.3 LOTC, presente cuatro copias de la Sentencia que impugna y tres del Auto de aclaración. Este último requerimiento fue cumplido por escrito presentado en este Tribunal el día 30 de enero de 1998.
8. Mediante providencia de 23 de febrero de 1998, la Sección admitió a trámite la demanda de amparo y, en aplicación de lo dispuesto en el art. 51 LOTC, acordó dirigir atenta comunicación a la Sala Segunda del Tribunal Supremo para que, en el plazo de diez días, remitiera testimonio de la causa especial núm. 840/96, incluido el incidente de recusación; asimismo se acordó la práctica de los emplazamientos pertinentes.
9. Mediante providencia de 17 de marzo de 1998, se tiene por personado y parte al Procurador don José Vila Rodríguez, en nombre y representación de la Asociación de Víctimas del Terrorismo, de acuerdo con la solicitud deducida en el escrito registrado en este Tribunal el día 9 del mismo mes y año.
10. Formada la correspondiente pieza separada para la tramitación del incidente de suspensión (providencia de 23 de febrero de 1998), y evacuado el trámite de alegaciones por el Ministerio Público, los recurrentes y la Asociación de Víctimas del Terrorismo mediante escritos registrados, respectivamente, los días 27 de febrero, 28 de febrero y 18 de marzo de 1998, la Sala Primera de este Tribunal denegó la suspensión solicitada por Auto de 25 de marzo de 1998.
11. En providencia de 30 de marzo de 1998, la Sala Primera acuerda dar vista de las actuaciones remitidas por la Sala Segunda al Ministerio Fiscal, a los solicitantes de amparo y a la parte personada, por plazo común de veinte días, para formular alegaciones, conforme determina el art. 52.1 LOTC.
12. El Ministerio Público presentó alegaciones mediante escrito registrado el 22 de abril de 1998, en el que interesó la desestimación del recurso de amparo por las siguientes razones, sumariamente expuestas:
a) Respecto de las alegaciones contenidas en el motivo primero de la demanda, mantiene el Ministerio Público que la inobservancia del procedimiento legal en el incidente de recusación agota su eficacia en lo puramente formal, sin lesión material de derechos fundamentales; que la arbitraria invocación de la causa de abstención justifica el rechazo a limine del incidente; y, por último, que la motivación expresada por la Sala Especial para inadmitir es plenamente conforme a razón.
b) Afirma el Fiscal, frente a los alegatos del motivo segundo, que no ha existido perturbación alguna de la independencia del Tribunal sentenciador: los recurrentes efectúan una interpretación interesada de lo que no constituye sino una reacción social proporcionada a la trascendencia de los hechos.
c) Tras reseñar la jurisprudencia de este Tribunal sobre el derecho a la presunción de inocencia -en particular, en lo que concierne a la prueba indiciaria- y después de analizar la motivación al respecto de la Sentencia recurrida, se niega la conculcación de ese derecho -y del derecho a no declarar contra sí mismo, invocado instrumentalmente por los recurrentes-, con apoyo en dos consideraciones principales: En primer lugar, la improcedencia del método argumentativo empleado por los actores, pues disgregan en apartados independientes lo que constituye la redacción de hechos probados y la prueba practicada en el juicio y, en segundo término, porque la demanda evidencia una mera discrepancia con la valoración de la prueba efectuada por la Sala a quo, lo que carece de relevancia constitucional.
d) Respecto de la infracción del principio de legalidad penal, la aplicación al caso de la doctrina constitucional (v.gr., SSTC 89/1993, 34/1996, 137/1997 y 151/1997), permite concluir:
- La expresión "actos de colaboración" del art. 174 bis a) C.P. de 1973 ni es imprecisa ni requiere acudir a la analogía para determinar su contenido, que, según la propia norma y su interpretación doctrinal y jurisprudencial, viene dado por la vinculación a los fines de las bandas armadas y por la ayuda eficaz, in genere, a la actividad de éstas.
- La cláusula abierta del inciso final del art. 174 bis a).2 está constitucionalmente justificada tanto por la absoluta necesidad de tutela de la sociedad frente al terrorismo, como por la imposibilidad técnica de construir un elenco exhaustivo de actos de cooperación.
- Carece de todo fundamento la alegación de que es atípica la adhesión o simpatía ideológica con los fines de una banda armada, pues la condena en absoluto se sustenta en tal circunstancia.
- Finalmente, al amparo del art. 25.1 C.E., los demandantes pretenden la tutela de un inexistente derecho fundamental a la aplicación retroactiva de la ley penal más favorable, máxime cuando la introducción del término "equivalente" en el art. 576.2 C.P. de 1995 no ha alterado el ámbito de la tipicidad establecida por el art. 174 bis a) C.P. de 1973, pues tal inserción no hace sino abundar en que el acto, por su eficacia, ha de ser de cooperación con los fines y/o las actividades de las bandas armadas o elementos terroristas.
e) Sobre las supuestas infracciones de las libertades de expresión, información e ideológica, y del derecho a participar en los asuntos públicos, mantiene el Ministerio Fiscal:
- La libertad implicada en el caso no es tanto la de información cuanto la de expresión, pues los recurrentes pretendían dar su opinión sobre la "Alternativa Democrática". En consecuencia, resulta irrelevante el hecho de que la "información" sea veraz, al tiempo que no es aplicable la doctrina de este Tribunal sobre el llamado "reportaje neutral", ya que los actores han asumido como propio lo que intentaban difundir.
- La previsibilidad de la injerencia en la libertad de expresión (art. 10.2 C.E.D.H.) no plantea sombra de duda, vistos los términos del art. 174 bis a) C.P. de 1973 a la luz de su constante interpretación jurisprudencial.
- La restricción en la referida libertad ha sido necesaria en una sociedad democrática, dada la extrema gravedad inherente al fenómeno terrorista, y también ha sido proporcionada, al no existir ninguna alternativa lícita a la incoación del proceso penal. Ante hechos de apariencia delictiva, los órganos judiciales tienen el deber, en ejercicio de una competencia exclusiva, de proceder penalmente. - La valoración que efectúa la Sala a quo sobre el contenido violento del mensaje está motivada por extenso y conforme a razón. Esta circunstancia excluye categóricamente, de acuerdo con el criterio reiterado de este Tribunal, que, en el caso, exista ejercicio lícito de los derechos y libertades consagrados por los arts. 16.1, 20.1 a) y d), y 23.1 C.E.
f) Por último, aduce el Ministerio Fiscal que la denuncia contenida en el motivo undécimo de la demanda es cuestión repetidamente resuelta por la jurisprudencia de este Tribunal en sentido contrario al pretendido por los actores (cita, a modo de ejemplo, las SSTC 51/1985, 30/1986, 33/1989, 55/1990, 166/1993 y 22/1997; y los AATC 1.309/1988, 194/1989 y 318/1995). Todas estas resoluciones -añade- declaran que el art. 14.5 P.I.D.C.P. no autoriza a crear recursos inexistentes y que la intervención del Tribunal Supremo en primera y única instancia suple la ausencia de una segunda instancia, dada su condición de órgano máximo de la jurisdicción ordinaria.
13. La Asociación de Víctimas del Terrorismo, por escrito presentado en la sede de este Tribunal el 25 de abril de 1998, suplica la desestimación del recurso con apoyo, en síntesis, en los siguientes alegatos:
a) No existen las vulneraciones de derechos supuestamente cometidas al tramitar y resolver el incidente de recusación, en primer lugar, porque correspondía a la Sala Especial del art. 61 L.O.P.J. el entero conocimiento del incidente, ex arts. 61, 224 y 225 L.O.P.J.; en segundo término, porque la extemporaneidad apreciada por dicha Sala es completamente ajustada al art. 223.1 L.O.P.J.; y, por fin, porque el Tribunal sentenciador acierta al apreciar, prima facie, la absoluta falta de encaje de los hechos aducidos en las causas legales de abstención.
b) Se niega que la independencia e imparcialidad de la Sala Segunda del Tribunal Supremo se haya visto inquietada, pues lo único que representan las noticias de prensa es el interés suscitado en la sociedad por el proceso contra los integrantes de la Mesa Nacional de Herri Batasuna.
c) En relación con las denunciadas lesiones del derecho a la presunción de inocencia y del derecho a no declarar contra sí mismos y a no confesarse culpables (motivos tercero y cuarto de la demanda), manifiesta la parte personada su discrepancia con tales pretensiones, en síntesis, porque:
- Los recurrentes no sólo no impugnan el material probatorio de que ha partido la Sala, sino que expresamente reconocen (pág. 36 del escrito de demanda) su debida aportación al proceso.
- No es aceptable la práctica que se realiza en la demanda "de desmenuzamiento" de todos y cada uno de los elementos del relato de hechos (STC 20/1987).
- Los actores, en realidad, se limitan a sustituir el lógico y racional criterio interpretativo de la Sala por su particular y condicionado modo de valorar las pruebas obrantes en autos.
- Los condenados en ningún momento han sido compelidos a efectuar declaración alguna; antes al contrario, en todo momento han ejercido su derecho a declarar como han tenido por conveniente y a no contestar a las preguntas de las acusaciones.
- La Sala ha contado con evidencias objetivas (declaraciones de los imputados, documentos emanados de la Mesa Nacional, material audiovisual y el hecho notorio de que todos los acusados formaban parte del órgano ejecutivo de H.B.) que, en recta razón y con minuciosa motivación, la han llevado a inferir la participación de todos los recurrentes en los hechos delictivos. Máxime cuando aquéllos no niegan su intervención en el diseño de la campaña electoral, ni explican el sentido de su voto o su oposición a contenido alguno de la referida campaña.
d) El esfuerzo argumental de la demanda acerca de la extensión y contenido del principio de legalidad no parte de la interpretación que se realiza del art. 174 bis a) C.P. de 1973, sino de una determinada valoración de cuál ha sido el resultado de la prueba, para así negar la posibilidad de subsumir los hechos acreditados en la norma aplicada. En este sentido se citan, por ejemplo, las siguientes afirmaciones de la demanda (pág. 131): "Cuestión distinta sería que en el vídeo se hiciera llamamiento a la lucha armada o a la integración en ETA o se contuvieran amenazas. Ahí sí habría una aplicación de la norma ajustada a sus previsiones y colaboración típica con las actividades y con la organización.. Pero la prueba ha acreditado la ausencia de esos significados en el vídeo".
e) El motivo sexto de la demanda plantea un problema de mera legalidad ordinaria [cuál de dos normas -el art. 174 bis a) C.P. de 1973 o el art. 576 C.P. de 1995- es más favorable], no revisable en la vía de amparo constitucional.
f) En lo que concierne a los motivos séptimo a décimo de la demanda, la Asociación personada postula, en sustancia, que no concurren los requisitos para aplicar la doctrina sobre el llamado "reportaje neutral", dado que, como evidencia el spot electoral, los actores valoran positivamente y asumen lo que a continuación van a decir aquellos a quienes ceden la palabra. Con carácter general, el contenido del mensaje, claramente amenazante, impide considerar que los hechos enjuiciados son ejercicio lícito de las libertades de expresión, de información e ideológica, y del derecho a participar en los asuntos públicos.
g) La presunta vulneración del derecho a la doble instancia en materia penal incurre en dos causas de inadmisión: de un lado, tal lesión no fue invocada ante el Tribunal a quo [art. 44.1 c) LOTC]; de otro lado, no se agotaron los recursos pertinentes frente a la resolución de la Sala Segunda del Tribunal Supremo aceptando su competencia [art. 44.1 a) LOTC]. Por lo demás, la infracción denunciada tampoco existiría, de acuerdo con el art. 2.2 del Protocolo Adicional núm. 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos.
14. Los demandantes de amparo, que no formularon alegaciones, mediante escrito presentado el 5 de febrero de 1999 solicitan de este Tribunal que resuelva a la mayor brevedad posible el presente recurso y en el sentido pedido en la demanda.
15. Por providencia de 10 de febrero de 1999, la Sala Primera requirió atentamente de la Sala Segunda del Tribunal Supremo la remisión de: 1) El vídeo, de aproximadamente veinte minutos, que contiene la presentación de la "Alternativa Democrática"; 2) El vídeo, de aproximadamente dos minutos, encargado como spot electoral para su difusión en las televisiones públicas de Navarra y el País Vasco; 3) La cinta magnetofónica, de aproximadamente dos minutos, que el Área de Comunicación de la Mesa Nacional de Herri Batasuna remitió a Radio Nacional de España para su inserción en los espacios gratuitos de la campaña electoral. La remisión solicitada fue llevada a efecto en fecha 17 de febrero de 1999.
16. El 10 de febrero de 1999 el Pleno de este Tribunal, al amparo de lo dispuesto en el art. 10 k) LOTC, acordó, a propuesta de su Presidente, recabar para sí el conocimiento del presente recurso.
17. Por Acuerdo de la Presidencia, de 27 de mayo de 1999, se dispuso que puesto que en la deliberación del presente recurso de amparo ha quedado en minoría, en el Pleno, la posición mantenida por el Magistrado Ponente D. Manuel Jiménez de Parga y Cabrera, en uso de las facultades que confiere el art. 80 de la LOTC en relación con el art. 206 de la L.O.P.J., asume la ponencia el Vicepresidente don Carles Viver Pi-Sunyer.
18. Por providencia de 16 de julio de 1999, se señaló para deliberación y votación del presente recurso de amparo el día 19 del mismo mes y año.
II. FUNDAMENTOS JURÍDICOS1. El presente recurso de amparo tiene un doble objeto: de un lado, los Autos de 6 de octubre de 1997 dictados, uno, por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y, otro, por la Sala prevista en el art. 61.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (L.O.P.J.), por los que se rechaza el incidente de recusación del Excmo Sr. Presidente de la Sala Segunda; de otro lado, la Sentencia núm. 2/1997, de 29 de noviembre de 1997, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la causa especial núm. 840/96, por la que se condena a los veintitrés demandantes de amparo, todos ellos miembros de la Mesa Nacional de la asociación política Herri Batasuna (en adelante, H.B.), como autores de un delito de colaboración con banda armada, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de siete años de prisión mayor y multa de 500.000 pesetas, con las accesorias de suspensión de cargo público y del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.
Los hechos declarados probados objeto de condena son los siguientes: en primer lugar, el acuerdo adoptado por la Mesa de H.B. el día 5 de febrero de 1996 de "asumir el contenido de las videocintas", que determinados miembros no identificados de la organización armada ETA les habían hecho llegar ante la proximidad de las elecciones generales del 3 de marzo de 1996, así como el de proceder a su difusión y, muy señaladamente, el de ceder a dicha organización los espacios electorales correspondientes a dicha asociación política. En segundo lugar, el encargo efectuado al Área de Comunicación de la Mesa de H.B. de anunciar, programar y exhibir copias de la mencionada videocinta en actos públicos y de preparar una maqueta y copias de una segunda videocinta de unos dos minutos de duración para que fuese emitida por las televisiones públicas como spot electoral, previa remisión a las televisiones públicas del País Vasco y de Navarra. Asimismo, como "hechos complementarios", destaca la Sentencia que, también en cumplimiento del acuerdo de 5 de febrero, se confeccionó una cinta magnetofónica de dos minutos de duración que el Área de Comunicación de la Mesa de H.B. remitió a Radio Nacional de España para su inserción en los espacios gratuitos de la campaña electoral del 19 de febrero y posteriormente, tras la prohibición de la difusión de los spots electorales y de la cinta magnetofónica, se envió la videocinta de veinte minutos a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno, junto a un comunicado de H.B. Finalmente, la Mesa acordó que su Área de Comunicación remitiera a Televisión Española un nuevo spot electoral en el que, tras una breve introducción en off, aparece únicamente la expresión "censurado".
