Conflicto Biobío
Recurso de protección ante la evaluación de CONAMA del 6 de junio de 1997
Antecedentes de la resolución de Conama
Amenazas al derecho indígena
MATERIA: RECURSO DE PROTECCIÓNSECRETARÍA: ESPECIAL
RECURRENTES:
- (1) SEGUNDO CONEJEROS NAHUELAN JARA.RUT 2.588.620-8
- (2) DOMINGO MARILEO TOLEDO Y OTROS. RUT 9.175.930-6
PATROCINANTES :
- (1) GONZALO BULNES ALDUNATE. RUT 448.325-1
- (2) ROBERTO CELEDON FERNANDEZ. RUT 29.387-4
RECURRIDO: COMISION NACIONAL DE MEDIO AMBIENTE
REPRESENTANTE: VIVIANNE BLANLOT SOZA
En lo Principal: Interpone recurso de protección. Primer Otrosí: Acompaña documentos. Segundo Otrosí: Oficios. Tercer Otrosí: Patrocinio y poder.
Iltma Corte de Apelaciones
SEGUNDO CONEJEROS NAHUELAN JARA, trabajador, domiciliado en Primera Avenida 1814, San Miguel, Santiago, por sí y en representación de la Coordinadora Mapuche de la Región Metropolitana, DOMINGO DEL CARMEN MARILEO TOLEDO, campesino, domiciliado en Cautin 1635, Temuco, por sí y en representación de la Coordinadora de Organizaciones e Instituciones Mapuches de Temuco, HAYDEE MONICA CHEUQUIAN ELGUETA, secretaria, domiciliada en Arturo Prat 283, Temuco, por sí y en representación de la Coordinadora de Organizaciones e Instituciones Mapuches de Temuco, MARTIN ÑANCULEO TRINA, trabajador, domiciliado en Chaitén 1375, Estación Central, Santiago, por sí y en representación de la Coordinadora Mapuche de la Región Metropolitana, MARCELA ISABEL LLAO CALCUMIL, estudiante, domiciliada en Las Antillas 8472, Pudahuel, Santiago, por sí y en representación de la Coordinadora Mapuche de la Región Metropolitana, SANDRA ELIZABETH HUENCHUAN NAVARRO, Asistente Social, domiciliada en Prat 283, Temuco, por sí y en representación de la Coordinadora de Organizaciones e Instituciones Mapuches de Temuco, y VICTOR HUGO TOLEDO LLANCAQUEO, historiador, domiciliado en Prat 283, Temuco, por sí y en representación de la Coordinadora de Organizaciones e Instituciones Mapuches de Temuco, todos domiciliados para estos efectos en Phillips 16, 5° piso, oficina X, Santiago, a US. Iltma. respetuosamente decimos:
Con fecha 09 de Junio de 1997, a través de los medios de comunicación social, tomamos conocimiento de la anunciada resolución de la Comisión Nacional de Medio Ambiente sobre calificación de la solicitud de Evaluación de Impacto Ambiental del Proyecto Central Hidroeléctrica Ralco de la Empresa Nacional de Electricidad S.A. (ENDESA). Dicho acto administrativo, conocido públicamente el lunes 9 de junio pasado, se contiene en la Resolución Exenta N°010/97, fechada en Santiago, el 6 de Junio de 1997, firmada por doña Vivianne Blanlot Soza, Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), domiciliada en Obispo Donoso N°6, comuna de Providencia, Santiago.
