20jul09

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Querella por prevaricación en contra de BG presentada por el partido político "Falange Española de las J.O.N.S."

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A LA SALA DE LO PENAL DEL TRIBUNAL SUPREMO

D. PABLO DOMÍNGUEZ MAESTRO, Procurador de los Tribunales, en nombre y representación de FALANGE ESPAÑOLA DE LAS JONS, según poder especial que a su favor ha sido conferido y que se aporta a esta causa como DOCUMENTO n° 1, ante el Tribunal Supremo comparezco y como mejor proceda en Derecho, DICE:

Que a través del presente escrito, y siguiendo instrucciones de mi mandante, ejercitando la Acción Popular, viene a formular QUERELLA criminal contra el IImo. Sr. D. BALTASAR GARZÓN REAL, Magistrado-Juez titular del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, como presunto autor del delito de PREVARICACIÓN, lo que de acuerdo con lo establecido en la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en su art. 277 se detalla a continuación.

I

TRIBUNAL ANTE EL QUE SE INTERPONE LA QUERELLA

El artículo 57.1 apartado 3^o de la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1 de julio de 1985 establece que corresponderá a la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo el conocimiento de la instrucción y enjuiciamiento de las causas contra Magistrados de la Audiencia Nacional.

II

IDENTIDAD DEL QUERELLANTE

Es querellante el partido político "FALANGE ESPAÑOLA DE LAS J.O.N.S.", -domiciliado en Madrid, calle Fernando Garrido, 16 y con CIF número: G-28748242, inscrito en el Registro de Partidos Políticos del Ministerio del Interior y con personalidad jurídica propia.

III

IDENTIDAD DEL QUERELLADO

El querellado es el Magistrado-Juez titular del Juzgado Central de Instrucción número 5 de la Audiencia Nacional, del que se desconocen otros datos personales.

IV

RELACIÓN CIRCUNSTANCIADA DE LOS HECHOS

PRIMERO.- El Magistrado-Juez titular del Juzgado Central de Instrucción número 5,. D. Baltasar Garzón Real, en el ejercicio de su función jurisdiccional dictó resoluciones que dieron comienzo con el Auto de incoación de 19 de diciembre de 2006, en los autos, Diligencias Previas Procedimiento Abreviado 399/2006 ^como resultado de diversas denuncias de desaparición producidas al comienzo de la Guerra Civil Española.

A partir de ese momento inicial dictó providencias interesando la ratificación de los denunciantes y sobre cuestiones relativas a su personación en la causa.

Por parte del Ministerio Fiscal se le advirtió al Magistrado de la falta de competencia del Juzgado Central de Instrucción, así como de la circunstancia de que los hechos denunciados se produjeron con anterioridad a la promulgación de la norma sancionadora, por lo que se intentaba aplicar la ley ; penal con carácter retroactivo.

SEGUNDO.- Se le informaba también de que la Ley de Amnistía 46/1977, sería también de aplicación, en tanto que ésta tenía un carácter de exoneración general de las responsabilidades penales derivadas de hechos anteriores a su promulgación y que se dictaba con él ánimo de señalar un cambio de ordenamiento jurídico, al haberse dado el paso a un nuevo régimen político -a instancias de la Ley para la Reforma política- que nacía de una voluntad de reconciliación entre españoles y con la clara voluntad de mirar al futuro.

En términos más llanos, nuestra transición se hizo con el ánimo explícito de un borrón y cuenta nueva y con una clara determinación de no exigir responsabilidades penales por hechos anteriores a la amnistía indicada.

TERCERO.- Cinco son, al menos, las circunstancias que hacían ilegítimo el pretendido conocimiento del Magistrado sobre los hechos denunciados.

3.1.- Irretroactividad de la ley penal.-

3.2.-Aplicación de la Ley de Amnistía de 1977.-

3.3.- Incompetencia del órgano.-

3.4. Prescripción.-

3.5.- Imposibilidad de incoación por fallecimiento de los presuntos autores.-

CUARTO.- Con respecto al auto de fecha 16 de octubre de 2008 es preciso indicar que el magistrado Sr. Garzón sabía positivamente que los hechos denunciados no podrían ser enjuiciados. Pero quiso convertir su función jurisdiccional -y el Juzgado del que es titular, por ende- como tribuna desde la que difundir su doctrina política y su tesis de aficionado a la historia contemporánea.

