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La Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo niega a una víctima del franquismo ser sujeto de derechos civiles.

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S E N T E N C I A

TRIBUNAL SUPREMO.
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN: CUARTA

Excmos. Sres.:

Presidente:
D. Ricardo Enríquez Sancho

Magistrados:
D. Mariano Baena del Alcázar
D. Antonio Martí García
D. Santiago Martínez-Vares García DĒ. Celsa Pico Lorenzo

En la Villa de Madrid, a cinco de Diciembre de dos mil seis.

Visto por la Sección Cuarta de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, compuesta por los Excmos. Sres. anotados al margen, el recurso de casación nē 5313/2004, interpuesto por DĒ S.R.P. , D. A.R.M., y D. V.R.M. , que actúan representados por el Procurador DĒ Patricia González Arroyo, contra la sentencia de 11 de marzo de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso administrativo 361/2003, en el que se impugnaba la resolución de 14 de febrero de 2003 del Ministerio de Defensa que inadmite la solicitud de exhumación e identificación de los restos de D. A.R.C. .

Siendo parte recurrida la Administración del Estado, que actúa representada pro el Abogado del Estado.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por escrito de 22 de abril de 2003, DĒ S.R.P. , D. A.R.M. , y D. V.R.M. , interpusieron recurso contencioso administrativo con la resolución de 14 de febrero de 2003 del Ministerio de Defensa y tras los tramites pertinentes el citado recurso contencioso administrativo termino por sentencia de 11 de marzo de 2004, cuyo fallo es del siguiente tenor: "Que desestimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Esther Rodríguez Pérez, en nombre y representación de DOÑA S.R.P. , DON A.R.M., y DON V.R.M., contra la resolución de 14 de febrero de 2003 del Ministro de Defensa, por la que se inadmite la solicitud de exhumación e identificación de los restos de don A.R.C. , declaramos la citada desestimación conforme a derecho; sin hacer expresa imposición de las costas procesales."

SEGUNDO.- Una vez notificada la citada sentencia, los recurrentes por escrito de 3 de mayo de 2004, manifiestan su intención de preparar recurso de casación y por providencia de 4 de mayo de 2004, se tiene por preparado el recurso de casación, siendo las partes emplazadas ante esta Sala del Tribunal Supremo.

TERCERO.- En su escrito de formalización del recurso de casación, la parte recurrente interesa, se case y anule la sentencia recurrida y se dicte otra, que declare el derecho de sus representados, realizándose la exhumación e identificación, mediante las técnicas adecuadas, (entre ellas la del ADN haciéndose cargo del importe de las mismas el Ministerio de Defensa), de D. A.R.C. , a fin de que pueda ser entregado a su familia para darle digna sepultura junto a sus familiares mas queridos, en base a los siguientes motivos de casación: "PRIMER MOTIVO.- QUEBRANTAMIENTO DE LAS FORMAS ESENCIALES DEL JUICIO POR INFRACCION DE LAS NORMAS REGULADORAS DE LA SENTENCIA O DE LAS QUE RIGEN LOS ACTOS Y GARANTIAS. SEGUNDO MOTIVO.- INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO EN RELACION AL ARTICULO 14 DE LA CONSTITUCION. TERCER MOTIVO.- INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO EN RELACION CON LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO Y LOS ACUERDOS Y TRATADOS INTERNACIONALES. CUARTO MOTIVO.- INFRACCION DE LAS NORMAS DEL ORDENAMIENTO JURIDICO EN RELACION CON LA FALTA DE MOTIVACION DE LA RESOLUCION ADMINISTRATIVA".

CUARTO.- El Abogado del Estado en su escrito de oposición al recurso de casación interesa su desestimación.

QUINTO.- Por providencia de 13 de octubre de 2006, se señaló para votación y fallo el día veintiocho de noviembre del año dos mil seis, fecha en que tal diligencia ha tenido lugar.

