Equipo Nizkor - Recurso ante la concesión definitiva de obra de Ralco a Endesa

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DERECHOS

Conflicto Biobío

Recurso ante la concesión definitiva de obra de Ralco a Endesa

Indice

Patrocinadores del recurso

Antecedentes legales

Derechos constitucionales afectados

Petición

PROCEDIMIENTO: Recurso de Protección.

RECURRENTES:

Nicolasa Quintremán Calpán- Rut.: 5.978.619-9

Aurelia Carmen Marihuan Mora-Rut.: 9.987.360-4

Amador Antonio Marihuan Mora- Rut.: 8.523.459-5

Pedro Manuel Marihuan Mora- Rut.: 6.729.417-3

Rosario Huenteao Beroíza- Rut.: 6.316.928-5

José Domingo Rodríguez Piñaleo- Rut.: 10.942.411-0

Juan Enrique Quintreman Calpan- Rut.: 8.100.193-6

Juan Purrán Ancanao- Rut.: 8.356.649-3

Antolín Curriao Pinchulef- Rut.: 10.056.379-7

ABOGADOS PATROCINANTES:

Roberto Celedón Fernández-Rut:5.029.387-4

Matías Coll del Rio

Rodrigo Lillo Vera

RECURRIDOS: Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción. Presidente de la República

En lo principal: Recurso de Protección. En el Primer Otrosí: Orden de no innovar. En el Segundo: Acompaña documentos. En el Tercer Otrosí: Patrocinio y poder

Iltma. Corte

Nicolasa Quintremán Calpán, agricultora, domiciliada en Hijuela 29, Alto Bío Bío, sector La Junta, comuna de Santa Bárbara, por sí y a nombre de su hermano Juan Enrique Quintreman Calpan, agricultor, domiciliado en Hijuela 30, sector Ralco Lepoy y hermana Luisa del Carmen Quintreman Calpán, domiciliada en la Hijuela 37 de Ralco Lepoy, de la sucesión Felix Antonio Campos Pichay; Aurelia Carmen Marihuán Mora, agricultora, domiciliada en Hijuela 16, Alto Bío Bío, sector Lepoy Bajo, comuna Santa Bárbara, Rosario Huenteao Beroíza, agricultora, domiciliada en Hijuela 5, Alto Bío Bío, sector Lepoy Bajo, comuna de Santa Bárbara, por sí y a nombre de su hermana Mercedes Julia Huenteao Beroíza, propietaria de la Hijuela 3 de Ralco Lepoy; Amador Antonio Marihuan Mora, agricultor, domiciliado en Hijuela 15, de Ralco Lepoy; Pedro Manuel Marihuan Mora, comunero de la Hijuela 15, de Ralco Lepoy; José Domingo Rodríguez Piñaleo, agricultor, hijuela 8, comunero de la Sucesión de don Andrés Rodríguez Illiman, por sí y a nombre de sus hermanos Aurora del Carmen, Senaida del Carmen, María del Carmen Rodriguez Piñaleo; y don Juan de la Cruz Purrán Ancanao, agricultor, domiciliado en Hijuela 108 de Ralco Lepoy, sector Chenqueco, por sí y en su calidad de Lonko de la Comunidad Indígena Ralco Lepoy a favor de todos los miembros de la comunidad pehuenche afectados por el acto ilegítimo; y don Antolín Curriao Pinchulef, agricultor, domiciliado en Quepuca Ralco, sector Malla, en su calidad de lonko de la Comunidad Indígena de Quepuca Ralco y representante de todas las comunidades pehuenche del Alto Bío Bío, a favor de sus miembros, a V.S.I. respetuosamente decimos:

En nuestra calidad de indígenas, mapuche-pehuenche, directa y gravísimamente afectadas por los efectos del acto administrativo, dictado por orden del Presidente de la República, Decreto Núm 31 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que otorga a Endesa concesión definitiva para establecer la Central Hidroeléctrica Ralco, publicado en el Diario Oficial el pasado Jueves 16 de marzo del año 2000, venimos en recurrir de protección, ante esta I.Corte, a fin de que se adopten de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho y asegurar la debida protección de las recurrentes afectadas en sus derechos reconocidos por el Artículo 19 Nºs 1, 8 y 24 de la Constitución Política de la República de Chile, los que son objeto de amenaza, perturbación y privación como consecuencia de dicho acto.

Si bien el acto administrativo que impugnamos fue dictado, el 18 de Enero del año 2000, por el Ministro de Economía del anterior gobierno, don Jorge Leiva Lavalle, por orden del ex Presidente de la República, don Eduardo Frei Ruiz Tagle, nos vemos en la inevitable situación jurídica de dirigir el presente recurso en contra del Presidente de la República, S.E. don Ricardo Lagos Escobar, domiciliado en el Palacio de la Moneda, y contra el Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción, don José de Gregorio Rebeco, domiciliado en Teatinos 120, Santiago, autoridades que actualmente representan los órganos del Ejecutivo que aparecen responsables de la dictación del acto administrativo inconstitucional, ilegal y arbitrario.

El artículo 8° del Decreto Núm 31 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que impugnamos a través de la presente acción constitucional, individualiza 131 predios así como a sus respectivos propietarios, sobre los cuales se constituyen "las servidumbres para la construcción de la Central Hidroeléctrica", de conformidad a lo que sobre el particular establece el D.F.L. N°1, de 1982, del Ministerio de Minería. De los 131 predios individualizados sobre los cuales se imponen las llamadas servidumbres eléctricas, 98 pertenecen a personas naturales indígenas ó sus sucesiones. De las 98 hijuelas indígenas, 63 forman parte de la Comunidad Indígena de Ralco Lepoy y las restantes 35 de la Comunidad Indígena de Quepuca Ralco, ambas ubicadas en el Alto Bío Bío, ocupadas desde tiempos inmemoriales por nuestros antepasados y abuelos. Al tiempo de publicarse la solicitud de concesión por parte de la empresa Endesa, en el Diario Oficial de día 15.04.98 y en el diario La Nación de fechas 10 y 11 de abril de 1998, las referidas 98 hijuelas mencionadas, en conformidad a la Ley 19.253, tenían la calidad jurídica de "tierras indígenas" y pertenecían a las personas mapuche pehuenche individualizadas en el Decreto Núm 31, del Ministerio de Economía, publicado el pasado 16 de marzo en el Diario Oficial.

Entre la fecha de publicación de la solicitud de concesión definitiva de Endesa, presentada a la Superintendencia de Electricidad y Combustibles (SEC) y la fecha de publicación del referido Decreto Núm 31, del Ministerio de Economía, se han producidos significativos cambios en la titularidad del dominio de las hijuelas indígenas, especialmente de la Comunidad Ralco Lepoy. Aproximadamente 49 de ellas, han sido permutadas a favor de Endesa, siendo las familias pehuenche suscritoras de los contratos de permutas "relocalizadas" en otras hijuelas ubicadas en el fundo cordillerano El Barco y fundo agrícola El Huachi. La empresa Endesa, a través de procedimientos que no del caso señalar, obtuvo la firma de promesas de permuta, escrituras que, luego de que asumiera como Director de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), el señor Rodrigo González López, comenzaron, a partir de Enero de 1999, a ser aprobadas por el Consejo Nacional de dicho órgano del Estado, según lo ordena el artículo 13 de la Ley 19.253, conocida como Ley Indígena. En algunos casos, Endesa obtuvo la suscripción de contratos de servidumbres, los que también en la administración de Rodrigo González fueron aprobados por el Consejo de Conadi.

