15jul09
Recurso de apelación directo por parte de la fiscalía contra el nuevo auto de procesamiento del JCI número cuatro
AL JUZGADO
EL FISCAL, habiéndosele notificado en fecha 5 de Mayo el auto de fecha 4-5-2009 dictado en
las diligencias previas nº 157/08 del Juzgado Central de Instrucción nº 4, al amparo del art.
766.1 y 2 LECriminal interpone recurso de apelación directo contra la misma, en atención a los
siguientes fundamentos jurídicos:
1. El auto describe de forma sucinta las numerosas actuaciones judiciales efectuadas por el
Estado de Israel en el ámbito de los hechos denunciados. A fin de completar esa exposición y
describir el iter procesal seguido por la causa desde la presentación de la querella se exponen los
siguientes antecedentes de hecho (ya relatados en el escrito de la Fiscalía de 2-4-2009):
1.1. El procedimiento se inició en virtud de querella presentada el 24-6-2008 ante la Audiencia
Nacional por los ciudadanos palestinos Ramed Mohamed Ibrahim Mattar, Mohamed Ibrahim
Mohamed Mattar, Rami Mohamed Ibrahim Mattar, Khalil Khader Mohamed Al Seadi,
Mahmoud Sobhi Mohamed El Houweit y Mahassel Ali Hassan Al Sahwwa, en calidad de
acusación particular como perjudicados por el ataque de las Fuerzas Aereas Israelíes contra la
vivienda del líder de la organización terrorista Hamás, Sala Shehadeh, situada en Gaza.
La querella fue interpuesta contra las siguientes personas (todas ellas funcionarios del
Estado de Israel):
- Dan Halutz, quien en el momento del ataque era Comandante de las Fuerzas Aéreas Israelíes
(IAF)
- Benjamín Ben-Eliezer, Ministro de Defensa de Israel en ese momento.
- Doron Almog, General del Mando Sur de las Fuerzas de Defensa Israelíes (IDF) entre el 8
de diciembre de 2000 y el 7 de julio de 2003.
- Giora Eiland, Presidente del Consejo Nacional de Seguridad y Asesor Nacional de
Seguridad desde el 18 de enero de 2004 hasta finales de mayo de 2006.
- Michael Herzog, Secretario Militar del Ministro de Defensa de Israel desde el año 2001
hasta el 2004.
- Moshe Ya'alon, Jefe del Estado Mayor de las IDF desde el 9 de julio de 2002 hasta el 1 de
junio de 2005.
- Abraham Dichter, Director de la Agencia de Seguridad de Israel.
1.2. Los hechos denunciados en la querella tuvieron lugar el día 22 de julio del año 2002:
entre las 23.30 y las 24.00 horas, un avión de combate israelí F16 lanzó una bomba de una
tonelada sobre el barrio de Al Daraj de la Ciudad de Gaza. El objetivo principal de dicho ataque
era la casa de Sala Shehadeh, dirigente de la organización terrorista Hamas. La vivienda fue
alcanzada directamente por una bomba de gran potencia. En las cercanías se encontraban otras
viviendas entre ellas la ocupada por la familia del querellante Mattar's. Como consecuencia de
la explosión causada por la bomba murieron quince personas, 150 resultaron heridas –algunas
de ellas con lesiones graves y secuelas permanentes-, ocho casas de los alrededores fueron
totalmente destruidas, nueve casas resultaron destruidas parcialmente y otras veintiuna sufrieron
daños moderados.
Resultaron muertas las siguientes personas: Iman Ibrahim Hassan Matar, Dalia Ra'ed
Mohammed Matar, Ayman Ra'ed Mohammed Matar, Mohammed Ra'ed Mohammed Matar,
Dina Rami Mohammed Matar, Alaa' Mohammed Ibrahim Matar, Miriam Mohammed Ibrahim
Matar, Muna Fahmi Mohammed al-Howaiti, Subhi Mahmoud Subhi al-Howaiti, Mohammed
Mahmoud Subhi al-Howaiti, Khader Mohammed Ali al-Sa'idi, Yousef Subhi Ali al-Shawa,
Iman Salah Mustafa Shihada, y Leila Khamis Yousef Shihada. Además, el bombardeo fue la
causa de que unas 150 personas resultasen heridas de diversa consideración, 78 de ellas con
heridas graves o muy graves. Constan heridos entre otros: Ibrahim Mohamad Ibrahim Mattar,
Ramez Mohamad Ibrahim Mattar, Amal Mohamad Ibrahim Mattar, Maha Mohamad Ibrahim
Mattar, Reem Mohamad Youseph, Rami Mohamad Ibrahim Mattar, Hana' a Hamdi Mattar.
1.3. Turnada la querella correspondió al Juzgado Central de Instrucción nº 4, el cual confirió
traslado al Ministerio Fiscal para pronunciarse sobre la jurisdicción y competencia de los
Tribunales españoles para la investigación de los hechos objeto de la querella. El Ministerio
Fiscal contestó el 14-7-2008 aceptando provisionalmente competencia pero señalando que:
“Como establece la STC Sala 2ª de 26-9-05, nº 237/05, dictada en los recursos nº 1744, 1755
y 1773/03, “La LOPJ instaura un principio de jurisdicción universal absoluto, sin sometimiento
a criterios restrictivos de corrección o procedibilidad, y sin ordenación jerárquica alguna con
respecto al resto de las reglas de atribución competencial, puesto que se configura a partir de
la particular naturaleza de los delitos objeto de persecución”.
Si bien ello se matiza en la referida resolución, añadiendo: “Lo acabado de afirmar no
implica que tal haya de ser el único canon de interpretación del precepto, y que su exégesis no
pueda venir presidida por ulteriores criterios reguladores que incluso vinieran a restringir su
ámbito de aplicación.” Se indica igualmente que “una elemental razonabilidad procesal y
político-criminal ha de otorgar prioridad a la jurisdicción del Estado donde el delito fue
cometido, y ello forma parte del acervo clásico del Derecho Internacional Penal, al ser
compromiso común de todos los Estados la persecución de tan atroces crímenes”.
Por tanto la posición de la Fiscalía es clara desde el principio condicionando la admisión de
la querella a la comprobación de la inexistencia de alguna actuación judicial de
investigación por los hechos denunciados en territorio israelí, ya que en la propia querella se
advierte que se han puesto en marcha varias iniciativas para esclarecer e investigar el ataque.