Siendo Ponente el Excmo. Sr. D. ANTONIO MARTÍ GARCÍA, Magistrado de Sala

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. La sentencia que es objeto del presente recurso de casación, desestimó el recurso contencioso administrativo, refiriendo en sus Fundamentos de Derecho, entre otros los siguientes:

"SEGUNDO.-La primera cuestión que tenemos que abordar es la referente a la falta de motivación de la resolución impugnada. Con carácter general, la motivación de los actos administrativos no es mas que la exteriorización de las razones que la Administración ha tenido para adoptar una resolución. Por tanto, no puede consistir en una mera declaración de conocimiento y menos aún en una manifestación de voluntad (STC 77/2000). Esta exigencia de la motivación es consecuencia de la prohibición de arbitrariedad de los poderes públicos (STC 73/2000), y supone no solo una elemental cortesía, sino un riguroso requisito del acto de sacrificio de derechos (STC 26/1981). La motivación del acto administrativo cumple diversas funciones, en primer lugar, viene a asegurar la seriedad en la formación de la voluntad de la Administración Pública, y, en segundo lugar, es una garantía del administrado que podrá impugnar , en su caso, el acto administrativo, con posibilidad real de criticar la bases en las que se fundamenta, y , además, y en último lugar, la motivación hace posible el control jurisdiccional del acto administrativo recurrido -art. 106.1 de la Constitución (SSTS de 18 de abril de 1990 y de 4 de junio de 1991). En consecuencia, cuando el acto administrativo carece de motivación se impide el control jurisdiccional que viene constitucionalmente impuesto, pues se impide comprobar que la resolución dada al caso es consecuencia de una exégesis racional del ordenamiento jurídico y no el fruto de la arbitrariedad (STC 77/2000). Por otro lado, como se pone de relieve en la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2002, la motivación exigible a los actos administrativos, aunque sucinta, puede considerarse bastante con tal que permita conocer las razones que llevan a la Administración a actuar de una determinada manera, y de esta forma el interesado pueda, en su caso, combatirlas. En el caso que nos ocupa, la resolución del Ministro de Defensa de 14 de febrero de 2003, acoge la fundamentación jurídica de la Asesoría Jurídica General de dicho Ministerio, habiéndose notificado la misa a los demandantes junto con la resolución. Por tanto, no podemos decir que la inadmisión de la petición de los actores se encuentre falta de motivación, habiendo conocido éstos las razones por las que se denegó su petición, pudiendo refutarla en esta vía jurisdiccional, por lo que no les ha ocasionado indefensión. Cuestión diferente es la relativa a que los recurrentes no se encuentren de acuerdo con la motivación llevada a acabo por la Administración, por tanto se han cumplido las previsiones del art. 54 de la Ley 39/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. TERCERO.-En segundo lugar se aduce por los actores que se ha conculcado el derecho de igualdad garantizado en el art. 14 de la Constitución, en relación con la identificación de los restos de personas fallecidas en la División Azul caídos en la Segunda Guerra Mundial, cuyos gastos se ha hecho cargo el Ministerio de Defensa.

En el año 1995 se suscribió un Acuerdo Técnico relativo a la sepultura de militares españoles fallecidos durante la Segunda Guerra Mundial en el frente de la antigua Unión Soviética entre el Ministerio de Defensa (firmó por el Ministro el Director General de Política de Defensa) y la Asociación alemana Volksbund Deustche Kriegsráberfürsorge, en el que el Ministerio de Defensa se compromete a prestar apoyo a la citada Asociación "... tanto de tipo económico como también en lo que se refiere a proporcionar documentación y datos, en la búsqueda, identificación y exhumación de los muertos de la División Azul, de la Legión Azul y de las Escuadrillas Azules para concentrarlos en cementerios colectivos y otros lugares memoriales de guerra en la Federación Rusa y en toros Estados de la antigua Unión Soviética".