Era consciente de que la divulgación de sus resoluciones atraería el foco de atención de la opinión pública y generaría un debate sobre, al menos, las siguientes cuestiones reseñadas expresamente en sus autos:

- La legitimidad del alzamiento nacional o sublevación militar del 18 de Julio de 1936.

- La ilegitimidad, en consecuencia, de dicho régimen.

- La represión ejercida por lo que él llama el bando vencedor.

- La responsabilidad de determinados personajes históricos y organizaciones políticas.

- La conveniencia de la Ley para la Memoria Histórica.

Al Sr. Garzón no le competía el trasladar dicho debate a la opinión pública desde sus autos judiciales. La técnica procesal utilizada era -hasta cierto punto- inaudita. Porque se dedicaba a apuntar notas a pie de página como si de una tesis doctoral o de un trabajo de investigación se tratara. Con tan poco pudor que hasta en la nota a pie de página número 3 se citaba a si mismo en un ensayo político: "Cuento de Navidad. Otro mundo es posible. Baltasar Garzón"

A su vez, las fuentes de donde obtiene la convicción de que se han cometido los delitos señalados y por las personas que él indica, provienen de artículos periodísticos, libros divulgativos -entre ellos el suyo- y entrevistas. No provienen de testimonios directos, archivos documentales fidedignos, práctica de determinadas diligencias... Porque, en realidad, no se trata de una resolución judicial motivada en Derecho, sino de un ensayo político o de historia política. No tiene otra pretensión porque sabe positivamente:

- Que no es competente, en función a la materia y al territorio.

- Que los hechos habrían prescrito.

- Que la responsabilidad penal habría sido objeto de amnistía.

- Que la ley penal no se puede aplicar con criterio retroactivo.

- Que los presuntos autores habían fallecido por lo que no cabría acción penal alguna.

Demasiados argumentos e impedimentos jurídicos para recrearse en un auto literario de ciento y pico folios. Demasiado obvio era que no debía entretenerse en cultivar desde el Juzgado su afición política en una causa para la que no tenía derecho a investigar.

Y demasiada publicidad buscó el propio magistrado para difundir sus autos en los que exponía sus ideas políticas y su tesis histórica.

QUINTO.- D. Baltasar Garzón ha podido también vulnerar el derecho al honor de las personas que aparecen reseñadas en su auto como responsables de crímenes contra la humanidad. Otra cosa es que ésta posible vulneración sea solamente exigible a instancia de los familiares vivos de dichas personas ofendidas por el auto y su difusión periodística.

Porque, se ha vulnerado el derecho al honor de aquellos ministros y se ha hecho traspasando el ámbito civil de una presunto perjuicio o menoscabo en el del derecho fundamental al honor consagrado en el artículo 18 de nuestra Constitución. Porque se le ha imputado la comisión de un delito a personas con nombres y apellidos sin fundamento jurídico que sostuviera la imputación; sabiendo de la imposible incoación del procedimiento penal contra ellos por las causas aludidas; pero con el objeto de señalarles ante la opinión pública como autores de crímenes contra la humanidad. Lo que muy bien podría haber hecho el Juez en un nuevo libro suyo como ese "Cuento de Navidad", pero no a través de su función jurisdiccional.

Resulta tan aleatoria la imputación hacia tantas personas que el criterio que sigue el magistrado es así de caprichoso: se señala a todos aquellos que fueron ministro de alguno de los gobiernos habidos desde el 18 de julio de 1936 hasta el año 1952. Nada menos.

El razonamiento que desarrolla el magistrado viene a ser, resumidamente, el siguiente:

5.1- Existió un "plan sistemático y preconcebido de eliminación de oponentes políticos" a partir del alzamiento o sublevación militar de julio de 1936 y que se llevaría a la práctica de forma sostenida hasta el año 1952 por parte del bando vencedor.

5.2.- "Los vencedores de la Guerra Civil aplicaron su derecho a los vencidos y desplegaron toda la acción del Estado para la localización, identificación y reparación de las víctimas caídas de la parte vencedora".