Por ello, a fin de respetar la primacía de la jurisdicción de los tribunales del Estado donde el
delito fue cometido o del que son nacionales sus presuntos autores, instaba el envío de una
comisión rogatoria al amparo de las disposiciones del Convenio Europeo de Asistencia Judicial
en Materia Penal, de 20 de abril de 1959, suscrito por Israel, para solicitar información sobre la
realidad de tales investigaciones.
El 14-1-2009 el Fiscal ante un nuevo traslado acordado por el Juez Instructor de la causa,
motivado por la tardanza de las autoridades israelíes en la ejecución de la citada comisión
rogatoria, interesó del órgano judicial que se recordase el cumplimiento de la misma.
1.4. El día 21-1-2009 el titular del Juzgado Central de Instrucción nº 4 dicta auto de admisión
de la querella acordando librar una comisión rogatoria para notificar la querella a los querellados
con el fin de que sean citados para tomarles declaración en calidad de imputados. Así mismo, se
solicita autorización para acceder al territorio de Gaza con el propósito de tomar declaración a
los querellantes.
La resolución del Juzgado Central de Instrucción nº 4 acoge la argumentación contenida
en la querella calificando el ataque contra Sala Shehadeh como constitutivo de un delito
comprendido en el art. 611 en relación con el art. 608 del Código Penal, y que están
considerados como Crímenes de Guerra en el artículo 8 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional de 17-7-1998.
1.5. En la documentación aportada por la Embajada del Estado de Israel se informa de las
investigaciones oficiales practicadas para el esclarecimiento del ataque aéreo contra la vivienda
de Sala Shehadeh. Los procedimientos incoados fueron principalmente dos:
A. Revisión por el Fiscal General Militar y el Fiscal General del Estado de Israel: El
incidente Shehadeh fue objeto de una investigación militar que fue revisada por el Fiscal
General Militar; también fue objeto de una investigación por parte del Fiscal General tras
diversas querellas que fueron presentadas directamente ante él.
B. Revisión Judicial por el Tribunal Supremo de Israel: Se presentaron varias peticiones
ante el Tribunal Supremo de Israel en relación con el plan de selección de objetivos terroristas
por Israel.
En el asunto TSJ 769/02 - Comisión Pública contra la Tortura frente al Estado de Israel y
otros, presentado en enero de 2002, el Tribunal Supremo, actuando como Tribunal Superior de
Justicia sometió a revisión judicial la legalidad de la selección por el Gobierno de objetivos
terroristas. El ataque contra Sala Shehadeh fue asimismo objeto de revisión judicial por el
Tribunal Supremo en el Caso del TSJ 8794/03 Yoav Hess y otros contra el Fiscal Militar Jefe y
otros, presentado el 30 de septiembre de 2003. Este procedimiento se inició a partir de la
denuncia presentada por la Asociación “Yesh Gvul” contra el Fiscal General Militar de Israel,
el Fiscal General del Estado de Israel, el Comandante de las Fuerzas Aéreas (General Dan
Halutz), el Jefe del Estado Mayor de las FDI de Israel (Moshe Ya'alon); el Ministro de Defensa
(Benjamín Ben Eliezer) y el Primer Ministro de Israel (Ariel Sharon). En el ámbito de este
procedimiento, a instancias del Tribunal Supremo de Israel, por parte del Gobierno se nombró
una Comisión de investigación del hecho denunciado siendo impugnada su composición por
falta de imparcialidad por la entidad denunciante ante el Tribunal Supremo, el cual rechazó la
petición por resolución de fecha 26-12-2008. Actualmente la Comisión no ha concluido la
investigación iniciada.
Las vías iniciadas son dos teniendo como protagonista al Tribunal Supremo de Israel,
órgano judicial competente, bien como instancia revisora de las iniciativas adoptadas tanto por
el Fiscal General Militar como por su superior el Fiscal General del Estado, bien como única
instancia examinando la legalidad de las decisiones del Gobierno en materia de seguridad
nacional y en el ámbito de las decisiones adoptadas por las Fuerzas Armadas.
Ambos cargos del Ministerio Fiscal tienen entre sus competencias analizar las
intervenciones militares citadas y en su caso iniciar las investigaciones pertinentes para la
depuración de responsabilidades penales.
En el caso Shehadeh los dos órganos de la Fiscalía rechazaron las peticiones de investigación
del caso, estimando que en la actuación de las Fuerzas Aéreas Israelíes se habían respetado los
principios de distinción y proporcionalidad.
Sobre esta cuestión han incidido dos procedimientos:
a) En primer lugar, el "caso de selección de objetivos terroristas" Asunto del TSJ 769/02
Comisión Pública contra la Tortura frente al Estado de Israel y otros, presentado en enero de
2002, en el que el Tribunal Supremo, actuando como Tribunal Superior de Justicia sometió a
revisión judicial la legalidad de la selección por el Gobierno de objetivos terroristas.
El Tribunal Supremo adoptó la resolución de 14 de diciembre de 2006 donde se sostuvo
que la legalidad de la selección de objetivos terroristas por el Gobierno estaba sometida a
revisión judicial. Se debe examinar la legalidad de cada incidente de conformidad con los
criterios establecidos por el Tribunal, que manifiesta haber formulado a partir de normas
internacionales. El Tribunal Supremo Israelí sostuvo así mismo que si el ataque preventivo
causa la muerte de transeúntes inocentes, dicho ataque debería someterse a una revisión ex post
objetiva por parte de un comité de revisión imparcial.
Rechazó los argumentos del gobierno que consideraba que la Seguridad Nacional y las
decisiones de las Fuerzas Armadas en el territorio de Gaza eran materias ajenas al control
judicial, por lo que participaban de la naturaleza de actos políticos sujetos al principio de
discrecionalidad. En la doctrina israelí se utiliza el concepto de imposibilidad de juzgar tanto
desde un punto de vista jurídico (no existe ley aplicable) como institucional (el proceso judicial
sometido a la ley no está concebido para la revisión de la actividad de combate de la Fuerzas
armadas israelíes en la zona porque se trata de decisiones de carácter eminentemente operativo)
El Tribunal Supremo rechaza esta pretensión y establece una serie de criterios que determinarán
la sujeción de cualquiera de aquellas decisiones al control judicial cuando se den los siguientes
presupuestos:
1.- No procede la asunción de la doctrina sobre la imposibilidad de juzgar cuando su aplicación
impide el análisis de la posible vulneración de los derechos humanos en estos casos.