Como queda dicho, la videocinta, el primer spot electoral y las cintas magnetofónicas no llegaron a emitirse por decisión adoptada el 16 de febrero de 1996 por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 de la Audiencia Nacional.
2. Según se ha reseñado con detalle en los antecedentes, los demandantes de amparo alegan que han sido condenados por el "acuerdo e intento" de difundir durante la campaña electoral, en su condición de dirigentes de una asociación política legal, una información veraz sobre un hecho de indudable interés general y relevancia pública como son las propuestas de ETA para "lograr el final de la violencia" en el País Vasco. La condena, que a su juicio conculca varios derechos sustantivos, la habría dictado un Tribunal que no cumplía las exigencias constitucionales de independencia e imparcialidad y lo habría hecho siguiendo un proceso en el que se vulneraron diversas garantías procesales recogidas en la Constitución.
Concretamente, denuncian la vulneración de sus derechos a la tutela judicial efectiva, con interdicción de indefensión (art. 24.1 C.E.); a un proceso con todas las garantías ante un Tribunal independiente e imparcial (24.2 C.E.); a no declarar contra sí mismos, a no confesarse culpables y a la presunción de inocencia (art. 24.2 C.E.); a la legalidad penal (art 25.1 C.E.); a la libertad de expresión e información [art. 20.1 a) y d) C.E.], a la libertad ideológica (art. 16.1 C.E.), a participar en asuntos públicos (art. 23.1 C.E.) y, finalmente, a una "segunda instancia" en materia penal (art. 24.1 C.E.). Los argumentos en los que basan las referidas pretensiones se irán exponiendo en los correspondientes fundamentos jurídicos de esta Sentencia.
El Ministerio Fiscal, por las razones que también se irán resumiendo, rechaza las alegaciones vertidas por los demandantes y solicita la desestimación de la demanda de amparo.
3. De acuerdo con las pautas habitualmente seguidas por este Tribunal, examinaremos en primer lugar las quejas de índole formal o procesal y, más concretamente las que tienen por objeto a los Autos de 6 de octubre de 1997 dictados en el incidente de recusación por la Sala Segunda del Tribunal Supremo y por la Sala prevista en el art. 61 de la L.O.P.J. a los que los recurrentes de amparo imputan la vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva sin indefensión (art. 24.1 C.E.), a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) y al Juez ordinario predeterminado por la ley (art. 24.2 C.E.).
Se quejan de que la Sala Segunda del Tribunal Supremo, después de tener por incoado el incidente de recusación, lo remitiera directamente al órgano competente para resolver sobre él: la Sala regulada en el art. 61 L.O.P.J. De este modo, se vieron privados del trámite legalmente establecido, que consta de dos fases previas a la resolución del incidente: la de admisión a trámite, que corresponde a la propia Sala Segunda y cuya decisión de inadmisión hubiera podido ser recurrida en súplica ante la misma Sala, y la fase de instrucción, que debería efectuar en este caso el Presidente de Sala más antiguo (art. 224 L.O.P.J.), con audiencia del Ministerio Fiscal, con un período de prueba y evacuando informe el Magistrado recusado, para aceptar o rechazar la recusación (art. 225 L.O.P.J.). Así, pues, la lesión de los derechos a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías y al Juez ordinario predeterminado por la ley traería causa, ante todo, de la alegada infracción manifiesta del procedimiento recusatorio.
Los recurrentes discrepan también de las razones que han llevado a la Sala prevista en el art. 61 L.O.P.J. a rechazar a limine el incidente de recusación, a saber: su planteamiento extemporáneo y el dato de que, según dicho órgano judicial, los hechos en que se funda la pretensión recusatoria no guardan la menor analogía con la causa de abstención invocada. Alegan, en este sentido, que la supuesta extemporaneidad se basa tanto en una exégesis manifiestamente irrazonable del art. 223.1 L.O.P.J., como en la presunción, no susceptible de prueba en contrario, de que conocían previamente las circunstancias que motivaron la recusación. En segundo término, en cuanto al encaje de los hechos en la causa de abstención alegada, sostienen, de un lado, que los antecedentes del Auto de la Sala Especial no contemplan todos los hechos aducidos y, de otro lado, que la inadmisión del incidente está fundada en razones de fondo, pues la Sala efectúa una labor de interpretación de la norma y de subsunción en ella del factum, para concluir que los hechos no guardan relación con el motivo de abstención. Este motivo material exigía, a juicio de los recurrentes, la sustanciación previa del incidente, tal y como habría declarado, para un supuesto similar, la STC 47/1982. Por el contrario, para el Ministerio Fiscal la inobservancia del procedimiento legal denunciada agota sus efectos en lo puramente formal, sin que en momento alguno se produjera la lesión material de los derechos alegados. Por otra parte, la inadmisión a limine resulta suficientemente fundada desde la perspectiva constitucional.
4. Al enjuiciar esta primera queja no puede menos que advertirse de entrada que, en efecto, en la tramitación del incidente de recusación se han producido infracciones relevantes de las reglas procesales que ordenan este tipo de incidentes, privándose a los recurrentes de algunos de los trámites legalmente previstos, al remitirse directamente la pretensión recusatoria al órgano encargado de resolver definitivamente el incidente.
Con todo, como pone de manifiesto el Ministerio Fiscal, debe tenerse presente que este Tribunal ha declarado reiteradamente, en referencia específica los incidentes de recusación, que los defectos procesales en ellos producidos únicamente poseen relevancia constitucional si "tienen una incidencia material concreta" (por todas, SSTC 230/1992 y 6/1998), es decir, si de ellos se ha derivado finalmente una efectiva indefensión material. Debe advertirse, sin embargo, que la verificación de este extremo adquiere una dimensión singular cuando, como ocurre en el presente caso, lo que está en juego es la legitimidad constitucional de la inadmisión a limine del incidente recusatorio.
Debemos determinar, pues, si en el supuesto aquí enjuiciado las irregularidades procesales mencionadas han producido el referido efecto de indefensión material de los demandantes de amparo.
5. Desde la STC 47/1982 hemos venido diciendo que el rechazo preliminar de la recusación puede tener lugar "por incumplimiento de los requisitos formales (...), por no aducirse causa en que legítimamente pueda fundarse la recusación y por no establecerse los hechos que le sirvan de fundamento; no puede, en cambio, llevarse a cabo dicha inadmisión en el momento preliminar, cuando la tarea es ya interpretativa respecto del encaje o de la falta de encaje de los hechos y de la pretensión sobre ella formulada en las normas, porque ello exige la sustanciación del incidente" (fundamento jurídico 3º). Y, por lo que concierne a la invocación de una causa en la que "legítimamente" quepa fundar la recusación -en cuyo caso no cabría el rechazo de plano del incidente recusatorio-, hemos precisado que "dicha causa no ha de resultar descartable, prima facie" (SSTC 64/1997 y 6/1998), sin perjuicio de que su concreta virtualidad no pueda ser juzgada en esta sede constitucional (SSTC 230/1992, 282/1993, 234/1994 y 64/1997). En consecuencia, la inadmisión liminar de la recusación puede sustentarse tanto en la falta de designación de una causa legal de abstención como en su invocación arbitraria, esto es, manifiestamente infundada (SSTC 234/1994, 64/1997), ya que este último comportamiento también constituye una evidente infracción del deber de actuar con probidad en el proceso (art. 11.2 L.O.P.J.), sin formular incidentes dilatorios, que resulta de la genérica obligación de colaborar en la recta administración de justicia (art. 118 C.E.) (por todas, STC 234/1994).
6. El Auto de 6 de octubre de 1997 dictado por la Sala regulada en el art. 61 L.O.P.J. funda el rechazo preliminar de la recusación, en primer lugar, en su formulación extemporánea y, en segundo lugar, en que "ni uno sólo de los hechos en que los recusantes dicen fundar su pretensión coincide ni guarda la menor analogía con la causa de abstención invocada" (recordemos que la recusación se basaba, en substancia, en el hecho de que una hija del Magistrado recusado trabajaba como auxiliar administrativa en el Ministerio del Interior). De ahí, concluye la Sala, que "esta absoluta falta de cobertura legal de que padece la pretensión, deducida en el mismo día en que deben comenzar las sesiones del juicio oral, implica, sin lugar a dudas, un manifiesto abuso de derecho y un notorio fraude procesal (...) por lo que la respuesta de esta Sala no puede ser sino la que previene el art. 11.2 L.O.P.J. para tales peticiones, es decir, el rechazo a limine con objeto de impedir que el desleal comportamiento de una parte procesal pueda obstaculizar el normal funcionamiento de los Tribunales".
Como se sigue del razonamiento expuesto, la Sala Especial del Tribunal Supremo ha apreciado, de modo razonado y en términos que no pueden tacharse de irrazonables, tanto la concurrencia de una causa formal de inadmisión del incidente (extemporaneidad), como la total falta de fundamento, prima facie, del motivo de recusación alegado. Con ello queda acreditado, dentro de los estrechos límites de nuestro enjuiciamiento, que en este caso no cabe acoger la tacha de inconstitucionalidad denunciada en relación con el rechazo a limine de la recusación. Como ya apuntábamos en el ATC 414/1997 de la Sección Tercera de este Tribunal Constitucional al resolver esta misma cuestión plateada en el recurso de amparo núm. 4.332/97 interpuesto por los actuales recurrentes, la imposibilidad manifiesta de que la recusación hubiera podido prosperar dado su arbitrario fundamento descarta todo efecto de indefensión material concurrente con la infracción procesal alegada.
Si el rechazo de plano de la pretensión recusatoria es constitucionalmente aceptable, por razones de orden formal y material, ninguna "incidencia material concreta" cabe atribuir entonces tanto al hecho de que los recusantes se hayan visto privados de la fase de instrucción del incidente, como a la circunstancia de que esa inadmisión haya sido acordada por el órgano que, según los propios demandantes, era el competente para resolver sobre el fondo, esto es, con plenitud de jurisdicción y de garantías. Por esto mismo, carece también de trascendencia constitucional la alegación de que, por proceder la inadmisión del "órgano decisor", los demandantes no han podido recurrir en súplica contra dicha resolución.
7. Rechazados los reproches de inconstitucionalidad dirigidos contra el Auto dictado por la Sala prevista en el art. 61 L.O.P.J., podemos entrar ya en el enjuiciamiento de las denuncias que tienen por objeto a la Sentencia núm. 2/1997 dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Concretamente, debemos abordar, en primer lugar, la pretendida infracción tanto del derecho a un proceso con todas las garantías (art. 24.2 C.E.) como el derecho a no padecer indefensión (art. 24.1 C.E.), que, según el denominado "motivo" segundo de la demanda de amparo, resultan de la presión ejercida sobre el Tribunal sentenciador por instancias políticas -en particular, por destacados miembros del Gobierno- mediante declaraciones efectuadas en diversos medios de comunicación y, en un segundo plano, por esos medios autónomamente al informar de la decisión que supuestamente adoptarían los distintos Magistrados de la Sala al enjuiciar la causa.
Al respecto, se quejan los demandantes de la pasividad del Ministerio Fiscal y de que los componentes del Tribunal no hayan adoptado medida alguna para preservar su independencia frente a las referidas presiones -reseñadas en el antecedente 3 b) de esta Sentencia-. Recuerdan, en tal sentido, que, suscitada esta cuestión al inicio de la vista (art. 793.2 L.E.Crim.), solicitaron su aplazamiento hasta que se dieran las circunstancias de normalidad que les permitiesen ejercer su derecho a la defensa en condiciones de igualdad. La Sala sentenciadora denegó esta petición -Auto de 18 de octubre de 1997, cuya motivación se reproduce en el antecedente 5 de la Sentencia impugnada- aduciendo no haberse sentido inquietada ni conturbada en su independencia a lo largo de la tramitación del proceso, y entendiendo, al propio tiempo, que la trascendencia de las manifestaciones cuestionadas "no ha sobrepasado la del propio contexto político en que han sido emitidas". Los recurrentes concluyen afirmando que, debido a estas presiones, la Sala habría perdido la necesaria apariencia de imparcialidad.
8. Para resolver esta cuestión no es necesario traer aquí la dilatada y pormenorizada jurisprudencia constitucional en la que hemos ido precisando las distintas vertientes de la imparcialidad de los Jueces y Tribunales, después de destacar su carácter de garantía basilar de la función jurisdiccional declarando que "sin Juez imparcial no hay, propiamente, proceso jurisdiccional" (v.gr., STC 60/1995).
Bastará con señalar que en relación con supuestos como el presente hemos afirmado que "la Constitución brinda un cierto grado de protección frente a los juicios paralelos en los medios de comunicación". Ello es así, en primer lugar, por "el riesgo de que la regular Administración de Justicia pueda sufrir una pérdida de respeto y de que la función de los Tribunales pueda verse usurpada, si se incita al público a formarse una opinión sobre el objeto de una causa pendiente de Sentencia, o si las partes sufrieran un pseudojuicio en los medios de comunicación" [ATC 195/1991; en este mismo sentido, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 1979 (asunto Sunday Times, § 63) y de 29 de agosto de 1997 (asunto Worm, § 54)]. Pero, sobre todo, la protección frente a declaraciones en los medios de comunicación acerca de procesos en curso y frente a juicios paralelos se debe a que éstos no sólo pueden influir en el prestigio de los Tribunales, sino muy especialmente, y esto es aquí lo relevante, a que pueden llegar a menoscabar, según sea su tenor, finalidad y contexto, la imparcialidad o la apariencia de imparcialidad de los Jueces y Tribunales, ya que la publicación de supuestos o reales estados de opinión pública sobre el proceso y el fallo puede influir en la decisión que deben adoptar los Jueces, al tiempo que puede hacer llegar al proceso informaciones sobre los hechos que no están depuradas por las garantías que ofrecen los cauces procesales. Es más, a nadie puede ocultársele que la capacidad de presión e influencia es mucho mayor cuando las declaraciones vertidas en los medios de comunicación sobre procesos en curso corresponden a miembros destacados de los otros poderes públicos del Estado. Por ello, cuando efectivamente se dan esas circunstancias, se conculca el derecho a un proceso con todas las garantías, incluso sin necesidad de probar que la influencia ejercida ha tenido un efecto concreto en la decisión de la causa, pues, por la naturaleza de los valores implicados, basta la probabilidad fundada de que tal influencia ha tenido lugar Sentencia del T.E.D.H., caso Worm, § 54).