5.3.- Los vencedores "habían quebrantado la legalidad vigente al alzarse en armas contra el Estado".

5.4.- Los responsables de aquellos delitos contra la humanidad serían los generales integrantes de la Junta Suprema Militar, así como los ministros de los primeros gobiernos de Franco.

5.5.- Al argumento esgrimido de contrario de que no se han perseguido los hechos, ni investigado, ni llevadas a cabos exhumaciones e identificaciones de (as víctimas del la "represión roja" de Aravaca, Paracuellos, Rivas, Torrejón... se limita a decir que "no se pretendió con tales hechos atentar contra Altos Organismos de la Nación".

Como indicábamos con anterioridad, el sistema político constitucional es fruto de un ánimo político de reconciliación y que tenía una clara voluntad de no revisar las causas que pudieran derivarse de la Guerra Civil. La promulgación de la Ley para la Memoria Histórica viene, de algún modo, a quebrantar aquel espíritu de la transición. Pues se pretende consagrar un pretendido "derecho personal y familiar a la memoria". Nunca hubiéramos pensado que el legislador pudiera llegar a tanto. En este sentido la proclama del Magistrado Sr. Garzón

no tiene desperdicio: "Establecer la existencia y comisión del delito puede tener unas consecuencias civiles y patrimoniales importantes, además el ejercicio del derecho a la memoria, como derecho de ámbito y contenido internacional". Se nos escapa cual es la protección de ese pretendido derecho que otorga nuestro derecho penal y, en consecuencia, cuál sería la labor del Juez Central de Instrucción al velar por el mismo.

Al respecto podría el Magistrado haberse quedado en el año 1949 o haberlo extendido hasta 1969, los fundamentos para hacerlo serían los mismos.

Resulta también incomprensible que se prejuzgue por parte del querellado la intencionalidad de la desaparición y eliminación sistemática de varios miles de ciudadanos en las localidades de Madrid, Paracuellos, Rivas, Torrejón, Aravaca... vinculadas a la llamada "represión roja" ejercida por la Junta de Defensa de Madrid durante la guerra. Con ello justifica el archivo en su día decretado por él de la causa que pretendía la investigación de tales hechos.

Es en esta caprichosa y tendenciosa actuación jurisdiccional en la que se manifiesta el dolo del magistrado querellado al utilizar la jurisdicción como escenario público desde el que dilucidar la responsabilidad por los hechos que cometieran solo los contendientes por los que él siente un rechazo o antipatía personal.

SEXTO.- En el auto de fecha 16 de octubre de 2008, el Magistrado responsabiliza a Falange Española de diversos crímenes y se reclama del Ministerio del Interior (Secretaría de Estado de Seguridad) la identidad de los máximos dirigentes de Falange Española entre el 17 de julio de 1936 y el 31 de diciembre de 1951.

SÉPTIMO.- En escrito presentado por el Jefe Nacional de la formación política que represento, D. DIEGO MÁRQUEZ MORRILLO y que se adjunta como DOCUMENTO N° 2, vino a formular al Juzgado Central de Instrucción n° 5 diversas manifestaciones que venían a decir lo siguiente:

No se pueden despachar autos incriminatorios a bulto. No se puede movilizar a la administración para que le facilite la labor de investigación al magistrado y averigüe lo que él propio Magistrado no sabe pedir. ¿Qué es eso de máximos dirigentes de Falange Española? Si se refería a su Jefe, bien sabía, como estudioso de aquella época de la historia, quienes eran: José Antonio Primo de Rivera y Manuel Hedilla.

OCTAVO.- Tal y como se decía en dicho escrito presentado ante el Juzgado Central de Instrucción: "Las incriminaciones formuladas en el auto contra nuestro movimiento, en concreto cuando se cita la actuación de las "contrapartidas" : "En 1942 apareció una modalidad contrainsurgente, las Contrapartidascuya denominación oficial era la de Grupo de Fuerzas del Servicio Especial de la Guardia Civil (GESEGC) ... al principio las componían guardias civiles y falangistas...A partir de 1945, cuando se generalizaron las contrapartidas estaban formados por civiles, -de hecho eran conocidos como Unidades Civiles-, sobre todo falangistas y somatenistas pero también guerrilleros y delincuentes comunes. Un miembro de ¡a benemérita, que dirigía el grupo, era el único acompañante oficial." Se utiliza como única fuente un libro de divulgación histórica. Luego no se justifica razonadamente el que en la parte dispositiva se señale a Falange Española como presunto responsable de "crímenes contra la humanidad" y se reclame la identidad de sus máximos dirigentes. Salvo que lo que se persiga es hacer un ensayo de historia con mucha publicidad, lo que sin duda se ha conseguido.