2.- El criterio de análisis sobre la doctrina de fijación de objetivos terroristas no puede
residenciarse en su calificación de cuestión política o militar frente a su calificación como
jurídica. El plano de análisis siempre será jurídico por lo que los criterios para determinar su
legalidad habrá que buscarlos en el derecho penal interno y sobre todo en el derecho penal
Internacional. (Las relaciones entre el Ejército y las víctimas civiles ya han sido objeto de
estudio por los Tribunales Internacionales para la Antigua Yugoslavia.)
3.- En todos los casos de acciones armadas por parte de las Fuerzas de Defensa Israelíes contra
objetivos terroristas con víctimas civiles ajenas al conflicto serán objeto de análisis ex post a fin
de valorar el respeto al principio de proporcionalidad (Equilibrio entre el daño causado y la
ventaja militar obtenida con el ataque)
b) En segundo lugar, el procedimiento denominado Caso Shehadeh, iniciado por la Asociación
“Yesh Gvul” y que actualmente se encuentra pendiente de decisión por parte del Tribunal
Supremo, quien a su vez espera para pronunciarse la decisión que adopte la Comisión de
Investigación, una vez practique ésta las indagaciones necesarias para el completo
esclarecimiento de los hechos y de sus circunstancias.
Esta es la exposición de las actuaciones más relevantes aportadas a la causa a través de la
querella o bien por la Comisión Rogatoria remitida por las autoridades Israelíes.
3. El auto analiza primero la existencia de la excepción de litispendencia expuesta en
nuestro escrito solicitando el archivo para después pronunciarse sobre la competencia de
nuestros tribunales para el conocimiento de los hechos. Un mínimo rigor sistemático aconseja
primero examinar nuestra competencia en estos hechos para después determinar si existen
procedimientos judiciales en otros países por estos mismos hechos y si además estos procesos
provocarían la estimación de la excepción de la Cosa Juzgada o en su caso de la litispendencia
como manifestación del principio de complementariedad o de subsidiariedad que rige en esta
materia. Valoración que en ningún caso se efectúa en el auto combatido ignorando en este
momento si el silencio respecto de esta cuestión se debe a la aceptación por parte del
Instructor de nuestras conclusiones sobre la vigencia de tal principio en nuestro sistema
procesal y en la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional. No
obstante parece que esa es la posición del Instructor, aceptar de forma implícita tal principio por
cuanto el esfuerzo dialéctico se contrae en rechazar la existencia de un proceso judicial ante las
autoridades israelíes.
En nuestro informe de fecha 2-4-2009 se realizaba la siguiente valoración de la competencia en
este caso y en supuestos similares de Jurisdicción Universal.
3.1. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo y del Tribunal Constitucional han tenido
ocasión de pronunciarse sobre la interpretación del art. 23.4 LOPJ. en relación con la vigencia
en nuestro sistema procesal penal del principio de Jurisdicción Universal absoluto o de un
sistema que exige un punto de conexión (vínculo auténtico, o sustancial, o legítimo, contacto
habilitante) con intereses nacionales tales como que el presunto responsable se encuentre en
territorio español o que existan víctimas españolas (principio de personalidad pasiva) o que deba
apreciarse para su ejercicio un criterio de razonabilidad (SSTS 327/2003 de 25 de Febrero-caso
Guatemala, 712/2003 20 de Mayo-caso Perú, 345/2005 de 18 de Marzo-Caso Falun Gong, y
645/2006 de 20 de Junio-caso Tibet).
En particular, resulta de especial interés para la resolución de este caso la doctrina que se
contiene en la STS de 20-6-2006 (caso Tibet), en cuyo fundamento jurídico 2º, apartado 6.b) in
fine, se dice literalmente: “Es preciso tener presente que la doctrina del derecho internacional
público, en general, condiciona la jurisdicción de un Estado sobre hechos extraterritoriales a
una determinada conexión de estos hechos con el Estado del que se trate. En este sentido se ha
precisado que debe existir un “vínculo auténtico” o “sustancial” o “legítimo” o un “contacto
legitimante” o un “contacto tan estrecho con los hechos que sea compatible con los principios
de no-intervención y de proporcionalidad”. A tales criterios se deberá atender con especial
razón cuando se trate de la persecución de hechos ejecutados dentro del ámbito de la soberanía
de otro Estado”. Posición ésta que no difiere en la práctica de la sostenida por los Magistrados
discrepantes que formularon un voto particular a la STS 327/2003 de 25 de Febrero (caso
Guatemala), en el que propugnaban la aceptación de la jurisdicción en atención a la presencia de
elementos de conexión, al tiempo que indicaban que “la exigencia de algún vínculo o nexo de
conexión entre los hechos delictivos y algún interés o valor de los ciudadanos que ejerza la
jurisdicción universal puede constituir un criterio razonable de autorrestricción (...) si se aplica
estrictamente como criterio de exclusión del exceso o abuso del derecho (...). Se trata de una
restricción que no aparece estrictamente establecida en la ley, pero puede ser asumida como
emanación de los principios de derecho internacional, y aplicada como criterio de
razonabilidad en la interpretación de la normativa competencial (...). Esta restricción puede ser
asumible en cuanto se orienta a una finalidad razonable, como es la de evitar un efecto
excesivamente expansivo de este tipo de procedimientos y garantizar la efectividad de la
intervención jurisdiccional, pues en los supuestos de ausencia absoluta de vínculos de conexión
con el país y con los hechos denunciados, en el sentido amplio anteriormente expresado, la
efectividad práctica del procedimiento puede ser nula”.