Con todo, a pesar de que debe aceptarse, con el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que cuando las declaraciones sobre procesos en curso intenten llevar al público a la conclusión de que los acusados son culpables, prediciendo la condena, se justifican restricciones en la libertad de expresión de quien así actúe, y ello, en particular, cuando la declaración cuestionada se emita en términos tan absolutos que sus destinatarios tengan la impresión de que la jurisdicción penal no puede sino dictar una Sentencia condenatoria (caso Worm, §§ 51 y 52), en numerosas Sentencias hemos destacado que el postulado que subraya la extraordinaria importancia de la opinión pública libre, dado el carácter esencial de la libertad de expresión en una sociedad democrática, se aplica también en el ámbito de la Administración de Justicia, que sirve a los intereses de toda la colectividad y exige la cooperación de un público instruido. Es un parecer generalizado que los Tribunales no actúan en el vacío. Son competentes para resolver los conflictos entre partes, para pronunciarse sobre la culpabilidad o la inocencia respecto de una acusación penal, pero esto no significa que, con anterioridad o al mismo tiempo, los asuntos de que conoce la jurisdicción penal no puedan dar lugar a debates, bien sea en revistas especializadas, en la prensa o entre el público en general. A condición de no franquear los límites que marca la recta administración y dación de justicia, las informaciones sobre procesos judiciales, incluidos los comentarios al respecto, contribuyen a darles conocimiento y son perfectamente compatibles con las exigencias de publicidad procesal (art. 24.2 C.E. y art. 6.1 C.E.D.H.). A esta función de los medios se añade el derecho, para el público, de recibirlas, y muy especialmente cuando el proceso concierne a personas públicas [por todas, STC 46/1998 y Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 26 de abril de 1979 (caso Sunday Times, § 65), 24 de febrero de 1997 (caso De Haes y Gijsels, § 37) y de 29 de agosto de 1997 (caso Worm, § 50)].
Congruente con este planteamiento es nuestro criterio, ya sentado en el ATC 195/1991, que la protección que la Constitución dispensa frente a los juicios paralelos "se encuentra contrapesada (...), externamente, por las libertades de expresión e información que reconoce el art. 20 C.E. (...); internamente (...), encuentra límites dentro del propio art. 24 C.E., porque la publicidad no sólo es un principio fundamental de ordenación del proceso, sino igualmente un derecho fundamental (inciso 5º del art. 24.2 C.E.)". De ahí que, si bien la salvaguarda de la autoridad e imparcialidad del poder judicial puede exigir la imposición de restricciones en la libertad de expresión (art. 10.2 C.E.D.H.), ello no significa, ni mucho menos, que permita limitar todas las formas de debate público sobre asuntos pendientes ante los Tribunales (Sentencia del T.E.D.H., caso Worm, § 50).
En cualquier caso es importante tener presente que, para pronunciarse en un caso concreto sobre la existencia de una razón que permita sospechar un defecto de imparcialidad, el punto de vista del litigante que denuncia ese defecto debe ser tenido en cuenta, pero no desempeña un papel decisivo: lo determinante consiste en saber si los temores del interesado pueden ser considerados como objetivamente justificados [Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 1 de octubre de 1982 (asunto Piersack, § 30), 26 de octubre de 1984 (asunto De Cubber, §§ 24 y 26), 24 de mayo de 1989 (asunto Hauschildt, §§ 46 y 48), 16 de diciembre de 1992 (asunto Sainte-Marie, § 32), 24 de febrero de 1993 (asunto Fey, §§ 28 y 30), 26 de febrero de 1993 (asunto Padovani, § 27), 22 de abril de 1994 (asunto Saraiva de Carvalho, §§ 33 y 35), 22 de febrero de 1996 (asunto Bulut, § 31), 23 de abril de 1996 (asunto Remli, § 46), 10 de junio de 1996 (asuntos Pullar y Thomann, § 37 y § 30, respectivamente), 25 de febrero de 1997 (asuntos Findlay y Gregory, §§ 73 y 76 y §§ 43 y 45, respectivamente) y 20 de mayo de 1998 (asunto Gautrin y otros, § 58)].
9. A la luz de las precedentes consideraciones debemos examinar el alcance de las presiones que se dicen ejercidas sobre la Sala sentenciadora, al objeto de verificar si han tenido lugar las vulneraciones pretendidas del derecho a un Juez imparcial y de la prohibición de indefensión.
En primer lugar, debe quedar constancia de que, en este caso, no puede cuestionarse razonablemente ni, de hecho, se ha cuestionado el desinterés objetivo del Tribunal sentenciador: ningún indicio fundado avala la existencia de una relación previa con las partes o con sus intereses.
Es cierto que efectuar declaraciones en el curso de un proceso acerca del sentido que debiera tener el fallo y aventurar el sentido del voto de los Magistrados que forman parte de un órgano judicial no contribuye positivamente a la incolumidad del ejercicio de la función de juzgar constitucionalmente encomendada a los Jueces y Tribunales. Sin embargo, debe decirse, en segundo lugar, que en el presente caso, dado el tenor de las declaraciones realizadas por las autoridades citadas en el antecedente 3, en las que a lo sumo, las más incisivas, manifiestan una opinión o un deseo de cuál debiera ser el sentido del fallo, y teniendo en cuenta la inocuidad de las predicciones acerca del sentido de los votos de los Magistrados, este Tribunal no aprecia que se haya producido un "juicio paralelo" capaz de menoscabar la imparcialidad o la apariencia de imparcialidad de la Sala sentenciadora compuesta por Magistrados independientes por razón de su estatuto, ni tan siquiera capaz de propiciar un clamor popular a favor de la condena o de la absolución de los encausados poniendo en entredicho la necesaria serenidad del Tribunal o la confianza de la ciudadanía en el comportamiento neutral de los juzgadores.
Así, pues, las alegaciones de la demanda ahora analizadas no permiten cuestionar ni la imparcialidad subjetiva ni la objetiva de la Sala, que deben ser presumidas mientras no medie prueba en contrario [por todas, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 23 de junio de 1981 (caso Le Compte, Van Leuven y De Meyere, § 58), 10 de febrero de 1983 (caso Albert y Le Compte, § 32), 22 de septiembre de 1994 (caso Debled, § 37), 23 de abril de 1996 (caso Bulut, § 32) y 10 de junio de 1996 (caso Thomann, § 31)]. En palabras muy ilustrativas de la Sentencia del T.E.D.H. de 10 de junio de 1996, dictada en el caso Pullar (§ 32): "El principio según el cual se debe presumir que un Tribunal está exento de prejuicio o de parcialidad refleja un elemento importante de la preeminencia del Derecho, a saber: que el veredicto de un Tribunal es definitivo y con fuerza obligatoria, a no ser que sea revocado por una jurisdicción superior por vicios de procedimiento o de fondo. Este principio debe aplicarse de la misma forma a todas las clases de Tribunales. Incluso si en determinados casos (...) puede resultar difícil aportar pruebas que permitan desvirtuar la presunción, pues el requisito de la imparcialidad objetiva supone, conviene recordarlo, una importante garantía adicional". En este sentido, hay una total falta de prueba sobre un eventual prejuicio por parte de los juzgadores, pues las manifestaciones criticadas en la demanda no permiten deducir nada al respecto, máxime cuando, de un lado, el Tribunal ha dejado clara su serenidad de ánimo para juzgar (Auto de 18 de octubre de 1997) y, de otro, coherentemente con esa afirmación, los integrantes de la Sala en ningún momento han actuado de forma que permita pensar que se han inclinado por alguna de las partes.
10. Finalmente, en relación con las alegaciones de naturaleza estrictamente procesal, se dice vulnerado el derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.), en su vertiente de reconocimiento del derecho a la doble instancia en materia penal, como consecuencia de que la Sentencia condenatoria ha sido dictada en primera y única instancia por la Sala Segunda del Tribunal Supremo. Esta circunstancia ha impedido la incoación de recurso alguno en el seno de la jurisdicción ordinaria contra la resolución condenatoria, lo que contraviene, según los actores, el art. 24.1 C.E. en relación con el art. 14.5 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, que proclama que "toda persona declarada culpable de un delito tendrá derecho a que el fallo condenatorio y la pena que se le haya impuesto sean sometidos a un Tribunal superior, conforme a lo prescrito por la ley". Añaden los recurrentes que la Sentencia impugnada ha sido emitida por la Sala Segunda del Supremo en virtud de un peculiar aforamiento: algunos de los encausados eran miembros de dos Parlamentos autonómicos distintos. La competencia del Tribunal Supremo se basa en este sólo hecho, pues ninguno de los demandantes de amparo constitucional, por sí mismos, se encontraba sometido a la jurisdicción de ese Alto Tribunal.
11. La cuestión planteada acerca del derecho a la doble instancia en los procesos penales ya ha sido resuelta por este Tribunal en sentido contrario al ahora pretendido en numerosas y recientes Sentencias, Autos y providencias (por todas, SSTC 51/1985, 30/1986, 33/1989, 55/1990, 166/1993, 22/1997, 41/1998 y ATC 1.309/1988). Por ello, dado que el supuesto enjuiciado guarda una sustancial similitud con los anteriormente resueltos procede reiterar aquí la doctrina ya establecida en las Resoluciones anteriormente citadas.
En ellas se afirma que la garantía que implica la instrucción y el enjuiciamiento de la causa por el Tribunal más alto en el orden penal (art. 123.1 C.E.) integra en parte -acceso a una instancia judicial superior a la que de ordinario enjuicia inicialmente este tipo de conflictos- y sustituye en lo demás -posibilidad de una segunda decisión- la garantía que ahora aducen los recurrentes, que presupone, precisamente, que la primera instancia no sea la instancia suprema en el orden jurisdiccional penal. Como señalamos en la STC 51/1985, "esas particulares garantías (...) disculpan la falta de un segundo grado jurisdiccional, por ellas mismas y porque el órgano encargado de conocer (...) es el superior en la vía judicial ordinaria". En este mismo sentido, la STC 166/1993 afirma que "el privilegio del fuero, que es un plus, equilibra así la inexistencia de una doble instancia, que si bien es una de las garantías del proceso a las cuales alude genéricamente el art. 24.2 C.E., ha de ser matizada en los casos en que el enjuiciamiento se confía directamente al supremo Juez en todos los órdenes jurisdiccionales, salvo el constitucional (art. 123 C.E.), a quien habría de revertir en definitiva la competencia funcional en un segundo grado o escalón procesal". Conclusión que hoy se encuentra reforzada por la circunstancia, que conviene tener presente como criterio interpretativo, de que el art. 2 del Protocolo Adicional núm. 7 al Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos, de 22 de noviembre de 1984 (firmado por España el 19 de marzo de 1985 y pendiente de ratificación), dispone que el principio general de la doble instancia penal "podrá ser objeto de excepciones (...), cuando el interesado ha sido juzgado en primera instancia por la jurisdicción más alta" (STC 41/1998; igualmente, ATC 1.309/1988). A lo que cabe añadir que esta sustitución parcial de una garantía procesal por otra, inocua para la integridad del correspondiente derecho fundamental, se funda en sólidas razones de preservación de "la independencia y el prestigio de las instituciones" (STC 22/1997), y que, si dicha garantía se extiende a personas no aforadas, ello se debe al razonable criterio de no escindir, por razón de las personas, el enjuiciamiento de unos mismos hechos.
12. En un segundo grupo de alegaciones, los recurrentes denuncian que han sido condenados por "el acuerdo e intento" de difundir durante la campaña electoral una información veraz sobre un hecho de indudable interés general como es la propuesta de la organización ETA para "lograr el final de la violencia" en el País Vasco. Afirman que, en su condición de dirigentes políticos, se han limitado a transmitir a los ciudadanos la llamada Alternativa Democrática propuesta por ETA, contribuyendo así a la formación de una opinión pública libre, que es base de todo sistema democrático. Sostienen que, en ejercicio lícito de su derecho a comunicar información veraz [art. 20.1 d) C.E.], no han hecho más que informar "sobre lo que otros dicen", mediante lo que doctrinalmente se ha calificado como "reportaje neutral o neutro" y añaden que la interpretación del contenido de las videocintas y, muy particularmente, el significado atribuido a la presencia en ellos de las armas, es irrazonable, arbitraria e incursa en error patente y, por ello mismo, vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva (art. 24.1 C.E.). La libertad de expresión habría sido conculcada también al sancionar penalmente su ejercicio en aplicación de una condena que no resulta prevista en la ley con la necesaria certeza y previsibilidad, que no constituye una medida necesaria en una sociedad democrática y que, además, resulta desproporcionada en relación con los fines perseguidos por dicha medida, dada la subsidiariedad que siempre debe tener el recurso a las sanciones penales. Finalmente, junto a la libertad de información, también aducen la vulneración de la libertad de expresión [art. 20.1.a) C.E.], de la libertad ideológica (art. 16 C.E.) y del derecho de participación en los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.).
La Sentencia objeto del presente proceso constitucional considera que la videocinta de veinte minutos destinada a ser difundida en actos públicos y el spot electoral de dos minutos destinado a las televisiones públicas desbordan "los límites" de la libertad de expresión por su contenido "conminatorio", "amenazante" y "amenazador de violencia" (fundamento de Derecho 23). La Sentencia recurrida precisa que esos calificativos no son atribuibles a la parte "textual (de los mensajes), que, por sí misma no merecería reproche a pesar de su radical contenido político", sino a la "visual, que, ante la presencia de las armas y del mensaje que la imagen de las mismas reporta, difunde a todo el contexto un contenido amenazador". Nada se dice de la cinta magnetofónica en los fundamentos de Derecho dedicados a la libertad de expresión. Por último, en relación con el pretendido carácter de reportaje neutral de las comunicaciones la Sentencia se limita a declarar que "tampoco es aplicable al caso porque (esa doctrina) se refiere a profesionales de la información que reportan -no asumen- la información y por ello no son responsables de la misma si la que facilitan encaja dentro de los requisitos constitucionalmente exigidos" (fundamento de Derecho 21).
El Ministerio Fiscal, en su escrito de alegaciones ante el Tribunal Constitucional, comparte el fallo de la Sala sentenciadora y solicita la desestimación de las pretensiones deducidas por los recurrentes. Entiende que, de haberse ejercido alguno de los derechos o libertades públicas consagrados en la Constitución, éstos serían, actuando de consuno, las libertades ideológica y de expresión y el derecho de participación en los asuntos públicos, pero no la libertad de información ya que "los recurrentes no se (han) limitado a transmitir unos concretos hechos, sin entrar a valorarlos ni expresar su opinión sobre los mismos". Respecto de la libertad de expresión el Ministerio Fiscal afirma tan sólo ue no le es de aplicación lo declarado en la STC 159/1986, en la que se otorgó el amparo al director del diario Egin que había publicado un comunicado de ETA que contenía una indiscutida apología del terrorismo, ya que en aquel caso "la información controvertida consiste en la mera reproducción de los comunicados, no acompañada de juicios de valor que demuestren que el periodista asume el contenido de los mismos". Añade, refiriéndose a la libertad ideológica que ésta tiene como límite la violencia, que la intimidación es una forma de violencia y que en el mensaje audiovisual sancionado subyace la intimidación. Por fin, en respuesta al alegato de que se estaba ejerciendo el derecho de participación en los asuntos públicos, sostiene que "con ello se olvida que nos encontramos ante una conducta típica, castigada como delito por el Código Penal, por exceder del mínimo ético que el legislador ha querido establecer en uso de sus legítimas facultades".
13. Como hemos afirmado en otras ocasiones, cuando en un recurso de amparo se alega la vulneración de las libertades de expresión, de información o de ideología y participación en la actividad pública, la tarea constitucionalmente encomendada al Tribunal Constitucional no tiene por objeto el enjuiciamiento de la ponderación o de las valoraciones efectuadas por las resoluciones judiciales sometidas a nuestro control, sino el examen directo e inmediato de los hechos enjuiciados por dichas resoluciones (por todas, STC 200/1998, fundamento jurídico 4º, y las SSTC allí citadas).