Así las cosas no se puede considerar que se vulnera el derecho de igualdad, ya que el citado Acuerdo entra dentro de las potestades discrecionales que tiene la Administración para suscribirlo. Por otra parte, no hay en la legislación que se invoca por los actores ninguna obligación por parte del Ministerio de Defensa para exhumar e identificar los restos de don A.R.C. , siempre que se encuentren por otro lado, en el Cementerio de Nuestra Señora de los Remedios de Cartagena (Murcia) bajo la lápida que tiene la inscripción de "restos de los fallecidos por consecuencias de la última guerra 1939 a 1945", pues según certificación de la Secretaria de la Junta del citado cementerio se dice que no existen en los archivos datos identificativos sobre los restos que se encuentran en dicha fosa. En efecto, los demandantes para sustentar su pretensión alegan la siguiente normativa: Real Decreto-Ley 10/1976, de 30 de julio, sobre amnistía, Real Decreto-Ley 19/1977, de 14 de marzo, sobre medidas de gracia, Ley 46/1977, de 15 de octubre, de Amnistía, Real Decreto-Ley 6/1978, de 6 de marzo, por el que se regula la situación de los militares que tomaron parte en la guerra civil, Orden de 13 de abril de 1978 para aplicación del Real Decreto-Ley 6/1978, de 6 de marzo, por el que se regula la situación de los militares que tomaron parte en la guerra civil, Ley 5/1979, de 18 de septiembre, sobre Reconocimiento de Pensiones, Asistencia Médico-Farmaceutica y Asistencia Social en favor de las Viudas, y demás familiares de los españoles fallecidos como consecuencia o con ocasión de la pasada Guerra Civil, Real Decreto 2.635/1979, de 16 de noviembre, para la aplicación y cumplimiento de la Ley 5/1979, de 18 de septiembre, sobre Concesión de Derechos a los Familiares de los Españoles Fallecidos como consecuencia o con ocasión de la Pasada Guerra Civil, Ley 10/1980, de 14 de marzo, sobre modificación del Real Decreto-Ley número 6/1978, de 6 de marzo, por el que se regula la Situación de los Militares que intervinieron en la Guerra Civil, Ley 37/1984, de 22 de octubre, de reconocimiento de Derechos y Servicios prestados a quienes durante la Guerra Civil formaron parte de las Fuerzas Armadas, Fuerzas de Orden Público y Cuerpo de Carabineros de la República, Real Decreto 1.033/1985, de 19 de junio, en desarrollo de la Ley 37/1984, de 22 de octubre, Real Decreto 2.559/1986, de 12 de diciembre, de modificación del artículo 11, número 2, del Real Decreto 1.033/1985, de 19 de junio.

Pues bien, la citada normativa y la Ley 17/1999, de 18 de mayo, de Régimen del Personal de las Fuerzas Armadas, no amparan la pretensión de los demandantes de que se exhumen y se identifiquen los restos de don A.R.C. . Finalmente, la vulneración de derechos fundamentales y del Derecho Humanitario Bélico que se invoca en la demanda lo es en relación con la sentencia de 4 de julio de 1939 del Consejo de Guerra que condenó a la pena de muerte a don A.R.C. , sentencia que no es objeto del presente recurso. En consecuencia, procede desestimar el recurso contenciosoadministrativo".

SEGUNDO.-En el motivo primero de casación la parte recurrente aduce el quebrantamiento de las formas esenciales del juicio por infracción de las normas reguladoras de la sentencia o de las que rigen los actos y garantías.

Alegando en síntesis; a), que conforme a la jurisprudencia que desarrolla y cita, por la vía del articulo 88,1,c de la ley de la jurisdicción, se puede, entre otros, revisar la valoración de la prueba realizada por el Tribunal de Instancia, cuando se demuestre que se han hecho apreciaciones o se han adoptado conclusiones que resulten jurídicamente erróneas o inadecuadas o cuando sea arbitraria, inverosímil o falta de racionalidad; b), que en tal supuesto cabe incluir la declaración de la sentencia siempre que se encuentren por otro lado en el cementerio de nuestra Señora de los Remedios Cartagena-Cádiz-bajo la lapida que tiene la inscripción de ‚restos de los fallecidos por consecuencias de la última guerra 1939-1945, pues según certificación de la Secretaria de la Junta del citado cementerio se dice que no existen en los archivos datos identificativos sobre los restos que se encuentran en dicha fosa, y esa afirmación, dice, es desmentida por la propia documentación obrante en autos, entre ellos documento nē 8 de la demanda.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues además de que la sentencia recurrida, en la declaración que justifica el motivo de casación, y como se advierte de su texto, se limita a referir un dato que ofrece uno de los documentos obrantes, no hay que olvidar, que se trata de un mero obiter dicta, que no tiene incidencia alguna en la razón de decidir de la sentencia, y por tanto aun en el supuesto de aceptar la tesis del recurrente que ciertamente también se apoya en un documento obrante, no habría lugar a pronunciamiento alguno en este recurso de casación, al tratarse de una cuestión que para nada ha incidido en la solución o conclusión a que llega la sentencia recurrida y que además no fue valorada, ni tenida en cuenta por la Administración, en la resolución que aquí se impugna.

TERCERO.-En el segundo motivo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico, en relación con el articulo 14 de la Constitución.

