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22jul1999 - ESP

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Dictamen del Consejo de Estado sobre el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

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Consejo de Estado
N°: 1.374/99/MM

SEÑORES:
Cavero Lataillade, Presidente
Lavilla Alsina
Arozamena Sierra
De Mateo Lage
Sánchez del Corral del Rio
Manzanares Samaniego
Vizcaíno Márquez
Pérez-Tenessa Hernández
Martin Oviedo, Secretario General

La Comisión Permanente del Consejo de Estado, en sesión celebrada el día 22 de julio de 1999, con asistencia de los señores que al margen se expresan, emitió, por unanimidad, el siguiente dictamen:

"En cumplimiento de la Orden de V.E. de 22 de abril de 1999, con registro de entrada el día 28 siguiente, el Consejo de Estado ha examinado el expediente relativo al Estatuto de Roma que instituye la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998.

De antecedentes resulta:

Primero.- El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional está compuesto por 128 artículos, agrupados sistemáticamente en trece partes.

La parte I (artículos 1 a 4) trata "del establecimiento de la Corte". Por el artículo 1 se instituye una Corte Penal Internacional ("la Corte"), que será una institución permanente y estará facultada para ejercer su jurisdicción sobre personas respecto de los crímenes mas graves de trascendencia internacional, de conformidad con el Estatuto, y tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales. Se prevé que la relación de la Corte con las Naciones Unidas (objeto del artículo 2) se fijará por un acuerdo que deberá aprobar la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto y concluir luego el Presidente de la Corte en nombre de ésta. La sede de la Corte estará en La Haya, aunque podrá celebrar sesiones en otro lugar cuando lo considere conveniente (artículo 3). El artículo 4 atribuye a la Corte personalidad jurídica internacional y la capacidad jurídica necesaria para el desempeño de sus funciones y la realización de sus propósitos, estableciendo como ámbito espacial de su jurisdicción el territorio de cualquier Estado Parte y, por acuerdo especial, el territorio de cualquier otro Estado.

La parte II del Estatuto (artículos 5 a 21) lleva por rúbrica "de la competencia, la admisibilidad y el derecho aplicable".

El artículo 5 limita la competencia de la Corte a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, de modo que la Corte tendrá competencia de conformidad con el Estatuto respecto de los crímenes de genocidio, de lesa humanidad, de guerra y de agresión. No obstante, respecto de este ultimo la Corte ejercerá competencia una vez que se apruebe una disposición en la que, de conformidad con los artículos 121 y 123, "se defina el crimen y se enuncien las condiciones en las cuales lo hará" (disposición que será compatible con las disposiciones pertinentes de la Carta de las Naciones Unidas). Los artículos 6 a 8 tipifican, respectivamente y a los efectos del Estatuto, los tres primeros crímenes mencionados en el artículo 5. El artículo 9 prevé, en cuanto a "los elementos del crimen" que ayudarán a la Corte a interpretar y aplicar los artículos 6, 7 y 8 del Estatuto, que serán aprobados por una mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes (asimismo se prevé el régimen de enmiendas a los mismos).

El artículo 11 dispone, respecto de la competencia temporal de la Corte, que se referirá únicamente a crímenes cometidos después de la entrada en vigor del Estatuto. Respecto de los Estados que vengan a ser Partes con posterioridad a dicha entrada en vigor, también regirá el principio de irretroactividad, a menos que hagan una declaración de conformidad con el artículo 12.3 del propio Estatuto. El artículo 12 determina las condiciones previas para el ejercicio de la competencia de la Corte, sobre la base de que el Estado sea Parte del Estatuto o haya aceptado dicha competencia, cuando se trate de: a) Estado en cuyo territorio haya tenido lugar la conducta criminal, o Estado de matricula del buque o la aeronave si el crimen se hubiera cometido a bordo de un buque o de una aeronave y b) Estado del que sea nacional el acusado del crimen. Por lo que se refiere al ejercicio de su competencia por la Corte, el artículo 13 establece - en relación con los dos posteriores - que podrá tener lugar por "remisión de una situación" al Fiscal, ya sea por un Estado Parte ya lo sea por el Consejo de Seguridad (actuando este último con arreglo a lo dispuesto en el Capitulo VII de la Carta de las Naciones Unidas), o en virtud de una investigación realizada de oficio por el proprio Fiscal (previa autorización de la Sala de Cuestiones Preliminares, cuya denegación non impedirá presentar ulteriormente otra petición basada en nuevos hechos o pruebas relacionados con la misma situación).

Los artículos 16 a 20 regulan la suspensión de la investigación o el enjuiciamiento a petición del Consejo de Seguridad, las cuestiones de admisibilidad de los asuntos por la Corte, los dictámenes preliminares relativos a la admisibilidad, la impugnación de la competencia de la Corte o de la admisibilidad de la causa y la excepción de cosa juzgada. El artículo 17 y el 20 declaran la competencia de la Corte, aunque el asunto haya sido objeto de investigación por el Estado que tiene jurisdicción sobre él o dicho Estado haya dictado una sentencia con efecto de cosa juzgada, si concurren determinadas circunstancias relativas a la actuación del Estado en cuestión. Entre estas circunstancias se prevé que éste no haya estado dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo, que la decisión haya sido adoptada con el propósito de sustraer a la persona de que se trate de su responsabilidad penal por crímenes de la competencia de la Corte o que el proceso no haya sido o no esté siendo sustanciado de manera independiente o imparcial o esté siendo sustanciado de forma incompatible con la intención de hacer comparecer a la persona de que se trate ante la justicia.

El artículo 21 dispone que la Corte aplicará: 1° el Estatuto, los elementos del crimen y sus reglas de procedimiento y prueba; 2° cuando proceda, los tratados y los principios y normas de derecho internacional aplicables, incluidos los del derecho internacional de los conflictos armados; 3° en su defecto, los principios generales del derecho que derive la Corte del derecho interno de los sistemas jurídicos del mundo, incluido, cuando proceda, el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción sobre el crimen, siempre que esos principios no sean incompatibles con el Estatuto ni con el derecho internacional ni con las normas y principios internacionalmente reconocidos. También podrá aplicar principios y normas de derecho respecto de los cuales hubiere hecho una interpretación en decisiones anteriores. En todo caso, la aplicación e interpretación del derecho que haga la Corte deberá ser compatible con los derechos humanos internacionalmente reconocidos, sin discriminación por ninguna causa.

La parte III del Estatuto (artículos 22 e 23) proclama y desarrolla, como principios generales del Derecho Penal con arreglo a los que actuará la Corte, los siguientes: nullum crimen sine lege, nulla poena sine lege, irretroactividad ratione personae, responsabilidad penal individual, exclusión de los menores de 18 años de la competencia de la Corte, improcedencia de distinción basada en el cargo oficial, responsabilidad de los jefes y otros superiores, imprescriptibilidad de los crímenes, requerimiento de que haya intencionalidad y conocimiento de los elementos materiales del crimen, apreciación de circunstancias eximentes de responsabilidad penal con expresa inclusión del error de hecho y posible inclusión o exclusión del error de derecho y del cumplimiento de órdenes superiores y disposiciones legales.

En la parte IV (artículos 34 a 52) se contienen las normas relativas a la composición y administración de la Corte. Los órganos de la Corte serán: la Presidencia, una Sección de Apelaciones, una Sección de Primera Instancia y una Sección de Cuestiones Preliminares (sus funciones judiciales se realizarán en cada Sección por Salas, según el artículo 39), la Fiscalía y la Secretaria. Todos los Magistrados serán elegidos miembros de la Corte en régimen de dedicación exclusiva y estarán disponibles para desempeñar su cargo en ese régimen desde que comience su mandato. La Corte estará compuestas por 18 Magistrados (número ampliable a propuesta de la Presidencia), regulándose en el artículo 36 las condiciones que han de reunir los candidatos y la posibilidad de presentar candidaturas así como los criterios de elección. Los Magistrados serán elegidos por votación secreta en una sesión de la Asamblea de los Estados Partes convocada con ese fin con arreglo al artículo 112. El artículo 40 establece la independencia e incompatibilidad de los Magistrados en el desempeño de sus funciones y, seguidamente, el 41 la dispensa y recusación de éstos.

El artículo 42 dispone que la Fiscalía actuará en forma independiente como órgano separado de la Corte y estará encargada de "recibir remisiones e información corroborada sobre crímenes de la competencia de la Corte" para examinarlas y realizar investigaciones o ejercitar la acción penal ante la Corte. Habrá un Fiscal que contará con la ayuda de uno o más adjuntos.

La Secretaria estará encargada de los aspectos no judiciales de la administración de la Corte y de prestarle servicios, será dirigida por un Secretario (principal funcionario administrativo de la Corte, elegido por los Magistrados en votación secreta y teniendo en cuenta las recomendaciones de la Asamblea de los Estados Partes por un periodo de cinco años), bajo la autoridad del Presidente, y establecerá una Dependencia de Víctimas y Testigos dentro de la Secretaria.