Pues bien, el auto de fecha 21 de enero del 2009 admite la querella a trámite en aplicación de
la doctrina fijada por el Tribunal Constitucional a partir de la sentencia 237/2005 que como
decía instaura un sistema de jurisdicción universal absoluto al menos en relación con el delito
de genocidio, pero la resolución omite –como también lo hace el auto recurrido de 4 de Mayo
con cita fragmentaria de la fundamentación jurídica expuesta por el TC en su sentencia
237/2005- el más mínimo análisis de otra cuestión no menos importante: si la jurisdicción
universal es concurrente o subsidiaria con la jurisdicción de otros Tribunales que
estuvieran conociendo de esos mismos hechos bien del lugar de la comisión del delito
(locus delicti comissi) o del que sean nacionales sus autores, bien que hayan actuado por
otros elementos de conexión, o bien por que se trate de un órgano penal internacional.
En el ámbito del Derecho Penal Internacional se establece de forma preferente la competencia
del Estado donde se ha cometido el delito (prin-cipio de territorialidad) o del que es nacional su
autor (principio de personalidad activa); después, la competencia de la Corte Penal Internacional
y, en su caso, de los tribunales internacionales ad hoc o de los internaciona-lizados; y, en tercer
lugar, la competencia de otros tribunales internos en aplicación del principio de jurisdicción
universal.
Pues bien, la vigencia del principio de complementariedad o subsidiariedad es
indiscutible, tanto en el derecho internacional como en nuestro derecho interno, a la hora de
ejercer la jurisdicción universal para la persecución de crímenes graves de derecho
internacional. En ese contexto ese principio establece que en caso de concurrencia de dos o más
jurisdicciones para conocer de un delito de esta naturaleza, resultará preferente la del Estado que
disponga de un vínculo jurisdiccional más próximo con los hechos, con prioridad sobre la
jurisdicción de un Estado sin vínculos de conexión con los hechos o sujetos afectados
La preeminencia de este principio en el derecho internacional se traduce en el reconocimiento
de la prioridad del Estado del locus delicti o del Estado de nacionalidad del supuesto autor del
delito, como forma habitual de resolver un conflicto positivo entre jurisdicciones de diferentes
Estados. Este principio se enuncia expresamente en la Resolución 3.074 de la Asamblea
General de las Naciones Unidas de 3 de Diciembre de 1973 relativa a los principios de
cooperación internacional en la identificación, detención, extradición y castigo de los
culpables de crímenes de guerra o crímenes contra la humanidad, así como en el art. 17 del
Estatuto del Tribunal Penal Internacional de 1998.
La primera formula algunas declaraciones de interés para la resolución de estos casos:
“2. Todo Estado tiene el derecho de juzgar a sus propios nacionales por crímenes de
guerra o crímenes de lesa humanidad.
5. Las personas contra las que existen pruebas de culpabilidad en la comisión de
crímenes de guerra y crímenes de lesa humanidad serán enjuiciadas y, en caso de ser
declaradas culpables, castigadas, por lo general en los países donde se hayan cometido esos
crímenes”
El segundo prescribe en su art. 17 la inadmisibilidad de un asunto por la Corte Penal
Internacional cuando:
“a) El asunto sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene la
jurisdicción sobre él, salvo que éste no esté dispuesto a llevar a cabo la investigación o el
enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo.
b) El asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tenga jurisdicción sobre
él y este haya decidido no incoar acción penal contra la persona de que se trate, salvo que
la decisión haya obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no
pueda realmente hacerlo”.
Es decir, ambos cuerpos normativos reconocen meridianamente la prevalencia de la
jurisdicción territorialmente competente, y por lo tanto la intervención subsidiaria de otras
jurisdicciones sólo cuando sea patente la ausencia de acción investigadora en la jurisdicción
preferente.
3.2. Nuestro sistema procesal penal contiene dos previsiones dirigidas a solucionar los
supuestos de jurisdicciones concurrentes sobre un mismo hecho entre la jurisdicción de los
tribunales del lugar del hecho (locus delicti) y la competencia por aplicación del principio de
jurisdicción universal.
La primera de ellas se refiere a la excepción de la Cosa Juzgada expresamente incluida en el
art. 23.5 LOPJ: “En los supuestos de los apartados 3 y 4 será de aplicación lo dispuesto en la
letra c) del apartado 2 de este artículo. Art. 23.2 c) LOPJ “Que el delincuente no haya sido
absuelto, indultado o penado en el extranjero, o, en este ultimo caso, no haya cumplido la
condena. Si solo la hubiere cumplido en parte, se le tendrá en cuenta para rebajarle
proporcionalmente la que le corresponda.”
La segunda está determinada en los arts. 7 a 11 de la ley orgánica 8/2003 de 10 de Diciembre
de cooperación con la Corte Penal Internacional, reguladores de los mecanismos de solución de
posibles conflictos jurisdiccionales positivos entre los tribunales españoles y el Tribunal Penal
Internacional, entre los cuales se contempla el requerimiento de inhibición a este último órgano
cuando corresponda conocer de los hechos a aquellos con carácter preferente por “haber
acaecido en territorio español u ostentar sus presuntos responsables la nacionalidad
española”.
Parece, pues, obvio que la propia legislación interna española está reconociendo
manifiestamente el carácter preferente de las jurisdicciones del lugar de comisión del delito o de
la nacionalidad de sus autores.
3.3. En igual medida la doctrina y jurisprudencia de nuestros Tribunales (Tribunal
Constitucional, Tribunal Supremo y Audiencia Nacional) avala la aplicabilidad del principio de
complementariedad o subsidiariedad como límite del principio de justicia universal que
consagra el art. 23.4 LOPJ.
Así, el TC en su conocida sentencia 237/2005 de 26 de Septiembre (caso Guatemala)
-doctrina reiterada en la sentencia 227/2007 de 22 de Octubre (caso Falun Gong), señala:
“.....resulta indudable que existen razones de peso, tanto procesales como
político-criminales, que vienen a avalar la prioridad del locus delicti, y que ello forma parte del
acervo clásico del derecho internacional penal. Partiendo de este dato, y retomando la cuestión
que dejamos pendiente, lo cierto es que, desde el plano de su formulación teórica, el principio
de subsidiariedad no habría de entenderse como una regla opuesta o divergente con la que
introduce el llamado principio de concurrencia, y ello porque, ante la concurrencia de
jurisdicciones, y en aras de evitar una eventual duplicidad de procesos y la vulneración de la
interdicción del principio ne bis in idem, resulta imprescindible la introducción de alguna
regla de prioridad. Siendo compromiso común (al menos en el plano de los principios) de todos
los Estados la persecución de tan atroces crímenes por afectar a la comunidad internacional,
una elemental razonabilidad procesal y político-criminal ha de otorgar prioridad a la
jurisdicción del Estado donde el delito fue cometido”
En parecidos términos se pronuncia la STS 712/2003 de 20-5 (caso Perú) al afirmar que:
“Sin embargo ha de admitirse que la necesidad de intervención jurisdiccional conforme al
principio de justicia universal queda excluida cuando la jurisdicción territorial se encuentra
persiguiendo de modo efectivo el delito de carácter universal cometido en su propio país. En
este sentido puede hablarse de un principio de necesidad de la intervención jurisdiccional, que
se deriva de la propia naturaleza y finalidad de la jurisdicción universal.