Que tal proceder es calumnioso y atenta contra el derecho al honor de nuestro movimiento y sus miembros.

NOVENO.- Decía en aquel escrito D. Diego Márquez Morrillo que tal proceder era calumnioso y atentaba contra el derecho al honor de los miembros de su movimiento político.

Decía aún más, en su manifestación Tercera: "Que una resolución judicial como el auto dictado no puede hacerse en base a entrevistas periodísticas; opiniones de diversos autores o por el propio "Cuento de Navidad. Otro mundo es posible" de su señoría. Esas fuentes pueden seivir para un ensayo de aficionado a la historia contemporánea, pero no para instruir una causa penal, imputar de gravísimos crímenes a muchos hombres que ya no pueden ni siquiera responder y reclamar una reparación en su derecho al honor".

De dicho escrito presentado en el registro de la Audiencia Nacional y dirigido al Juzgado Central de Instrucción número 5, el querellado se abstuvo de proveer respuesta alguna vulnerando el derecho del justiciable a la tutela judicial efectiva.

DÉCIMO.- Con fecha 18 de noviembre de 2008 el magistrado D. Baltasar Garzón dicta un auto de inhibición. El magistrado ya sabía desde el primer momento que no podía instruirse tal causa y que el destino de dichas diligencias era precisamente ese, pero mantuvo y dio publicidad a la instrucción criminal como una forma de publicitar sus tesis sobre la historia reciente de España.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

I.- CAPACIDAD PROCESAL.- FALANGE ESPAÑOLA DE LAS JONS es Partido Político legalmente inscrito en el Registro de Partidos Políticos del Ministerio del Interior, por lo que ostenta la personalidad jurídica suficiente para ejercitar la acción popular.

II.- LEGITIMACIÓN.- El artículo 270 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal establece que "todos los ciudadanos españoles, hayan sido o no ofendidos por el delito, pueden querellarse, ejercitando la acción popular establecida en el artículo 101 de esta Ley, donde se proclama que la acción penal es pública y que todos los ciudadanos españoles podrán ejercitarla.

A su vez el artículo 406 de la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que el juicio de responsabilidad penal contra Jueces y Magistrados podrá incoarse por providencia del Tribunal competente o en virtud de querella del Ministerio Fiscal, o del perjudicado u ofendido, o mediante ejercicio de la acción popular.

III.- DE FONDO.- El delito cometido ha sido el de prevaricación contemplado en el artículo 446 y siguientes del Código Penal.

"El Juez o Magistrado que, a sabiendas, dictare sentencia o resolución injusta será castigado:

1. Con la pena de prisión de uno a cuatro años si se trata de sentencia injusta contra el reo en causa criminal por delito y la sentencia no hubiera llegado a ejecutarse, y con la misma pena en su mitad superior y multa de doce a veinticuatro meses si se ha ejecutado. En ambos casos se impondrá, además, la pena de inhabilitación absoluta por tiempo de diez a veinte años.

2. Con la pena de multa de seis a doce meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de seis a diez años, si se tratara de una sentencia injusta contra el reo dictada en proceso por falta.

3. Con la pena de multa de doce a veinticuatro meses e inhabilitación especial para empleo o cargo público por tiempo de diez a veinte años, cuando dictara cualquier otra sentencia o resolución injustas".

En el artículo 446 del vigente Código, se castiga al juez o Magistrado que a sabiendas dictare sentencia o resolución injusta contra el reo, y castigando con distintas penas según que fuese en causa criminal por delito o en proceso por falta, o se hubiese o no ejecutado, y castigando finalmente con pena inferior al que dictare cualquier otra sentencia o resolución injusta.

El delito de prevaricación judicial es un delito de mera actividad, que se consuma al tiempo de dictar la sentencia o resolución injusta.