El artículo 48 regula los privilegios e inmunidades de la Corte y de los Magistrados, Fiscales y Secretarios en el territorio de los Estados Partes.

Los idiomas oficiales de la Corte serán el árabe, el chino, el español, el ruso, el francés y el inglés (en los que se publicarán las sentencias y otras decisiones que resuelvan cuestiones fundamentales), si bien sólo los dos últimos serán idiomas de trabajo en principio, a salvo de lo que lo dispongan las Reglas de Procedimiento y Prueba.

Los artículos 51 y 52 se ocupan, respectivamente, de las Reglas de Procedimiento y Prueba y del Reglamento de la Corte. Las primeras entrarán en vigor tras su aprobación por mayoría de dos tercios de los miembros de la Asamblea de los Estados Partes, siendo susceptibles de enmienda y, en casos urgentes si no resuelven una situación suscitada a la Corte, de ser suplidas con reglas provisionales aprobadas por mayoría de dos tercios de los Magistrados (que se aplicarán hasta que la Asamblea de los Estados Partes las apruebe, enmienda o rechace en su siguiente periodo de sesiones). El Reglamento de la Corte se aprobará por mayoría absoluta de los Magistrados, previa consulta al Fiscal y al Secretario, entrando en vigor en el momento de su aprobación, a menos que se decida otra cosa. Se mantendrán en vigor si en un plazo de seis meses no se han recibido objeciones de una mayoría de los Estados Partes.

La parte V (artículos 53 a 61) incluye preceptos relativos a la investigación y el enjuiciamiento. Se trata de una serie de normas de procedimiento y sustantivas, según los casos, sobre: el inicio de una investigación por el Fiscal; las funciones y atribuciones de éste; los derechos de las personas durante la investigación; las disposiciones que podrá adoptar la Sala de Cuestiones Preliminares cuando se presente una oportunidad única de proceder a una investigación; las funciones de dicha sala; las órdenes de detención o comparencia dictadas por aquélla; el procedimiento de detención en el Estado de detención; las primeras diligencias en la Corte; la confirmación antes del juicio de los cargos por los que el Fiscal tenga la intención de pedir el procesamiento.

Seguidamente la parte VI (artículos 62 a 76) regula los extremos referidos al juicio de la Corte, así el lugar del juicio, la presencia del acusado en el juicio, las funciones y atribuciones de la Sala de Primera Instancia, el procedimiento en caso de declaración de culpabilidad, la presunción de inocencia, los derechos del acusado, la protección de las víctimas y los testigos y su participación en las actuaciones, la práctica de las pruebas, los delitos contra la administración de justicia, las sanciones por faltas en la conducta de personas presentes en la Corte, la protección de información que afecte a la seguridad nacional, la información o documentos de terceros, los requisitos para el fallo, la reparación a las víctimas y el fallo condenatorio.

"De las penas" es la rúbrica de la parte VII (artículos 77 a 80). Como penas aplicables, el artículo 77 establece que la Corte podrá, con la sujeción a lo dispuesto en el artículo 110 (reducción de la pena), imponer a la persona declarada culpable de uno de los crímenes a que se hace referencia en el artículo 5 del Estatuto una de las siguientes: a) reclusión por un número determinado de años que no exceda de 30 años o b) la reclusión a perpetuidad cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado, y, además, una multa y el decomiso del producto, los bienes y los haberes procedentes del crimen. El artículo 80 añade que nada de lo dispuesto en la parte de referencia se entenderá en perjuicio de la aplicación por los Estados de las penas prescritas por su legislación nacional ni de la legislación de los Estados en que no existan las penas prescritas en dicha parte VII.

La parte VIII (artículos 81 a 85) regula la apelación y la revisión de las decisiones de la Corte, previéndose en último término el derecho del que haya sido ilegalmente detenido o recluido a ser indemnizado.

En la parte IX (artículos 86 a 102) se desarrollan las obligaciones de cooperación internacional y de asistencia judicial de los Estados Partes en el Estatuto. El artículo 88 exige medidas de desarrollo legislativo por cuanto establece que los Estados Partes se asegurarán de que en el derecho interno existan procedimientos aplicables a todas las formas de cooperación especificadas en la parte en que se incluye. El artículo 89 regula la entrega de personas a la Corte, diferenciando el artículo 102, a los efectos del Estatuto, entre "entrega" (entrega de una persona por un Estado a la Corte) y "extradición" (entrega de una persona por un Estado a otro de conformidad con lo dispuesto en un tratado o convención o en el derecho interno). El artículo 101 consagra el principio de especialidad, aunque susceptible de dispensa por el Estado que hizo la entrega. Por el artículo 98 se admite que la Corte pueda negarse a dar curso a una solicitud de entrega o de asistencia en virtud de la cual el Estado requerido deba actuar en forma incompatible con las obligaciones que le imponga el derecho internacional con respecto a la inmunidad de un Estado o la inmunidad diplomática de una persona o un bien de un tercer Estado, salvo que obtenga la cooperación de ese tercer Estado para la renuncia a la inmunidad. La anterior posibilidad deviene obligación si se trata de que el Estado requerido actúe en forma incompatible con las obligaciones que le imponga un acuerdo internacional conforme al cual se requiera el consentimiento del Estado que envíe para entregar a la Corte una persona sujeta a la jurisdicción de ese Estado, a menos que ésta obtenga primero la cooperación del Estado que envíe para que dé su consentimiento a la entrega.

La ejecución de la pena se regula en la parte X (artículos 103 a 111). La pena privativa de libertad se cumplirá en un Estado designado por la Corte sobre la base de una lista de Estados que hayan manifestado a la Corte que están dispuestos a recibir condenados, en cuya manifestación podrán poner condiciones a reserva de que sean aceptadas por la Corte. Los Estados Partes no podrán modificar las penas privativas de libertad; la decisión relativa a cualquier solicitud de apelación o revisión incumbirá exclusivamente a la Corte, si bien el Estado de ejecución no pondrá obstáculos para que el condenado presente una solicitud de esa índole. El condenado que se halle bajo la custodia del Estado de ejecución no será sometido a enjuiciamiento, sanción o extradición a un tercer Estado por una conducta anterior a su entrega al Estado de ejecución, a menos que, a petición de éste, la Corte haya aprobado el enjuiciamiento, la sanción o la extradición.

Por la parte XI (artículo 112) se instituye la Asamblea de los Estados Partes en el Estatuto (cada uno tendrá un representante, pudiendo otros Estados signatorios del Estatuto o del Acta Final participar en la Asamblea a título de observadores) y se prevén sus competencias y funcionamiento.

En cuanto a la financiación de la Corte, la parte XII (artículos 113 a 118) establece un sistema mixto en el que los gastos a que dé lugar el funcionamiento de sus órganos se sufragarán con cargo a cuotas de los Estados Partes y fondos procedentes de las Naciones Unidas, además de admitir contribuciones voluntarias de diversa procedencia.

Por último, la Parte XIII (artículos 119 a 128) recoge las disposiciones finales relativas a la dinámica propia de la aplicación del Estatuto. Se regulan así: los mecanismos de solución de controversias; la prohibición absoluta de reservas al Estatuto; la posibilidad de enmiendas transcurridos siete años desde la entrada en vigor del Estatuto (sin que este plazo sea aplicable respecto de las enmiendas a disposiciones de carácter exclusivamente institucional) y la revisión del Estatuto en una Conferencia de Revisión de los Estados Partes que convocará el Secretario General de las Naciones Unidas siete años después de que entre en vigor y, posteriormente, en cualquier momento previa aprobación de una mayoría de los Estados Partes.

El artículo 124 contiene una "disposición de transición" (a reconsiderar en la Conferencia de Revisión que se convoque en virtud del artículo 123.1) que permite, no obstante lo dispuesto en el artículo 12.1, que un Estado, al hacerse Parte en el Estatuto, pueda declarar que durante un periodo de siete años, contados a partir de la fecha en que el Estatuto entre en vigor respecto de él, no aceptará la competencia de la Corte sobre la categoría de crímenes a que se hace referencia en el artículo 8 cuando se denuncie la comisión de uno de esos crímenes por sus nacionales o en su territorio.

El Estatuto estará abierto a la firma hasta el 31 de diciembre del año 2000, estando sujeto a la ratificación, aceptación o aprobación de los Estados signatorios y abierto a la adhesión de cualquier Estado. Su entrada en vigor se fija por el artículo 126 el primer día del mes siguiente al sexagésimo día a partir de la fecha en que se deposite en poder del Secretario General de las Naciones Unidas el sexagésimo instrumento de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión.