Por las consideraciones de hecho y de derecho que expondremos, venimos en recurrir de protección en contra del citado acto administrativo, Resolución Exenta N°010/97, de la Comisión Nacional de Medio Ambiente (CONAMA), que resuelve "CALIFICAR FAVORABLEMENTE el Proyecto Central Hidroeléctrica Ralco", desde un punto de vista ambiental, la que estimamos ilegal y arbitraria, por causar la amenaza inminente de perturbación y privación en el legítimo ejercicio de los derechos y garantías establecidos en el artículo 19 números 2 y 24 de la Constitución Política, del mapuche-pehuenche don Juan Quipaiñan Piñaleo, rut 5.585.947-7, copropietario de la Hijuela Q69 de la Comunidad Indígena de Quepuca Ralco, del Alto Bío Bío, en cuyo favor recurrimos, a quien la empresa ENDESA le hizo suscribir, en forma engañosa, carta de intención de permuta de su propiedad, la que fue acompañada al Estudio de Impacto Ambiental presentado por la proponente a CONAMA. Extendemos el presente recurso, asimismo, a favor de todos los indígenas comuneros de Quepuca Ralco y Ralco Lepoy, en especial a quienes desinformada y engañosamente se le hizo suscribir a favor de ENDESA una carta de intención de permuta o abandono de sus tierras.
A modo de apreciación preliminar, más alla de las formalidades técnicas, debemos señalar que el comportamiento del órgano del Estado encargado de velar por el estricto cumplimiento de la Ley sobre Bases del Medio Ambiente ha estado completamente subordinado a los intereses de la empresa proponente, infringiendo flagrantemente el principio de legalidad, abandonando su deber de velar por el bien común y el interés nacional comprometido por el hecho de afectar el Proyecto tierras indígenas, así como la vida y cultura de dos comunidades pehuenches que desde tiempos inmemoriales residen en la cuenca hidrográfica del Alto Bío Bío.
La historia territorial de las comunidades del Alto Bío Bío se desarrolla en un medio ambiente al que se ha adaptado el pueblo pehuenche a través del conocimiento profundo de la naturaleza, donde el sistema de invernadas-veranadas, desarrollados por siglos les ha permitido la reproducción social, económica y cultural. El proyecto no sólo afecta a un pueblo y una cultura, que la sociedad y el Estado de Chile, solemne y legalmente, se han comprometido a proteger y desarrollar, sino que hiere, en forma irreparable, a un bien de la naturaleza como es el ecosistema del Río Bío Bío.
Al recurrir de protección lo hacemos conscientes que nuestros tribunales deberan velar, con plena independencia e imparcialidad - atributos propios de la judicatura - por la protección de intereses tan altos y permanentes para la Nación y los grupos intermedios que la integran, entre ellas los pueblos originarios y, en tal sentido, su pronunciamiento tendrá un alcance histórico, permanente en el tiempo, por su significación jurídica, moral y cultural.
I. Antecedentes de la resolucion de la comision nacional del medio ambiente.El acto administrativo que impugnamos, vía acción de protección, es la Resolución Exenta Nº010/97, de 6 de Junio de 1997, emanada de la Dirección Ejecutiva de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, que califica favorablemente el Proyecto "Central Hidroeléctrica Ralco" de la Empresa Nacional de Electricidad S.A. (ENDESA). Dicha resolución constituye la culminación de un procedimiento viciado de evaluación de impacto ambiental, que se inició en diciembre de 1994, pactándose entre la entidad privada (ENDESA) y el órgano administrativo (CONAMA), el 1° de Septiembre de 1995, un procedimiento ad hoc, como consta en el "Acta General de Acuerdos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto Central Hidroeléctrica Ralco", que acompañamos en un Otrosí.
Nueve meses después de la entrada en vigencia de la Ley sobre Bases Generales del Medio Ambiente (N°19.300, de 09 de Marzo de 1994), la entidad proponente, Empresa Nacional de Electricidad S.A. (ENDESA) sometió a consideración de la Comisión Nacional de Medio Ambiente (CONAMA) su proyecto "Central Hidroeléctrica Ralco", consistente en la construcción de una central de generación hidroeléctrica en el curso superior del Río Bío Bío, para localizarse entre las regiones VIII del Bío Bío y IX de la Araucanía, a unos 120 kilómetros al sudeste de la ciudad de Los Angeles y a unos 27 kilómetros "aguas arribas" de la Central Hidroeléctrica Pangue, también de propiedad de dicha empresa privada.