Sólo puede ser cometido por jueces, entendiendo por tales, tanto los titulares de órganos unipersonales como colegiados, pertenecientes a la carrera judicial, y los que sólo transitoriamente ejercen funciones judiciales (de provisión temporal, sustitutos, suplentes), así como por los Jueces de Paz.

El sujeto pasivo, es la colectividad, puesto que el bien jurídico protegido por el tipo penal, es el buen funcionamiento de la administración de justicia, lo que no es obstáculo para que tenga la consideración de perjudicado el destinatario de la resolución judicial injusta.

Como elemento básico del delito nos encontramos con la Injusticia de la resolución: la sentencia o resolución, ha de ser injusta. Y en la injusticia de la resolución, está el núcleo de la prevaricación judicial, el elemento básico del tipo objetivo de la prevaricación, en el código vigente y en el derogado. Por ello, el concepto de injusticia de la resolución, ha sido cuidadosamente precisado y delimitado por la Jurisprudencia.

La sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1.998 declara que "la injusticia puede provenir de la absoluta falta de competencia por parte del sujeto activo, por la inobservancia de esenciales normas de procedimiento, o por el propio contenido de la resolución, de modo tal que suponga un "torcimiento del derecho", o una contradicción con el ordenamiento jurídico, tan patente y manifiesta, que pueda ser apreciada por cualquiera, dejándose de lado, obviamente, la mera ilegalidad producto de una interpretación errónea, equivocada o discutible, que ocurre en tantas ocasiones en el mundo jurídico. Para definir el carácter injusto de la resolución se impone la perspectiva objetiva, conforme a la cual no habrá resolución injusta, cuando ésta se acomode a la legalidad, o cuando siendo ilegal se encuentre justificada por error o equivocación en la interpretación de la norma. Es necesario que la ilegalidad sea tan grosera y evidente que revele por sí, la injusticia, el abuso y el plus de antijuricidad (Ponente: Moner Muñoz). (En el mismo sentido sentencias de 23, 27 de enero y de 3 de febrero de 1.998 y de 27 de mayo de 1.994).

La sentencia de 26 de junio de 1.996, declara: "Los diferentes delitos de prevaricación exigen como elemento objetivo la absoluta notoriedad de la injusticia, faltando tal elemento cuando se trata de apreciaciones que en uno u otro grado son discutibles en derecho. Sólo cabe prevaricación, cualquiera que sea su clase -judicial o administrativa- o su modalidad de comisión -dolosa o culposa- cuando de modo claro y evidente, sin posibilidad de duda alguna al respecto, la resolución de que se trate carece de toda explicación razonable, es decir, es a todas luces contraria a derecho... pudiendo referirse tal ilegalidad así cualificada, tanto a aspectos de procedimiento como materiales, ya se trate de cuestiones de calificación jurídica, ya de problemas de hecho o de apreciación de la prueba. Y así, esta Sala viene utilizando con frecuencia los términos de "patente, notoria e incuestionable contradicción con el ordenamiento jurídico", "tan patente y grosera que pueda ser apreciada por cualquiera"... "se reserva el Derecho Penal para aquellos casos de tan flagrante ilegalidad que quede de manifiesto la irracionalidad de la resolución de que se trate, conforme al principio de intervención mínima" -sentencias de esta Sala de 20-2, 10-7, 6-10, y 14-11 todas de 1.995-".

Y en Auto de 1 de junio de 1.996: "el quebrantamiento prevaricante del derecho sólo es de estimar cuando el juez haya superado los límites del ámbito de ponderación que la lev le acuerda o cuando en el ejercicio de sus poderes se haya motivado por consideraciones espurias y no técnicas".

"La injusticia de la resolución se produce cuando suponga un ataque a la legalidad, una contradicción con el ordenamiento jurídico" (Auto TS 13-5-96, y sentencias 3, 20 y 26 febrero de 1.992).