El artículo 127 admite la posibilidad de denuncia del Estatuto por los Estados Partes mediante notificación por escrito dirigida al Secretario General de las Naciones Unidas, surtiendo efecto un año después de su recepción, a menos que en ella se indique una fecha ulterior.

El artículo 128 declara como texto auténtico del Estatuto, entre otros, la versión española de éste.

Segundo.- Figura en el expediente instruido en relación con el Estatuto reseñado un informe del Ministerio de Justicia, acompañado de una "nota singular sobre la inmunidad del rey" (ambos de 23 de febrero de 1999)

El informe sobre el Estatuto de la Corte Penal Internacional comienza con una introducción que ilustra sobre su génesis (en la que participó activamente el Ministerio de Justicia español). Se indica que, durante el período comprendido entre el 15 de junio y el 17 de julio de 1998, tuvo lugar en Roma una Conferencia Diplomática de Plenipotenciarios de las Naciones Unidas que concluyó con la adopción del texto que contiene el mencionado Estatuto, el cual fue votado favorablemente por 120 Estados, entre ellos España, con 7 votos en contra y 21 abstenciones. El 18 de julio de 1998 fue firmado por España junto con 28 Estados más.

A continuación, el informe se ocupa de algunos aspectos jurídicos del Estatuto de la Corte Penal Internacional y aclara, respecto de algunos de ellos, la posición mantenida por España en la negociación del texto.

En la "nota sobre la inviolabilidad del Rey en relación al Estatuto de la Corte Penal Internacional" se alcanzan las siguientes conclusiones:

1. La responsabilidad de los Jefes de Estado por violaciones del Derecho Internacional es un principio de derecho internacional.

2. Las normas sobre inmunidad de los Jefes de Estado, en tales hipótesis, no son extrapolables al plano internacional.

3. La Constitución no ha regulado, ni podía regular, la proyección internacional del principio interno de inviolabilidad.

4. Aceptado el principio abstracto de la responsabilidad de los Jefes de Estado, deben entrar en juego los principios internos a efectos de determinar la responsabilidad penal individual, en función de la imputabilidad de los actos internos de adopción de los actos regios, de manera que, si constitucionalmente el Jefe del Estado no puede tomar decisiones autónomas, la responsabilidad penal se desplaza al refrendante.

5. No se advierte oposición irreductible entre la Constitución y el Estatuto de la Corte y, en consecuencia, no necesita ser modificada aquélla.

Tercero.- Obra asimismo en el expediente un informe sobre el Estatuto de la Corte Penal Internacional elaborado al 17 de febrero de 1999 por la Asesoría Jurídica General del Ministerio de Defensa (y transmitido al Ministerio de Asuntos Exteriores el 26 de marzo siguiente).

Dicho informe se desglosa en cinco apartados, a saber:

1. Consideraciones previas, con exposición de antecedentes y observaciones sobre la incidencia del Estatuto en el ordenamiento español. Entre ellas pueden destacarse las siguientes:

- Dado el principio de complementariedad sobre el que se asienta la competencia de la Corte, el Estatuto no viene a derogar ni a sustituir el ejercicio de la potestad jurisdiccional soberana del Estado que el artículo 117.3 de la Constitución atribuye exclusivamente a los Juzgados y Tribunales determinados por las leyes. "En todo caso, cualquier posible obstáculo para la ratificación del Estatuto quedaría salvado acudiendo al procedimiento previsto en el artículo 93 de la Constitución, que permite atribuir a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la propia Constitución, si bien en este caso la autorización de las Cortes debe expresarse mediante Ley Orgánica".

- Aunque ello no sea condición previa para la ratificación del Estatuto por España, convendría ir preparando los estudios necesarios para introducir en el Libro Segundo del Código Penal la incriminación autónoma de los llamados "crímenes de lesa humanidad" con vistas a que, en un hipotético caso de inicio de una investigación por el Fiscal de la Corte Penal Internacional por esta clase de delitos presuntamente cometidos en nuestro territorio, quede fuera de toda duda el derecho de España a ejercer jurisdicción con respecto a los mismos.

- No hay razón para que pueda surgir reparo en relación con los crímenes de guerra a la hora de la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Como tampoco la hay para que España haga uso de la cláusula de exclusión temporal de la jurisdicción del Tribunal prevista en el artículo 124, cuando es así que España, como Estado Parte en los Convenios de Ginebra, ha aceptado ya el sistema de justicia universal establecido en ellos y que en determinados casos confiere a un tercer Estado el derecho de juzgar los crímenes de guerra cometidos por nuestros nacionales o en nuestro territorio.

- Sobre la base de las garantías que suponen para el Estado que tenga jurisdicción sobre los hechos las facultades que al mismo se reconocen en el Estatuto para instar la inhibición del Fiscal (artículo 18) y para impugnar la competencia de la Corte o la admisibilidad de la causa (artículo 19), corolario del principio de complementariedad, las disposiciones de esta parte del Estatuto resultan aceptables y no deben constituir obstáculo para la ratificación del mismo por España. Por lo que se refiere a la posición preeminente del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas prevista en el Estatuto, dado que España es Parte de la Carta de Naciones Unidas (cuyo artículo 25 obliga a los Miembros de dicha Organización a aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad), tampoco puede derivarse de dicha posición objeción alguna a la ratificación del Estatuto por parte de España.

- Respecto de la "improcedencia del cargo oficial" regulada en el artículo 27 del Estatuto, no se aprecia antinomia insalvable con el artículo 56.3 de la Constitución, proponiendo que España, al ratificar el Estatuto, formule una declaración interpretativa del siguiente tenor: "El Gobierno del Reino de España entiende que la disposición contenida en el párrafo segundo del artículo 27 del Estatuto, según la cual las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella, resulta aplicable en relación con los actos de que dicha persona sea responsable". No siendo el Rey responsable de sus actos, que están siempre sujetos a refrendo, tal vez por esta vía pudiera salvarse el problema constitucional apuntado.

- En cuanto a determinadas normas de la parte VI, es claro que la existencia en el Estatuto de divergencias con respecto a nuestras normas internas de enjuiciamiento no debería representar ningún obstáculo para la ratificación del mismo por parte de España, siendo además de señalar, desde el punto de vista del Ministerio de Defensa, que la solución finalmente arbitrada para la "protección de información que afecte a la seguridad nacional" y para la "información o documentos de terceros" (artículos 72 y 73) supone un equilibrio aceptable entre el interés de confidencialidad por razones de seguridad y el interés de la justicia.

- La previsión relativa a la pena de reclusión perpetua en el artículo 77 del Estatuto, incompatible en principio con el artículo 25.2 de la Constitución, no constituye causa obstativa para su ratificación por España gracias a lo dispuesto en el artículo 80 y las posibilidades de reducción de la pena ex artículo 110.4 que se remite a "otros factores indicados en las Reglas de Procedimiento y Prueba que permitan determinar un cambio en las circunstancias" (pudiendo encontrar cabida entre ellos nuestros criterios constitucionales de reeducación y reinserción social).

- Por lo que se refiere al artículo 85.3, debería quedar bien determinado que la facultad de la Corte es discrecional para apreciar o no la existencia de hechos concluyentes que muestren que hubo error judicial grave y manifiesto, más no en cambio para otorgar o no libremente la indemnización por tal causa. Esto último podría tal vez aparecer contrario a los dictados del artículo 121 de la Constitución.

- Podría plantearse si el supuesto previsto en el artículo 99.4.a) del Estatuto, que permite al Fiscal de la Corte ejecutar directamente una solicitud en el territorio de un Estado Parte, sin la presencia de autoridades de este ultimo "si ello fuere esencial para la ejecución de la solicitud", es una estipulación contraria al artículo 117.3 de la Constitución. Se considera sin embargo que tal previsión, rodeada de las cautelas que establece el propio artículo del Estatuto y dado que se trata de actuaciones que no requieren el ejercicio de ninguna prerrogativa pública, no parece que pueda estimarse que incurra en antítesis constitucional.

2. Declaraciones interpretativas.

Se reitera lo antes expuesto en relación a la que se podría, formular respecto del artículo 27 y, en todo caso, se estima que de no efectuarla se podría sostener que "el tratamiento competencial y funcional de la Corona en la legislación española permitiría, desde un punto de vista técnico-jurídico y doctrinal, mantener su inmunidad, situación ésta que no se produciría en los casos de otras Jefaturas de Estado, precisamente por el tratamiento constitucional de su esfera competencial, funcional y de decisión".

3. Oportunidad de estudio de posibles modificaciones al Código Penal.

4. Actuaciones complementarias y medidas para la sucesiva tramitación.

Entre las varias consideraciones que se contienen en este apartado cabe subrayar la establecida en segundo lugar: "Cualquier posible obstáculo para la ratificación del Estatuto quedaría salvado acudiendo al procedimiento previsto en el artículo 93 de la Constitución, que permite atribuir a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la propia Constitución, si bien en este caso la autorización de las Cortes debe expresarse mediante Ley Orgánica".