Los cambios en la titularidad del dominio de tierras indígenas, los obtuvo la empresa Endesa, solicitante de la concesión, tiempo después que la Comisión Nacional de Medio Ambiente (CONAMA), califícase ambientalmente favorable el proyecto de la Central Hidroeléctrica Ralco, según Resolución Exenta N°10, de 6 de Junio de 1997 y Resolución N°23, de 24 de Septiembre de 1997, ésta última del Consejo Directivo, integrado por 13 Ministros de Estado y, precísamente en cumplimiento expreso de lo ordenado por esas resoluciones medioambientales, que le exigían realizar el proceso de reasentamiento de comunidades humanas indígenas, en conformidad al mecanismo de permuta o gravámenes que establecía la referida Ley Indígena.

Huelga decir que las mapuche pehuenche recurrentes formamos parte de aquel grupo de alrededor de 35 familias pehuenche que no firmamos contratos de permutas con la empresa Endesa.

Desconocemos el real interés de la empresa Endesa al solicitar la concesión eléctrica definitiva, pero constituye un abuso de derecho, por una parte, y una gravísima ilegalidad, por otra, desconocer el mandato expreso del único órgano estatal medioambiental competente que certificó ambientalmente en forma favorable el proyecto Ralco bajo la condición expresa de que el proceso de relocalización, en lo que a tierra indígena se refiere, debía hacerse única y exclusivamente en el marco de la Ley Indígena. Que la autoridad estatal otorgante de la concesión definitiva omitiese toda referencia a este imperativo deber de la empresa Endesa en lo que respecta a la tierra indígena que se vería afectada de realizarse el Proyecto Ralco, constituye una infracción a la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente y la Ley 19.253, sobre normas de protección, fomento y desarrollo de los indígenas.

Si la concesión definitiva solicitada por Endesa fuese requisito necesario para desarrollar su proyecto en predios no indígenas, atendida la oposición de sus dueños, es una cuestión que no nos empece analizar. Pero resulta moral, cultural y jurídicamente inaceptable que la empresa Endesa, con la concesión graciosa del Ministro de Economía de la administración de don Eduardo Frei Ruiz Tagle, pretenda tener vía libre para inundar tierra indígena -bajo el pseudo título de gravamen o servidumbre eléctrica- y materializar el proceso de relocalización de indígenas por una vía no permitida por el órgano medioambiental competente - Conama- que expresamente resolvió que éste sólo se podía hacer en conformidad a la Ley Indígena y las respectivas autorizaciones de Conadi. Lo más grave es que el Ministro de Economía, Jorge Leiva Lavalle, por razones incomprensibles, desantendió expresa y groseramente en este aspecto fundamental el Informe Ord N°06470 del Superintendente de Electricidad y Combustible, don Juan Pablo Lorenzini Paci, de 25 de octubre de 1999, que informa solicitud de concesión definitiva de Endesa.

En síntesis, las omisiones intencionales, ilegales y arbitrarias contenidas en el Decreto Núm 31 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado el 16 de Marzo del año 2000, constituyen una amenaza y una perturbación cierta de derechos fundamentales que nos son reconocidos por la Constitución, la ley y convenciones internacionales, de los cuales se nos pretende despojar, como ayer igualmente lo hicieron con nuestros antepasados y hermanos del pueblo mapuche.

Antecedentes de hecho y de derecho del recurso

1.La certificación ambiental, requisito fundamental y previo a la realización del proyecto Ralco. A diferencia de la central Pangue, correspondiente a la primera de las sietes centrales proyectadas por Endesa en el Alto Bío Bío, la realización de Ralco quedó sometida a dos cuerpos legales nuevos en nuestro ordenamiento jurídico: uno, la Ley de Bases Generales del Medio Ambiente (Ley 19.300, de 9 de marzo de 1994) y, otro, la Ley Indígena (Ley 19.253, de 5 de octubre de 1993).

En cuanto a la Ley de Medio Ambiente, el proyecto entró al sistema de evaluación de impacto ambiental,incluso antes de la entrada en vigencia del reglamento respectivo, en forma voluntaria, reconociéndose con ello que correspondía a aquellos indicados en el artículo 10 y 11 de la Ley 19.300, que genera o presentan algunos de los siguientes efectos:

Reasentamiento de comunidades humanas o alteración significativa de los sistemas de vida o costumbres de grupos humanos (letra c, art.11); y

Alteración de monumentos, sitios con valor antropológico, arqueológico, histórico y,en general, los pertenecientres al patrimonio cultural(letra f,art.11).

En cuanto a la Ley Indígena, el proyecto afectaba la existencia socio-cultural de dos comunidades pehuenche: Quepuca Ralco y Ralco Lepoy e implicaba la inundación de tierra indígena, protegida de manera especial por el artículo 1 y 13 de dicho cuerpo legal, la que tiene el carácter de ley de quórum calificado.

En este contexto jurídico, la empresa presentó un Estudio de Impacto Ambiental, convenido directamente con CONAMA, organismo que aprobó el Estudio después de la publicación del Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, de 3 de abril de 1997.

En definitiva, los actos administrativos medio-ambientales vinculantes para el Estado, la empresa proponente -Endesa- y los afectados -pehuenches- son las siguientes resoluciones: Resolución Exenta N°010/97, de 6-Junio-1997, de la Directora Ejecutiva de Conama y Resolución N°23/97, de 24 se Septiembre de 1997, del Consejo Directivo, integrado por 13 Ministros de Estado.

2.En dichas Resoluciones se definió el marco y condiciones de realización del Proyecto, por una parte, y las medidas de compensación y mitigación del daño ambiental, por otra. Cabe destacar que para el organismo ambiental el proyecto es una integridad inseparable una de otra, de manera que el embalse es parte integrante del proyecto hidroeléctrico sometido a evaluación de Impacto Ambiental y que su finalidad no es constituirse como un habitat del lago" (Resolución 023, de 24 de septiembre de 1997, numeral 17, pág 15/26). La declaración del Consejo Ministro transcrita demuestra que es un abuso interpretativo tratar de separar la construcción de las obras del tema de la relocalización o reasentamiento de los indígenas.

3.En cuanto al reasentamiento de las comunidades pehuenche, las resoluciones referidas a la aprobación ambiental definieron las líneas generales del proceso de relocalización (acápites 7.3 y 7.4 Resolución N°010/97) así como las medidas de compensación y mitigación del Plan de Relocalización (acápites 8.2.12 de la misma Resolución).

4.Las definiciones fundamentales sobre la materia antedicha están en los Considerando 7.3 -pág.16/66- de la Resolución 10/97 y la Resolución N°23, Considerando 6 -pág.6/26-, que transcribimos textualmente: "Sin perjuicio de lo establecido por esta resolución, además la relocalización de población indígena debe ser llevada a cabo bajo los precepto de la Ley N°19.253, que establece normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarollo Indígena. Ello implica que la permuta de tierras indígenas o cualquier otro gravamen sobre tierras indígenas, requerida para la ejecución del plan de relocalización, sólo puede practicarse con la autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. La permuta de tierras indígenas no se considera normativa de carácter ambiental y, por tanto, el acto de la autorización antedicha no está vinculada a la presente Resolución".

Más adelante el mismo Considerando agrega: "La evaluación y aprobación de las permutas constituyen un proceso distinto y separado del de Evaluación de Impacto Ambiental. La evaluación de las permutas por parte de CONADI podría requerir no sólo de un análisis detallado, y caso a caso (para la permuta de cada unidad familiar) de la valorización económica de los bienes inmuebles involucrados, lo que no se requiere para la evaluación ambiental, sino que también podría incluir conceptos tales como el costo de oportunidad de las tierras cuya inundación haría factible el proyecto hidroeléctrico, consideración que CONAMA, en el contexto de la Evaluación de Impacto Ambiental está inhabilitada para realizar. Desde esta perspectiva, debe destacarse que la autorización ambiental y la autorización de la permuta son claramente diferenciadas, e independientes una de la otra, siendo la aprobación ambiental, y dentro de ella las líneas generales del proceso de relocalización, condición necesaria pero en ningún caso suficiente para la realización del Proyecto, que sin lugar a dudas requiere de una aprobación posterior de las permutas, por parte de CONADI como único órgano competente" (pág.17/66).