Alegando en síntesis; a), tras la cita del acuerdo de la Comisión Constitucional del Congrego de 20 de noviembre de 2002 relativa entre otros al reconocimiento moral de los hombres y mujeres que fueron víctimas de la guerra civil, hace referencia a la legislación que otorgó una serie de derechos a los militares equiparando los del bando republicano a los del bando nacional, y a las órdenes ministeriales que permitieron la exhumación de cadáveres, traslados e identificaciones, y haciendo también referencia expresa a las normas relativas al régimen de las fuerzas armadas, Ley 17/99 y la Ley Orgánica 6/80 que establece las competencias del Ministerio de Defensa, concluye, que de acuerdo con lo anterior no existen diferencias entre los militares de un bando u otro sino que estamos ante el ejército del Estado Español; b), hace un desarrollo amplio sobre lo que el Tribunal Constitucional entiende en relación con el principio de igualdad y las prohibiciones de discriminación, con cita de distintas sentencias; y c), refiere que en el presente caso se introduce una diferencia de trato entre grupos o categorías de personas, siendo las situaciones que se traen a comparación efectivamente homogéneas y equiparables, en ambos casos se trata de españoles que lucharon en la misma contienda y la diferencia fue determinada exclusivamente por pertenecer al bando ganador o perdedor, no creemos, dice, que esta situación deba ser perpetuada por nuestros Tribunales en la actualidad manteniendo la desigualdad generada por la guerra.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

De una parte, porque el recurrente, en este motivo de casación se limita a reproducir , en su mayor parte, las alegaciones vertidas en la instancia en su escrito de demanda, y que ya fueron oportunamente valoradas por la sentencia recurrida.

Y de otra, porque si bien es cierto que la discriminación o la vulneración del principio de igualdad, la refería el recurrente en la instancia, respecto a los fallecidos en la División Azul caídos en la segunda guerra mundial y ello fue lo que valoro la sentencia recurrida y ahora en este recurso de casación, en la ultima parte de su escrito la refiere a los españoles fallecidos en el bando

perdedor o ganador de la misma contienda, no hay que olvidar que en casación no cabe introducir cuestiones nuevas, cual esta Sala reiteradamente ha declarado, pues el Tribunal de Casación ha de realizar su análisis a partir de los hechos expuestos en la Instancia y valorados por la sentencia recurrida, y no, por tanto, respecto de cuestiones o hechos sobre los que no se ha podido pronunciar la sentencia recurrida.

Debiendo en fin recordar, cual refiere la sentencia y concreta el Abogado del Estado, que resulta difícil apreciar la vulneración del principio de igualdad, cuando no se ofrecen dos supuestos idénticos o iguales con distinto tratamiento sin justificación alguna, que es lo exigido conforme a reiterada doctrina del Tribunal Constitucional, y se trata de establecer el derecho del recurrente a la exhumación con cargo la Ministerio de Defensa, en base a la normativa de ese Ministerio sobre retribuciones indemnizaciones o competencias.

CUARTO.- En el motivo tercero de casación, la parte recurrente denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico en relación con los principios generales del derecho y los acuerdos y tratados internacionales.

Alegando en síntesis; a), que cuando la sentencia declara por otra parte, no hay en la legislación que se invoca por los actores ninguna obligación por parte del Ministerio de Defensa para exhumar e identificar los restos de D. A.R.C. , está ignorando y conculcando la existencia de unos principios generales que deben ser de aplicación al caso y la existencia de una serie de resoluciones internacionales en el marco de los derechos fundamentales de los cuales también es parte el Estado Español; b), que los principios generales, según el análisis, con detalle, que sobre ello hace, forman parte de nuestro ordenamiento, cual refieren la doctrina y la jurisprudencia de esta Sala del Tribunal Supremo, que cita; c), que España como parte de la Comunidad Internacional y participe de dichas decisiones, aunque todavía no forman parte del derecho interno, debería aplicar las resoluciones cuyo contenido cita, y que son la resolución 1989/65 de 24 de mayo de la ONU, relativa a la prevención e investigación de ejecuciones extralegales, sumarias o arbitrarias y el informe elaborado en aplicación de la decisión 1996/119, entre la que se incluye el derecho a la reparación, el derecho de las víctimas a saber y a la justicia y el deber de recordar, y concluyendo, que lo que se interesa entra claramente en el derecho de reparación reconocido por la ONU; y d), por ultimo refiere que con la resolución de instancia recurrida se está imponiendo o confirmando un castigo post-mortem, una pena de destierro respecto de su enterramiento con sus familiares.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues a pesar del profundo y detallado análisis que hace el recurrente, es lo cierto, que la Sala de Instancia, también en el detallado análisis que hace, llega a la conclusión y declara, que no existe norma en nuestro ordenamiento que ampare la pretensión del recurrente ,y siendo así que esa declaración no se ha desvirtuado, en nada importan, a los efectos de esta litis, las razones humanitarias e incluso afectivas que se invocan, por mucho que están sean dignas de todo respeto y consideración, ni tampoco las invocaciones del derecho internacional, que el propio recurrente reconoce que no forman parte de nuestro derecho interno, como recuerda el Abogado del Estado.