5. Conclusión.

No existe objeción alguna para la ratificación por parte de España del Estatuto, sin perjuicio de las reflexiones y consideraciones expuestas, por lo que se informa favorablemente en tal sentido.

Cuarto.- El gabinete de Tratados de la Secretaría General Técnica del Ministerio de Asuntos Exteriores ha elaborado el 22 de abril de 1999 informe con propuesta de resolución sobre el Estatuto de Roma que instituye la Corte Penal Internacional

Además de recordar el interés del Gobierno en concluir el Tratado de referencia, compartido por el conjunto de fuerzas políticas con representación parlamentaria, se señala que la Asamblea General de las Naciones Unidas, el Parlamento Europeo y la Unión Interparlamentaria, entre otros organismos, han urgido a los Gobiernos y los Parlamentos de los países en ellos representados para que activen los procedimientos de ratificación del Estatuto de Roma. Los países de la Unión Europea, todos los cuales han firmado ya el Estatuto, han iniciado esos procedimientos y se espera que la mayoría de ellos esté en condiciones de completar la ratificación entre lo que resta de 1999 y la primera mitad del 2000.

Respecto al trámite parlamentario que debe seguir este Estatuto, el Ministerio de Asuntos Exteriores opina que la autorización de las Cortés Generales es necesaria según lo dispuesto en el artículo 93 de la Constitución, que exige Ley Orgánica para que las Cortes puedan autorizar "la celebración de Tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución".

A su juicio, el Estatuto de Roma contiene al menos dos normas que suponen la transferencia de competencias derivadas de la Constitución al órgano jurisdiccional creado en el ordenamiento internacional, sustrayéndolas así a los "juzgados y tribunales determinados por las Leyes", integrantes del Poder Judicial español (artículo 117.3 de la Constitución).

En primer lugar, observa que, si bien el artículo 1 del Estatuto de la Corte precisa que ésta tendrá carácter complementario de las jurisdicciones penales nacionales, la aplicación de los preceptos dedicados a las condiciones para el ejercicio de la competencia puede determinar que la Corte asuma jurisdicción en casos en que ésta sea concurrente con los órganos nacionales si éstos no están dispuestos a proceder o no pueden hacerlo (artículo 17,1), a pesar de las posibles impugnaciones previstas por el artículo 19 y una vez resuelta la cuestión de admisibilidad por la Sala de Apelaciones de acuerdo con lo previsto por el artículo 82.1.a. Ello constituiría una excepción a lo previsto en el artículo 117.3 de la Constitución.

Por otro lado, el Gabinete de Tratados se fija en que el Estatuto también prevé en su artículo 99.4 la realización de los actos de "asistencia", contenidos en los artículos 93 y 96 directamente por el Fiscal de la Corte "sin la presencia de las autoridades del Estado Parte requerido". Estas actuaciones suponen asimismo, a su parecer, una excepción a la exclusividad del ejercicio de la función judicial prevista por el citado artículo 117.3 de la Constitución, en la medida en que podrían coincidir con funciones judiciales de instrucción, o bien directamente con la misión del Ministerio Fiscal a fin de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad" (artículo 124.1 de la Constitución).

Quinto.- Advertido error de omisión en el texto originariamente remitido, el Ministerio de Asuntos Exteriores, de oficio, lo ha completado el 2 de junio de 1999 mediante la adición del preámbulo del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional

Dicho preámbulo expresa, a través de once párrafos con declaraciones programáticas, el reconocimiento por las Partes de que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional constituyen una amenaza para la paz, la seguridad y el bienestar de la humanidad, mostrando en consecuencia su decisión de poner fin a la impunidad de los autores de esos crímenes y de contribuir a la prevención de nuevos crímenes internacionales. A los efectos de la consecución de esos fines y en interés de las generaciones presentes y futuras se establece una Corte Penal Internacional de carácter permanente, independiente sin perjuicio de su vinculación al sistema de las Naciones Unidas, que será complementaria de las jurisdicciones penales nacionales, con objeto de garantizar que la justicia internacional sea respetada y puesta en práctica en forma duradera.

Sexto. - El 17 de junio de 1999 tuvo entrada en el Consejo de Estado oficio de V.E. de la misma fecha, en virtud del cual se comunicaba que el Ministerio de Asuntos Exteriores estaba "en proceso de remitir documentación complementaria a la inicialmente constitutiva del expediente y que se estima pertinente que el Consejo de Estado conozca antes de emitir el dictamen solicitado".

Séptimo. - Mediante un nuevo oficio de V.E. de 2 de julio de 1999, ingresado en el Consejo de Estado en esa misma fecha, ha sido enviada la documentación complementaria anunciada al objeto de que por este Consejo se pudiera continuar el trámite para la emisión del correspondiente dictamen.

La referida documentación está constituida por:

A) Un informe de la Asesoría Jurídica Internacional de 25 de febrero de 1999 sobre diversos aspectos de la ratificación por España del Estatuto de la Corte Penal Internacional. Entre sus consideraciones cabe destacar las siguientes:

En opinión de dicha Asesoría "la autorización de las Cortes Generales en el caso del Estatuto de Roma es necesaria según lo dispuesto por el artículo 93 de la Constitución". El Estatuto de Roma contiene al menos dos normas que suponen la transferencia de competencias derivadas de la Constitución al nuevo órgano jurisdiccional internacional, que son las previstas en los artículos 17.1 y 99.4.

En cuanto a la incidencia del Estatuto de Roma en el ordenamiento español, se distinguen, de conformidad con el artículo 94.1.e) de la Constitución, las previsiones que requerirán medidas legislativas de ejecución (parte IX del Estatuto) y aquellas que suponen modificación o derogación de alguna ley (eventualmente el artículo 77.1.b), que, sin embargo, en virtud de la declaración permitida en el artículo 103 no presentaría incompatibilidad insalvable con el Derecho español).

B) Dossier relativo al procedimiento parlamentario de aprobación del proyecto de ley de ratificación del Estatuto de Roma en Italia.

Y, en tal estado el expediente, el Consejo de Estado emite la presente consulta.

I. El Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998, representa la culminación de los esfuerzos desarrollados por un número considerable de Estados para instituir una justicia penal internacional de carácter estable e independiente que permita reprimir los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto, misión esencial que debería surtir adicionalmente y en consecuencia un efecto preventivo de los mismos.

Con antecedentes que se remontan a los años cincuenta, en los que un Comité especial creado por la Asamblea de Naciones Unidas preparó un proyecto de Estatuto de un tribunal penal internacional con carácter permanente, la reactivación de la idea en 1989 ha requerido casi diez años de trabajo para dar fruto.

El contenido del Estatuto de Roma, no limitado a los aspectos orgánicos, funcionales y procesales de la futura Corte Penal Internacional (CPI), sino referido asimismo a los principios y normas aplicables a aspectos tan esenciales como el alcance de su jurisdicción ratione temporis, personae et materiae - incluyendo por este último concepto normas penales con la tipificación de algunos de los crímenes perseguibles por ella - es revelador de la trascendencia del nuevo Instrumento para el orden jurídico internacional y que, por derivación, habrá de proyectarse en los ordenamientos de los Estados Partes.

La importancia histórica del Estatuto de la CPI es patente tanto por lo que significa para el reforzamiento de la dimensión axiológica y humanizadora del Derecho Internacional contemporáneo - ya no limitado exclusivamente a las relaciones entre sujetos internacionales - como en cuanto al establecimiento de mecanismos supraestatales para garantizar su observancia y coactividad. Entre sus aportaciones esenciales sobresale la concepción e institucionalización de un órgano jurisdiccional penal internacional de carácter estable y predeterminado, hecho que supone un auténtico salto cualitativo en el proceso de estructuración de la comunidad internacional que, hasta el presente, únicamente ha conocido cuatro Tribunales penales temporales y ad hoc. La CPI estará dotada de personalidad jurídica internacional y ejercerá sus competencias en el territorio de los Estados Partes de manera complementaria a las jurisdicciones criminales nacionales, siendo justificables ante ella las personas físicas que cometan los crímenes más graves de relevancia internacional.

Se ha conseguido acordar la definición de algunos de los crímenes de especial trascendencia para la comunidad internacional ("core-crimes"), en unas ocasiones sobre la base de instrumentos convencionales ya existentes (así el Convenio para la prevención y sanción del delito de genocidio o los Convenios de Ginebra sobre derecho de la guerra) y en otras como auténtico desarrollo progresivo del Derecho Internacional actual. Incluso se ha extendido la jurisdicción de la CPI, en los casos y condiciones previstos por el Estatuto, a los conflictos armados internos. Se ha articulado una estructura orgánica y procedimental suficiente y con garantías para la operatividad de la nueva institución.