El citado proyecto contempla la construcción de una presa en el cauce actual del Río Bío Bío, que requiere de un embalse de una capacidad de captación de aguas aproximada a los 1.222 millones de metros cúbicos, y de 3.467 hectáreas de superficie máxima, que abarcaría los valles de los ríos Bío Bío, Lomín, Villacura y Lolco.
El área propuesta por dicha empresa privada para la ejecución de las obras civiles y del embalse de la central, se encuentra ocupada por diversos asentamientos humanos, principalmente por las comunidades mapuche-pehuenches de Quepuca Ralco y Ralco Lepoy, pequeños agricultores en Contraco y Guayalí Fiscal, y pequeños asentamientos humanos en los fundos Villacura, Lolco y Los Guindos.
El citado proyecto contempla además de las obras de ingeniería, la relocalización de las familias pehuenches pertenecientes a las Comunidades Indígenas Quepuca-Ralco y Ralco-Lepoy, que comprenden a más de 550 personas, que habitan en las tierras que serían inundadas con el embalse.
Es un hecho público, y reconocido por la propia Resolución impugnada, que el espacio que se inundaría son tierras indígenas, conforme a la definición del artículo 12 de la Ley 19.253, que establece Normas sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas y crea la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI).
La Ley Indígena (N°19.253), aprobada por la unanimidad del Congreso Nacional, es un cuerpo legal que desarrolla en plenitud los principios constitutivos de las Bases de la Institucionalidad, contemplado en el artículo 1° de la Constitución, en cuanto establece que el "Estado está al servicio de la persona humana y su finalidad es promover el bien común, para lo cual debe contribuir a crear las condiciones sociales que permitan a todos y a cada uno de los integrantes de la comunidad nacional su mayor realización espiritual y material posible" y, por ello, el "Estado reconoce y ampara los grupos intermedios a través de los cuales se organiza y estructura la sociedad y les garantiza la adecuada autonomía para cumplir sus propios fines específicos".
En plena concordancia con la letra y espíritu de la Constitución, el artículo 1° de Ley N°19.253, declara, a su vez, que el "Estado reconoce que los indígenas de Chile son los descendientes de las agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde los tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura", agregando en su inciso final que "Es deber de la sociedad en general y del Estado en particular, a través de sus instituciones respetar, proteger y promover el desarrollo de los indígenas, sus culturas, familias y comunidades, adoptando las medidas adecuadas para tales fines y proteger las tierras indígenas, velar por su adecuada explotación, por su equilibrio ecológico y propender a su ampliación".
Como bien se comprenderá el proyecto hidroléctrico Ralco, de ENDESA, contradice los principios generales enunciados por la Constitución y, en particular, por el artículo primero de la Ley Indígena, pues lejos de promover el desarrollo de los indígenas, de proteger sus culturas, familias y comunidades, hiere el fundamento de su existencia y cultura, inundando sus tierras y sus casas-habitaciones, además de sus cementerios y lugares ancestrales de culto. Por otra parte, lejos de velar por su equilibrio ecológico, el proyecto invade sus tierras y las aniega, destruyendo de paso el ecosistema más importante y de mayor significación histórica de Chile, como es el del río Bío Bío. Así, la ejecución de este proyecto hidroléctrico en el espacio ancestral de estas comunidades constituiría una forma "contemporánea" de usurpación de tierras indígenas.
El artículo 13 de la citada Ley 19.253, establece una limitación al dominio respecto de las tierras indígenas, norma que fue aprobada como ley de quórum calificado. En efecto, estipula que dichas tierras"... por exigirlo el interés nacional, gozarán de la protección de esta Ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia." El mismo artículo establece que sólo podrían ser gravadas "... previa autorización de la Corporación" (Conadi), pero que "Este gravamen no podrá comprender la casa-habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia." Añade a continuación la Ley: "Igualmente, las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administración."