"Es absolutamente cierto que la nota de la injusticia de la resolución, a los efectos penales, ha de predicarse sólo de aquellas infracciones que de un modo flagrante y clamoroso desbordan la legalidad vigente, adentrándose en la esfera de la licitud penal, es decir, ha de ser una decisión que se separe del Ordenamiento jurídico de una manera palmaria y evidente, de tal modo que se convierta en manifiestamente injusta (sentencia de 16 de mayo de 1.992). Desviación que otra sentencia de 10 de mayo de 1.993, califica de grosera, clara y evidente para que pueda considerarse manifiestamente injusta" (sentencia del TS de 24 de junio de 1.994. Ponente: Ruiz Vadillo).

"Ha de ser una decisión que se separe del Ordenamiento Jurídico de una - manera palmaria y evidente, de tal modo que se convierta en manifiestamente injusta" (Sentencia TS de 16 de mayo de 1.992), "porque en otro caso, todas las decisiones que fueran declaradas después sin efecto en virtud de los correspondientes recursos de una u otra naturaleza, darían lugar a un delito, y esto no es lo que quiere el legislador penal" (Sentencia TS de 24 de junio de 1.994).

Además el artículo 446 del código penal exige la concurrencia de un elemento subjetivo: el que la resolución injusta sea dictada a sabiendas, lo que implica no sólo la necesidad del dolo, sino que sirve para excluir además de la posibilidad de incriminación culposa, su comisión a título de dolo eventual (Sentencia TS 26 dejunio de 1.996, ponente: Delgado García Asunto Pascual Estevill). "La exigencia de que el Juez actúa a sabiendas, es estimada por la mayoría de la doctrina científica como indicativa de que no se trata tan sólo de un delito doloso, sino que precisa su realización con dolo directo, equivaliendo a... la conciencia e intención deliberada de faltar a la justicia... con malicia y verdadera conciencia de su injusticia, porque el mero error en la aplicación de la Ley no integra este delito...

El dolo del querellado ha consistido en un específico conocimiento y voluntad e mantener su instrucción aún después de ser advertido por el Ministerio Fiscal y por la opinión pública del despropósito de su proceder.

Las resoluciones del magistrado en la causa se han separado de forma notoria y obvia de su deber de no instruir una causa para la que no cabía la acción penal.

Estamos ante un proceder judicial con unas notas distintas a las hasta ahora conocidas. El magistrado querellado es tan consciente el eco que reciben sus resoluciones que tenemos el convencimiento que utiliza su potestad jurisdiccional y la publicidad de sus autos para trasladar tratar de formar una determinada opinión pública, generar un debate y justificar determinadas políticas del partido en el gobierno. En este caso la promulgación ele la Ley para la Memoria Histórica. Se ha aparta el magistrado -a sabiendas- de su función jurisdiccional y se convierte en una figura del debate político, cuando no en un espontáneo de la política. Cuando corresponde a los funcionarios el cumplimiento de su deber, y no el de saltar al ruedo de la opinión -como en este caso- desde su privilegiada e influyente posición de magistrado.

IV. - RESPONSABILIDAD CIVIL-

Se deja señalado que el momento procesal adecuado para valorar el perjuicio económico ocasionado por el comportamiento prevaricante denunciado deberá determinarse en ejecución de sentencia. Será en ese momento en el que se podrán valorar los gastos originados por el procedimiento instruido de forma ilícita por el magistrado querellado.

V. - DILIGENCIAS DE PRUEBA QUE SE SOLICITAN CON LA ADMISIÓN DE LA QUERELLA.-

A los efectos de la comprobación de los hechos se interesan las siguientes diligencias:

- Interrogatorio del querellado, D. Baltasar Garzón Real.

- Documental, consistente en requerir mediante oficio al querellado para que aporte a la Sala del Tribunal los autos completos de las Diligencias Previas de Procedimiento Abreviado 399/2006.

En su virtud,

SUPLICO A LA SALA a la que tengo el honor de dirigirme, que tenga por presentado éste escrito, con los documentos que se acompañan y se tenga por formulada querella contra D. BALTASAR GARZÓN REAL, la admita a trámite mediante acumulación a las Diligencias que ya se siguen por los mismos hechos contra el mismo y ordene las diligencias que se estimen oportunas para la averiguación de los hechos en que se funda.

Es Justicia que se pide en Madrid, a veinte de julio de dos mil nueve.

Fdo.: José María Blanco Corredoira
Col. ICAM n°: 49.740
Fdo.: Pablo Domínguez Maestro

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