Ha de destacarse asimismo la inclusión del principio de aceptación automática de la competencia de la CPI por todos los Estados que devengan Partes del Estatuto, frente al sistema de aceptación voluntaria o "a la carta" apoyado por los países más reticentes a una justicia penal internacional. No obstante la competencia de la Corte es relativa pues aparece delimitada en virtud de la exigencia de ciertos nexos de unión de los hechos con el Estado Parte. En todo caso, la jurisdicción de la CPI se asienta sobre una amplia base respecto de los Estados Partes ya que las dos conexiones alternativas previstas son la del Estado del territorio donde se cometa el delito y la del Estado de la nacionalidad del acusado, llegando incluso a ser universal si el Consejo de Seguridad, actuando con arreglo al Capítulo VII de la Carta de Naciones Unidas, remite al Fiscal una situación en que parezca haberse cometido uno o varios de los crímenes de su competencia. Además, se admite la aceptación por Estados no Partes del Estatuto de la competencia de la CPI para el enjuiciamiento de un determinado crimen cuando éstos lo consientan a través de una declaración depositada en poder del Secretario.

Para preservar la integridad del Estatuto y la igualdad de los compromisos asumidos por los Estados Parles se han prohibido las reservas.

La comprensible dificultad de que Estados con distintas tradiciones políticas y jurídicas y, sobre todo, con diversos e incluso enfrentados intereses llegaran a un acuerdo sobre el texto del Estatuto explica algunas de sus limitaciones. El coste del consenso se aprecia en el diferimiento de ciertas definiciones (así del crimen de agresión o de los elementos del crimen) o en la cláusula "opting-out" admitida, con carácter temporal, por el artículo 124.

Pese a ser un instrumento con el contenido imprescindible para la puesta en funcionamiento de la CPI, el Estatuto ha tenido que prever la ulterior aprobación de determinados complementos normativos, en particular las Reglas de Procedimiento y Prueba, los elementos del crimen y otros textos (como el Reglamento de la Corte), que le permitirán desarrollar su función de modo plenamente operativo. Asimismo los mecanismos de revisión previstos habrán de posibilitar la ampliación y reforzamiento de sus funciones en puntos sobre los que no se pudo alcanzar un acuerdo inicialmente pero que no se quisieron erigir en obstáculo para su constitución (definición del crimen de agresión o extensión de la competencia de la CPI a los delitos de terrorismo y narcotráfico, al haber sido conceptuados estos últimos como "treaty-crimes").

Lo anterior, sin embargo, no rebaja en modo alguno la magnitud de la contribución que la nueva norma internacional se propone aportar a los fines de la paz y seguridad internacionales así como a la garantía del respeto de los derechos humanos y la justicia en el ámbito mundial.

II. El Estatuto de referencia es un tratado internacional adoptado bajo los auspicios de la Organización de las Naciones Unidas, cuyo Secretario General es el depositario. Para su entrada en vigor el artículo 126 exige que se depositen al menos sesenta instrumentos de ratificación, aceptación, aprobación o adhesión, requisito con el que se ha querido dotar a la Corte Penal Internacional de una legitimidad y respaldo suficientes para actuar en nombre de la Comunidad Internacional.

Se diferencia nítidamente así el establecimiento de la futura Corte Penal Internacional de los procedimientos seguidos para instituir - por hacer mención de los precedentes más cercanos y muy tenidos en cuenta por el Comité preparatorio y por la Conferencia Diplomática de Roma - los Tribunales Internacionales para el enjuiciamiento de los presuntos responsables de violaciones graves del Derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la antigua Yugoslavia y de Ruanda. Tales Tribunales fueron creados por medio de Resoluciones del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas [827(1993) y 955(1994), respectivamente] y, en lo que hace a su incorporación al ordenamiento español, se consideró - siguiendo, entre otros, el parecer de este Consejo expresado en el dictamen 984/931927/93 - que tenían carácter jurídico vinculante derivado del Capítulo VII de la Carta de las Naciones Unidas, de la que es Parte España, por lo que bastaba su publicación en el Boletín Oficial del Estado sin necesidad de acto específico de prestación del consentimiento del Estado. Sin perjuicio de ello, fue necesaria para la ejecución en España de ambas Resoluciones la aprobación de sendas leyes (Leyes Orgánicas 15/1994, de 1 de junio, y 4/1998, de 1 de julio).

El Estatuto de Roma de la CPI fue firmado al día siguiente de su aprobación por 29 Estados, entre los que se contaba España. Desde un principio la posición española ha sido muy activa a favor de la constitución del nuevo órgano internacional. Ello se comprueba a partir de la designación de una delegación negociadora de alta competencia técnica para que participara en la Conferencia, pasando por diversas declaraciones oficiales de miembros del Gobierno haciendo constar su convicción sobre la necesidad de tal institución y el interés en sumarse a ella, hasta la aprobación en el Congreso de los Diputados de diversas proposiciones no de ley y resoluciones instando al Gobierno a poner en marcha los procedimientos necesarios para la ratificación del Tratado. Ha de destacarse igualmente la posición colectiva de los países de la Unión Europea, proclive a que la actuación de sus Estados miembros permita la pronta efectividad de la CPI

III. El Estatuto de Roma que instituye la Corte Penal Internacional ha sido remitido por V.E. al Consejo de Estado de conformidad con lo dispuesto en el artículo 22.1 de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, de 22 de abril de 1980, que prescribe la consulta a su Comisión Permanente "en - todos los tratados o convenios internacionales sobre la necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado".

El tenor de esta competencia entronca en principio, literalmente y de modo primario, con la función de calificación de los tratados internacionales a los efectos de determinar el procedimiento que haya de observarse en el plano interno para su conclusión, de entre los previstos en los artículos 93 y 94.1 y 2 de la Constitución. Superando sin embargo una concepción excesivamente estrecha y a todas luces insuficiente de dicha función, el Consejo de Estado ha venido entendiendo que su competencia en materia de tratados internacionales comprende, siempre que la naturaleza del asunto lo demande, el examen de una eventual aplicación de lo previsto en el artículo 95 de la Constitución que pudiera cerrar - de modo condicional pero inmediato - las vías previstas en los artículos 93 y 94 para la prestación del consentimiento del Estado.

Como quiera que el Consejo de Estado en el ejercicio de la función consultiva vela por la observancia de la Constitución (artículo 2.1 de su Ley Orgánica), el asesoramiento completo al Gobierno ha de incluir en tales casos las reflexiones que, aun excediendo de las estrictamente necesarias para la clasificación del tratado a los efectos de los artículos 93 y 94, versen sobre las eventuales obligaciones constitucionales previas a la autorización por las Cortes Generales del tratado. El Consejo de Estado es consciente de que las cuestiones examinadas son susceptibles de otros tratamientos distintos y hasta con puntos de partida divergentes; también lo es de que el artículo 95 no constituye per se un procedimiento para la autorización de tratados internacionales si bien, en tanto puede condicionar la válida formación de la voluntad del Estado, no ha de quedar al margen de las consideraciones del Consejo de Estado, aunque éstas no lleven a formular otro pronunciamiento final que el contenido en la conclusión propia del dictamen preceptivo que le ha sido solicitado.

IV. Ya ha sido puesto de relieve que el Estatuto de Roma de la CPI quiere significar un hito de referencia en la institucionalización de la comunidad internacional y que, no obstante su carácter complementario respecto de las jurisdicciones nacionales, implica en última instancia la cesión - siempre que concurran las circunstancias que prevé - de determinadas potestades y funciones actualmente ligadas a la soberanía de los Estados, para cuyo ejercicio quedará habilitada la nueva Institución internacional.

La primera reflexión que procede realizar al respecto es la constatación de la posición de principio del constituyente español abierta a la influencia del Derecho internacional, ordenamiento por lo demás de naturaleza intrínsecamente evolutiva. Tal designio es claro en el texto de 1978 y tiene plurales manifestaciones. E preámbulo de la Constitución proclama la voluntad de la Nación española de "colaborar en el fortalecimiento de unas relaciones pacíficas y de eficaz cooperación entre todos los pueblos de la Tierra". Más adelante, el artículo 10.2 prescribe la interpretación de las normas sobre derechos fundamentales y libertades que la Constitución reconoce de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España. La orientación internacionalista de la Constitución - como recordaba el dictamen 421/92- alcanza su máxima intensidad en su artículo 93, en cuanto declara que "mediante ley orgánica se podrá autorizar la celebración de tratados por los que se atribuya a una organización o institución internacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución". Con este precepto el legislador constitucional parecía atender primariamente a la eventual adhesión de España a las Comunidades Europeas pero, como observaba el propio dictamen, dicho artículo no agotó su virtualidad con tal adhesión.