Por su parte, la Resolución N°23/97, del Consejo Directivo expresa: "Desde esta perspectiva, debe destacarse que la autorización ambiental y la autorización de la permuta son claramente diferenciadas, e independientes una de la otra, siendo la aprobación ambiental, y dentro de ellas las líneas generales del proceso de relocalización, condición necesaria pero en ningún caso suficiente para la realización del Proyecto, que sin lugar a dudas requiere de una aprobación posterior de las permutas, por parte de CONADI como único órgano competente, y obviamente la autorización específica de cada uno de los interesados" (pág.6/26).

La citada resolución del Consejo Directivo de CONAMA, concluye: "En todo lo que no fuere modificado por este acto administrativo se confirma la Resolución Exenta N°10/97 de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, y, en consecuencia, la Empresa Nacional de Electricidad S.A. deberá dar pleno cumplimiento a todas las condiciones y exigencias en ella establecidas".

5.Este es el marco jurídico definido por Conama, como único órgano del Estado con competencia medio-ambiental, para la realización del proyecto hidroeléctrico Ralco, que podemos sintetizar de la siguiente forma:

a.la aprobación ambiental, y dentro de ellas las líneas generales del proceso de relocalización, es condición necesaria pero en ningún caso suficiente para la realización del Proyecto;

b.la evaluación y aprobación de las permutas constituyen un proceso distinto y separado del de Evaluación de Impacto Ambiental;

c.la realización del Proyecto, requiere sin lugar a dudas de una aprobación de las permutas, por parte de CONADI como único órgano competente, "y obviamente la autorización específica de cada uno de los interesados".

6. La resolución ambiental, por expresa disposición legal, corresponde a la certificación ambiental sin la cual es imposible poder realizar el proyecto, ello de conformidad al artículo 24 y 25 de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente.

En dicha certificación la Dirección Ejecutiva de la Conama condicionó la ejecución del proyecto hidroeléctrico de ENDESA a un "Plan de Relocalización" cuyo objetivo era hacerse cargo básicamente de los efectos mencionados en el artículo 11, letra c), de la Ley 19.300, sobre el reasentamiento de comunidades humanas o la alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.

En virtud de dicha Resolución el reasentamiento de los indígenas afectados por las obras de la Central puede realizarse exclusivamente en la forma indicada en la Ley Nº19.253, esto es, permutando las tierras indígenas por aquellas tierras no indígenas ofrecidas como compensación en el Plan de relocalización aprobado por CONAMA, en el marco del respectivo Estudio de Impacto Ambiental.

Ahora bien, sin perjuicio que la resolución de CONAMA se encuentra impugnada ante el 6º Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, juicio ordinario sobre nulidad de derecho público, caratulado "Quintremán Calpán, Nicolasa y otras con CONAMA y ENDESA", Rol Nº1854-97, las condiciones y exigencias impuestas por la misma a ENDESA para que la empresa pudiera ejecutar su Proyecto hidroeléctrico, mantienen plena validez frente a los organismos del Estado. Lo anterior significa que éstos deben velar por el permanente cumplimiento de las condiciones y exigencias bajo el cual el Estudio de Impacto Ambiental fue aprobado.

Sin embargo, las "servidumbres" que se constituyen de acuerdo al Decreto de Concesión impugnado, reguladas en el Capítulo V del D.F.L. N°1 de 1982, del Ministerio de Minería, no contemplan ninguna de las exigencias y condiciones impuestas a ENDESA mediante la resolución que calificó favorablemente el Proyecto, expresadas en el Plan de Relocalización y demás medidas de mitigación, compensación y reparación. Por el contrario, el Decreto impugnado al disponer que se constituyan las servidumbres sobre las tierras indígenas de acuerdo al D.F.L. tantas veces citado, tácitamente pretende dejar sin efecto las condiciones establecidas en la Resolución de CONAMA, desde que autoriza a ENDESA titular de la concesión (ENDESA) para ocupar los terrenos necesarios para ejercerlas, contra la voluntad de sus dueños indígenas.

Entonces, resulta necesario concluir que el Decreto N°31, es ilegal pues contraviene flagrantemente los Artículos 24 y 25 de la Ley N°19.300, pues la aplicación del sistema de servidumbres legales forzadas del D.F.L. Nº1, del año 1982, es incompatible con el Plan de Relocalización, que constituyó una condición para la ejecución del proyecto.

7.La ilegalidad incurrida por el ex Ministro de Economía, Jorge Leiva, queda en evidencia al analizar el Oficio Ordinario Nº06470, de 25 de octubre de 1999, del Superintendente de Electricidad y Combustible, que informa la solicitud de concesión definitiva de ENDESA.

En los númerales 16 y 17 (pág.31 del informe), el Superintedente define dos cuestiones esenciales en relación a la concesión que informa favorablemente:

"16. Sin perjuicio de lo informado precedentemente, cabe destacar que la Ley N°19.300, sobre bases generales del medio ambiente, y su reglamento fijado por decreto N°30, de 1997, del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, establecen exigencias respecto de la ejecución de proyectos de Centrales Hidroeléctricas, por lo que la materia se regula expresamente en un Artículo del Decreto de Concesión que se propone".

"Declárase que para poder operar la central, la Endesa, deberá cumplir con lo establecido en las Resoluciones Exentas N°|10, de fecha 06.06.97, N°023, de fecha 24.09.97 y N°024, de fecha 02.03.99, todas de la Comisión Nacional de Medio Ambiente".

"17. Cabe destacar además, en esta oportunidad, en atención a que la Ley N°19.253, sobre individualización de etnias indígenas, deberes de la comunidad en general y el estado en particular, para respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, que específicamente establece normas sobre protección fomento y desarrollo de los indígenas, y que crea Conadi; esta materia se regula expresamente en un Artículo del Decreto de Concesión que se propone"

El Decreto de Concesión que propone el Superintedente del SEC, en el artículo 14, da cuenta de los enunciados referidos en los numerales transcritos precedentemente: "La concesión que por este acto se otorga, no exime del cumplimiento de las demás obligaciones legales, como es el acatamiento de la legislación ambiental en forma previa a la ejecución de las obras que se amparen en esta concesión, y de las normas sobre protección, fomento y desarrollo de los indígenas establecidas en la Ley Nº19.253". (Artículo 14 Proyecto de Decreto).

Este artículo, de suyo clarificador, fue omitido, sin fundamento alguno, huelga decir, arbitrariamente, en la versión del Decreto Supremo que otorgó la concesión conforme apareció publicada en el Diario Oficial. Peor aún, la clara disposición precedentemente transcrita fue sustituída por una referencia genérica que tiende a producir el efecto de la primacía de la Ley Eléctrica sobre la Indígena. En efecto, el inciso 2° del artículo 9° del Decreto cuya legalidad impugnamos, expresa: "Los derechos que se confieren mediante este decreto son aquellos que en él se indican y los que la ley eléctrica confiere al titular de una concesión como la que se otorga, y no exime del cumplimiento de las demás obligaciones legales que sean pertinentes"

La omisión denunciada, sustituída por una mención genérica, abusiva e ilegal, al pretender la autoridad administrativa contra todo derecho establecer la primacía del D.F.L. N°1, de 1982, del Ministerio de Minería, constituye una flagrante violación de la Ley de Medio Ambiente y Ley Indígena, pretendiéndose servir única y exclusivamente los intereses de Endesa, con el objeto de obviar las condiciones que tendría para completar el proceso de relocalización a través de la normas de la Ley Indígena.