En este estricto marco jurídico, que impone también a la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), como órgano del Estado, el deber particular de proteger las tierras indígenas y velar por su equilibrio ecológico, como expresamente lo ordena el artículo 1° de la Ley 19.253, se ha dictado la Resolución impugnada que transgrede la garantía constitucional de igualdad ante la ley y amenaza la propiedad de personas naturales y comunidades índigenas sobre sus tierras. Toda la actuación de CONAMA ha estado orientada a viabilizar, a cualquier precio, la ejecución de un proyecto hidroeléctrico que satisface el interés de una poderosa empresa privada, pero que, en modo alguno, constituye una exigencia del desarrollo energético nacional. Se trata de un proyecto absolutamente sustituíble como fuente de energía eléctrica, pues la propia Comisión Nacional de Energía anuncia que en los próximos años se instalaran cuatro centrales a gas combinado como generadoras eléctricas. (El Mercurio, domingo 22 de Junio de 1997, cuerpo B, página 3).
Como cuestión previa a cualquier resolución o dictamen sobre el estudio de impacto ambiental de la central hidroléctrica Ralco, CONAMA debía haber exigido al proponente del proyecto las autorizaciones de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI) como las de todas las comunidades y personas naturales indígenas afectadas, pues el asentimiento exigido debe ser personal y comprender a todos y a cada uno de los pehuenches afectados. En el fondo, la Resolución impugnada no tiene más objetivo que servir de instrumento de presión ilegítima a los mapuches-pehuenches afectados y a la propia CONADI, para forzarlos a someterse a los designios de ENDESA.
La Resolución impugnada de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, vulnera el derecho constitucional de igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 Nº 2 de nuestra Constitución Política, que asegura a todas las personas:
"2° La igualdad ante la ley. En Chile no hay persona ni grupo privilegiados. En Chile no hay esclavos y el que pise su territorio queda libre".
"Ni la ley ni autoridad alguna podrán establecer diferencias arbitrarias".
A.- En Marzo de 1994, fue promulgada la Ley Nº19.300 sobre Bases Generales del Medio Ambiente. Dicha norma fue creada con el objeto de dotar al Estado de un sistema coherente y armónico de gestión ambiental. Uno de los principales instrumentos que se establecieron para hacer posible esta gestión, fue el procedimiento público denominado Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, que regulan los artículos 8 y siguientes de la Ley. Dicho procedimiento está orientado a verificar que el proponente de un proyecto de inversión, cumpla la normativa ambiental vigente. La Ley N°19.300 creó asimismo la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA), entre cuyas funciones, según la letra e) del artículo 70 de la citada norma, se encuentra la de administrar el sistema de evaluación de impacto mbiental que la misma ley establece.
B.- El Artículo 8 de la Ley 19.300 dispone que "Los proyectos o actividades señalados en el Artículo 10 sólo podrán ejecutarse o modificarse previa evaluación de su impacto ambiental, de acuerdo a lo establecido en la presente Ley". "Todos los permisos o pronunciamientos de carácter ambiental, que de acuerdo con la legislación vigente deban o puedan emitir los organismos del Estado, respecto de proyectos o actividades sometidos al Sistema de Evaluación, serán otorgados a través de dicho sistema, de acuerdo a las normas de este párrafo y su reglamento". "Corresponderá a la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, la administración del sistema de evaluación de impacto ambiental, así como la coordinación de los organismos del Estado involucrados en el mismo, para los efectos de obtener los permisos o pronunciamientos a que se refiere el inciso precedente".
El artículo 13 del mismo texto legal prescribe: "Para los efectos de elaborar y calificar un estudio de impacto Ambiental, el proponente y la Comisión Regional o Nacional del Medio Ambiente, en su caso, se sujetarán a las normas que establezca el reglamento." El mismo artículo delimitó las materias que debían ser objeto del Reglamento y en su letra c) estableció que dicho Reglamento debía definir, a lo menos, el "Procedimiento administrativo para la tramitación de estudios de impacto ambiental, en conformidad con el artículo siguiente".
El artículo 1º transitorio de la citada Ley 19.300 señala, por otra parte, que el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, "entrará en vigencia una vez publicado en el Diario oficial el reglamento a que se refiere el artículo 13."