Sin embargo, el artículo 93 tiene límites y no permite romper en todo caso la rigidez propia de los mecanismos de revisión constitucional. Dijo el Tribunal Constitucional en su declaración de 1 de julio de 1992 que el artículo 93 de la Constitución no se prestaría "a ser empleado como instrumento para contrariar o rectificar mandatos o prohibiciones contenidos en la Norma fundamental, pues ni tal precepto es cauce legítimo para la 'reforma implícita o tácita' constitucional ni podría ser llamada atribución de competencias, en coherencia con ello, una tal contradicción, a través del Tratado, de los imperativos constitucionales". "En virtud del artículo 93 las Cortes Generales pueden, en suma, ceder o atribuir el ejercicio de 'competencias derivadas de la Constitución', no disponer de la Constitución misma, contrariando o permitiendo contrariar sus determinaciones, pues ni el poder de revisión constitucional es una 'competencia' cuyo ejercicio fuera susceptible de cesión ni la propia Constitución admite ser reformada por otro cauce que no sea el de su Titulo X".

El Estatuto de Roma de la CPI sin duda goza de un acomodo general en los propósitos ínsitos en la Constitución en cuanto a las relaciones exteriores de España y su papel en la comunidad internacional. La declaración antes citada del preámbulo constitucional presenta una evidente comunidad de intereses con, las formulaciones expositivas del Estatuto. El reconocimiento de este hecho, sin embargo, no evita que algunas concretas previsiones del Estatuto sean de naturaleza tal que requieran plantearse su compatibilidad con determinados enunciados constitucionales.

En particular, si bien una posición activa de España como Estado que coopera efectivamente (por ejemplo en materia de ejecución de penas) con la Corte en la realización de sus fines no crea mayores problemas, no cabe ignorar que, en el desenvolvimiento de la plenitud de los efectos del Estatuto, podría darse el caso de que el ejercicio por la CPI de su jurisdicción sobre personas sometidas a la jurisdicción española entrara en colisión con prescripciones de la Constitución española, sin que ésta fuera superable por la vía del trasvase del ejercicio de competencias previsto en el artículo 93 del texto constitucional. Aunque tal hipótesis pudiera parecer remata desde el modelo constitucional vigente, no resulta sin embargo excluida en términos de principio, de modo que el análisis de su admisibilidad dentro de la Constitución vigente requiere razonar y abordar la cuestión, no en función de su probabilidad, sino en tanto que real posibilidad si se ratifica el Tratado de referencia.

Así se lo han planteado diversos países del entorno español, que han considerado - con las singularidades propias de cada caso - la necesidad de revisar sus Constituciones para dar cabida en sus respectivos ordenamientos jurídicos al Estatuto de Roma de la CPI. Sumamente ilustrativa y útil resulta en este sentido, sobre todo para la identificación de ciertas cuestiones a analizar, la toma en consideración de la decisión del Consejo Constitucional francés de 22 de enero de 1999 -y la reforma constitucional abordada en Francia - o el "avis" del Consejo de Estado luxemburgués de 4 de mayo de 1999.

A continuación, desde la perspectiva indicada y siguiendo el orden en que aparecen en el texto internacional, se procede a formular diversas consideraciones derivadas del contraste de determinados preceptos del Estatuto de Roma con la Constitución española, en el que se pueden detectar algunos puntos de eventual fricción o de potencial divergencia interpretativa.

A) Una primera dificultad se suscitaría a partir de los artículos 17 y 20 del Estatuto, que incluyen la expresión más radical del principio de complementariedad de la jurisdicción de la CPI. La complementariedad de la jurisdicción de la CPI respecto de las jurisdicciones penales nacionales (artículo 1) se traduce en el carácter extraordinario de la intervención de dicho órgano, sólo en defecto del ejercicio debido y efectivo de su jurisdicción por los Estados Partes. Tal complementariedad funciona en realidad de modo distinto en circunstancias ordinarias - en las que vendría a actuar a modo de subsidiariedad - que en circunstancias extraordinarias cuando los órganos nacionales hayan ejercido sus competencias en fraude del Estatuto o de forma puramente aparente -supuestos en que la complementariedad se trocaría en auténtica primacía o preferencia -. Para situar el contexto en que el Estatuto prevé la actuación de la CPI baste la especificación en el artículo 17.3 de tales circunstancias extraordinarias, que habrá de tener en cuenta para afirmar su competencia, cuando se refiere a que el Estado Parte esté en una situación de "colapso total o sustancial de su administración nacional de justicia", o que carezca de ella.

En virtud del apartado 1 del artículo 17 (sobre "cuestiones de admisibilidad") se permite a la CPI admitir un asunto: a) cuando éste sea objeto de una investigación o enjuiciamiento en el Estado que tiene jurisdicción sobre él si no esta dispuesto a llevar a cabo la investigación o el enjuiciamiento o no puede realmente hacerlo; b) cuando éste haya sido objeto de una investigación o enjuiciamiento por el Estado que tenga jurisdicción sobre él, pese a que haya decidido no incoar la acción penal sobre la persona de que se trate, si considera que la decisión ha obedecido a que no esté dispuesto a llevar a cabo el enjuiciamiento o no pueda realmente hacerlo, y c) cuando la persona de que se trate haya sido ya enjuiciada por la conducta a que se refiere la denuncia y la Corte no pueda incoar el juicio con arreglo a lo dispuesto en el párrafo 3 del artículo 20. Dicho artículo 20.3 permite que la CPI no se atenga a la cosa juzgada por otro tribunal si estimara que el proceso llevado a cabo obedeciera al propósito de sustraer al acusado de su responsabilidad penal por crímenes de competencia de la Corte o no hubiere sido instruido en forma independiente o imparcial de conformidad con las debidas garantías procesales reconocidas por el derecho internacional o lo hubiere sido de alguna manera que, en las circunstancias del caso, fuere incompatible con la intención de someter a la persona a la acción de la justicia. La competencia de la CPI en tales casos podría ser, ciertamente, impugnada en virtud del artículo 19, pero, en definitiva, la decisión final (la competencia de la competencia) corresponde a la CPI, que puede imponerse sobre las decisiones de las jurisdicciones nacionales.

La función que cumplen los, preceptos mencionados es, en definitiva, permitir la transferencia a la CPI de potestades jurisdiccionales que la Constitución reserva en exclusiva a los Juzgados y Tribunales integrantes del Poder Judicial (artículo 117.3 CE), por lo que entiende el Consejo de Estado que el mecanismo del artículo 93 CE ampara una cesión tal del ejercicio (por lo demás, complementario, siempre y cuando España no las ejerza realmente por alguna de las razones mencionadas) de las referidas competencias. Toda atribución del ejercicio de competencias derivadas de la Constitución a una organización o institución internacional implica el reconocimiento de una intervención (con desplazamiento total o parcial de los órganos españoles, según los casos) de poderes internacionales o supranacionales en el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución. Tratándose de competencias judiciales, resulta inherente a la transferencia de su ejercicio el admitir la existencia de instancias por encima de los órganos jurisdiccionales españoles que resultarán habilitadas para pronunciarse sobre hechos y materias en los que éstos, hasta el presente, tienen la potestad última de decir el derecho.

Cuestión delicada es que con la transferencia del ejercicio de competencias se autorizará a la CPI a valorar (juicio previo al de fondo) si le es oponible la cosa juzgada en la instancia nacional o si, por el contrario y ante la ausencia de un pronunciamiento recaído en juicio con las garantías procesales debidas (a cuya observancia se alude reiteradamente en los artículos 17.2 y 20.3.b), puede entrar de nuevo en el enjuiciamiento de los hechos de que se trate. Frente a un entendimiento extremo de esta posibilidad en contradicción con el principio ne bis in idem y con eventual erosión de lo previsto en el artículo 24.1 de la Constitución, hay que observar primeramente que el derecho a la tutela judicial electiva establecido en el citado precepto constitucional no se constriñe expresamente a la que otorguen los jueces y tribunales españoles sino que puede entenderse abierta a los órganos jurisdiccionales cuya competencia admita España. Además, cabe señalar - como ha dicho el Tribunal Constitucional - que el derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el artículo 24.1 significa ciertamente el respeto de la firmeza de las resoluciones judiciales y de la intangibilidad de las situaciones jurídicas en ellas declaradas pero "sin perjuicio, naturalmente, de su revisión o modificación a través de los cauces extraordinarios legalmente reconocidos" (STC 59/1996). La cesión de competencias judiciales a la CPI habilitaría a ésta para, en las circunstancias y por los cauces establecidos por su "ley" reguladora (debidamente integrada en el ordenamiento español), modificar en su caso las resoluciones de órganos españoles.

B) El artículo 27 del Estatuto de la CPI establece la "improcedencia del cargo oficial" en los siguientes términos:

"1. El presente Estatuto será aplicable por igual a todos sin distinción alguna basada en el cargo oficial. En particular, el cargo oficial de una persona, sea Jefe de Estado o de Gobierno, miembro de un gobierno o parlamento, representante elegido o funcionario de gobierno, en ningún caso la eximirá de responsabilidad penal ni constituirá per se motivo para reducir la pena.