8. El acto administrativo impugnado en su validez amenaza burlar en los hechos el proceso y mecanismo de Relocalización definido por la resolución certificatoria ambiental. La Ley Eléctrica no contempla o regula la "relocalización", simplemente impone servidumbre de ocupación de tierra y, consecuencialmente, indemnización, leáse dinero. La Ley Indígena, en cambio, vía permuta, permite el cambio de tierra por tierra.

Desde otro punto de vista, con dimensión penal internacional, la Ley Indígena contempla la posibilidad de un proceso de relocalización basado en el principio del concurso de voluntades, sometido éste a la supervisión de un órgano público: Consejo de CONADI. La Ley Eléctrica, en cuanto impone una mal llamada servidumbre de inundación, establece un sistema de evicción forzada. En los hechos -y en el derecho- la ocupación de tierra, vía inundación, es expropiación pues priva íntegramente de las facultades del dominio.

9 La tierra indígena, su estatuto legal y protección. Ilegalidad del Decreto impugnado, al violar la Ley 19.253, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas.

El Artículo 12 de la Ley Nº19.253, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas, o Ley Indígena califica los predios de nuestro dominio, así como la mayoría de los predios que se individualizan en el Decreto N°31 como "tierras indígenas".

El Decreto Nº31 al ordenar que se constituyan servidumbres sobre estos predios prescinde, ignora o simplemente omite la calidad de "tierras indígenas" de los predios que quedan gravados. Por el contrario, el acto administrativo, incluye las tierras indígenas bajo el denominador común de "predios particulares", y les da en los hechos un tratamiento idéntico a las tierras indígenas que a aquellas que no lo son, y que están sometidas al Derecho Común. Esta notable omisión de las autoridades recurridas no es accidental, sino tremendamente arbitraria, pues se realizó con el abierto propósito de eludir la aplicación de la Ley Nº19.253, estatuto legal que protege especialmente las tierras indígenas, y cuyas normas obligan por igual tanto a particulares como al propio Estado, a través de sus organismos.

En efecto, la Ley 19.253, especialmente a través de sus artículos primero, doce y trece, instituye en Chile un régimen jurídico especial y diferenciado para las tierras indígenas, el que se funda en el reconocimiento legal de una situación previa a la constitución del Estado chileno. El Párrafo Primero de la Ley Indígena a este respecto indica lo siguiente:"El Estado reconoce que los indígenas en Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura ... El Estado valora su existencia por ser parte esencial de las raíces de la Nación chilena, así como su integridad y desarrollo, de acuerdo a sus costumbre y valores ... Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación".

Norma que emana de la función primera del Estado, como lo declara nuestra Constitución, que es el servicio a la persona humana y la promoción del bien común, debiendo "contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a cada a todos y a cada uno de los integrantes de comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible".

De ahí que el reconocimiento de los indígenas y de sus particulares características dentro de la nación chilena constituya una precisión legal indispensable para definir su régimen legal y hacer efectivo la tarea de crear las condiciones necesarias para una mayor realización espiritual y material de todos y cada uno de sus miembros.

Los indígenas existen también como pueblo organizados inmemorialmente en comunidades indígenas, y en ese sentido la norma es además un correlato del precepto constitucional que "reconoce y ampara a los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos".

La tierra es uno de los elementos constitutivos del ser indígena y por ende condición necesaria para su existencia, es el fundamento principal de su existencia y cultura, como lo indica la Ley Indígena. Está indisolublemente ligada a su ser y su alteración o desaparición impacta de manera profunda en la identidad y la supervivencia de las etnias.

La tierra que habitan los indígenas implica algo mucho más profundo que una simple relación de dominio o propiedad sobre ella, ellos propiamente pertenecen a la tierra. Es el espacio donde viven y su valor se relaciona con el uso que le dan a este espacio, con su religión y con su cultural, y su sentido trasciende lo meramente productivo. La tierra les confiere un sentido de identidad y pertenencia, les permite su supervivencia cultural y la mantención de sus prácticas religiosas.

Es por esto que desde el campo de la antropología se habla de etnocidio, de muerte cultural de un pueblo o comunidad indígena, cuando sus territorios son intervenidos a través de proyectos u obras, o por la erradicación de la población u otra forma de ocupación, provocando la destrucción, transformación, alteración o modificación sustancial y en corto tiempo de sus condiciones de reproducción social, cultural y económica.

Y por esta razón es que el derecho internacional ha dispuesto de una amplia legislación para prevenir estas situaciones y proteger los pueblos indígenas, a través de distintas normativas internacionales, como es el caso de la Convención para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio, ratificado por Chile el 3 de junio de 1953, la Convención Internacional sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación Racial, ratificado por Chile el 20 de noviembre de 1971, y el Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo, próximo a ratificarse en Chile.

El genocidio es un crimen internacional que se verifica entre otras hipótesis cuando con la intención de destruir a un grupo étnico como tal, en todo o en parte, se causa serio daño corporal o mental a los miembros del grupo, o se somete al grupo a condiciones de vida que hayan de acarrear su destrucción física, en todo o en parte.

En el caso de los pueblos indígenas en que las tierras, la cultura y la existencia no constituyen esferas diferentes o separadas, sino que representan los elementos indisolubles de su experiencia histórica y de su existencia como grupo étnico, el etnocidio es una forma de genocidio. La relación de continuidad física y espiritual comunidad/medio ambiente implica que el traslado forzado de un grupo étnico no sólo afecta la cultura de éste, sino también su existencia en cuanto tal. Así, como lo señala el Juez R.S. Pathhack, Ex - Presidente de la Corte Internacional de Justicia, "Cualquier ataque al medio ambiente indígena pone en peligro al existencia misma del grupo". Todo ello, sin perjuicio de la grave lesión a la integridad física o mental de los miembros del grupo étnico, los que se verían privados por la fuerza del "fundamento principal de su existencia y cultura".

El Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo sobre Pueblos Indígenas, que reconoce y garantiza la existencia de los pueblos originarios y establece los principios generales aprobados por la comunidad internacional en esta materia, introduce por su parte una norma destinada a evitar los traslados de población indígena, y a regular la forma y derechos que corresponden a los indígenas, cuando excepcionalmente estos traslados se produzcan.

De ahí entonces que el Estado chileno haciéndose parte del amplio proceso internacional de reconocimiento de la realidad de los pueblos originarios y de sus especiales formas de ser, es que dictó la Ley 19.253.

Desde entonces y reparando en parte una gigantesca deuda histórica con los pueblos originarios, las tierras indígenas pasaron a ser objeto de especial protección y respeto, como un elemento inseparable de la existencia y cultura indígena, dentro del deber general de la sociedad y del Estado de "respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas".

Por eso el artículo 13° de la Ley Indígena, en razón de "exigirlo el interés nacional" ordena que las tierras indígenas

"no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia. No obstante, se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación de Desarrollo Indígena, pero este gravamen no podrá comprender la casa habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia.

Igualmente, las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso goce o administración.

Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo no superior a cinco años. En todo caso, éstas con autorización de la corporación, se podrán permutar por tierras no indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado, las que se considerarán tierras indígenas, desafectándose las primeras.

Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta".

Esta necesaria limitación a la "libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes" se funda en la misma Constitución de la República de Chile que establece que "una ley de quórum calificado y cuando así lo exija el interés nacional puede establecer limitaciones o requisitos para la adquisición del dominio de algunos bienes" (artículo 19, número 23), misma razón que se invoca en el artículo 13 de la propia Ley Indígena, la que fue aprobada por unanimidad en el Congreso.