Por expreso mandato de la ley, tanto el proponente -que elabora el estudio- como CONAMA -que califica el estudio- debían sujetarse a las normas que establecería el reglamento, no pudiendo éstos, en modo alguno, estando pendiente su dictación, pactar un procedimiento ad hoc, particular, supletorio del procedimiento público.
C.- El Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, dictado mediante D.S. Nº 30 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia, finalmente fue publicado recién el pasado 3 de Abril de 1997 en el Diario Oficial, entrando sólo entonces a tener vigencia el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, contemplado en la Ley N° 19.300.
D.- Durante todo el lapso que medió entre la promulgación de la Ley Nº19.300 y la publicación del Reglamento rigió un denominado "Sistema Voluntario de Evaluación de Impacto Ambiental", que el ejecutivo instauró mediante el "Instructivo Presidencial: Pauta para la Evaluación del Impacto Ambiental de Proyectos de Inversión", dictado mediante Oficio Reservado Nº 888, de 30 de septiembre de 1993 del Ministerio Secretaría General de la Presidencia. Ante la inexistencia del procedimiento legal de evaluación de impacto ambiental dicho Instructivo permitía a empresas pactar con la Comisión Nacional del Medio Ambiente los términos de referencia conforme a los cuales sus proyectos serían evaluados, adelantándose a la promulgación del Reglamento que la Ley perentoriamente ordenaba. Mediante dicho expediente administrativo tanto la CONAMA como las empresas proponentes eludieron la obligación de someterse al procedimiento público cuya puesta en vigencia a través del Reglamento especial que lo regularía, era preciso aguardar.
Dicho Instructivo Presidencial, manifiestamente ilegal y arbitrario, fue clasificado por la Administración como "Oficio Reservado".
E.- Más aún, transgrediendo incluso el ilegal Instructivo Presidencial, con fecha 1° de Septiembre de 1995, se celebró entre la Comisión Nacional del Medio Ambiente (CONAMA) y la ENDESA un convenio llamado "Acta General de Acuerdos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto Central Hidroeléctrica Ralco". Mediante dicho convenio se fijó de común acuerdo entre las partes un procedimiento particular para la evaluación ambiental de ese proyecto en específico. Tal modo de actuar contradice esencialmente el espíritu y texto de la ley, pues es de la esencia de un procedimiento público que se establezcan normas procedimentales obligatorias, generales y comunes para todos los interesados y, en caso alguno, el particular, cuyo proyecto debe ser evaluado, puede intervenir o "pactar" el procedimiento y normas que servirían de base singular para la evaluación o calificación de su proyecto.
En otras palabras, por un convenio bilateral entre la empresa privada proponente y el órgano administrativo fiscalizador se creó un mecanismo supletorio del Decreto reglamentario que debía dictar el Presidente de la República. Con este procedimiento abusivo y de privilegio contrario a las Garantías constitucionales de Igualdad ante la Ley se desarrollaron las tramitaciones conducentes a la obtención del permiso ambiental de la CONAMA para la ejecución del proyecto eléctrico individualizado.
Pero, la actuación de CONAMA no sólo ha sido ilegal, sino que además arbitraria. En efecto, aún dentro del procedimiento ad hoc, el EIA del proyecto Ralco fue rechazado por la Comisión Revisora, que concluyó que el estudio era tan insuficiente que no cabía enmendarlo, ni siquiera por la vía de la presentación de un Addendum. No obstante ello, la Directora Ejecutiva de CONAMA autorizó la presentación de addendum o agregados al Estudio original. Incluso, ENDESA se permite corregir las instrucciones de la Directora Ejecutiva al disminuirle el período de participación ciudadana, consistente en consultas a los afectados por el eventual desarrollo del proyecto. Todo ello demuestra inequívocamente la determinación de la Directora de CONAMA de favorecer y privilegiar a la empresa solicitante, hechos que se comprobarán en el curso de la tramitación del presente recurso.