En segundo lugar, conviene precisar de entrada que, en el presente caso, la alegación relativa a la conculcación de la libertad ideológica carece de argumentación autónoma, diferenciada de la referida a las libertades de expresión e información. En efecto, los recurrentes se limitan a sostener que la conducta reprimida penalmente era manifestación de la libertad ideológica, traducida en un acto de ejercicio de sus libertades de expresión e información. Por ello, aunque este Tribunal ha reiterado en múltiples ocasiones que la libertad ideológica tiene un contenido propio, distinto al de las libertades que con ella colindan y de las que constituye soporte y fundamento (por todas, SSTC 20/1990, 120/1990 y 137/1990), es lo cierto que en el supuesto aquí examinado los demandantes de amparo no aportan elementos suficientes para poder llevar a cabo el enjuiciamiento autónomo que parece pedírsenos.
En cuanto a las restantes quejas, no podemos partir como premisa de nuestro razonamiento de la tesis del Ministerio Fiscal conforme a la cual en este caso no resulta concernida la libertad de comunicar información veraz, ya que, si bien es cierto que en los mensajes enjuiciados se contienen opiniones e ideas de los recurrentes, también lo es que en ellos se difunde al mismo tiempo información relativa a hechos y opiniones de un sujeto distinto de los informantes, con lo que también la libertad de comunicación puede, en principio, resultar implicada, incluso en el supuesto de que no estemos en presencia de una comunicación que pueda calificarse de neutral.
En cambio, sí debe compartirse la idea de que en el presente caso los derechos y libertades de expresión, de información y de participación en los asuntos públicos forman un todo interrelacionado en el que los tres elementos se condicionan mutuamente en su contenido y alcance. Más concretamente, las libertades de expresión e información actúan, por así decir, como instrumentos que hacen posible la participación en los asuntos públicos y el acceso a los cargos públicos, al mismo tiempo que ese contexto de participación política en el que se ejercen delimita o cualifica el contenido y alcance de dichas libertades, como veremos de inmediato.
14. Los derechos de participación en los asuntos públicos (art. 23.1 C.E.) y de acceso a los cargos públicos (art. 23.2 C.E.), que en la parte de su contenido que afecta a las dos vertientes del principio de representación política forman un "todo inescindible" (entre otras, SSTC 5/1983, fundamento jurídico 4º, y 24/1990, fundamento jurídico 2º), poseen, no sólo un contenido prestacional y una función de garantía de institutos políticos como el de la opinión pública libre, sino también un contenido de derecho de libertad que se concreta, en lo que aquí interesa, en la posibilidad constitucionalmente protegida de ofrecer a los ciudadanos, sin interferencias o intromisiones de los poderes públicos, los análisis de la realidad social, económica o política y las propuestas para trasformarla que consideren oportunas.
Los bienes jurídicos que este particular aspecto de los derechos del art. 23 C.E. pretende garantizar o, mejor, los valores y principios constitucionales que pretende hacer efectivos son, entre otros, la legitimidad democrática del sistema político, el pluralismo político y la formación de la opinión pública libre. Con estos derechos se trata de asegurar a las personas que participan como actores en la actividad pública, y a los partidos y grupos en los que aquéllas se integran, la posibilidad de contribuir a la formación y expresión de la opinión pública libre, poniendo a disposición de los ciudadanos en general y de los electores en particular una pluralidad de opciones políticas para que puedan formar sus propias opiniones políticas y, en el momento electoral, para que puedan elegir libremente los programas que estimen más adecuados. Precisamente por ello, por ser esos los bienes jurídicos tutelados por esta vertiente de los derechos de participación, puede afirmarse que queda fuera del ámbito constitucionalmente protegido por estos derechos la difusión de programas o mensajes que por su contenido, debidamente contextualizado, resulten amenazantes o intimidatorios, especialmente cuando esos efectos se producen durante los procesos electorales como consecuencia de la difusión de mensajes que pretenden decantar el sentido del voto hacia las opciones mantenidas por quienes los transmiten por temor a sufrir daños o perjuicios. En estos supuestos, que luego precisaremos en la medida en que ello es posible, el ejercicio de los derechos de participación política, lejos de contribuir a la formación y expresión de una opinión pública libre, se convierte en un elemento de distorsión de esa opinión y de esa participación, con lo que no puede gozar de la protección atribuida a los referidos derechos fundamentales.
15. Lo mismo puede decirse respecto de las libertades de expresión y de comunicación cuyo contenido este Tribunal ha contribuido a perfilar en múltiples resoluciones: la primera, como el derecho fundamental del que gozan por igual todos los ciudadanos de poder expresar sus propios juicios de valor sin sufrir intromisiones por parte de los poderes públicos que no estén apoyadas en la ley e incluso frente a la propia ley si ésta intenta fijar límites distintos a los que la Constitución admite (por todas, STC 12/1982, fundamento jurídico 3º); la segunda, como la libertad de comunicar, también sin injerencias, informaciones de interés público y veraces, en el sentido de diligentemente contrastadas, sobre hechos o sobre opiniones ajenas presentadas como tales. No cabe duda de que cuando estas libertades operan como instrumento de los derechos de participación política debe reconocérseles si cabe una mayor amplitud que cuando actúan en otros contextos, ya que el bien jurídico fundamental por ellas tutelado, que es también aquí el de la formación de la opinión pública libre, adquiere un relieve muy particular en esta circunstancia, haciéndoles "especialmente resistente(s), inmune(s) a las restricciones que es claro que en otro contexto habrían de operar" (STC 157/1996, fundamento jurídico 5º, aunque se refiere a un ámbito distinto del electoral).
Sin embargo, también en este caso y por el mismo motivo que el señalado respecto de los derechos del art. 23 C.E., no cabe considerar ejercicio legítimo de las libertades de expresión e información a los mensajes que incorporen amenazas o intimidaciones a los ciudadanos o a los electores, ya que como es evidente con ellos ni se respeta la libertad de los demás, ni se contribuye a la formación de una opinión pública que merezca el calificativo de libre. Como advierte la STC 171/1990 en su fundamento jurídico 6º, el valor especial que la Constitución otorga a las libertades de expresión e información "no puede configurarse como absoluto, puesto que, si viene reconocido como garantía de la opinión pública, solamente puede legitimar las intromisiones en otros derechos fundamentales que guarden congruencia con esa finalidad es decir, que resulten relevantes para la formación de la opinión pública sobre asuntos de interés general, careciendo de tal efecto legitimador, cuando las libertades de expresión e información se ejerciten de manera desmesurada y exorbitante del fin en atención al cual la Constitución le concede su protección preferente".
En suma, cabe concluir que, cuando esas libertades aparecen "conectad(as) a los procesos de formación y exteriorización de un poder político democrático (art. 23 C.E.)", deberá garantizarse la máxima libertad -y los mayores medios- para que los individuos y los grupos hagan llegar a los electores cualquier tipo de opiniones o informaciones "para que el ciudadano pueda formar libremente sus opiniones y participar de modo responsable en los asuntos públicos" (STC 157/1996, fundamentos jurídicos 5º y 6º); pero, por el mismo motivo, en este contexto deberá existir una especial cautela respecto de todo aquello que pueda limitar la libertad de opción de los ciudadanos y, muy especialmente durante los procesos electorales.
16. Ciertamente sería no sólo improcedente sino también vano intentar definir aquí, de forma abstracta y apriorística, qué mensajes o qué comunicaciones tienen carácter amenazante o intimidatorio, en el sentido de ser capaces de torcer la voluntad política e incluso el sentido del voto, y cuáles no. Esta es una cuestión que deberá perfilarse caso a caso, atendiendo a diversas circunstancias -como la credibilidad y la gravedad de las amenazas- y admitiendo de entrada la dificultad de medir la capacidad real de influencia de un mensaje sobre la voluntad de sus destinatarios y la consiguiente dificultad de trazar la forzosamente lábil línea divisoria entre los mensajes amenazantes y los que no lo son.
Esta primera constatación debe llevar a extremar las cautelas para evitar que al amparo de esta circunstancia los poderes públicos intenten acotar los mensajes que pueden presentarse a los ciudadanos, especialmente durante los procesos electorales, ya que es a éstos a quienes corresponde el poder jurídico de decidir cuáles son los mensajes que quieren recibir y qué valor quieren dar a cada uno de ellos, sin tutelas de ningún género. En rigor, en el ámbito de los procesos electorales, sólo en casos muy extremos cabrá admitir la posibilidad de que un mensaje tenga capacidad suficiente para forzar o desviar la voluntad de los electores, dado el carácter íntimo de la decisión del voto y los medios legales existentes para garantizar la libertad del sufragio. En las campañas electorales es frecuente que los partidos y coaliciones pronostiquen todo tipo de peligros y calamidades que necesariamente habrán de seguirse del triunfo de las opciones contrarias, sin que ello pueda considerarse intimidatorio o amenazante.
Con todo, aun teniendo muy presentes estas cautelas, no puede negarse la posibilidad de que existan mensajes que, aun sin hallarse incursos en alguno de los tipos penales de amenazas o coacciones, puedan considerarse intimidatorios, porque anuden, explícita o implícitamente, pero de modo creíble, la producción de algún mal grave o la realización o no realización de determinada conducta por parte del destinatario. Este tipo de mensajes no queda amparado por las libertades de expresión o de información.
Esto no obstante, debe admitirse que no toda difusión de un mensaje intimidatorio queda excluida del ámbito de las libertades de expresión e información. Así, por ejemplo, como advierten los recurrentes, en ese ámbito podrá incluirse la comunicación de esos mensajes por parte de terceros mediante lo que doctrinalmente se ha calificado como reportaje neutral. Así, en la ya citada STC 159/1986 se otorgó el amparo al director del diario Egin que había publicado unos comunicados apologéticos del terrorismo, con el argumento de que el referido periódico se había limitado a "la mera reproducción de los comunicados (de ETA-militar) no acompañada de juicios de valor que demuestren que el periodista asume el contenido apologético de los mismos" (carácter apologético que, por otra parte, nadie discutió en el proceso). En esta Sentencia se declara que "no cabe duda que la erradicación de la violencia terrorista encierra un interés político y social de la máxima importancia, pero ello no autoriza, sin embargo, a alterar la esencia de un Estado democrático, el cual, para su existencia y desarrollo, presupone el sometimiento de las cuestiones relevantes para la vida colectiva a la crítica o aprobación de una opinión pública libremente constituida. En este sentido cabe afirmar que la lucha antiterrorista y la libertad de información no responden a intereses contrapuestos sino complementarios, orientados al aseguramiento del Estado democrático de Derecho" (fundamento jurídico 7º).
Así, pues, antes de examinar si los mensajes que los recurrentes pretendían difundir tenían un contenido intimidatorio o coactivo, convendrá dilucidar si es cierto que en esos mensajes los demandantes de amparo se limitaban a reproducir, a modo de reportaje neutral, "lo que otros decían". De ser así, esas actividades hubieran podido encuadrarse con mayor holgura en el ámbito de la libertad de comunicación de información veraz y, con ello, resultaría innecesaria la indagación acerca del contenido coercitivo de los mensajes que se pretendían emitir.
17. En varias resoluciones este Tribunal ha recurrido a la noción de reportaje neutral, no sólo para justificar especificidades en el requisito de diligencia del informador en la comprobación de la veracidad de lo comunicado (por todas, SSTC 178/1993, fundamento jurídico 5º; 232/1993, fundamento jurídico 3º; 36/1993, fundamento jurídico 7º; 41/1994, fundamento jurídico 5º y 144/1998, fundamento jurídico 4º), sino también, y esto es aquí lo relevante, como criterio que permite excepcionar la regla de que cualquier nueva divulgación de una información vulneradora de derechos constituye un nuevo quebrantamiento constitucional. Al reportaje neutral no pueden extenderse las responsabilidades derivadas de la información objeto del mismo, ya que resulta tutelado por la libertad de comunicación de información veraz (STC 232/1993, fundamento jurídico 3º).
En esas resoluciones el Tribunal ha ido estableciendo sus propias pautas para determinar cuándo un reportaje cumple las exigencia de "neutralidad": desde la fiabilidad de la fuente de la que se extrae la noticia difundida, hasta, por ejemplo, la no manipulación de la misma. A los limitados efectos que aquí interesan, de entre esos requisitos cabe destacar la afirmación reiterada de que es reportaje neutral aquel que "simplemente da traslado" de la noticia procedente de otra fuente de información, en tanto que no tiene ese carácter cuando se trata de información que ha sido "asumida por el medio y su autor como propia", en el sentido de que "presenta los caracteres de información propia elaborada por el medio (...) aunque tuviera su origen en la noticia difundida" por otra fuente (STC 144/1998, fundamento jurídico 4º); es neutral cuando se limita "a transmitir lo que publicaba otro importante medio de difusión, identificando el mismo y sin realizar aportación relevante a la noticia por la vía de la forma o del contenido" (STC 190/1996, fundamento jurídico 4º), o cuando lleva a cabo "la función de mero transmisor del mensaje", no cuando es el periodista "el que la redacta y (...) asume una determinada versión de los hechos" (STC 52/1996, fundamentos jurídicos 3º y 5º). En cambio, un medio puede "quebrantar su neutralidad" cuando hace suyo el reportaje "desmesurando el tratamiento de (...) las declaraciones", ya que "un reportaje de contenido neutral puede dejar de serlo, si se le otorga unas dimensiones informativas a través de las cuales el medio contradice de hecho la función de mero transmisor del mensaje" (STC 41/1994, fundamento jurídico 4º).
Así, pues, no cabrá hablar de reportaje neutral cuando quien lo difunde no se limita a ser "un mero transmisor del mensaje", es decir, a comunicar la información, las opiniones ajenas o los hechos relacionados con el mismo, sino que utiliza el mensaje, no para transmitir una noticia, sino para darle otra dimensión; por ejemplo, si se trata de un comunicado de contenido político, para pedir el voto en favor de quien informa o incluso, aunque en menor medida, para buscar la adhesión de quienes reciben la comunicación a las opiniones de los emisores del mensaje. En estos supuestos la "finalidad informativa", constitucionalmente protegida (STC 138/1996, fundamento jurídico 31) queda en un segundo plano. La forma y el contexto en el que se transmite el mensaje puede "quebrantar la neutralidad" de quien lo transmite.
Precisando la anterior razón de decidir respecto de supuestos como el aquí enjuiciado, puede afirmarse, todavía en una primera aproximación general, que, como queda dicho, cabe calificar de reportaje neutral, protegido por el art. 20 C.E., la simple transmisión o reproducción de comunicados de una organización terrorista en los que ésta exponga sus objetivos y sus condiciones para declarar el fin de la actividad armada, incluso mediante la reproducción de la palabra y las imágenes de alguno de sus miembros con la parafernalia propia de la organización. Estos son hechos y opiniones que tienen un indudable interés público y, de otro lado, si los hechos y opiniones efectivamente se han producido, su difusión cumple con el requisito de la veracidad. Sin embargo, el mensaje deja de ser neutral cuando quien lo transmite lo utiliza para pedir el voto o el apoyo político de los ciudadanos a ese mensaje. Los mensajes electorales no pretenden informar, sino captar sufragios y, en consecuencia, no sólo pretenden que los ciudadanos formen su opinión en libertad, sino que acepten el mensaje que difunde y traduzcan ese beneplácito en la dación del voto. En estos casos puede afirmarse que el transmitente hace suyo el contenido del mensaje y, en consecuencia, no cabe hablar de "neutralidad" en su difusión.