Situación que emana a su vez del reconocimiento constitucional de la función social de la propiedad como un elemento constitutivo del derecho de dominio y que impone distintas maneras de pertenecer según sea la naturaleza del bien, como sucede con los bienes ambientales y en este caso con las tierras indígenas. Aquí en razón del interés nacional la ley configuró un tipo especial de propiedad cual es la Propiedad Indígena, que es una especie de propiedad sujeta a un estatuto jurídico especial y diferenciado en razón de la naturaleza especial de quienes la habitan.

Con este nuevo estatuto jurídico, el legislador quizo fortalecer -y no menguar- el régimen de protección de que han gozado las tierras indígenas en nuestro país, a lo largo de su historia republicana. En efecto, desde la independencia el legislador ha reconocido un régimen jurídico especial y diferenciado para las tierras indígenas, que se funda en el reconocimiento legal de una situación previa a la propia constitución del Estado chileno.

Es absurdo pretender, que la norma transcrita del Artículo 13, afecte exclusivamente la libertad contractual de los indígenas y no sea aplicable a los actos de la administración. Ello por diversas razones. En primer lugar la norma en comento, no fue dictada en función de sus propietarios indígenas, sino en consideración a las tierras indígenas propiamente tales. Lo anterior es así, por cuanto las prohibiciones comprenden ÚNICAMENTE aquellas tierras contempladas en el Artículo 12, no haciendo extensibles sus disposiciones a tierras ocupadas o poseidas por Indígenas por cualquier otro título. En otras palabras, NO TODA TIERRA CUYO DUEÑO SEA UNA PERSONA O COMUNIDAD INDÍGENA PASA A CONSIDERARSE POR ESE SÓLO HECHO TIERRA INDÍGENA. Por consiguiente, la norma no atañe a la capacidad del indígena para celebrar los actos o contratos voluntarios que ella indica, libertad de contratación que conserva en relación a cualquier inmueble no comprendido en la disposición del Artículo 12, sino que apunta derechamente a proteger las tierras indígenas, por exigirlo el interés nacional. Entonces, si la norma no fue establecida en función de las personas, no existe razón para distinguir entre actos voluntarios y actos de la administración. ¿En qué consistiría el interés nacional si no fueran aplicables las prohibiciones a los organismos del Estado? En segundo lugar, si ésta hubiera sido la intención del legislador no habría incluído en el precepto el embargo, acto compulsivo que sólo puede ser decretado por una autoridad judicial, Poder del Estado.

El sentido de la disposición legal es claro, y el espíritu de la Ley Indígena se encuentra reflejado inequivocamente en la historia fidedigna de su establecimiento. En efecto, el Informe de la Comisión Especial para el Estudio de la legislación referida a los Pueblso Indígenas, sobre el Proyecto relativo a la protección, fomento y desarrollo de los Pueblos Indígenas (Boletín Nº514-01-1), expresa: "La incorporación de las fértiles tierras de la Araucanía al desarrollo nacional a través de la ocupación de las mismas por el Estado y su colonización por chilenos y extranjeros que las trabajaran e hicieran producir, habría sido una de las aspiraciones más sentidas de quienes gobernaron al país durante el siglo pasado. Dos estrategias paralelas, diseñadas por los gobiernos de la época, una militar y otra legislativa, terminaron por hacer posible dicha aspiración".

Nada más parecido que la aspiración actual de ocupar las tierras indígenas para entregársela a una empresa española cuyo giro comercial es un servicio público de generación, transporte y distribución de energía eléctrica. La norma del Artículo 13 ha buscado impedir la reducción de las tierras indígenas, previniendo la repetición de actos de injusticia de que han sido víctimas históricamente los indígenas de Chile, principalmente debido a la acción de los gobiernos de turno que fueron reduciendo sus tierras so pretexto del Desarrollo Nacional.

Más adelante expresa el señalado informe de la Comisión los objetivos de la Ley: "Uno de los objetivos principales de esta Ley será proteger y ampliar las tierras indígenas, entendiendo por tales aquellas, que éstos tradicionalmente ocupan y sobre las cuales tienen derechos de propiedad y posesión, ya sea en forma individual o comunitaria y que provienen de cesiones realizadas por el Estado colonial o el Estado chileno mediante Títulos de Comisario, Títulos de Merced, cesiones gratuitas de tierras fiscales, y otras formas que se han utilizado o se utilizarán en el futuro mediante esta ley. La nueva legislación asume que los poseedores originarios de la tierra eran los indígenas de Chile y que para ellos, la tierra es el fundamento principal de su vida y su cultura".

Se considera que los indígenas requieren para su desarrollo de un espacio ecológico, de un medio ambiente adecuado, que es necesario cautelar. El territorio es entendido como un espacio de creación, desarrollo y vida de los indígenas que excede muchas veces las propias tierras que ellos mantienen en propiedad. Son parte del territorio: las aguas, el aire, los lagos, las riberas del mar, el suelo, el subsuelo, la flora y la fauna: "Los indígenas tienen una especial relación con la tierra, son los pueblos de la gente de la tierra. Es por ello que la depredación de los recursos naturales, la contaminación y otros desequilibrios afectan especialmente su supervivencia. La presente ley establece una estrecha relación entre ecología, medio ambiente y desarrollo de los pueblos indígenas".

"Proclama (El mensaje con que S.E. el Presidente de la República somete a la consideración del Congreso el Proyecto de Ley) que el proyecto debe establecer normas para la plena protección de las tierras y crear mecanismos para acrecentar las tierras comunitarias, que aseguren que la gente pueda vivir con tranquilidad y seguridad en el lugar de su origen".

Los antecedentes expuestos demuestran irredarguiblemente que el Decreto impugnado, viola la Ley 19.253, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas.

10.Las Comunidades mapuche-pehuenches del Alto Bío-Bío y el Proyecto Ralco.

Para los mapuche-pehuenches que habitan el Alto Bío Bío la tierra constituye el espacio que les fue asignado por CHAO NGENECHEN (Dios creador) y que les fue legada de sus antepasados.

En sus palabras fueron "plantados" ahí como "raíz de tierra".

La tierra del Alto Bío Bío es lugar donde se desarrolla la trashumancia ganadera entre los distintos espacios altitudinales de la cordillera (vernada-invernada) de acuerdo a las estaciones del año, donde efectúan la recolección del pehuen (fruto de la araucaria) que identifica y da su nombre al pueblo pehuenche, y también donde se encuentran sepultados sus antepasados y se ubican sus canchas para los Nguillatun (ceremonia religiosa) para rogar e invocar por la sucesión de las estaciones.

El Proyecto Ralco sin lugar a dudas, viene a alterar sustancialmente esta forma de vida, provocando un quiebre violento en su convivencia y poniendo un obstáculo insuperable para su subsistencia como tal.

Impacto que ha sido admitido y aceptado por la misma empresa hidroeléctrica en el Estudio de Impacto Ambiental presentado ante la Comisión Nacional del Medio Ambiente para la aprobación ambiental del proyecto, en el calificó el efecto derivado de la relocalización, como de naturaleza "negativa y de alta significancia, cierta, de acción directa, permanente e irreversible pero compensable". Efecto que, según la hidroeléctrica, se vería compensado, entre otras cosas, con la integración de los pehuenches "al macrosistema nacional, a cambio, por cierto, de la pérdida de la cultura tradicional".

Asimismo, sendos informes evacuados por organismos de gobierno han puesto de manifiesto esta situación.