F.- Pero la contumaz voluntad de la Administración de dar curso al proyecto Ralco, a cualquier precio, queda en evidencia con la dictación del artículo primero transitorio del referido Decreto Supremo N°30, publicado el 3 de Abril de 1997. Una circunstancia sobreviniente obligó a la Administración a tratar de salvar las ilegalidades acumuladas en la tramitación del proyecto Ralco y de otras iniciativas similares. En efecto, el fallo de la Excma. Corte Suprema de fecha 19 de Marzo de 1997 puso en pública evidencia la ilícita actuación de CONAMA y sus órganos desconcentrados al resolver en el conocido caso Trillium: "Que, como ya se dijo, no se encuentra vigente la Ley 19.300, en cuanto a los Estudios de Impacto Ambiental y, al no estarlo, mal podía la entidad recurrida dictar la Resolución objetada por esta vía, basándose en antecedentes que, por ahora, no están contemplados en la Ley y, al hacerlo, es evidente que ella incurrió en una actuación ilegal. En efecto, al actuar en la forma descrita, la recurrida (CONAMA) infringió los artículos 6 y 7 de la Constitución Política de la República que establecen que los órganos del Estado deben someter su acción a la Constitución y a las normas dictadas conforme a ella. Asimismo estos órganos deben actuar válidamente dentro de su competencia y en la forma que prescriba la ley..." (Recurso de Protección Rol Nº 2.732-96, 19 de marzo de 1997, considerando 6).
El Reglamento del SEIA fue dictado con premura el 27 de Marzo último, 8 días después de la Sentencia aludida, y publicado en el Diario Oficial el 3 de Abril pasado, pero como se hiciera notar durante su dictación que la tramitación concerniente a la solicitud de ENDESA no se ajustaba a disposiciones que a su tiempo se hubieran encontrado vigentes, se consideró necesario incluir dentro del Reglamento un Artículo 1º Transitorio a objeto de obtener una aparente convalidación de las tramitaciones llevadas a cabo en virtud de disposiciones legales que aún no podían causar efecto.
Esta disposición transitoria señala expresamente que : "Aquellos proyectos o actividades cuya evaluación de impacto ambiental se encuentre en trámite a la fecha de entrada en vigencia del presente Reglamento, continuarán tramitándose de acuerdo al procedimiento contemplado en la Ley y en el presente Reglamento". De esta manera se pretende convalidar y sanear los actos administrativos ilícitos emanados de CONAMA en las tramitaciones negociadas, durante el tiempo en que careció de facultades para evaluar por encontrarse suspendida la aplicación de la Ley 19.300 en virtud de la falta de Reglamento. Así, el citado artículo transitorio convalidante de actuaciones previas nulas, de nulidad de derecho público, incurre, a su vez, en una flagrante inconstitucionalidad e ilegalidad.
En efecto, resulta a todas luces inconstitucional el pretender convalidar actos nulos, como son los dictados ilícitamente por CONAMA. Se viola abiertamente el artículo 6º, inc. 1º y 7º de nuestra Constitución Política, así como el propio artículo 13 de la Ley 19.300, que obliga tanto al sujeto privado -proponente- como al órgano público -CONAMA y/o COREMA- someterse tanto en la elaboración como en la aprobación de un proyecto al Reglamento sobre impacto ambiental.
En síntesis, el artículo transitorio del Reglamento del sistema de evaluación de impacto ambiental, al pretender la convalidación de los actos nulos de derecho público llevados a cabo por la persona jurídica administrativa "Comisión Nacional del Medio Ambiente", vulnera el derecho constitucional de los recurrentes a la igualdad ante la ley, consagrado en el artículo 19 Nº 2 de nuestra Constitución Política.
En efecto, al pretender convalidar los actos nulos de CONAMA, se crea una abierta desigualdad frente al ordenamiento jurídico, ya que existirían ciertas personas (particulares y personas jurídicas administrativas), que gozan del privilegio de estar exentas de cumplir con las normas constitucionales y legales que rigen su actuar, mientras que las demás, deberán enfrentarse con todo el rigor del derecho. Un privilegio como el que inconstitucionalmente intenta establecer para CONAMA la disposición reglamentaria citada, repugna a los principios básicos del Estado de Derecho democrático.