18. Para poder determinar si los mensajes aquí enjuiciados eran reportajes neutrales debemos analizarlos por separado ya que tenían contenidos y destinos diversos y presentaban características diferenciadas desde la perspectiva aquí examinada. En efecto:
a) La cinta magnetofónica, que se remitió a Radio Nacional de España para su emisión en los espacios gratuitos de la campaña electoral del 19 de febrero, en modo alguno puede ser considerada reportaje neutral puesto que en ella es H.B. la que en nombre propio expone los objetivos políticos que, a su entender, debe alcanzar el País Vasco, así como los medios para conseguirlo -derecho a la autodeterminación, a la territorialidad, etc.- y quien pide el voto de los electores para esa asociación política. En principio, pues, el derecho aquí implicado era la libertad de expresión de ideas y opiniones de H.B.
Con todo, es lo cierto que la cinta concluye informando escuetamente que "ETA manifiesta que cesará en su actividad armada cuando se consigan y garanticen los citados contenidos mediante un acuerdo político". Puede afirmarse, pues, que en rigor en el spot coinciden dos mensajes: la información acerca de ETA y el mensaje de H.B. en el que dicha información se integra. Sin embargo, este dato no convierte el comunicado de H.B. en un reportaje neutral puesto que, al margen de otras consideraciones, dicha asociación política al incorporar a su mensaje la noticia relativa a ETA no se limita a transmitir opiniones o informaciones ajenas, sino que utiliza esas informaciones como un elemento más de su propio mensaje para solicitar el voto y ya hemos avanzado que en estos casos no cabe hablar de neutralidad informativa.
b) El spot de dos minutos de duración, destinado a ocupar los espacios electorales de la asociación política, tampoco puede ser calificado como reportaje neutral. Es cierto que, en este caso, hay en el comunicado unas manifestaciones iniciales de H.B. en las que se afirma que cede la palabra a los que realmente ofrecen una alternativa para la paz y para la democracia y que el resto del mensaje lo protagonizan tres encapuchados sentados detrás de una mesa en la que aparecen en primer plano tres pistolas y a sus espaldas el anagrama de ETA, pero no es menos cierto que hay en el mensaje un cartel que dice "Vota Herri Batasuna" y, en este contexto, a pesar de que también hay dos mensajes, la cesión de la palabra a ETA tampoco convierte el comunicado de H.B. en reportaje neutral; y ello no tanto, aunque también, por el hecho de que esas palabras introductorias demuestran que H.B. no se "distancia" del contenido de los mensajes de ETA -dato este ratificado por otros hechos declarados probados en los que se pone de manifiesto que H.B. al difundir los mensajes de ETA no sólo pide el voto para la asociación política, sino que al mismo tiempo pretende llevar a cabo una actividad de propaganda de los contenidos de esos mensajes, buscando la adhesión a los mismos de los ciudadanos-, sino, sobre todo, no es neutral porque, como hemos reiterado, en modo alguno puede aceptarse que los dirigentes de una asociación política en campaña electoral estén en una posición de neutralidad respecto del mensaje utilizado cuando transmiten lo que otros dicen en un espacio electoral y ese mensaje sirve para pedir el voto para dicha asociación. [sobre la necesidad de "distanciarse", señaladamente, Sentencias del Tribunal Europeo de Derechos Humanos de 22 de agosto de 1994 (caso Jersild, § 31) y de 25 de junio de 1992 (caso Thorgeirson §§ 65-67)]. Las informaciones, los mensajes o las declaraciones, incluso ajenas, incorporadas a spots televisivos para pedir con ellos el sufragio de los electores, debe entenderse que forman parte del mensaje electoral, haciendo artificioso, desde este concreto punto de vista, todo intento de distinguir lo dicho por la organización que se presenta a las elecciones y lo dicho por terceros pero incorporado a su mensaje electoral.
c) Mayores problemas plantea la aplicación de la anterior razón de decidir a la videocinta de veinte minutos de duración, destinada a ser difundida en actos públicos. En primer lugar, su contenido no puede atribuirse a H.B., ya que en él aparecen tan sólo tres encapuchados, primero andando por el campo y luego sentados detrás de una mesa, teniendo como fondo la ikurriña y el símbolo de ETA, que informan sobre la llamada "Alternativa Democrática". No hay en la videocinta manifestación alguna formulada por H.B. y en ella no se pide el voto a favor de dicha asociación política.
La videocinta en sí misma considerada, es decir, en cuanto a su contenido, transmite información veraz sobre unos hechos de indudable trascendencia pública: los objetivos políticos de ETA y su decisión de dejar las armas si se dan una serie de condiciones. Sin embargo, para determinar si su difusión por parte de H.B. podía ser considerada reportaje neutral, debemos examinar el contexto en el que pretendía emitirse el mensaje y, más concretamente, si H.B. pretendía mantener una posición de "mero transmisor del mensaje" o si ese contexto pone de manifiesto el "quebrantamiento de neutralidad" exigible al reportero que se reclame neutral.
La respuesta a esta cuestión resulta complicada, por el hecho de que la referida videocinta no tenía destinatario concreto, como sucedía con el spot o la cinta magnetofónica que se enviaron a las televisiones y radios públicas y, dado que tampoco en este caso se llegó efectivamente a difundir, en nuestro enjuiciamiento debemos limitarnos a constatar si, de haberse emitido la videocinta en las condiciones en las que intentaba hacerlo H.B., esta comunicación hubiera podido considerarse fruto del ejercicio lícito del derecho constitucional a la libertad de información. En este sentido debe tenerse en cuenta que, según nos consta, la Mesa de H.B. acordó el día 5 de febrero de 1996, encargar al Área de Comunicación de dicho órgano "el anuncio, programación y exhibición" de la videocinta; ese mismo día, según se expone en el hecho probado F), la oficina de prensa de H.B. emitió un comunicado en el que, tras expresar la satisfacción de H.B. por la acogida social que están teniendo las presentaciones de la alternativa democrática, manifestaba que en las dos próximas semanas, es decir, durante el período de campaña electoral, se realizarían la mayor parte de las trescientas presentaciones previstas y concluía con un llamamiento de la Mesa de H.B. a la participación de los ciudadanos en las presentaciones. Puede afirmarse, pues, aunque con menos rotundidad que respecto de los otros dos mensajes, que la posición de H.B. no pretendía ser la del mero transmisor de la información.
En definitiva, cabe concluir que ninguno de los mensajes enjuiciados, de ser difundidos en las condiciones previstas por H.B., podía habérsele atribuido el carácter de mensaje neutral. Por ello, para determinar si su difusión queda protegida por las libertades de expresión o de comunicación deberemos pasar a indagar si su contenido era o no conminatorio. Antes, sin embargo, debe dejarse claro ya en este momento que el hecho de que desde la perspectiva de análisis de la neutralidad de los reportajes resulte artificioso pretender distinguir entre el mensaje de H.B. y el de ETA, de esta constatación no se sigue necesariamente que, a otros efectos, no quepa y no deba distinguirse entre ambos tipos de comunicación. Concretamente, como comprobaremos de inmediato, esta distinción puede ser relevante a la hora de determinar el carácter intimidatorio o no del mensaje de H.B. o también a la hora de precisar si H.B. puede ser condenada por hacer propaganda de un mensaje ajeno, aunque lo haya incluido en su propia comunicación. No cabe duda de que se puede hacer propaganda de un mensaje ajeno y al mismo tiempo utilizarlo para pedir el voto en beneficio propio. Estas son cuestiones que analizaremos en los próximos fundamentos jurídicos.
19. Entrando ya en el análisis del carácter intimidatorio o coactivo de los mensajes enjuiciados debe advertirse:
a) En la cinta magnetofónica, como ya se ha dicho, tras exponerse los objetivos políticos de H.B., todos ellos constitucionalmente legítimos, y antes de pedir el voto de los electores para esta asociación política, se informa que "ETA manifiesta que cesará en su actividad armada cuando se consigan y garanticen los citados contenidos mediante un acuerdo político". Es cierto que esa mera información por sí sola carece de virtualidad amenazante, sin embargo, no cabe duda de que la forma en la que se estructura el mensaje de H.B. puede producir claros efectos intimidatorios sobre los electores, incidiendo en su libertad de escoger entre las distintas opciones políticas presentes en el proceso electoral. En efecto, comenzar exponiendo los objetivos que se pretenden alcanzar y, antes de solicitar el voto, afirmar que si se obtienen esos objetivos ETA dejará de utilizar la violencia terrorista, supone llevar al ánimo de los electores que del voto a H.B. depende indirectamente el cese de una actividad terrorista presente en el momento de emitir el mensaje. La credibilidad de la intimidación y su gravedad eran evidentes para cualquier elector medio y con ello el contenido intimidatorio de la cinta.
b) En el spot televisivo conviven también dos mensajes o comunicados. Uno atribuible a H.B. y otro a ETA. En efecto, como se recordará, después de una voz en off de H.B. en la que cede la palabra a ETA, ésta expone sus objetivos políticos y concluye con la afirmación de que "en caso de que se admitieran los puntos que han de convenir con el Estado español (...) ETA anunciaría el alto el fuego". Durante toda la transmisión del mensaje aparecen de forma destacada en un primer plano tres pistolas sobre la mesa y delante de los tres encapuchados que transmiten el mensaje. Al final se pide el voto para H.B.
En estas circunstancias es evidente que de la conjunción del mensaje oral y el visual se desprende una amenaza dirigida a los poderes públicos e indirectamente a los ciudadanos para que acepten los planteamientos políticos expuestos si no quieren continuar sufriendo las consecuencias derivadas de los atentados terroristas. Se trata ciertamente de una amenaza difusa, pero de cuya virtualidad ningún ciudadano medio podía dudar y que afectaba a bienes tan importantes como la vida y la integridad física. Pero este carácter amenazante se ve reforzado al integrarse en el spot electoral de H.B. ya que en este caso ese contenido genéricamente intimidatorio se vincula explícitamente con la petición de voto para H.B., de modo que la impactante presencia de las armas revela de forma manifiesta que de no otorgarse el voto a la asociación política la violencia continuará.
Por este motivo, no puede compartirse el argumento traído a este proceso de amparo por los recurrentes conforme al cual la interpretación dada por la Resolución judicial recurrida a las imágenes de las armas en las videocintas es irrazonable, arbitraria e incursa en error patente -y por ello vulneradora del derecho a la tutela judicial efectiva del art. 24.1 C.E.-, ya que, a su decir, la presencia de estas armas y las condiciones propuestas para finalizar la violencia no incorporan un mensaje amenazante, sino que se limitan a ser un reflejo o una descripción de la realidad existente. Esta argumentación podría ser atendible, como se ha dicho anteriormente, en un contexto de reportaje neutral, pero no cuando los mensajes se utilizan para pedir votos. En este caso, la imagen de las pistolas y la referencia al cese de una violencia real y vigente refuerzan el carácter efectivo y no hipotético de una intimidación que afecta a bienes fundamentales de los electores. En suma, ni el spot estaba protegido por la libertad de expresión, ni la Sala sentenciadora conculcó el derecho a la tutela judicial efectiva ya que dictó una resolución motivada y perfectamente razonable.
c) En el caso de la videocinta, no hay propiamente mensaje de H.B. sino de ETA. En él ciertamente las armas tienen menor protagonismo que en el spot electoral ya que parece en cierto modo que simplemente forman parte de la parafernalia habitual de ETA sin añadir un nuevo elemento ratificador de la amenaza; por otra parte, el contexto de los actos públicos en el que pretendía difundirse la videocinta tampoco incrementa en el mismo grado que en los otros mensajes su carácter amenazante con el plus de intimidación a los electores, ya que la experiencia demuestra que, a diferencia de lo que acontece respecto de los espacios radiofónicos y televisivos dirigidos a todos los ciudadanos, a los actos públicos electorales sólo suelen acudir personas afines a las opciones políticas de los promotores y, por tanto, son menos susceptibles de ver constreñida su libertad de sufragio. No obstante, debe reconocerse que la estructura del mensaje es prácticamente idéntica a la del spot electoral: tres encapuchados en nombre de ETA exponen los objetivos políticos de la organización y finalizan el comunicado afirmando que "si el Estado español acepta los puntos que han de establecerse, ETA daría un alto al fuego". Dos de los encapuchados al retirarse dejan ver dos pistolas que llevan en la cintura. El carácter intimidatorio del mensaje es claro y las amenazas tan creíbles como graves.
Puede concluirse, pues, que los mensajes analizados, aunque en diferente grado, contenían elementos o aspectos intimidatorios que, al no hallarse directamente protegidos por las libertades de participación política, de expresión y de información, podían en principio, en tanto que conductas intimidatorias, ser objeto de sanción penal de darse en ellos los elementos que conforman alguno de los delitos tipificados por la Ley y, más concretamente, en este caso, los del delito de colaboración con banda armada del art. 174 bis a) del Código Penal, Texto Refundido de 1973.
20. Con todo, esta sanción sólo podrá estimarse constitucionalmente legítima si en la formulación del tipo y en su aplicación se han respetado las exigencias propias del principio de legalidad penal del art. 25.1 C.E. y si además no han producido, por su severidad, un sacrificio innecesario o desproporcionado de la libertad de la que privan o un efecto que en otras resoluciones hemos calificado de disuasor o desalentador del ejercicio de los derechos fundamentales implicados en la conducta sancionada. Así, por ejemplo, respecto de las libertades de expresión e información, en la STC 190/1996 declaramos que la "trascendencia política y social de la fluidez de las vías de información comporta tanto la cobertura constitucional de la comunicación de información diligentemente comprobada aunque potencialmente falsa, como la radical proscripción del desaliento de la, según el canon indicado, recta actividad informativa. De ahí que el límite constitucional esencial que impone el art. 20 C.E. a la actividad legislativa y judicial sea el de la disuasión de la legítima -diligente- transmisión de información" [fundamento jurídico 3º a)] (en el mismo sentido pueden citarse la STC 85/1992, fundamento jurídico 5º y, en otro contexto, la STC 106/1996, fundamento jurídico 7º).
En efecto, en relación con este último extremo conviene dejar claro ya en este momento que en el presente caso a diferencia de lo que ocurre en la STC 190/1996, aunque los mensajes objeto de sanción contenían elementos intimidatorios y los recurrentes no fueron condenados por el ejercicio lícito de las libertades de participación, de expresión y de información, sino por colaboración con banda armada, a partir de esta sola constatación no cabe excluir que el establecimiento de ciertos tipos penales o ciertas interpretaciones de los mismos pueda afectar a los citados derechos, siquiera sea indirectamente. Esto es así porque el hecho de que se expresen ideas, se comunique información o se participe en una campaña electoral de forma ilícita y, por consiguiente, sin la protección de los respectivos derechos constitucionales, no significa que quienes realizan esas actividades no estén materialmente expresando ideas, comunicando información y participando en los asuntos públicos. Precisamente por ello, una reacción penal excesiva frente a este ejercicio ilícito de esas actividades puede producir efectos disuasorios o de desaliento sobre el ejercicio legítimo de los referidos derechos ya que sus titulares, sobre todo si los límites penales están imprecisamente establecidos, pueden no ejercerlos libremente ante el temor de que cualquier extralimitación sea severamente sancionada.