El primero, corresponde al primer informe evacuado por la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena a raíz del Estudio de Impacto Ambiental presentado por ENDESA, en que señalaba al respecto: "La construcción de la represa Ralco implica un antes y un después que rompe totalmente la condición geofísica y biotípica sin posibilidad de retorno, afectando toda la cuenca del Bío-Bío (…) Esta ruptura significa el quiebre del frágil ecosistema que sustenta la ancestral existencia del Pueblo Pehuenche que vive del tránsito estacional de la invernada y veranada; significa, necesariamente un reasentamiento que provocará un cambio en su sistema de vida, su economía de subsistencia, costumbre tradiciones y cosmovisión. Además, el reasentamiento, traslado o erradicación, no permite opción alguna de continuidad identitaria y cultural, pues la asociación tierra-hombre (ecosistema-hombre) es el lazo que permite la existencia del Pueblo Pehuenche (…) En definitiva, cualquier medida de compensación económica es insuficiente ante la perdida de una cultura aborigen; los daños son inmitigables cuando está en juego parte del patrimonio de la humanidad".

Y luego concluía: "Los antecedentes que aporta el propio EIA son preocupantes pues señala como probables impactos: la desestructuración de la comunidad y del sistema productivo, la interrupción de las fiestas ceremoniales, la alteración del territorio étnico y sus simbolismos y las perturbaciones emocionales que ello acareará en las familias indígenas. Lo anterior se une a la destrucción y/o intervención de cementerios y sitios sagrados de la comunidad, lo que en cualquier cultura es causa de profundas dolencias ...

" (...) Luego, un proceso que acentúe la expulsión de las familias de su hábitat y que implique la desestructuración de su cultura y su final extinción antes de una década, no puede sino catalogarse como etnocidio".

"La diferencia entre el etnocidio y evolución cultural ha sido suficientemente documentada por antropólogos, particularmente en Latinoamérica. Por medio está la capacidad de las personas, familias y comunidades de realizar una selección de aquellas prácticas ventajosas y de rechazar aquellas que son desventajosas o ponen en riesgo su integridad indígena. Precisamente, lejos de un purismo étnico, lo que la Ley 19.253 persigue es una nueva relación entre el Estado y sociedad chilena y sus etnias indígenas, caracterizados por el respeto y reconocimiento mutuos".

El segundo corresponde a informe evacuado por la División Social del Ministerio de Planificación y Desarrollo (MIDEPLAN), en octubre de 1998, a raíz del proceso de aprobación de permutas de tierras pehuenches.

El informe, titulado "Informe de Impacto Cultural para el Análisis de las Solicitudes de Permuta de las Comunidades Pehuenches de Quepuca Ralco y Ralco Lepoy", describe el modo de vida pehuenche como "una intrincada formula de relaciones sociales y divinas entre la tierra, la susbsistencia, las relaciones familiares y políticas intra e intercomunales", relaciones imbricante y consensuadas cuyo quiebre o alteración impacta de manera profunda en la continuidad de la totalidad de la vida de las comunidades.

Sistema de vida que ha sido ya gravemente alterado a raíz del Proyecto Ralco, provocando un fuerte deterioro de la convivencia entre los miembros de la comunidad.

Y a futuro, según las proyecciones que hace el mismo informe, en caso de construirse la central hidroeléctrica, los impactos serían aun más radicales. A saber:

"Fragmentación familiar de las parentelas o linajes. Tendencia a la dispersión familiar.

Pérdida de la territorialidad ancestral. Pérdida de la cotidianidad espacial (el mundo propio y el color local) y de los espacios y sitios ceremoniales.

Tendencia a la campenización. Incorporación a un estilo de vida no pehuenche.

Tendencia a la aceleración de las dinámicas de aculturación producto de la vulnerabilidad de los mecanismos de defensa cultural (asimilación, rechazo, integración e hibridación cultural). Es preciso señalar que es la velocidad y la radicalidad del cambio lo que imprime un cambio negativo a éste.

Dificultades de asimilación de los componentes modernizadores en su re-educación productiva.

Discriminación y marginalización del indígena relocalizado, especialmente en el Fundo El Huachi debido a la existencia de un campesinado no indígena que hoy ya habla de la precariedad del mercado de trabajo local.

Menor contacto cultural con la familia y el linaje lejanos".

Por último, consigna el informe de Mideplan, la relocalización afecta indistintamente a toda la comunidad y a la totalidad de la cultura pehuenche. El efecto se manifiesta en la ruptura de los lazos familiares, productivos y ceremoniales, y constituye un impacto evidente que ya está en curso y que tiene carácter de irreversible.

De lo anterior se concluye meridianamente que el Proyecto Ralco traerá consigo la destrucción directa de la cultura mapuche-pehuenche de las comunidades de Ralco-Lepoy y Quepuca-Ralco, cuestión que afectará, además, a las otras cuatro comunidades indígenas del Alto Bío Bío y a todo el pueblo mapuche, violando los objetivos explícitos de la Ley Indígena formulados en su artículo primero, además de la protección que asegura a las tierras indígenas de su artículo 13, específicamente la prohibición de gravamen sobre la casa habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia.

Derechos constitucionales afectados por el acto impugnado.

11. El Decreto impugnado afecta la garantía constitucional consagrada en el artículo 19 Nº1, "El derecho a la vida y a la integridad física y síquica de las personas".

Desde el momento que la tierra constituye un elemento indispensable para la existencia indígena, una base inalienable de su cultura y su identidad étnica, cuestión que no solamente es un dato sociológico sino que también una constatación de la ley nacional e internacional y una situación protegida por ella, el decreto que otorgan a ENDESA las concesiones definitivas para establecer la Central Hidroeléctrica Ralco con las consiguientes servidumbre que la autorizan a inundar los terrenos de las recurrentes y a exigir la evicción forzada de sus tierras, evidentemente que afectan de manera grave e indiscutible la integridad física y psíquica de éstas, por cuanto es su "existencia y cultura" la que están en juego.

Es una cuestión suficientemente documentada que la intervención o ocupación de las tierras indígenas y más aún la evicción forzada de sus habitantes trae consigo un proceso de perdida de identidad en cada uno de ellos, con descomposición de los lazos familiares, solidarios y culturales, alterando de manera significativa las prácticas económicas tradicionales y el equilibrio interno de las comunidades, así como un profundo abatimiento individual.

Son todos los referentes existenciales los que se desmoronan: la comunidad, los lazos parentales, la cultura, los procesos productivos y la religión. Es decir, el etnocidio: la muerte cultural de un pueblo y la aculturación definitiva de sus miembros.

Estudios sobre las consecuencias sociológicas y psicológicas de procesos de relocalización forzada, han concluido que en todos los casos se produce un fenómeno de "stress" en la población, el que por sus múltiples componentes, ha sido denominado "Stress Multidimensional de Relocalización". Este fenómeno desde el punto de vista fisiológico incrementaría las tasas de morbilidad y mortalidad, antes, durante y después de la relocalización; el componente sicólogo produciría una serie de síndromes, como el de pérdida del hogar, entendiendo el hogar como la comunidad en su conjunto, así como los síndrome de ansiedad ante un futuro incierto y de depresión, asimismo en un nivel sociocultural, el stress se manifestaría afectando la estructura de liderazgo local, la red de relaciones sociales, las estrategias adaptativas y al individuo afectado por la relocalización (Scudder T y Colson E, "From welfare to developmente: a conceptual analysis of dislocated people". 1982).

En consecuencia, resulta meridianamente claro que el desalojo o evicción forzada que se pretende con el decreto de concesión contiuye una amenaza a la existencia de las comunidades indígenas afectadas y afecta gravemente la integridad psíquica y física de cada uno de sus miembros.