G.- CONAMA, en su Resolución Exenta 010/97, justificando su pronunciamiento, hace mención reiterada de las disposiciones contenidas en el Reglamento aludido, el que leal y efectivamente no pudo considerar en su tramitación iniciada en 1994, por haberse dictado dicho Reglamento sólo semanas antes de su dictamen final. CONAMA ha citado el Reglamento con el único objeto de cubrir con aparente legalidad la postura en vigencia de la aplicación de la Ley que se encontraba suspendida. Para ello invoca el artículo primero (y único) transitorio del Reglamento, artículo que es absolutamente antijurídico por inconstitucional e ilegal. En efecto, la Administración en uso de la potestad reglamentaria no puede disponer una vigencia retroactiva de la Ley en contra de lo establecido por el Legislador. Sostener lo contrario equivale a decir que corresponde a la Administración señalar los efectos de la Ley en cuanto al tiempo.
De todo lo expuesto se concluye en forma fehaciente que con anterioridad al día 3 de abril de 1997, fecha de publicación del citado Reglamento, la Comisión Nacional del Medio Ambiente carecía de atribuciones legales para gestionar el Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental.
Esta conclusión ha sido recogida integramente por la Jurisprudencia de nuestra Excma. Corte Suprema, como en la citada sentencia de fecha 19 de marzo de 1997, recaída en el Recurso de Protección Rol Nº 2.732-96, que ha declarado la ilegalidad de las actuaciones de la Comisión Nacional del Medio Ambiente o sus órganos desconcentrados, en lo concerniente al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental, antes de la publicación del citado Reglamento.
III Amenaza al ejercicio del derecho al dominio sobre tierra indígenas consagrado en el artículo 19 N°24 de la constitución en relación con el artículo 13 de la Ley 19.253.La Resolución de CONAMA, si bien reconoce que es deber del Estado y en particular de todos los Servicios e Instituciones Públicas llevar adelante el mandato general de la Ley 19.253, cual es respetar, proteger, y promover el desarrollo indígena, sus culturas, familias y comunidades y proteger las tierras indígenas, en los hechos viola flagrantemente este mandato al admitir a tramitación y aprobar favorablemente un proyecto que implica gravar casas habitaciones de familias indígenas y la tierra necesaria para la subsistencia, lo que está expresamente prohibido por la Ley 19.253, Art. 13, inciso 2°.
La Resolución Exenta N°010/97 de CONAMA, que impugnamos, se inserta dentro de una definida política de hechos consumados, que guardando las apariencias de legalidad no persigue otro objetivo que doblegar la voluntad de los pehuenches y de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), organismo del Estado encargado legalmente de promover el desarrollo integral de las personas y comunidades indígenas y de velar por la protección de sus tierras.
La Resolución contiene extensas y reiterativas consideraciones destinadas a dos fines. Por una parte, a desdibujar, con una historia oficial, la historia real de presiones, influencias y conminaciones ilegítimas en que incurrió la Administración y la empresa privada proponente. Por otra parte, a estrechar el campo de decisión que le corresponde a la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), pretendiendo inducir su actuar a ser un mero canal de aprobación de permutas de tierras indígenas. Así, en el considerando 7.3, cuarto párrafo, se lee: "El D.S. N°30, de 1997, Reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental no incluye entre los permisos ambientales la permuta de tierras contenido en el artículo 13 de la Ley 19.253, no constituyendo éste un permiso ambiental. Por lo tanto, en su otorgamiento no se deben considerar factores ambientales al aprobar un proyecto en general, sin perjuicio de aquellos elementos sociales, económicos y culturales que deben considerarse y que a juicio de la Corporación Nacional de Desarrollo Indígena (CONADI), como órgano competente, le corresponde eventualmente evaluar para la autorización específica de la permuta de cada propiedad" (página 17/66). Agrega, más adelante: "La evaluación y aprobación de las permutas constituyen un proceso distinto y separado del de Evaluación de Impacto Ambiental. La evaluación de las permuta por parte de CONADI podría requerir no sólo un análisis detallado, y caso a caso (para la permuta de cada unidad familiar) de la valorización económica de los bienes inmuebles involucrados, lo que no se requiere para la evaluación ambiental, sino que también podría incluir conceptos tales como el costo de oportunidad de las tieras cuya inundación haría factible el proyecto hidroeléctrico, consideración que CONAMA, en el contexto de la Evaluación de Impacto Ambiental esta inhabilitada para realizar" (negrita es nuestro).