La aplicación de este principio determina la prioridad competencial de la jurisdicción
territorial, cuando existe concurrencia entre ésta y la que se ejercita sobre la base del
principio de justicia universal”.
En idéntico sentido, la STS de 15-11-2004 (caso Scilingo) ha recordado que:
“Cuando la extensión extraterritorial de la ley penal tenga su base en la naturaleza del delito,
en tanto que afecte a bienes jurídicos de los que es titular la comunidad internacional, se
plantea la cuestión de la compatibilidad entre el principio de justicia universal y otros
principios de derecho internacional público. A este respecto, es preciso tener en cuenta que en
la doctrina del derecho internacional público no existe ninguna objeción al principio de justicia
universal cuando éste proviene de una fuente reconocida del derecho internacional,
especialmente cuando ha sido contractualmente aceptado por Estados parte de un tratado. En
tales casos se admite que el principio tiene una justificación indudable. Por el contrario,
cuando sólo ha sido reconocido en el derecho penal interno, en la práctica, los alcances de
dicho principio han sido limitados por la aplicación de otros igualmente reconocidos en el
derecho internacional. En este sentido, se ha entendido que el ejercicio de la jurisdicción no
puede –como ha quedado dicho- contravenir otros principios del derecho internacional
público ni operar cuando no existe un punto de conexión directo con intereses nacionales”
También el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional se ha pronunciado sobre la
vigencia del principio de complementariedad o subsidiariedad para el enjuiciamiento de
crímenes internacionales, habiendo señalado en Acuerdo no jurisdiccional de 3-11-2005 que:
“.... en aras de evitar una eventual duplicidad de procesos y la vulneración de la interdicción
del principio ne bis in idem, atendida la prioridad de la jurisdicción del lugar de comisión del
delito y de los Tribunales internacionales, antes de la admisión a trámite de la denuncia o
querella sobre tales delitos deberá constatarse la inactividad de la jurisdicción del Estado en
cuyo lugar se cometieron presuntamente los hechos y de la Comunidad Internacional, lo que
se hará a través de los instrumentos de cooperación internacional existentes en cada momento,
recabando de oficio información sobre tales extremos del Estado donde se hayan cometido
presuntamente los hechos y de los organismos internacionales pertinentes”
Este criterio ha sido seguido por las distintas Secciones de la Sala de lo Penal de la Audiencia
Nacional en los casos relacionados con Tibet (auto de 10-10-2006 dictado en diligencias previas
237/05 del Juzgado Central de Instrucción nº 2), Guatemala (auto de 16-2-2006 dictado en
diligencias previas 331/99 del Juzgado Central de Instrucción nº 1) y México (auto de
14-1-2009 dictado en diligencias previas 27/08 del Juzgado Central de Instrucción nº 3). En los
dos primeros para asumir la competencia ante la manifiesta inactividad judicial, y en el tercero
para rechazarla –tras la inadmisión por el Juez instructor de la querella formulada por un
supuesto delito de torturas- por la preexistencia de investigaciones en el Estado en el que se
cometieron los hechos.
3.4. Ahora bien, el Tribunal Constitucional introduce como límite al principio de jurisdicción
universal, además del concepto de Cosa Juzgada, la regla de la litispendencia para garantizar
así la vigencia en el Derecho Internacional del principio ne bis in idem, es decir, del derecho a
no ser enjuiciado dos veces por los mismos hechos, principio reconocido por el art. 17 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el art. 20 del Estatuto de la Corte Penal
Internacional y el art. 54 del Convenio de Aplicación del Acuerdo Schengen de 1990.
En este sentido, el ATC 85/2003 de 14 de Marzo no ofrece el más mínimo margen a la duda al
indicar que “como señala el Ministerio Fiscal, las reglas sobre la competencia jurisdiccional en
materia penal contenidas en el art. 23 LOPJ tienen como finalidad evitar la impunidad, de
modo que su aplicación y la de disposiciones similares de otros países puede tener como
consecuencia la competencia concurrente de la jurisdicción penal de varios Estados, siendo en
estos casos necesario interpretar y aplicar la legislación tomando en consideración no sólo el
derecho de las partes acusadoras a la tutela judicial efectiva de sus derechos e intereses
legítimos, sino también los derechos de las otras partes del proceso y particularmente la
interdicción constitucional de no ser sometido a un proceso penal por los mismos hechos en
más de una ocasión (por todas SSTC 159/1987 de 26 de Octubre; 2/2003 de 16 de Enero). Si
como este Tribunal tiene afirmado (STC 61/2000 de 13 de Marzo) el derecho a la tutela judicial
efectiva en estos supuestos de aplicación de normas sobre competencia internacional queda
garantizado si asegura “una posibilidad razonable, según las circunstancias, de accionar ante
la Justicia”, de modo que el acceso a la jurisdicción no tenga costes desproporcionados, ni se
alega ni se observa en qué medida es irrazonable o conlleva costes desproporcionados para los
querellantes ejercer la acción penal en el país en el que residen, sucedieron los hechos y se
encuentra el querellado”
Resulta obvio que esas excepcionales circunstancias, que permitirían el ejercicio de la
jurisdicción universal sin condiciones a cualquier Estado legalmente habilitado para ello
prescindiendo de la preferencia jurisdiccional reconocida a otros por los tratados
internacionales, no concurren en el caso de autos.