2. Las inmunidades y las normas de procedimiento especiales que conlleve el cargo oficial de una persona, con arreglo al derecho interno o al derecho internacional, no obstarán para que la Corte ejerza su competencia sobre ella."

Este precepto tiene su antecedente inmediato en el artículo 7 del Proyecto de la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, en cuyo informe rendido a la Asamblea General sobre la labor realizada en su 48° periodo de sesiones se indica que el sentido último de la inadmisibilidad del cargo oficial como excusa absolutoria es evitar - como ya se hizo en el Estatuto del Tribunal de Nuremberg - la alegación de "actos de Estado", de modo que quienes los ejecuten no sean responsables penalmente sino que estarían protegidos por la doctrina de la soberanía de Estado. "Las palabras 'incluso si actuó como Jefe de Estado o de Gobierno' reafirman la aplicación del principio contenido en el presente artículo a los individuos que ... tengan los mayores poderes de decisión".

El tenor del artículo del Estatuto de Roma, más amplio que el del citado precepto, conduce a tratar la posible colisión de éste con diversos artículos constitucionales.

Teniendo en cuenta las prescripciones constitucionales sobre el estatuto jurídico de los parlamentarios, podría apreciarse una inicial contradicción entre el artículo mencionado del Estatuto de la CPI y el artículo 71 de la Constitución. Este último establece la inviolabilidad de los Diputados y Senadores por las opiniones manifestadas en el ejercicio de sus funciones, su inmunidad durante el período de su mandato, la prohibición de que sean inculpados o procesados sin la previa autorización de la Cámara respectiva y el privilegio de fuero determinante de la competencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.

La inviolabilidad parlamentaria supone en el Derecho español la total irresponsabilidad jurídica ("privilegio de naturaleza sustantiva" según las SSTC 36/1981 y 243/1988) de que goza el parlamentario por las opiniones expresadas en el ejercicio de sus funciones. Una acepción estricta del ámbito de esta prerrogativa la sitúa en el terreno de la libertad de palabra, sin que cubra propiamente el ejercicio del derecho de voto, que supone algo más pues constituye una manifestación volitiva. Siendo claro que en el uso de la libertad de expresión amparada por la referida inviolabilidad parlamentaria difícilmente podría incurrir el parlamentario en alguno de los crímenes sobre los que se establece la competencia de la CPI, no se ve posibilidad de choque entre tal previsión y lo requerido por el artículo 27.1 del Estatuto más que, quizá, en algún supuesto, como podría ser la instigación directa y pública al genocidio (artículo 25.3.e).

Cuestión distinta y de trascendencia infraconstitucional, aunque con severas posiciones doctrinales en discrepancia, sería la extensión - para muchos sólo especificación - que determinadas normas han efectuado de la citada prerrogativa de forma que proteja expresamente la libertad de voto, así el artículo 21 del Reglamento del Senado e, incluso, los reglamentos de las Asambleas de diversas Comunidades Autónomas. En su caso y en la posición más estricta, la ratificación del Estatuto de la CPI podría comportar la modificación de (o, mejor, la necesidad de modificar) lo previsto en tal sentido por las mencionadas normas.

En cuanto a las inmunidades o prerrogativas de naturaleza formal (conforme a las SSTC 90/1985 y 243/1988) de que gozan los parlamentarios, mientras dure su mandato, de no poder ser detenidos, procesados ni inculpados sin la previa autorización de la Cámara a la que pertenecen, no cabe silenciar la inadmisión de aquéllas por la jurisdicción de la CPI dados los términos literales del artículo 27.2 de su Estatuto. Como el artículo 93 autoriza a transferir competencias derivadas de la Constitución (según están configuradas por ésta), la competencia que se podría atribuir a la Corte por esta vía sería la misma (no otra distinta) que ejercen los poderes públicos españoles y con sus propios límites, lo cual parece difícilmente compatible con el régimen del Estatuto. Sin embargo, un entendimiento de tales prerrogativas como límite constreñido a las competencias de las autoridades estatales es coherentemente esgrimible en atención al fundamento institucional - y no al carácter personal -, que está en el origen histórico y dogmático de esas prerrogativas, y a su función en la articulación político-constitucional de los poderes del Estado como secuencia sedimentada del principio de ordenación orgánica que, dicho de modo simplificado y expresivo, se asocia a la doctrina de la "división de poderes".

No parece, por otra parte, que el privilegio de fuero presente una incompatibilidad irreductible con el precepto convencional de referencia. El Tribunal Constitucional ha conectado la garantía de aforamiento prevista en el artículo 71.3 de la Constitución para Diputados y Senadores con el derecho al Juez ordinario predeterminado por la ley del artículo 24.2 del mismo texto (STC 22/1997). Se trata pues, en términos estrictos, de un tema de titularidad y atribución de ejercicio de una potestad jurisdiccional, no de un límite material o formal a su ejercicio. Desde esta perspectiva, la cesión del ejercicio de competencias jurisdiccionales a la CPI, como se viene sosteniendo, es una manifestación de la apertura internacional autorizada por la vía del artículo 93 de la Constitución en tanto que sólo afecta - en los casos, por lo demás, excepcionales previstos en el Estatuto - al órgano que la ejerce pero no a los límites constitucionales de su ejercicio.

La referencia del artículo 27 del nuevo Tratado a la inadmisibilidad de normas de procedimiento especiales respecto de determinadas personas en atención a su cargo oficial, aun existiendo tales normas en el ordenamiento español, no incurre en antítesis con la Constitución dado que figuran en disposiciones de rango legal.

Las reflexiones anteriores pueden proyectarse, culminando en lo que proceda la línea argumental iniciada, para el contraste entre el mismo artículo 27 del Estatuto y los artículos 56.3 y 102 de la Constitución.

El artículo 56.3 de la Constitución recoge la inviolabilidad de la persona del Rey y declara que no está sujeta a responsabilidad. Resulta palmario que, pese a la identidad del significante ("inviolabilidad") empleado en este artículo y en el 71, su significado no es unívoco en uno y otro. Si la inviolabilidad parlamentaria se funda en la protección de la libertad de expresión de los parlamentarios (a los que, aun siendo responsables de sus actos, no puede exigírseles responsabilidad por ellos en vía judicial penal, según quiere la Constitución), la del Jefe del Estado se fundamenta en su posición, ajena a toda controversia, dado el carácter debido de sus actos en el modelo constitucional de 1978. Es más, no se puede hablar en este último caso de ausencia absoluta de responsabilidad exigible por unos actos - que sería la consecuencia última de la inviolabilidad parlamentaria -sino de imputación de la que pueda derivarse, de ellos al órgano refrendante (artículos 56.3 y 64.2 de la Constitución). En suma, la irresponsabilidad personal del Monarca no se concibe sin su corolario esencial, esto es la responsabilidad de quien refrenda y que, por ello, es el que incurriría en la eventual penal "responsabilidad individual" a que se refiere el artículo 25 del Estatuto.

La interpretación esbozada, cimentada sobre categorías dogmáticas acuñadas en el Derecho Constitucional comparado por referencia al régimen parlamentario más intenso y, en particular, a la forma política de las Monarquías parlamentarias (caracterización asumida por la Constitución de 1978 en el artículo 1.2), no ha de representar una fractura de los propósitos y fines del Estatuto de Roma ni de los términos en que define la competencia de la CPI sino una aplicación plena de aquél con respeto de las variadas concepciones políticas vigentes en los que serán sus Estados Partes, aun entendiendo el Consejo de Estado que sobre este extremo cabrían otras orientaciones interpretativas. En todo caso, naturalmente, no se trataría de operar una limitación de la competencia de la CPI sino una delimitación de su ámbito propio y pleno en su proyección respecto de España. Atribuir al Estatuto, en cambio, un efecto modificativo de principios esenciales en la forma política de los Estados parece sobrepasar el objeto y fin que le son propios. En tal sentido, se constata que en su propio texto existen pasajes que permiten mantener la posición defendida, ya sea en preceptos de alcance general (el artículo 21.1.c incluye entre las fuentes del derecho aplicables por la CPI el derecho interno de los Estados que normalmente ejercerían jurisdicción, siempre que esos principios no sean incompatibles con el Estatuto, y a él se remite el artículo 31.3), ya sea en artículos específicos (como el 28.1, que insiste reiteradamente, respecto de la responsabilidad de los jefes militares y superiores, en la efectividad de su mando y control).