Como comprobaremos de inmediato, la exigencia de proporcionalidad de la reacción penal incluso respecto del ejercicio ilícito de las libertades de expresión e información ha sido declarada no sólo por este Tribunal (por todas, STC 85/1992), sino también por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (por todas, Sentencia del T.E.D.H. Tolstoy Miloslavsky, 13 de julio de 1995).
21. Pues bien, la sanción impuesta a los recurrentes ha sido impugnada por éstos desde la doble perspectiva que acabamos de apuntar de la legalidad y la proporcionalidad de esta medida. En efecto, según nos consta, los demandantes de amparo denuncian en este proceso constitucional que la sanción que les ha sido impuesta vulnera sus derechos a la legalidad penal (art. 25.1 C.E.) y a las libertades de comunicación, de expresión y de participación en la actividad pública (arts. 20 y 23 C.E.) y en ambos casos por dos motivos: porque el tipo aplicado no respeta los principios de taxatividad, certeza y previsibilidad y porque la sanción resulta desproporcionada al ser innecesaria la reacción penal y excesiva la pena impuesta.
Advierten en primer lugar que el tipo penal del art. 174 bis a) del Código Penal de 1973 es en exceso abierto e indeterminado, aunque posteriormente centran sus reproches de inconstitucionalidad únicamente en la ausencia de la constitucionalmente necesaria concreción judicial del mismo (STC 151/1997). Con ello, dicen, no sólo se vulnera el principio de legalidad penal, sino también las libertades antes citadas y muy especialmente la libertad de expresión, ya que, según establece el art. 10.2 del C.E.D.H., su limitación sólo puede producirse cuando existe Ley previa que así lo habilite.
Por su parte, la denuncia relativa a la falta de proporcionalidad de la sanción penal también afectaría a la legalidad de la medida y, sobre todo, a las libertades de información y de participación política; en concreto, en el "motivo" octavo consideran que el recurso a la sanción penal es desproporcionado y la condena constituye una medida innecesaria en una sociedad democrática con lo que se conculca la previsión contenida en el referido art. 10.2 C.E.D.H. que establece que esta libertad sólo podrá ser sometida a las formalidades, condiciones, restricciones o sanciones previstas por la ley que constituyan "medidas necesarias en una sociedad democrática" para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos, para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial. Para los recurrentes -con cita de la Sentencia del T.E.D.H. de 23 de abril de 1992, caso Castells contra España- la condena impuesta no constituiría "una medida necesaria", en el sentido estricto que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos viene dando a este concepto, ya que "el acto enjuiciado, se concreta en el acuerdo de difundir a través de la televisión pública y en el espacio gratuito electoral, la videocinta en cuestión y el encargo de realizar tal difusión. Pero el intento quedó frustrado, la difusión fue censurada, las videocintas fueron ocupadas por la autoridad y la emisión/difusión no se produjo". Afirman que en otros Estados europeos actos análogos no se sancionan, "de donde se constata la inexistencia de la necesidad en una sociedad democrática de la medida penal". La desproporción de la reacción también derivaría de la inexistencia de riesgo claro e inminente para los bienes cuya protección justifica la restricción de la libertad de información, ya que "sólo hubo un acuerdo y un intento frustrado de difundir las videocintas". "La sentencia condenatoria -se dice- limita y restringe (...) el intento de ejercitar la libertad de comunicación. Castiga y condena por intentar el ejercicio del derecho a informar". La desproporción se hace más patente, alegan, si se tiene en cuenta que este derecho era ejercido "por un partido político (...) por una asociación legal y legítima, con amplio respaldo electoral (...) y en el momento político por excelencia, una campaña electoral". Añaden, finalmente, que existían otras medidas menos gravosas para el derecho como el secuestro judicial, "la negativa de la televisión pública a emitir la videocinta o la intervención al efecto de la propia Autoridad prevista en la legislación electoral".
En la argumentación de los recurrentes las alegaciones relativas a la proporcionalidad de la pena y a la necesidad de la medida en una sociedad democrática se confunden. Lo mismo sucede en nuestra jurisprudencia, ya que la proporcionalidad en sentido estricto y necesidad de la medida constituyen dos elementos o dos perspectivas complementarias del principio de proporcionalidad de las sanciones penales, ínsito, en supuestos como el presente en la relación entre el art. 25.1 C.E. y los demás derechos fundamentales y libertades públicas, en este caso la libertad personal del art. 17 C.E. y las libertades de los arts. 20 y 23 C.E.
Comenzaremos, pues, nuestro enjuiciamiento con el examen de las alegaciones relativas a la proporcionalidad del precepto aplicado, aunque en este contexto alguna referencia habremos de hacer al principio de taxatividad y previsibilidad de dicho precepto. Conviene advertir al respecto que el derecho a la legalidad penal opera, en primer lugar y ante todo, frente al legislador. Es la ley, en una primera instancia, la que debe garantizar que el sacrificio de los derechos de los ciudadanos sea el mínimo imprescindible y que los límites y restricciones de los mismos sean proporcionados. Por ello, en tanto una condena penal pueda ser razonablemente entendida como aplicación de la ley, la eventual lesión que esa aplicación pueda producir en los referidos derechos será imputable al legislador y no al Juez.
22. En la STC 55/1996, con reiteración posterior en la STC 161/1997, comenzábamos advirtiendo que "el principio de proporcionalidad no constituye en nuestro ordenamiento constitucional un canon de constitucionalidad autónomo cuya alegación pueda producirse de forma aislada respecto de otros preceptos constitucionales (...). Si se aduce la existencia de desproporción, debe alegarse primero y enjuiciarse después en qué medida ésta afecta al contenido de los preceptos constitucionales invocados: sólo cuando la desproporción suponga vulneración de estos preceptos cabrá declarar la inconstitucionalidad (...). Esta constatación no significa que en algún supuesto concreto no pueda argumentarse a partir del principio de proporcionalidad para concluir en la infracción de otro tipo de preceptos constitucionales. Pero, en todo caso, como queda dicho, siempre deberá indagarse, no la sola existencia de una desproporción entre medios y fines, sino en qué medida esos preceptos resultan vulnerados como consecuencia de la citada desproporción" (fundamento jurídico 3º).
Ahora bien, como indicábamos en las últimas Sentencias citadas es el de los derechos fundamentales el ámbito en el que normalmente y de forma muy particular resulta aplicable el principio de proporcionalidad. "Así ha venido reconociéndolo este Tribunal en numerosas Sentencias en las que se ha declarado que la desproporción entre el fin perseguido y los medios empleados para conseguirlo puede dar lugar a un enjuiciamiento desde la perspectiva constitucional cuando esa falta de proporción implica un sacrificio excesivo e innecesario de los derechos que la Constitución garantiza (SSTC 62/1982, fundamento jurídico 5º; 66/1985, fundamento jurídico 1º; 19/1988, fundamento jurídico 8º; 85/1992, fundamento jurídico 5º; 50/1995, fundamento jurídico 7º)" (STC 55/1996, fundamento jurídico 3º; en el mismo sentido STC 66/1995, fundamentos jurídicos 4º y 5º).
En materia penal, ese sacrificio innecesario o excesivo de los derechos puede producirse bien por resultar innecesaria una reacción de tipo penal o bien por ser excesiva la cuantía o extensión de la pena en relación con la entidad del delito (desproporción en sentido estricto). En esta materia, en la que la previsión y aplicación de las normas supone la prohibición de cierto tipo de conductas a través de la amenaza de la privación de ciertos bienes -y, singularmente, en lo que es la pena más tradicional y paradigmática, a través de la amenaza de privación de la libertad personal-, la desproporción afectará al tratamiento del derecho cuyo ejercicio queda privado o restringido con la sanción. El contexto sancionador nos va a conducir con naturalidad del ámbito de la libertad personal (art. 17 C.E.) -cuando, como es ahora el caso, la pena sea privativa de libertad -al ámbito del principio de legalidad en materia sancionadora (art. 25.1 C.E.) (SSTC 55/1996, 161/1997, 61/1998), sin que, en conexión también con él, quepa descartar que quede también lesionado el derecho cuyo ejercicio quedaba implicado en la conducta prohibida. En el presente caso la pretendida desproporción afectaría, pues, como hemos avanzado, al art. 25.1 C.E. en su relación con la libertad personal (art. 17 C.E.) y con las libertades de expresión y de información del art. 20 C.E. y la de participación en los asuntos públicos del art. 23 C.E.
23. El juicio de proporcionalidad respecto al tratamiento legislativo de los derechos fundamentales y, en concreto, en materia penal, respecto a la cantidad y calidad de la pena en relación con el tipo de comportamiento incriminado, debe partir en esta sede de "la potestad exclusiva del legislador para configurar los bienes penalmente protegidos, los comportamientos penalmente reprensibles, el tipo y la cuantía de las sanciones penales, y la proporción entre las conductas que pretende evitar y las penas con las que intenta conseguirlo. En el ejercicio de dicha potestad el legislador goza, dentro de los límites establecidos en la Constitución, de un amplio margen de libertad que deriva de su posición constitucional y, en última instancia, de su específica legitimidad democrática (...). De ahí que, en concreto, la relación de proporción que deba guardar un comportamiento penalmente típico con la sanción que se le asigna será el fruto de un complejo juicio de oportunidad que no supone una mera ejecución o aplicación de la Constitución, y para el que ha de atender no sólo al fin esencial y directo de protección al que responde la norma, sino también a otros fines legítimos que pueda perseguir con la pena y a las diversas formas en que la misma opera y que podrían catalogarse como sus funciones o fines inmediatos a las diversas formas en que la conminación abstracta de la pena y su aplicación influyen en el comportamiento de los destinatarios de la norma -intimidación, eliminación de la venganza privada, consolidación de las convicciones éticas generales, refuerzo del sentimiento de fidelidad al ordenamiento, resocialización, etc.- y que se clasifican doctrinalmente bajo las denominaciones de prevención general y de prevención especial. Estos efectos de la pena dependen a su vez de factores tales como la gravedad del comportamiento que se pretende disuadir, las posibilidades fácticas de su detección y sanción y las percepciones sociales relativas a la adecuación entre delito y pena (STC 55/1996, fundamento jurídico 6º)" (STC 161/1997, fundamento jurídico 9º).
El juicio que procede en esta sede de amparo, en protección de los derechos fundamentales, debe ser por ello muy cauteloso. Se limita a verificar que la norma penal no produzca "un patente derroche inútil de coacción que convierte la norma en arbitraria y que socava los principios elementales de justicia inherentes a la dignidad de la persona y al Estado de Derecho" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8º) o una "actividad pública arbitraria y no respetuosa con la dignidad de la persona" (STC 55/1996, fundamento jurídico 9º) y, con ello, de los derechos y libertades fundamentales de la misma. "Lejos (pues) de proceder a la evaluación de su conveniencia, de sus efectos, de su calidad o perfectibilidad, o de su relación con otras alternativas posibles, hemos de reparar únicamente, cuando así se nos demande, en su encuadramiento constitucional. De ahí que una hipotética solución desestimatoria ante una norma penal cuestionada no afirme nada más ni nada menos que su sujeción a la Constitución, sin implicar, por lo tanto, en absoluto, ningún otro tipo de valoración positiva en torno a la misma" (SSTC 55/1996, fundamento jurídico 6º y 161/1997, fundamento jurídico 9º).
Expresando ahora en síntesis lo que desarrollamos extensamente en las dos Sentencias que acabamos de citar, cabe afirmar la proporcionalidad de una reacción penal cuando la norma persiga la preservación de bienes o intereses que no estén constitucionalmente proscritos ni sean socialmente irrelevantes, y cuando la pena sea instrumentalmente apta para dicha persecución. La pena, además, habrá de ser necesaria y, ahora en un sentido estricto, proporcionada. En suma, según hemos reiterado en otras resoluciones, especialmente en la STC 66/1995, fundamentos jurídicos 4º y 5º, para determinar si el legislador ha incurrido en un exceso manifiesto en el rigor de las penas al introducir un sacrificio innecesario o desproporcionado, debemos indagar, en primer lugar, si el bien jurídico protegido por la norma cuestionada o, mejor, si los fines inmediatos y mediatos de protección de la misma, son suficientemente relevantes, puesto que la vulneración de la proporcionalidad podría declararse ya en un primer momento del análisis "si el sacrificio de la libertad que impone la norma persigue la prevención de bienes o intereses no sólo, por supuesto, constitucionalmente proscritos, sino ya, también, socialmente irrelevantes" (STC 55/1996, fundamento jurídico 7º; en el mismo sentido, STC 111/1993, fundamento jurídico 9º). En segundo lugar deberá indagarse si la medida era idónea y necesaria para alcanzar los fines de protección que constituyen el objetivo del precepto en cuestión. Y, finalmente, si el precepto es desproporcionado desde la perspectiva de la comparación entre la entidad del delito y la entidad de la pena.
Desde la perspectiva constitucional sólo cabrá calificar la norma penal o la sanción penal como innecesarias cuando, "a la luz del razonamiento lógico, de datos empíricos no controvertidos y del conjunto de sanciones que el mismo legislador ha estimado necesarias para alcanzar fines de protección análogos, resulta evidente la manifiesta suficiencia de un medio alternativo menos restrictivo de derechos para la consecución igualmente eficaz de las finalidades deseadas por el legislador" (STC 55/1996, fundamento jurídico 8º). Y sólo cabrá catalogar la norma penal o la sanción penal que incluye como estrictamente desproporcionada "cuando concurra un desequilibrio patente y excesivo o irrazonable entre la sanción y la finalidad de la norma a partir de las pautas axiológicas constitucionalmente indiscutibles y de su concreción en la propia actividad legislativa" (STC 161/1997, fundamento jurídico 12; en el mismo sentido STC 55/1996, fundamento jurídico 9º).
24. La exigencia de proporción de la reacción penal en relación con los derechos de información, expresión y participación política ha sido reconocida por este Tribunal en varias SSTC desde la 62/1982 hasta la 190/1996, pasando, por ejemplo, por la ya citada 85/1992 en la que, al otorgar el amparo contra una sanción penal excesiva impuesta por unas declaraciones insultantes y, por ende, no protegidas por el art. 20.2 C.E., establecimos que "el criterio de la proporcionalidad, reconocido en Sentencias del más variado contenido (SSTC 62/1982, 35/1985, 65/1986, 160/1987, 6/1988, 209/1988, 37/1989, 113/1989, 178/19889 y 154/1990) tiene especial aplicación cuando se trata de proteger derechos fundamentales frente a limitaciones o constricciones, procedan éstas de normas o resoluciones singulares, y así lo declara la STC 37/1989, en la que se hace referencia a la reiterada doctrina según la cual la regla de la proporcionalidad de sacrificios es de observancia obligada al proceder a la limitación de un derecho fundamental, doctrina que nos conduce a negar legitimidad constitucional a las limitaciones o sanciones que incidan en el ejercicio de los derechos fundamentales de forma poco comprensible, de acuerdo con una ponderación razonada y proporcionada de los mismos" (fundamento jurídico 4º).