3.5. Por tanto, aun cuando admitamos la jurisdicción y competencia de los tribunales españoles
para la investigación de los hechos denunciados en la querella, esta se encuentra condicionada
por la vigencia del principio de principio de complementariedad o subsidiariedad tanto en
el ámbito del derecho Internacional como en la Jurisprudencia del tribunal Constitucional y
Tribunal Supremo.
Quedaría por analizar las condiciones precisas que debe reunir una acción judicial en el país
competente con fuero jurisdiccional preferente para que el principio enunciado despliegue su
eficacia. En el auto combatido no se exponen los criterios legales y jurisprudenciales que
pueden servir de guía para este análisis. Simplemente se afirma que las actuaciones judiciales
desarrolladas en los distintos ámbitos del Poder Judicial Israelí no constituyen una
“investigación criminal” que satisfaga el derecho de acceso a la Jurisdicción.
En síntesis, en el conflicto de jurisdicciones que estamos examinando tanto el derecho
internacional como nuestro derecho interno se inclinan por dar prioridad a los tribunales del
estado de lugar de comisión de los hechos o de la nacionalidad de sus autores. Ello siempre que
las acciones judiciales iniciadas no tengan por finalidad encubrir y mantener la impunidad de los
autores de los delitos denunciados. El tema no es baladí y entronca directamente con la
efectividad de la jurisdicción penal internacional. Bastaría con la incoación de pro-cedimientos
judiciales en los Estados donde se haya cometido el delito con el fin de aparentar el ejercicio de
una auténtica actividad jurisdiccional; y por otro, la celebración de juicios aparentemente
imparciales e indepen-dientes cuando la realidad es otra bien distinta, esto es, conseguir la
calificación de cosa juzgada: cosa juzgada que se vería devaluada al ser fraudulenta o aparente.
Alguna referencia ha realizado el Tribunal Constitucional a esta cuestión al estimar que no
existirá litispen-dencia si se acreditan “indicios serios y razonables de la inactividad judicial
que vinieran a acreditar una falta, ya de voluntad, ya de capacidad para la persecución efectiva
de los crímenes” (STC 237/2005 de 26 de Septiembre).
El problema fundamental radica en delimitar los criterios que pueden servir para
identificar este tipo de acciones penales con fines espurios, sobre todo para evitar lo que
podría parecer una injerencia en la soberanía del Estado del lugar de comisión de los hechos, ya
que no solo se enjuician esas conductas por los tribunales de otro Estado sino que además se
califica la actuación jurisdiccional de la Administración de Justicia del país en cuestión de
defectuosa o fraudulenta. Por ello a fin de armonizar el principio de territorialidad, la
competencia de la jurisdicción de los tribunales del lugar de comisión del delito (locus delicti
commissi) con el principio de jurisdicción universal es necesario acudir a criterios objetivos, y
si es posible emanados del Derecho Internacional que permitan resolver los conflictos positivos
de jurisdicción como en este caso.
El Estatuto de la Corte Penal Internacional establece el test para verificar si, por parte de
los Es-tados, existió o no voluntad de actuar en un asunto determinado. El art. 17.2 y 3 permite
la celebración de un nuevo proceso cuando el primigenio obedeció al propósito de sustraer al
acusado de su responsabilidad por los crímenes competencia de la Corte Penal Internacional, o
cuando el procedimiento no hubiere sido instruido en forma independiente e imparcial según las
debidas garan-tías reconocidas en el Derecho Internacional o no existiera voluntad de someter
al acusado a la acción de la Justicia. Sobre la incapacidad para el ejercicio jurisdiccional, la
Corte examinará si el Estado, debido al colapso de su administración de justicia o por carecer de
ella, no puede hacer comparecer al acusado, no dispone de las pruebas y los testimonios
necesarios o no está por otras razones en condiciones de llevar a cabo el juicio (art. 17.3).
Por lo tanto, una vez establecidos los presupuestos es necesario examinar si los
procedimientos tramitados por las Justicia israelí cumplen los estándares reconocidos
internacionalmente de legitimidad procesal para integrar la excepción de litispendencia descrita
y otorgarle efectos interruptivos de la acción penal desarrollada ante órganos judiciales de
terceros Estados.
El primer punto de análisis debe partir de un criterio cronológico. La preexistencia de las
denuncias formuladas en territorio israelí indica que la razón de su nacimiento no hay que
referirla a una futura alegación de la excepción de Cosa Juzgada en el procedimiento seguido en
este Juzgado. Basta examinar las fechas de las resoluciones para concluir que los procesos se
inician antes de que se presente la querella en España y por tanto se plantean sin conexión con
esta causa.
Si a este dato se une la identidad de los querellantes, todos perjudicados de los hechos y que
coinciden con las personas que suscriben la querella que da origen a este procedimiento, nos
lleva a la conclusión de que el ejercicio de las acciones penales obedece a la voluntad de las
víctimas de ser indemnizadas no solamente desde el punto de vista de una compensación
material por la pérdida de sus familiares y por las lesiones sufridas, sino también del
resarcimiento moral que supondría la condena penal a los autores de estos hechos. Por ello no
puede calificarse de torticero el ejercicio de las acciones penales ni de fraude de ley al principio
de Jurisdicción universal.
En segundo lugar es necesario el análisis desde los criterios descritos por el Estatuto de la
Corte Penal Internacional. No basta que las acciones se hayan iniciado de forma legítima sino
también que las autoridades no opongan obstáculos inamovibles para el desarrollo de los
procesos. Obstáculos que pueden ser legales (como el ejemplo de las leyes de punto final, de
obediencia debida, etc.) o bien propiamente judiciales (inactividad judicial o bien falta
colaboración de los poderes públicos). Es necesario, pues, que la imparcialidad e independencia
presidan la actuación de los órganos judiciales.