12. El Decreto Nº31, constituye un acto ilegal y, a la vez, arbitrario, que viola el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación, consagrado en el Artículo 19 Nº8 de la Constitución, al ordenar la constitución de servidumbres sobre tierras indígenas de acuerdo a las disposiciones del D.F.L. Nº1 de 1982.

La Ley Nº19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente, define Medio Ambiente como "el sistema global constituido por elementos naturales y artificiales de naturaleza física, química o biológica, socioculturales y sus interacciones, en permanente modificación por la acción humana o natural y que rige y condiciona la existencia y desarrollo de la vida en sus múltiples manifestaciones". (Artículo 2 letra ll)

Según el Decreto Nº31 impugnado se constituyen servidumbres sobre las tierras indígenas PARA la construcción de la Central Hidroeléctrica (Ralco). A partir de la entrada en vigencia del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental en Chile sólo es posible ejecutar una obra como aquella para la que se otorga la concesión previo Estudio de Impacto Ambiental. En efecto, la Ley N°19.300, establece en su Artículo 8 que "Los proyectos o actividades señalados en el Artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente ley". "Todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto de proyectos o actividades sometidos al sistema de evaluación, serán otorgados a través de dicho sistema, de acuerdo a las normas de este párrafo y su reglamento."

Según el Artículo 10 letra c) de la citada Ley, las centrales generadoras de energía mayores a 3 MW deben someterse al sistema de evaluación de impacto ambiental, hipótesis en que se halla el proyecto hidroeléctrico de ENDESA.

A su vez el Artículo 11, dispone que los proyectos o actividades enumerados en el artículo 10 requerirán la elaboración de un Estudio de Impacto Ambiental, si generan o presentan como efecto, característica o circunstancias el reasentamiento de comunidades humanas, o alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos (Artículo. 11 letra c)). El proyecto Central Hidroeléctrica Ralco requiere obviamente el reasentamiento de la totalidad de los mapuche pehuenche que ocupan en propiedad o posesión las tierras indígenas que se amenazan con la inundación.

Un Estudio de Impacto Ambiental es el documento que describe pormenorizadamente las características de un proyecto o actividad que se pretenda llevar a cabo o su modificación. El mismo debe proporcionar antecedentes fundados para la predicción, identificación e interpretación de su impacto ambiental y describir la o las acciones que ejecutará para impedir o minimizar sus efectos significativamente adversos.

El Artículo 16 de la Ley de Bases del Medio Ambiente "El Estudio de Impacto Ambiental será aprobado si cumple con la normativa de carácter ambiental y, haciéndose cargo de los efectos, características o circunstancias establecidos en el artículo 11, propone medidas de mitigación, compensación o reparación apropiadas. En caso contrario, será rechazado."

El proceso de evaluación concluye con una resolución que califica ambientalmente el proyecto o actividad (Art.24). Si dicha resolución es favorable, "...establecerá, cuando corresponda, las condiciones o exigencias ambientales que deberán cumplirse para ejecutar el proyecto o actividad y aquéllas bajo las cuales se otorgarán los permisos que de acuerdo con la legislación deben emitir los organismos del Estado. El incumplimiento de las condiciones o exigencias establecidas en la Resolución que afecto a las sanciones establecidas en el articulo 64 de la ley Nº19.300. (Artículo 25 ley Nº19.300).

En este contexto normativo, la Comisión Nacional del Medio Ambiente se pronunció favorablemente sobre dicho Estudio de Impacto Ambiental presentado por ENDESA, mediante la Resolución Exenta N°10 de 6 de junio de 1997, modificada por la Resolución Exenta N°23 de 24 de Septiembre de 1997.

En dicha resolución la Dirección Ejecutiva de la Conama condicionó la ejecución del proyecto hidroeléctrico de ENDESA a un "Plan de Relocalización" cuyo objetivo era hacerse cargo de los efectos mencionados en el artículo 11, letra c), de la Ley 19.300, sobre el reasentamiento de comunidades humanas o la alteración significativa de los sistemas de vida y costumbres de grupos humanos.

En virtud de dicha Resolución el reasentamiento de los indígenas afectados por las obras de la Central puede realizarse exclusivamente en la forma indicada en la Ley Nº19.253, esto es, permutando las tierras indígenas por aquellas tierras no indígenas ofrecidas como compensación en el Plan de relocalización aprobado por CONAMA, en el marco del respectivo Estudio de Impacto Ambiental.

Al respecto, reiteramos las citas de dichas resoluciones: "Sin perjuicio de lo establecido por esta Resolución, además, la relocalización de población indígena debe ser llevada a cabo bajo los preceptos de la Ley Nº 19.253 que establece Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. Ello implica que la permuta de tierras indígenas o cualquier otro gravamen sobre tierras indígenas, requerida para la ejecución del plan de relocalización, sólo puede practicarse con la autorización de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena. La permuta de tierras indígenas no se considera normativa de carácter ambiental y, por tanto, el acto de la autorización antedicha no está vinculada a la presente Resolución." (Considerando Resolutivo 7.3)

Más adelante el mismo Considerando agrega: Por su parte, la Resolución Exenta N°23/97, del Consejo Directivo de la Conama, que se pronuncia respecto de las apelaciones deducidas contra la resolución Nº10/97, en su Considerando 6, reprodujo de manera casi textual el párrafo petinente de esta última resolución, agregando una frase que resulta también esencial:

"Desde esta perspectiva, debe destacarse que la autorización ambiental y la autorización de la permuta son claramente diferenciadas, e independientes una de la otra, siendo la aprobación ambiental, y dentro de ella las líneas generales del proceso de relocalización, condición necesaria pero en ningún caso suficiente para la realización del Proyecto, que sin lugar a dudas requiere de una aprobación posterior de las permutas, por parte de CONADI como único órgano competente, y obviamente la autorización específica de cada uno de los interesados".(pág.6/26)

En este contexto, ENDESA debe dar pleno cumplimiento a todas las condiciones y exigencias contenidas en la resolución ambiental. Ahora bien, sin perjuicio que la resolución de CONAMA se encuentra impugnada ante el 6º Juzgado de Letras en lo Civil de Santiago, juicio ordinario sobre nulidad de derecho público, caratulado "Quintremán Calpán, Nicolasa y otras con CONAMA y ENDESA", Rol Nº1854-97, las condiciones y exigencias impuestas por la misma a ENDESA para que la empresa pudiera ejecutar su Proyecto hidroeléctrico, mantienen plena validez frente a los organismos del Estado. Lo anterior significa que éstos deben velar por el permanente cumplimiento de las condiciones y exigencias bajo el cual el Estudio de Impacto Ambiental fue aprobado.

El Decreto impugnado al disponer que se constituyan las servidumbres sobre las tierras indígenas de acuerdo al Capítulo V del D.F.L. N°1 de 1982, del Ministerio de Minería, tantas veces citado, pretende dejar sin efecto las condiciones establecidas en la Resolución de CONAMA, desde que autoriza a ENDESA titular de la concesión (ENDESA) para ocupar los terrenos necesarios para ejercerlas, contra la voluntad de sus dueños indígenas.

Entonces, resulta necesario concluir que el Decreto N°31, es ilegal pues contraviene flagrantemente los Artículos 24, 25 y 64 de la Ley N°19.300, pues la aplicación del sistema de servidumbres legales forzadas del D.F.L. Nº1 del año 1982 es incompatible con el Plan de Relocalización, que constituyó una condición para la ejecución del proyecto.

13 El Decreto de concesión definitiva, constituye un acto administrativo ilegal violatorio del Derecho de propiedad, consagrado en el Artículo 19 Nº24 de la Constitución Política.