En esta misma línea, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha establecido que una reacción desproporcionada contra unas declaraciones, aun cuando éstas no sean lícitas y merezcan una sanción, vulnera el derecho a la libertad de expresión por no resultar necesaria en una sociedad democrática (art. 10 C.E.D.H., Sentencia del T.E.D.H. Tolstoy Miloslavsky, de 13 julio de 1995, § 51.). La desproporción resulta mayor cuando se trata de las declaraciones emanadas de un partido político, dado su papel esencial para asegurar el pluralismo y el adecuado funcionamiento de la democracia (Sentencia del T.E.D.H. Partido Socialista contra Turquía, 25 de mayo 1998, § 41). El Tribunal Europeo de Derechos Humanos ha subrayado que "la libertad de expresión, preciosa para todos, lo es particularmente para los partidos políticos y sus miembros activos" (Sentencias del T.E.D.H. de 30 de enero de 1998, § 46, caso Partido Comunista Unificado de Turquía y otros contra Turquía y, de 9 de junio de 1998, § 46, caso Incal contra Turquía). De ahí ha llegado a la conclusión de que las injerencias en la libertad de expresión de los miembros y dirigentes de los partidos políticos de la oposición exige de dicho Tribunal un control especialmente estricto (caso Castells contra España, ya citado, § 42 y caso Incal, § 46).
En este último supuesto, en el que un ejemplar de una octavilla presuntamente delictiva fue depositada en la comisaría de policía de la ciudad, pidiéndose autorización para distribuirla y, como toda respuesta, se impuso al recurrente una condena de seis meses y veinte días de cárcel, a una multa y a la retirada por quince días de su carnet de conducir, el Tribunal Europeo subraya la radicalidad de la injerencia, destacando que las autoridades pudieron exigir la modificación del contenido de la octavilla y alertando sobre el aspecto preventivo de la misma que, por sí sólo, plantea problemas desde la perspectiva del art. 10 del C.E.D.H. En conclusión, la condena de prisión de seis meses y veinte días se entendió desproporcionada a la finalidad de defensa del orden público y, por supuesto, innecesaria en una sociedad democrática (caso Incal, §§ 56 a 58).
25. La aplicación de los criterios y pautas resumidos en el fundamento jurídico 24 al caso aquí enjuiciado exige, en primer lugar, que precisemos cuál es el contenido del precepto sancionador aplicado y, más concretamente, cuáles son los actos de los recurrentes que la Sala sentenciadora en ejercicio de su función judicial ha considerado subsumibles en el tipo penal establecido en el art. 174 bis a) del Código Penal de 1973 cuyo tenor literal es el siguiente:
"1º Será castigado con las penas de prisión mayor y multa de 500.000 a 2.500.000 pesetas el que obtenga, recabe o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes. 2º. En todo caso, son actos de colaboración la información o vigilancia de personas, bienes o instalaciones, la construcción, cesión o utilización de alojamientos o depósitos, la ocultación o traslados de personas integradas o vinculadas a bandas armadas o elementos terroristas o rebeldes, la organización o asistencia a prácticas de entrenamiento y cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas o elementos".
A los efectos de una mejor comprensión del alcance y significado del citado art. 174 bis a) C.P. (texto refundido 1973) conviene tener presente los hitos fundamentales en la gestación y evolución de dicho precepto en el ámbito de la legislación penal española.
Concretamente, procede recordar que si bien fue la L.O. 2/1981, de 4 de mayo, la que incorporó el art. 174 bis a) al Código Penal, tipificando al mismo tiempo como específica conducta delictiva la realización de actos de colaboración que favorezcan la creación de bandas armadas, la realización de cualesquiera actividades de las mismas y la comisión de cualquier clase de delitos por personas integradas en dichas bandas, sin embargo, fue la L.O. 9/1984, de 26 de diciembre, contra la actuación de bandas armadas y elementos terroristas y de desarrollo del art. 55.2 C.E., la que dotó a la conducta delictiva del alcance que ha mantenido hasta su derogación por la entrada en vigor del Código Penal de 1995. En efecto, si bien la L.O. 9/1984 derogó, entre otros, el art. 174 bis a) del Código Penal, mantuvo la punición de la conducta en él contenida como art. 9 de la propia ley, introduciendo algunas modificaciones que implicaron la ampliación del ámbito típico de la conducta de colaboración al incluirse ex novo al "que obtenga, recabe o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca (...) la realización de los fines de un grupo terrorista o banda armada o rebelde".
En la evolución sufrida por el citado precepto procede resaltar, en segundo término, que la L.O. 3/1988, de 25 de mayo, de Reforma del Código Penal, volvió a ubicar la conducta delictiva en el Código Penal en el art. 174 bis a), si bien ampliando una vez más su alcance al sustituir los actos de colaboración que pudieran favorecer "la comisión de delitos" de las organizaciones terroristas por los actos de colaboración que favorezcan "la realización de las actividades (...) de una banda armada o de elementos terroristas o rebeldes". De otra parte, modificó la redacción de la conducta consistente en favorecer la realización de los fines del grupo terrorista, sustituyendo el término "realización" por el de "consecución", sin que ello tuviera consecuencias significativas en el alcance del precepto.
En tercer lugar, resulta significativo señalar que, a pesar de las continuas ampliaciones de la conducta típica al objeto de sancionar toda forma de favorecimiento de las actividades de las bandas armadas y de la existencia y pervivencia de las mismas, por lejana e ínfima conexión que la concreta conducta pudiera tener con hechos delictivos concretos, ello no supuso paralelamente una modificación del límite mínimo del marco punitivo original de la pena de prisión con la que se castigaban estas conductas, que continuó establecido en seis años y un día.
Con idéntico alcance y sanción se ha mantenido el art. 174 bis a) del Código Penal hasta la entrada en vigor del Código Penal de 1995, que, en su art. 576.1 prevé la imposición de las penas de prisión de cinco a diez años y multa de dieciocho a veinticuatro meses para "el que lleve a cabo, recabe o facilite, cualquier acto de colaboración con las actividades o las finalidades de una banda armada, organización o grupo terrorista", e incorpora en la cláusula de cierre del elenco de actos descritos de forma específica como actos de colaboración -art. 576.2-, la necesidad de que "cualquier otra forma (...) de cooperación, ayuda o mediación económica o de otro género, con las actividades de las citadas bandas armadas, organizaciones o grupos terroristas" para ser calificada como conducta delictiva sea "equivalente" a los mismos.
26. Para la Sala sentenciadora "los hechos declarados probados bajo los epígrafes B, C, D y E son legalmente constitutivos de un delito de colaboración con banda armada en grado de consumación previsto y penado en el art. 174 bis a) 1º y 2º, inciso final, del Código Penal de 1973, vigente en el momento de ocurrir los hechos".
Según se recordará, en el apartado B) se describen los acuerdos adoptados por la Mesa de H.B. el día 5 de febrero de 1996 consistentes en "asumir el contenido de las videocintas" remitidas por ETA, proceder a su difusión y ceder a dicha organización los espacios electorales correspondientes a H.B.; en segundo lugar, el encargo efectuado al Área de Comunicación de la Mesa de H.B. de anunciar, programar y exhibir copias de la videocinta de veinte minutos en actos públicos y de preparar una maqueta y copias de la segunda videocinta para que fuese emitida por las televisiones públicas del País Vasco y de Navarra como spot electoral, previa su remisión a las mismas, como así se hizo. A estas conductas la Sentencia agrega, como "complementarias", las acciones descritas en los apartados C), D) y E), a saber: primero, la confección de una cinta magnetofónica y su remisión a Radio Nacional de España para su emisión en los espacios electorales gratuitos, llevadas a cabo por el Área de Comunicación de la Mesa de H.B., en cumplimiento del Acuerdo de la Mesa de 5 de febrero de 1996; segundo, el envío de la videocinta, por acuerdo de la Mesa de H.B., a S.M. el Rey y al Presidente del Gobierno, al que se adjunta un comunicado explicativo; y, finalmente, ante la prohibición y difusión de la videocinta, el spot y la cinta magnetofónica, la decisión de que el Área de comunicación remitiera a Televisión Española una nueva videocinta en la que, tras una voz en off que habla en nombre de H.B., aparece en la pantalla la expresión "censurado".
Este conjunto heterogéneo de conductas, declara la Sala sentenciadora siguiendo una mayoritaria doctrina del Tribunal Supremo, "encaja, como elemento objetivo, en la definición legal de acto de colaboración (con banda armada)". Con todo, debe observarse que al desarrollar la argumentación, la Sentencia recurrida centra su atención de modo muy particular en la cesión de los espacios electorales a ETA, considerando tales no sólo los espacios televisivos y radiofónicos en los que debían emitirse el spot y la cinta magnetofónica, sino también la difusión de la videocinta en actos públicos. Para la Sala estas conductas constituyen actos de colaboración con banda armada en cuanto contribuyen a promocionar los medios violentos utilizados por la organización terrorista y, en definitiva, a la organización misma. "La presencia de armas" en los mensajes electorales permite concluir, dice la Sentencia, que con ese "mensaje visual" no se promocionan sólo las propuestas políticas, sino la metodología terrorista. La cesión de los espacios electorales a estos mensajes visuales supone la promoción de la "metodología terrorista como medio de implantación de reivindicaciones políticas" -fundamento de Derecho 16- y en general la promoción de la organización ETA. Es "dicha cesión, en conjunción con las imágenes de las videocintas (...), la estructura fáctica que conforma la acción de colaboración con una organización terrorista y la que por su intensidad, consciencia y finalidad promocional de ETA merece el reproche penal" -fundamento de Derecho 18-. Las actividades relativas a la cesión del espacio para emitir los concretos mensajes del caso, afirma la Sentencia, "están dirigidas al idóneo favorecimiento -en este caso por su efecto propagandístico y difusor- de las actividades del grupo terrorista" (fundamento de Derecho 23) y concluye afirmando "a partir de la diferenciación entre fines y actividad, el encaje penal de la conducta se produzca por la vía de la colaboración con banda armada". Naturalmente, el mensaje visual en el que la Sentencia pone especial énfasis no puede aplicarse a la cinta magnetofónica. Por otra parte, la Sentencia impugnada, aplicando el criterio mayoritariamente seguido por el Tribunal Supremo desde sus primeras resoluciones (Sentencias del Tribunal Supremo de 26 de diciembre de 1984, 19 de diciembre de 1988, 21 de marzo de 1989, 2 de febrero de 19993 y 25 de noviembre de 1995, entre otras) entiende que la Ley configura el tipo delictivo de colaboración con banda armada como uno de los delitos que la doctrina califica como de "actividad" o de "peligro abstracto", en los que se adelanta la línea de defensa castigando ya el principio de ejecución como delito consumado.
Pues bien, partiendo del presupuesto de que la interpretación del contenido y alcance de los tipos penales corresponde a los Tribunales de la jurisdicción ordinaria y muy señaladamente al Tribunal Supremo, constituye para nuestro enjuiciamiento una premisa o un dato previo la conclusión alcanzada por la Sentencia recurrida conforme a la cual en el tipo penal previsto en el art. 174 bis a) del Código Penal de 1973 es un tipo de "actividad" o de "peligro abstracto" en el que se incluye como delito en grado de consumación, castigado con una pena mínima de seis años y un día y multa de 500.000 pesetas, el conjunto de conductas anteriormente descritas llevadas a cabo por los dirigentes de una asociación política legal en el curso de una campaña electoral y tendentes, en esencia, a transmitir a determinados medios públicos de comunicación para su difusión en los espacios electorales unas cintas en las que se contenían mensajes intimidatorios con los que se pretendía que los ciudadanos conocieran las propuestas de ETA y de la propia asociación H.B. y se pedía el voto para esta última. Ese intento de difusión de los referidos mensajes, como sabemos, quedó frustrado por la prohibición de su difusión adoptada por el Juzgado Central de Instrucción núm. 5 mediante sendos Autos de 15 y 16 de febrero de 1996. La amplitud e indeterminación de los términos a los que recurre el art. 174 bis a) del Código Penal al tipificar conductas como "el que obtenga, reciba o facilite cualquier acto de colaboración que favorezca la realización de las actividades o la consecución de los fines de una banda armada (...) y cualquier otra forma de cooperación, ayuda o mediación, económica o de otro género con las actividades de las citadas bandas", resulta legítimo que la Sala sentenciadora incluya en este tipo las conductas antes descritas.
Siendo esto así, nuestro juicio de proporcionalidad debe dirigirse a analizar si resulta proporcionada una figura delictiva que condena las conductas descritas a penas de un mínimo de seis años y un día de prisión.
27. Respecto de los bienes o intereses que el precepto examinado pretende proteger debe admitirse que, en efecto, desde nuestro específico control constitucional, tienen suficiente entidad como para justificar la previsión de un precepto sancionador. Como dijimos en la STC 199/1987, fundamento jurídico 4º, el terrorismo constituye una manifestación delictiva de especial gravedad, que pretende instaurar el terror en la sociedad y alterar el orden constitucional democrático, por lo que ha de admitirse que cualquier acto de apoyo al mismo comporta una lesión, al menos potencial, para bienes jurídicos individuales y colectivos de enorme entidad, a cuya defensa se dirige el tipo analizado. No puede negarse en abstracto la posibilidad de que el Estado limite mediante el establecimiento de sanciones penales el ejercicio de los derechos fundamentales para garantizar bienes tan relevantes como la vida, la seguridad de las personas o la paz social que son puestos en peligro por la actividad terrorista. Así lo admite el art. 10.2 del C.E.D.H. y así lo reconoce el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en numerosas resoluciones (por todas, Sentencia de 25 de noviembre de 1997, §§ 49 y 50, caso Zana).
Tampoco cabe dudar de la idoneidad de la sanción prevista. Se trata de una medida que, con toda seguridad, puede contribuir a evitar la realización de actos de colaboración con una organización terrorista y cooperar así a la consecución de los fines inmediatos de la norma.
Más problemas suscita, sin embargo, el juicio de necesidad de la medida y, sobre todo, de proporcionalidad en sentido estricto de la pena mínima que este precepto obliga a imponer.
28. Los demandantes de amparo alegan, como queda dicho, que ante la simple remisión de unas cintas de vídeo y magnetofónicas a unos organismos públicos para su difusión, la primera y única reacción de los poderes públicos, salvo la inicial prohibición de su emisión, fue la de sancionar a todos los miembros de la dirección de la asociación política a siete años de prisión. Afirman, sin mayor argumentación, que existían otras posibles medidas alternativas, como el secuestro judicial, la negativa de las radios y televisiones públicas a emitir los mensajes o la intervención de las Autoridades previstas en la legislación electoral, que hubieran entrañado un menor sacrificio de sus libertades de información, expresión y participación política.
No cabe la menor duda de que las medidas señaladas por los recurrentes entrañan una menor intensidad coactiva que la pena de privación de libertad prevista por el legislador en el art. 174 bis a) del C.P. de 1973. Sin embargo, el juicio de necesidad que compete a este Tribunal es mucho más complejo y matizado. Como hemos dicho en otras ocasiones, el control del Tribunal Constitucional sobre "la existencia o no de medidas alternativas menos gravosas pero de la misma eficacia (...) tiene un alcance y una intensidad muy limitadas, so pena de arrogarse un papel de legislador imaginario que no le corresponde y de verse abocado a realizar las correspondientes consideraciones políticas, económicas y de oportunidad que le son institucionalmente ajenas y para las que no está constitucionalmente concebido"; por ello, esta tacha de desproporción solamente será aplicable cuando "las medidas alternativas (sean) palmariamente de menor intensidad coactiva y de una funcionalidad manifiestamente similar a la que se critique por desproporcionada" (STC 161/1997, fundamento jurídico 11).