Quizás sea éste el aspecto más difícil de valorar porque implica el estudio de procedimientos
y resoluciones dictadas por sistemas procesales diferentes al nuestro. La interpretación y alcance
de los derechos a la tutela judicial efectiva, en su vertiente de derecho a obtener una resolución
fundada en Derecho y de acceso a la jurisdicción, ha sido objeto de resolución por el Tribunal
Constitucional que ha señalado:
“El acceso a la jurisdicción constituye un derecho prestacional de configuración legal,
estando su ejercicio y su dispensación supeditados a la concurrencia de los presupuestos y
requisitos que el legislador haya establecido, por lo que no vulneraría el derecho a la tutela
judicial efectiva una decisión de inadmisión o meramente procesal que apreciara
razonadamente la concurrencia de un óbice fundado en un precepto expreso de la Ley que,
a su vez, sea respetuoso con el contenido esencial del derecho fundamental (TC SS 172/2002,
de 30 de septiembre, FJ 3; 79/2005, de 4 de abril, FJ 2)” y ”el principio pro actione no puede
entenderse como la forzosa selección de la interpretación más favorable a la admisión o a la
resolución del problema de fondo de entre todas las posibles de las normas que la regulan, ya
que esta exigencia llevaría al Tribunal Constitucional a entrar en cuestiones de legalidad
procesal que corresponde resolver a los Tribunales ordinarios (STC 133/2005, de 23 de mayo,
FJ 2).
En el fundamento de derecho TERCERO el Instructor describe de forma somera las
actuaciones judiciales desarrolladas desde la presentación de la denuncia por los perjudicados,
las actuaciones del Fiscal General Militar, la queja al Fiscal General de Israel y la denuncia
presentada ante el Tribunal Supremo actuando como Tribunal Superior en este caso, revisando
las decisiones de los Fiscales citados e incluso la resolución del caso TSJ nº 769/2002 también
conocido como Caso Selección de objetivos terroristas.
Posteriormente rechaza que cualquiera de las resoluciones dictadas por los distintos fiscales que
analizan las denuncias presentadas por la Asociación”Yesh Gvul” sirvan a los efectos que nos
ocupa, calificando estas actuaciones de “procedimiento administrativo o de una investigación
interna de los servicios de seguridad” olvidando que la simple intervención en el ejercicio de sus
competencias por un órgano adscrito al Poder Judicial dota a su decisión de las necesarias notas
de imparcialidad e independencia exigibles, y ello sin mencionar la resolución del Tribunal
Supremo como Tribunal Superior a quien no se podrá calificar en palabras del auto de sufrir
falta de “independencia, imparcialidad y estricta separación orgánica y funcional para con el
poder ejecutivo…”, ni se le podrá negar la condición de órgano judicial como máximo Tribunal
del Estado de Israel.
El auto recurrido incurre en un error al rechazar la litispendencia ya que confunde la idea de
proceso y acceso a la jurisdicción que es lo que se debate, con la existencia y la exigencia de una
investigación penal. Ni siquiera nuestro sistema procesal penal exige para la satisfacción del
derecho contemplado en el art. 24 de la Constitución, el derecho de acceso a la Jurisdicción, la
apertura de una investigación judicial. Las resoluciones citadas del TC en el auto en el
fundamento SEXTO abundan en esa idea al señalar:
“El ejercicio de la acción penal no comporta en el marco del art. 24.1 CE un derecho
incondicionado a la apertura y plena substanciación del proceso penal, sino sólo a obtener
un pronunciamiento motivado del Juez en la fase instructora sobre la calificación jurídica
que le merecen los hechos, expresando las razones por las inadmite su tramitación, o acuerda
el sobreseimiento y archivo de las iones. De modo que las exigencias derivadas del derecho
a la tutela judicial efectiva se verán satisfechas por la resolución de inadmisión si se
fundamenta de forma razonable en la exclusión «ab initio» del carácter delictivo hechos
imputados, y, si se admite la querella, por la resolución que acuerda la terminación
anticipada del proceso penal, sin apertura de la fase de plenario, en caso de que se sustente
razonablemente en la concurrencia de los motivos legalmente previstos de sobreseimiento
libre o provisional de conformidad con los arts. 637, 641 y 789.5.1 LECrim [entre otras
muchas, SSTC 148/1987, de 28 de septiembre; 175/1989, de 30 de octubre; 297/1994, de 14
de noviembre; 111/1995, de 4 de julio; 31/1996, de 27 de febrero; 177/1996, de 11 de
Noviembre; 138/1997, de 4 de junio; 115/2001, de 10 de mayo; 129/2001, de 4 de Junio, y
178/2001, de 17 de septiembre].”
Conforme la doctrina Constitucional expuesta en el auto, el derecho a la tutela judicial efectiva
confiere el derecho a una resolución fundada dictada por el órgano judicial competente,
incluyendo una decisión de inadmisión acordada conforme a criterios de sobreseimiento libre o
provisional expuestos en la Ley. No se tiene derecho al Juicio Oral como tampoco se tiene
derecho incondicionado a la investigación de los hechos denunciados si estos no presentan
indicios de delito o de participación en el mismo. Por tanto como afirmábamos en nuestro
informe las actuaciones judiciales tramitadas en el estado de Israel deben ser calificadas de
proceso a los efectos del art. 24 de nuestra Constitución, tanto utilizamos criterios de derecho
interno para dar solución al problema planteado, como si acudimos al prisma de legalidad
internacional contenido en el Estatuto de la Corte Penal Internacional en su art. 17. A esta idea
obedece la insistencia terminológica contenida en el auto al hablar de ausencia de una
investigación penal y no de un proceso.
Con ello nos referimos expresamente a estos dos derechos que en apariencia han podido ser
vulnerados por la negativa del Fiscal General Militar y del Fiscal General de Israel a iniciar una
investigación por el ataque a Sala Shehadeh. Constan en la documentación remitida las
sucesivas decisiones adoptadas por los distintos órganos instructores, decisiones que fueron
objeto de impugnación bien ante el superior jerárquico (Fiscal General) bien ante el propio
Tribunal Supremo.
Ello sin perjuicio de reconocer la naturaleza procedimental de las actuaciones de la Fiscalía en
aquellos sistemas en los que el Fiscal ostenta el monopolio de la acción penal y la dirección de
la investigación. No aparecen datos, indicios o elementos objetivos en la actuación del Tribunal
Supremo Israelí que vulnere las exigencias de imparcialidad e independencia contempladas en
el Estatuto de la Corte Penal Internacional.