QUINTO.- En el cuarto motivo de casación, la parte recurrente denuncia la infracción de las normas del ordenamiento jurídico en relación con la falta de motivación de la resolución administrativa.

Alegando en síntesis; a), que la Administración está obligada a motivar y a resolver todas las cuestiones planteadas, artículos 89 y 138 de la Ley 30/92; b), que una simple lectura de la resolución muestra la falta de motivación de la resolución impugnada y que no es suficiente la referencia al informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, pues el articulo 89 apartado 5 de la Ley 30/92 dice que la aceptación de informe o dictamen servirá de motivación de la resolución cuando se incorpore al texto de la misma, y en el caso de autos no ocurre tal, pues dice, la propia resolución dice que ‚se une; y b), hace cita expresa y detallada de la doctrina científica, de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional y del Tribunal Supremo sobre la motivación de las resoluciones administrativas.

Y procede rechazar tal motivo de casación.

Pues lo que cuestiona en este motivo de casación el recurrente es la falta de motivación de la resolución administrativa impugnada, y esta Sala del Tribunal Supremo reiteradamente ha declarado que el objeto del recurso de casación es la sentencia y no la actuación de la Administración, sentencias 20 de febrero de 2006, 23 de mayo de 2006 y 21 de noviembre de 2006.

Y conviene recordar que la sentencia recurrida ha dedicado el Fundamento de Derecho Segundo a analizar y valorar cómo y por qué estima que la resolución impugnada si que estaba motivada, y ello en plena conformidad

con la doctrina de esta Sala y del Tribunal Constitucional, que admiten reiteradamente la motivación de los actos administrativos por referencia a informes o datos obrantes en el expediente, que permitan conocer al recurrente las razones por las que la Administración le deniega sus peticiones y pueda articular adecuadamente sus medios de defensa, que es lo trascendente, sentencias del Tribunal Constitucional nē 122 de 25 de abril de 1994 y del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001.

Sin olvidar, que la resolución impugnada no es solo que se refiera y acepte los razonamientos del informe de la Asesoría Jurídica General del Ministerio, sino que ese propio informe, le fué notificado, al recurrente, como se advierte de la propia resolución impugnada.

SEXTO.- Las valoraciones anteriores obligan, conforme a lo dispuesto en el articulo 95 de la Ley de la Jurisdicción a declarar no haber lugar al recurso de casación, con expresa condena en costas a la parte recurrente y al amparo del artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción, se señala como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 2800 euros y ello en atención a); a que las costas se imponen por imperativo legal y en tales casos esta Sala, de acuerdo además con las propias normas del Colegio de Abogados de Madrid, exige una especial moderación; y b), a que aunque la actividad de las partes se ha referido a cuatro motivos de casación, éstos no han resultado de especial complejidad, como se advierte del propio escrito de oposición.

F A L L A M O S

Que debemos declarar y declaramos no haber lugar al recurso de casación, interpuesto por DĒ S.R.P., D. A.R.M. , y D. V.R.M. , que actúan representados por el Procurador DĒ Patricia González Arroyo, contra la sentencia de 11 de marzo de 2004, de la Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, recaída en el recurso contencioso administrativo 361/2003, que queda firme. Con expresa condena en costas a la parte recurrente, señalándose como cantidad máxima a reclamar por el Abogado del Estado la de 2800 euros.

Así por esta nuestra sentencia, que se insertará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente de la misma, Excmo. Sr. D. Antonio Martí García, hallándose celebrando audiencia pública, ante mí, el Secretario. Certifico.

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Nota Documental: Esta sentencia ha sido dictada por el Tribunal Supremo, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección: CUARTA

Fecha de Sentencia: 05/12/2006
RECURSO CASACION
Recurso Núm.: 5313/2004
Fallo/Acuerdo:
Votación: 28/11/2006
Procedencia: AUD.NACIONAL SALA C/A. SECCION 5
Ponente: Excmo. Sr. D. Antonio Martí García
Secretaría de Sala : Ilma. Sra. Dña. María Josefa Oliver Sánchez
Escrito por: CCP

Se impugnaba la resolución de 14 de febrero de 2003 del Ministerio de Defensa que inadmite la solicitud de exhumación e identificación de los restos de D. A.R.C.

DDHH en España

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