Al enjuiciar el presente caso desde la perspectiva que acabamos de apuntar deben tenerse presente dos datos interrelacionados de notable relieve: en primer lugar, que lo que se sanciona penalmente no es un ejercicio legítimo de los derechos proclamados en los arts. 20 y 23 C.E., de modo que no estamos en un ámbito directamente tutelado por esos derechos constitucionales y, en consecuencia, la protección frente a sacrificios innecesarios o excesivos es sin duda menor, y, en segundo lugar, que lo que se sanciona es una actividad calificada por quien tiene competencia para ello de colaboración con banda armada al tratarse de conductas que, aunque sólo se hallen en una fase inicial de ejecución, tienden a promocionar los métodos terroristas de una banda armada y a la organización en sí misma considerada. En estas circunstancias, atendiendo a la importancia de los bienes que se pretenden tutelar con el precepto penal, así como a la falta de argumentación de los recurrentes y al concreto control de constitucionalidad reservado a este Tribunal en este ámbito, no cabe concluir que la reacción penal resulta innecesaria y que las medidas no penales tendrían un grado de "funcionalidad manifiestamente similar".
29. Nuestra decisión ha de ser diferente en relación con el juicio estricto de proporcionalidad, que es el que compara la gravedad del delito que se trata de impedir -y, en general, los efectos benéficos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales- y la gravedad de la pena que se impone -y, en general, los efectos negativos que genera la norma desde la perspectiva de los valores constitucionales-. La norma que se ha aplicado a los recurrentes no guarda, por su severidad en sí y por el efecto que la misma comporta para el ejercicio de las libertades de expresión y de información, una razonable relación con el desvalor que entrañan las conductas sancionadas.
Ese desequilibrio resulta manifiesto si se tienen en cuenta las cuatro circunstancias siguientes:
a) En cuanto a las conductas sancionadas no cabe duda de que son potencialmente peligrosas en la medida en que son constitutivas de colaboración con banda armada, pero resultaron en la realidad muy alejadas de los peligros que la norma aplicada quiere finalmente evitar. Recuérdese, en primer lugar, que no estamos ante una conducta directamente constitutiva de un resultado de colaboración con banda armada, como lo hubiera sido por ejemplo la difusión efectiva de la intimidación contenida en los mensajes televisivos y radiofónicos a que se ha hecho referencia, sino ante un acto de colaboración -tal como lo calificó la Sala sentenciadora- tendente a tal resultado de efectiva colaboración.
Los recurrentes, en efecto, no emprendieron directamente la realización de la actividad difusora, sino que remitieron las cintas a los respectivos organismos públicos. Repárese además, en segundo lugar, en que perdieron con ello el dominio del curso de riesgo que conducía del acuerdo delictivo al efectivo apoyo a la organización terrorista; dominio que les hubiera permitido mantener el acto de colaboración hasta la producción de su efectivo resultado, del beneficio para la organización terrorista y del perjuicio para la sociedad. En el previsible horizonte que se daba tras el acuerdo de difusión se encontraba la seria probabilidad de que el curso de riesgo por ellos desatado se viera interrumpido, como así fue, por la intervención de la autoridad judicial o por la negativa de los medios de comunicación afectados a la emisión delictiva pretendida, negativa previa a la denuncia ante la autoridad judicial.
b) Por el contrario, en el otro plato de la balanza, en el de los costes fácticos que la medida comporta para los valores constitucionales, debe destacarse, en primer lugar, la muy significativa entidad de la pena: una privación de libertad de una duración mínima de seis años y un día y máxima de doce y una multa de cuantía comprendida entre 500.000 y 2.500.000 pesetas. Esta misma pena de prisión mayor, se asignaba en el Código Penal de 1973, por ejemplo, a los integrantes de bandas armadas (art. 174.3), a los ejecutores de una sedición (art. 219.3º), al aborto doloso no consentido por la embarazada (art. 411, párrafo 1º.1), a las mutilaciones de miembro no principal (art. 419), a las agresiones sexuales graves (art. 430), al robo con torturas (art. 501.4º) o al incendio de masas forestales con peligro para la vida de las personas [art. 553 bis a)].
En el mismo sentido se constata que la pena de prisión prevista para las conductas de colaboración con o favorecimiento de bandas armadas en la legislación penal de los países de nuestro entorno jurídico y socio-cultural es, de uno o seis meses a cinco años en Alemania -§§ 129 y 129 a) del Código Penal alemán-, de un día a tres años en Austria -§ 279 del Código Penal austríaco-, de hasta cinco años en el Reino Unido -arts. 10 y 11 de la Ley de Prevención del Terrorismo-, de quince días a cuatro años en Italia -arts. 307, 378 del Código Penal italiano-.
c) En la relativización de la gravedad de los comportamientos sancionados y en los costes sociales de la norma penal incide el hecho de que la misma se aplica a la expresión de ideas e informaciones por parte de los dirigentes de una asociación política legal en el seno de una campaña electoral y dirigida a la petición del voto de los ciudadanos. Hemos reiterado que la difusión de estas ideas e informaciones y este modo de participación en la actividad política no constituye un ejercicio lícito de las libertades de expresión, de información y de participación política y, por ello, no están tuteladas por esos derechos constitucionales y por ello pueden ser objeto de sanción penal; sin embargo, también hemos señalado que es indudable que las conductas incriminadas son actividades de expresión de ideas e informaciones y constituyen una forma de participación política y, en consecuencia, una sanción penal desproporcionada puede producir efectos de desaliento respecto del ejercicio lícito de esos derechos. En suma, aun admitiendo la legitimidad del recurso a la vía penal, la pena no puede proyectarse con la dureza que el tipo previene sobre la universalidad de los componentes del órgano dirigente de una asociación política que, si bien extralimitándose, han actuado en un ámbito en el que las formaciones políticas deben operar con la mayor libertad sin más limitaciones que las estrictamente necesarias para preservar la libertad de los ciudadanos.
El art. 20 de la C.E., en sus distintos apartados, "garantiza el mantenimiento de una comunicación pública libre, sin la cual quedarían vaciados de contenido real otros derechos que la Constitución consagra, reducidas a formas hueras las instituciones representativas y absolutamente falseado el principio de legitimidad democrática que enuncia el art. 1.2 de la C.E., y que es la base de toda nuestra ordenación jurídico-política". Desde esta premisa, enunciada en nuestra jurisprudencia por la STC 6/1981, fundamento jurídico 3º, hemos subrayado que la libertad para expresarse se encuentra especialmente reforzada cuando su ejercicio se asocia con la realización de otros derechos fundamentales, tales como la libertad ideológica (STC 30/1986) o los derechos de defensa y a la asistencia letrada (STC 157/1996), pero este reforzamiento es máximo cuando se trata de participar en los asuntos públicos, nervio del Estado democrático que nos hemos dado con la Constitución (SSTC 119/1990, fundamentos jurídicos 4º y 7º, y 119/1995, fundamentos jurídicos 2º y 3º). El principio de interpretación del Ordenamiento jurídico en el sentido más favorable al ejercicio y disfrute de los derechos fundamentales "es de especial relevancia en el proceso electoral, en donde se ejercen de manera efectiva los derechos de sufragio activo y pasivo que, por estar en la base de la legitimación democrática del ordenamiento político han de recibir un trato especialmente respetuoso y favorable" (STC 76/1987, fundamento jurídico 2º). La libertad que debe presidir la concurrencia de distintos programas y candidatos ante los ciudadanos, para solicitar su voto, justifica que la ley penal imponga límites contra cualquier conducta amenazante o intimidatoria. Pero, simultáneamente, esa misma libertad debe ser constreñida lo mínimo imprescindible, so pena de permitir una interferencia excesiva de los poderes públicos en el desarrollo del debate electoral, y que la subsiguiente votación no refleje fielmente "la opinión del pueblo en la elección del cuerpo legislativo" (art. 3º del Protocolo 1 al C.E.D.H.).
Como queda dicho, la exigencia del empleo de una especial moderación en la represión de actividades relacionadas con las libertades de expresión y comunicación de los dirigentes de los partidos políticos ha sido declarada por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en numerosas Sentencias, algunas de las cuales se han citado ya en fundamentos jurídicos precedentes. Recuérdese tan solo que la Sentencia del caso Incal, relativa a un supuesto que guarda cierta relación con el aquí enjuiciado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos consideró desproporcionada una sanción de seis meses y veinte días como reacción frente a la pretensión de difundir unas octavillas sometidas a previa autorización por parte de los poderes públicos.
La aplicación de un precepto que contempla una pena mínima de seis años y un día produce un claro efecto disuasorio del ejercicio de las libertades de expresión, comunicación y participación en la actividad pública, aunque las conductas sancionadas no constituyan ejercicio legítimo de las mismas.
d) Finalmente debe tenerse en cuenta que ese efecto disuasorio se refuerza en supuestos como el presente en el que la relativa indeterminación del precepto, aunque no plantee problemas desde el punto de vista de la taxatividad, puede crear alguna incertidumbre acerca de si la expresión de unas ideas, la comunicación de una información o la participación en una determinada actividad pública es lícita o, por el contrario, resulta muy severamente penada. Esta incertidumbre puede inhibir de modo natural el ejercicio de tales libertades, necesarias para el funcionamiento democrático de la sociedad y radicalmente imprescindibles cuando tal ejercicio se refiere a los partidos políticos y al momento en el que se dirigen a recabar la voluntad de los ciudadanos.
30. Las consideraciones anteriores se ven reforzadas desde la perspectiva de la específica legislación en la que el precepto que nos ocupa, tal como ya se ha dicho, tuvo su origen. La extraordinaria agravación de la delincuencia terrorista obligó al legislador nacional -de forma parecida a lo ocurrido en otros países de nuestro entorno- a introducir en nuestra legislación penal un tipo penal construido a partir de la expresión, reiterada y constante en sus distintas y sucesivas variantes, "cualquier acto de colaboración"; con ello, se incorporaba una pretensión de universalidad en los modos y maneras de apoyo a la actividad terrorista ciertamente legítima, y sin duda exigida por la necesidad de no dejar impune ninguna de sus manifestaciones.
De este modo, y en términos generales, puede afirmarse que nos encontramos ante una constante en lo que al derecho comparado se refiere en materia de legislación antiterrorista, es decir, la previsión de un tipo muy poco específico de colaboración o apoyo a grupos terroristas, condicionado por la necesidad de no dejar fuera, dentro de lo posible, ninguna forma o variedad de respaldo individual o social al fenómeno terrorista.
Este coste inevitable en lo que a la determinación de la conducta típica se refiere, sin embargo, sólo resulta constitucionalmente admisible en la medida en que la mencionada apertura del tipo se vea acompañada de la consiguiente ampliación, por así decir, del marco punitivo, que haga a su vez posible la puesta a disposición del Juez de los resortes legales necesarios a la hora de determinar y adecuar la pena correspondiente en concreto a cada forma de manifestación de estas conductas de colaboración con los grupos terroristas. De otro modo, y tal como pone también de manifiesto la legislación comparada, el aplicador del derecho se situaría ante la disyuntiva ya sea de incurrir en evidente desproporción, ya sea de dejar impunes conductas particularmente reprochables. Tal disyuntiva es precisamente la que caracteriza la configuración del delito de colaboración con banda armada según resulta del art. 174 bis a) C.P. 1973, en el que se combina el carácter omnicomprensivo de las formas de colaboración ("cualquier acto de colaboración"), consustancial al tipo de legislación que nos ocupa, con la previsión de una clase de pena privativa de libertad cuyo mínimo resulta particularmente elevado. De este modo, la apreciación por parte de la Sala sentenciadora, dentro de las funciones que le son propias, de que nos encontramos ante una de dichas formas de colaboración ha arrastrado, por imperativo de la ley, la imposición de una pena que, tal como se ha razonado, no guarda proporción con las singulares circunstancias del caso.
En conclusión, cabe reiterar que se ha producido una vulneración del principio de legalidad penal en cuanto comprensivo de la proscripción constitucional de penas desproporcionadas, como directa consecuencia de la aplicación del art. 174 bis a) C.P. 1973. El precepto resulta, en efecto, inconstitucional únicamente en la medida en que no incorpora previsión alguna que hubiera permitido atemperar la sanción penal a la entidad de actos de colaboración con banda armada que, si bien pueden en ocasiones ser de escasa trascendencia en atención al bien jurídico protegido, no por ello deben quedar impunes. Expresado en otros términos, no es la apertura de la conducta típica de colaboración con banda armada la que resulta constitucionalmente objetable, sino la ausencia en el precepto de la correspondiente previsión que hubiera permitido al juzgador, en casos como el presente, imponer una pena inferior a la de prisión mayor en su grado mínimo. A partir, por tanto, de la apreciación por parte de la Sala sentenciadora de que nos encontramos ante uno de los mencionados "actos de colaboración" con banda armada, el precepto legal en cuestión hubiera debido permitir la imposición de una pena proporcionada a las circunstancias del caso: no habiéndolo hecho así, el reiterado precepto incurre en inconstitucionalidad en el sentido quese acaba de indicar.
En casos como el que ahora nos ocupa, es claro que siempre entrará dentro de la libertad de configuración del legislador penal la elección de la técnica o la vía concretas para restaurar la vigencia del principio de proporcionalidad en la represión de las conductas delictivas aquí contempladas, sin que a este Tribunal, como es lógico, corresponda especificar ninguna de ellas.
La apreciación de la vulneración del derecho a la legalidad penal por parte del art. 174 bis a) C.P. 1973 desde la perspectiva del principio de proporcionalidad nos exime de analizar el mismo precepto legal desde los otros ángulos del mencionado derecho fundamental alegados por los recurrentes. Igualmente resulta innecesario examinar el resto de los "motivos" en torno a los que se articula la demanda de amparo.
Tampoco es preciso suscitar cuestión interna de inconstitucionalidad acerca del art. 174 bis a) del Código Penal de 1973, ya que este precepto ha sido derogado por el Código Penal aprobado en 1995 por lo que la posible declaración de inconstitucionalidad no cumpliría su función de depuración erga omnes de normas inconstitucionales [STC 67/1998, fundamento jurídico 7 A)].
F A L L OEn atención a todo lo expuesto, el Tribunal Constitucional, POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,
Ha decidido
Otorgar el amparo a los recurrentes y, en consecuencia:
1º Reconocer que el art. 174 bis a) 1º y 2º del Código Penal de 1973 al ser aplicado al caso ha vulnerado su derecho a la legalidad penal (art. 25.1 C.E.).
2º Restablecerles en sus derechos y, a tal fin, declarar la nulidad de la Sentencia núm. 2/1997, de 29 de noviembre de 1997, dictada por la Sala Segunda del Tribunal Supremo, en la causa especial núm. 840/1996.
Publíquese esta Sentencia en el "Boletín Oficial del Estado".
Dada en Madrid, a veinte de julio de mil novecientos noventa y nueve.
Editado electrónicamente por el Equipo Nizkor. Madrid, 26 julio 1999.
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