El Instructor en el auto distingue entre investigación criminal e investigación militar
contemplada en el art. 539 de la Ley de Justicia Militar calificando las conclusiones de la
Comisión creada como pertenecientes a criterios puramente militares, estratégicos u operativos
a fin de privarlos de cualquier significación jurídica. Se aprecia una interpretación oportunista
de la resolución al concederle una finalidad puramente operativa (en el sentido de análisis
militar o de seguridad) a la Comisión olvidando su origen judicial (la resolución del Caso
Selección de Objetivos Terrorista). Nace como consecuencia de una resolución judicial
dictada por el Tribunal Supremo aun cuando su nombramiento recaiga en el poder ejecutivo.
Pero además de admitir esta conclusión, no tendría sentido la afirmación contenida en la
resolución de fecha 23-12-2008 del TS de Israel de apreciar indicios de delito o de
responsabilidad disciplinaria por los miembros de la Comisión:
“… A la comisión le fue encargado un informe que incluya hallazgos y conclusiones sobre los
temas que controló y así lo considera conveniente – emitir su opinión respecto de si hay que
sacar conclusiones operativas basándose en los hallazgos de la investigación. La comisión
podrá recomendar al jefe de estado Mayor o al Jefe del servicio de Seguridad considerar la
posibilidad de tomar las necesidades necesarias por su investidura contra alguno de los
implicados en el caso. Si surge alguna sospecha a raíz de la investigación que se lleve a cabo
de que se ha cometido algún delito o alguna infracción disciplinaria, la comisión lo pondrá
en conocimiento de quien corresponda.” (ANEXO B pag. 8)
Es decir, la Comisión sería un instrumento más al servicio de la Administración de Justicia de
Israel para depurar las responsabilidades penales o de otra índole. En todo caso se trataría de una
discusión baladí la naturaleza de la Comisión o de sus conclusiones porque con las actuaciones
ante los órganos del Ministerio Fiscal y el recurso ante el Tribunal Supremo se respetaría el
derecho a la tutela judicial efectiva.
4. Como corolario cabe destacar que la investigación llevada a cabo por las Autoridades
competentes de Israel, con independencia de cuál sea su resultado final, responde a los cánones
mínimamente exigibles en un Estado de Derecho: las Autoridades judiciales en sus diferentes
niveles, muy singularmente a través del sistema de recursos que su ordenamiento jurídico
prescribe (Fiscalía Militar, Fiscalía General del Estado, Tribunal Supremo, Comisión de
Investigación), han adoptado decisiones que satisfacen plenamente –desde la perspectiva
constitucional- las exigencias derivadas de la aplicación del derecho a la tutela judicial efectiva
por una justicia independiente e imparcial.
En el sistema judicial del Estado de Israel la dirección de la investigación penal está atribuida
–como en la mayor parte de los Estados que conforman el espacio judicial europeo- al
Ministerio Fiscal, de manera que una decisión motivada y razonada de esta institución, incluso
cuando descarta la presentación de cargos, es suficiente para satisfacer el derecho de acceso a la
jurisdicción a los efectos de admitir la vigencia y aplicabilidad al caso del principio ne bis in
idem.
La errónea interpretación del Instructor sobre la naturaleza judicial de los órganos que han
intervenido en este caso –tras la que late una desconfianza absoluta hacia un sistema judicial de
un Estado de Derecho- obedece a una confusión conceptual consistente en identificar
investigación criminal con investigación realizada por un Juez de Instrucción, modelo procesal
vigente exclusivamente en nuestro país (y con matices en la vecina Francia), de lo que cabría
inferir siguiendo ese singular razonamiento deductivo que todos aquellos países que no
dispusieran de un Juez de instrucción independiente para la investigación (en la práctica
totalidad de los Estados democráticos la función de investigación criminal es competencia del
Ministerio Fiscal) no serían homologables en cuanto a las garantías que requiere una
investigación criminal.
Las dudas que pudieran existir a este respecto han sido resueltas de forma clara y
contundente por la sentencia del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas de
11-2-2003, que resuelve los procesos penales seguidos contra Hüseyin Gözütok (en Alemania)
y contra Klaus Brügge (en Bélgica), la cual al analizar la interpretación del principio ne bis in
idem recogido en el art. 54 del Convenio de aplicación del Acuerdo de Schengen y su aplicación
a los procedimientos de extinción de la acción pública acordados por el Ministerio Fiscal con el
consecuente archivo. Algunos de sus fundamentos jurídicos dejan escaso margen a la duda:
“27. Mediante un procedimiento de extinción de la acción pública ....., el ministerio fiscal,
habilitado a tal efecto por el ordenamiento jurídico nacional pertinente, ordena el archivo de
las diligencias penales ......
30. En estas circunstancias, procede concluir que cuando la acción pública se extingue ......
debe considerarse que la persona de que se trate ha sido “juzgada en sentencia firme” en el
sentido del art. 54 del CAAS por los hechos que se le imputan.
31. El hecho de que en dicho procedimiento no intervenga ningún órgano jurisdiccional y
de que la decisión con la que culmine no adopte la forma de una sentencia no puede desvirtuar
esta interpretación.
40. En estas circunstancias, limitar la aplicación del art. 54 del CAAS a las decisiones de
extinción de la acción pública que se adopten por un órgano jurisdiccional o que revistan la
forma de una sentencia equivaldría a que sólo pudieran acogerse al principio ne bis in idem los
acusados que hubieran sido condenados por infracciones que .... impidan que se haga uso de
la solución simplificada de algunos asuntos penales que ofrecen los procedimientos de
extinción pública ......
48. Habida cuenta de las anteriores consideraciones, procede responder a las cuestiones
planteadas que el principio ne bis in idem, consagrado en el art. 54 del CAAS, se aplica
también a procedimientos de extinción de la acción pública .... por los que el ministerio fiscal
de un Estado miembro ordena el archivo, sin intervención de un órgano jurisdiccional, de un
proceso penal sustanciado en dicho Estado ....
Por todo ello, en atención a los datos fácticos constatados y en estricto cumplimiento de
la legalidad nacional e internacional vigente que consagra el principio de complementariedad o
subsidiariedad en el ejercicio de la jurisdicción universal, procede la revocación del auto
recurrido, dejar sin efecto la competencia para el conocimiento de los hechos objeto de la misma
debido al carácter preferente de la jurisdicción del Estado que está conociendo de los hechos, y
acordar el archivo de las actuaciones.
Madrid, 6 de Mayo del 2009
EL FISCAL COORDINADOR
Fdo. Pedro Martínez Torrijos