En efecto, si bien el Decreto que impugnamos utiliza la voz "servidumbres", tales servidumbres verdaderamente importan una privación total de atributos esenciales del dominio, como el uso y el goce de las tierras indígenas afectadas, toda vez que éstas serán inundadas durante un lapso indefinido. En este contexto, las mal llamadas "servidumbres" que el Decreto impugnado ordena constituir, son en rigor expropiaciones disfrazadas.

El artículo 19 N°24 de la Constitución al consagrar el Derecho de propiedad en nuestro país, es imperativo al disponer que:"Sólo la Ley puede establecer el modo de adquirir la propiedad, de usar, gozar y disponer de ella y las limitaciones y obligaciones que deriven de su función social. Esta comprende cuanto exijan los intereses generales den la Nación, la seguridad nacional, la utilidad y salubridad pública y la conservación del patrimonio ambiental".

"Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador".

Sin embargo, el Decreto de concesión, para imponer estas mal llamadas servidumbres, no invoca una Ley general o especial que autorice la expropiación del dominio, ni de uno de sus atributos esenciales, sino que se funda en el D.F.L. Nº1 de 1982, del Ministerio de Mineria. En efecto, el D.F.L. en cuestión, no es una Ley expropiatoria, y en ninguna parte de su texto expresa que exista una causa de utilidad pública o interés nacional involucrado que autorice la expropiación.

Por otra parte, debemos señalar que dicho Decreto con Fuerza de Ley, publicado en el Diario Oficial de 13 de Septiembre de 1982, presenta serios vicios de inscontitucionalidad.

Ello por cuanto la Constitución Política del Estado promulgada en 1980, en su Artículo 61, estableció que la autorización otorgada por el Presidente de la República para dictar disposiciones con Fuerza de Ley sobre materias que correspondan al dominio de la Ley no puede extenderse a materias comprendidas en las garantías constitucionales o que deban ser objeto de de leyes orgánicas contitucionales o de quórum calificado.

En el caso, la Ley delegatoria: Ley N° 18.091 de 31 de diciembre de 1981, que "Establece normas complementarias de incidencia presupuestaria de personal y de administración financiera", en su Artículo 11, otorgó facultades al Presidente de la República solamente para que "... establezca las bases, procedimientos y normas a que deberán ajustarse las tarifas que podrán cobrar como máximo las empresas eléctricas de servicio úblico, y para revisar y modificar las disposiciones legales que digan relación con la energía eléctrica, su producción, distribución y concesiones". Sin embargo, la autoridad que regía al país, excediendo notoriamente las facultades señaladas en la Ley delegatoria, dictó un Decreto con Fuerza de Ley, que so pretexto de regular las concesiones estableció el derecho a imponer servidumbres sobre terrenos públicos y particulares, como una consecuencia directa del otorgamiento de la concesión administrativa. O sea, incurrió en una ilegalidad al regular materias distintas que las expresamente autorizadas, y en una incostitucionalidad al extenderse a materias comprendidas en las garantías constitucionales.

Las servidumbres creadas en conformidad a dicho D.F.L. en el caso, implican la inundación indefinida de tierras, en el caso indígenas, e innegablemente la privación total de las facultades esenciales del dominio de los propietarios sobre ellas, afectando con ello el derecho de propiedad en su esencia, transgrediendo de ese modo el Artículo 19 N°26 de la Constitución Política de la República de Chile:

"La seguridad de que los preceptos legales que por mandato de la Contitución regulen o complementen las garantías que ésta establece o que las limiten en los casos en que ella lo autoriza, no podrán afectar los derechos en su esencia, ni imponer condiciones, tributos o requisitos que impidan su libre ejercicio".

POR TANTO,

de conformidad con lo dispuesto en los Arts. 19 y 20 de la Constitución Política y Auto Acordado de la Exma. Corte Suprema sobre Tramitación y fallo del Recurso de Protección,

ROGAMOS A V.S.I. se sirva tener por interpuesto el presente recurso de protección contra el Decreto Núm 31, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, publicado en el Diario Oficial del 16 de Marzo del año 2000, que otorga la concesión definitiva para establecer la Central Hidroeléctrica Ralco entre las regiones VIII del Bío Bío y IX de la Araucanía, dictado por el Ministro de Economía don Jorge Leiva Lavalle, con fecha 18 de Febrero del 2000, "por orden del Presidente de la República", acto administrativo que causa amenaza y perturbación a nuestros derechos constitucionales establecidos en el artículo 19, números 1°, 8° y 24 de la Constitución Política del Estado, a fin de que la I.Corte adopte de inmediato las providencias que juzgue necesarias para restablecer el imperio del derecho, en término que declare la ilegalidad y/o arbitrariedad del referido Decreto ó, simplemente, que los efectos de la concesión definitiva para la Central Hidroeléctrica Ralco no afectan a las tierras indígenas, ni a sus propietarios, cuya realización está sometida a las condiciones establecidas en la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente y las resoluciones medio-ambientales dictada por el órgano del Estado competente en materia ambiental -CONAMA- y a la Ley Indígena, que obliga la autorización de CONADI para permutar y gravar las tierras de nuestro dominio. El recurso se dirige lamentable e inevitablemente contra las actuales autoridades del Poder Ejecutivo que ostentan los cargos de Ministro de Economía, Fomento y Reconstrucción, don José de Gregorio Rebeco, y S.E. el Presidente de la República, don Ricardo Lagos Escobar, ya individualizados.

PRIMER OTROSI: A fin de asegurar la debida protección de los afectados y atendido el hecho de público conocimiento que la empresa Endesa ha anunciado el reinicio de las actividades de construcción de la Central Ralco, el 1° de Abril próximo, a causa de haber obtenido el Decreto de concesión eléctrica cuya legalidad impugnamos, pretendiendo de esta manera hacer efectivas las servidumbres sobre tierra indígena y en contra de nuestros derechos constitucionales, venimos en solicitar que se dicte una orden de no innovar en términos de que los efectos de mencionado acto administrativo se suspendan mientras no se haya resuelto la presente acción constitucional de protección.

POR TANTO, ROGAMOS A V.S.I.: se sirva decretar la orden de no innovar solicitada.

SEGUNDO OTROSI: Rogamos a V.S.I. tener por acompañado los siguientes documentos:

1. Diario Oficial de fecha 16 de Marzo del 2000, en que se publica el Decreto Núm 31, del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción, que otorga la concesión definitiva para establecer la Central Hidroeléctrica Ralco entre las regiones VIII del Bío Bío y IX de la Araucanía. Debemos hacer presente que en dicho Decreto se nos individualiza como propietarios de las hijuelas indígenas que debidamente se señalan, según nuestros títulos.

2. Oficio Ord N°06470, DIE 2147, SE 1149, de 25 de Octubre de 1999, del Superintendente de Electricidad y Combustible, don Juan Pablo Lorenzini Paci, que contiene Informe sobre concesión definitiva de la Central Hidroeléctrica Ralco y proyecto de Decreto de Concesión, dirigido al Ministro de Economía don Jorge Leiva Lavalle.

3- Inscripciones de dominio de los recurrentes en el Registro de Tierras Indígenas de CONADI, en que consta la calidad de tierras indígenas y nuestra calidad de propietario de las hijuelas afectadas por el Decreto de concesión.

ROGAMOS A V.S.I. tenerlos por acompañados.

TERCER OTROSI: Sírvase V.S.I. tener presente que otorgamos patrocinio y poder a los abogados, don Roberto Celedón Fernández, don Matías Coll del Rio, y don Rodrigo Lillo Vera, patentes profesionales al día, todos domiciliados en la calle Phillips 16, 5º piso, oficina X, quienes firman en señal de aceptación.

ROGAMOS A V.S.I. tenerlo presente.

Editado electrónicamente por el Equipo Nizkor EU el 12oct00

Conflicto Biobío

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