Finalmente, un último contraste del artículo 27 del Estatuto con la Constitución permite concluir, aplicando la argumentación esbozada respecto del artículo 71.3, que no se observa contradicción de aquél con el artículo 102.1 de la Constitución - en lo que hace al fuero - que no sea superable por la vía del artículo 93 de la Constitución. Y, en cuanto a los requisitos para que pueda acusarse al Presidente y a los miembros del Gobierno por traición o por cualquier delito contra la seguridad del Estado previstos en el artículo 102.2, un entendimiento estricto del artículo 27 del Estatuto de Roma - referido a normas de procedimiento especiales - permitiría aducir que se está ante requisitos previos al procedimiento. Es cierto sin embargo que en una interpretación quizás más ajustada al espíritu del precepto convencional, tales condiciones podrían incluirse entre las que están vedadas como limitativas de la competencia de la Corte, lo que podría exigir asimismo su revisión constitucional para el caso. Pero, en puridad, el Consejo de Estado entiende que, en los delitos a que se refiere el citado precepto constitucional, pudiera primar su proyección interna sobre su improbable trascendencia internacional, de forma que no tendrían por qué considerarse incluidos entre los crímenes de competencia de la Corte, que protegen bienes jurídicos muy distintos.

C) El artículo 77 del Estatuto de la CPI incluye dentro del catálogo de penas aplicables la de reclusión a perpetuidad, cuando lo justifiquen la extrema gravedad del crimen y las circunstancias personales del condenado. Como quiera que una cosa es la imposición de tal pena privativa de libertad y otra distinta la función que se atribuye a su cumplimiento, seria discutible que dicha previsión per se entrara en colisión irreductible con el artículo 25.2 de la Constitución. En todo caso, los eventuales reparos en cuanto a su admisibilidad desde el orden constitucional vigente decaen hasta un nivel relativo gracias a diversas modulaciones al respecto dentro del propio Estatuto.

En primer lugar, el artículo 80 establece que "nada de lo dispuesto en la presente parte se entenderá en perjuicio de la aplicación por los Estados de las penas prescritas por su legislación nacional ni de la legislación de los Estados en que no existan las penas prescritas en la presente parte". Aplicando esta última cláusula de salvaguardia España, como Estado de ejecución, no vería afectados los principios constitucionales previstos en el artículo 25.2 que - en su entendimiento más extremo y sin tener en cuenta otros mecanismos de interrupción de la ejecución de las penas - podrían conducir a rechazar penas perpetuas por colisionar con la reeducación y reinserción social de los condenados. Es más, el artículo 103.1.b) del Estatuto admite que, "en el momento de declarar que está dispuesto a recibir condenados, el Estado podrá poner condiciones a reserva de que sean aceptadas por la Corte y estén en conformidad con la presente parte" y el mismo artículo, en el párrafo e) de su apartado 3, establece que la Corte, al ejercer su facultad discrecional de efectuar la designación prevista en el 1. tendrá en cuenta "otros factores relativos a las circunstancias del crimen o del condenado, o a la ejecución eficaz de la pena, según procedan en la designación del Estado de ejecución".

Aunque podría dudarse de que los anteriores preceptos permitieran evitar a todo trance la imposición de penas a perpetuidad a nacionales españoles (especialmente si España no es el Estado de cumplimiento), parece que esta eventualidad - y su posible fricción con el aludido artículo de la Constitución española - encuentra una flexibilización suficiente en la reducción de las penas prevista en el artículo 110 del Estatuto, cuya revisión - que en todo caso deberá plantearse a los 25 años de prisión en caso de cadena perpetua y podrá volverse a suscitar - denota una posición de principio tendente a la limitación temporal de las penas (cabe recordar que en diversos ordenamientos la reclusión perpetua coexiste con el beneficio de la libertad condicional, sin colisionar, por tanto, con una ejecución de la pena orientada a la reeducación y reinserción social).

D) El artículo 99.4 del Estatuto de Roma permite determinadas actuaciones del Fiscal en el territorio de los Estados Partes, para el caso de que una, solicitud pueda ejecutarse sin necesidad de medidas coercitivas, aun cuando sea sin la presencia de las autoridades del Estado Parte requerido. Las funciones en materia de cooperación y asistencia a que se refiere, enunciadas en los artículos 54.2, 93 y 96 del Estatuto, son competencia en su mayor parte del Poder Judicial conforme a la Constitución, en la medida en que podrían coincidir con funciones judiciales de instrucción. De acuerdo con el parecer del Ministerio de Asuntos Exteriores, se estima que las eventuales excepciones que ellas supongan a la exclusividad del ejercicio de la función judicial prevista por el artículo 117.3 de la Constitución, o bien a la misión constitucional (ex artículo 124) del Ministerio Fiscal de promover la acción de la justicia en defensa de la legalidad, pueden reconducirse por el procedimiento del artículo 93 de la Constitución.

V. Para la eventualidad de una reforma constitucional, por el procedimiento del artículo 167 te la Constitución dado el carácter limitado de lo hipotéticamente controvertible (así las prerrogativas del artículo 71 de la Constitución) no existe un modo único y necesario de llevarla a cabo. La fórmula más directa y simple de articularla sería probablemente la adición de un apartado al propio artículo afectado, de modo que a través de él se verificara su apertura al Estatuto de Roma de la CPI. Junto a la ventaja de la restricción específica del alcance de la revisión constitucional que esta opción presenta se advierte, sin embargo, que no ofrece un cierre completo y definitivo a eventuales interpretaciones discrepantes de las postuladas en relación con los otros preceptos constitucionales anteriormente examinados.

Cabría pensar, alternativamente y siguiendo la pauta de las reformas constitucionales abordadas en Francia y Luxemburgo, en la posibilidad de introducir - a los efectos de reforma pretendidos - una previsión genérica de apertura. La Constitución española no exige ningún requisito de tipo material para la formulación de la reforma, como podría ser la identificación de la parte de la Constitución o del artículo o artículos que resultan afectados. Podría así declarar el nuevo precepto que se añada que las disposiciones de la Constitución no constituyen obstáculo para la ratificación por España del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, hecho en Roma el 17 de julio de 1998. Incluso, sin necesidad de constitucionalizar expresamente éste y para permitir en el futuro eventuales nuevas aperturas, cabría referiría de modo aún más genérico a que las prescripciones constitucionales no son óbice para el reconocimiento por España de la competencia de órganos jurisdiccionales internacionales, siempre que la atribución de competencias a éstos se verifique por el procedimiento del artículo 93 de la Constitución.

Dado el contenido y alcance de una previsión tal, en tanto que norma que incorporaría un régimen jurídico específico a modo de matización o adición al general previsto en el articulado, podría pensarse en su inserción en una disposición adicional.

Una formulación como la indicada en segundo lugar quizá diluyera la certeza en cuanto al precepto (o preceptos) constitucionales que son afectados, pero hay que tener en cuenta que da mayor flexibilidad a su alcance, siempre con el limite que deriva del hecho de haber empleado el procedimiento del artículo 167 para la reforma constitucional. Asimismo una exposición de motivos suficientemente expresiva garantizaría la interpretación auténtica en el sentido mantenido. Por último, es factor a ponderar que, con una previsión genérica habilitante de la incorporación al ordenamiento español del Estatuto de Roma, no sería cuestionable su integración constitucional.

VI. Finalmente hay que reparar en que existen, por otra parte, en el Estatuto de Roma de la CPI previsiones y prescripciones varias claramente reconducibles a diversos supuestos regulados en el artículo 94.1 de la Constitución. Es innegable el carácter político del nuevo Tratado en tanto que se trata de un texto de trascendencia institucional y efecto estructurante para la Comunidad Internacional. Afecta notoriamente a derechos y deberes fundamentales establecidos en el Título I de la Constitución. Implica obligaciones financieras para la Hacienda Pública por el sistema de financiación previsto a partir, entre otras fuentes de ingresos, de cuotas de los Estados Partes. Sin duda supone modificación de preceptos legales vigentes en el ordenamiento español (algunos ya indicados en el apartado anterior) y requerirá medidas legislativas para su ejecución (especialmente normas procesales y, quizás, penales).

En todo caso, la subsunción por tales conceptos del Estatuto de Roma en los párrafos a), c), d) y e) del artículo 94.1 de la Constitución, determinante de la necesidad de autorización de las Cortes Generales con carácter previo a la prestación del consentimiento del Estado para obligarse mediante él, queda absorbida, en cuanto al procedimiento de autorización a seguir, por la más cualificada vía del artículo 93 - de obligada observancia en este caso - por las razones antes desarrolladas - que exige la expresión de tal autorización por medio de ley orgánica.

Y, en mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado es de dictamen:

Que la prestación del consentimiento del Estado para obligarse por medio del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional requiere autorización de las Cortes Generales mediante ley orgánica aprobada al amparo del artículo 93 de la Constitución".

V.E., no obstante, resolverá lo que estime más acertado.

Madrid, 22 de julio de 1999

El Secretario General
El Presidente

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[Fuente: Consejo de Estado, N°: 1.374/99/MM, 22 julio 1999]

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