La Resolución contradice lo dicho en este párrafo al agregar que CONAMA también "ha tenido en consideración los instrumentos privados reservados suscritos por los interesados ante dos testigos respecto de las medidas de compensación propuestas" (página 18/66, cuarto párrafo). Con ésto, CONAMA se contradice a sí misma, e incurre en la absoluta impropiedad de otorgarle validez a los instrumentos privados obtenidos por ENDESA sobre permutas de tierra.
A este respecto, acompañamos copia de la carta firmada a Endesa, con fecha 2 de Julio de 1996, por don Juan Quipaiñan Piñaleo, copropietario de la hijuela Q69, a cuyo favor recurrimos, pues simboliza la forma adulterada en que se obtuvieron estas manifestaciones de consentimiento, pues ENDESA presentó la construcción de la represa Ralco como un hecho consumado, definitivo, frente al cual el comunero indígena sólo podía aspirar a medidas de compensación, como queda en evidencia en el primer párrafo de la carta dirigida a Endesa: "comunico a Uds. que he sido informado que mi predio está totalmente afectado por la represa Ralco. Informo a Uds. que estoy dispuesto a entregar mi predio, recibiendo como compensación dos soluciones separadas...". Pero, igualmente, acompañamos carta de fecha 15 de Junio de 1997, suscrita por el mismo Juan Quipaiñan Piñaleo, en que él comunica a ENDESA que: "Hace algún tiempo, les firmé a Uds. un papel en que manifestaba mi intención de aceptar vuestra oferta de permutar mi predio, para permitir la construcción de una central hidroeléctrica. He estudiado detallamente los antecedentes de la proposición de Uds, y he conocido referencias y datos que Uds. no me comunicaron, y que ahora me permiten comprender que no estoy obligado a aceptar vuestra proposición. Por lo antes expuesto, les ruego se sirvan tenerme por desistido de mi aceptación de acceder a la permuta de mi tierra, porque ello significaría prácticamente renunciar a mi cultura y a mis derechos como ciudadano chileno y como miembro del pueblo Mapuche-Pehuenche".
Los recurrentes estamos en concocimiento cierto que otros pehuenches residentes de las comunidades indígenas han suscrito cartas de desistimiento similares a la ya transcrita, lo que es un signo inequívoco del engaño de que fueron víctimas. En el curso de la tramitación del recurso, se pondrán a disposición de V.S.I. los antecedentes que reunamos en tal sentido.
En síntesis, como expresamente lo reconoce y declara la Resolución de Conama que impugnamos, el proyecto hidroeléctrico sólo se haría factible si las tierras indígenas son inundadas. Por tanto, éste es un punto esencial para la realización del proyecto. Absolutamente inútil e innecesario sería el estudio de impacto ambiental si las tierras indígenas no pudiesen ser inundadas. Desde luego esta cuestión jurídica esencial pasa a ser un hecho que CONAMA no sólo no podía desconocer, sino que estaba obligada a considerar como cuestión previa, pues de otro modo su resolución quedaba sujeta a la condición suspensiva de aprobarse - en la forma y mecanismos establecidos por la ley - las permutas de terreno que harían factible el proyecto.
Ni la Ley General de Bases del Medio Ambiente ni la Ley Indígena autorizan o facultan a sus órganos las realización de expropiaciones. Por el contrario, el último cuerpo legal establece restricciones a las facultades del dominio o derecho de propiedad como modo legal de protección de las tierras indígenas. En forma completamente ilegítima y abusiva se ha dado el alcance a la Resolución de Conama, como si fuese un principio de enajenación de las tierras indígenas, violándose así el artículo 19 N°24 de la Constitución que establece que "Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad sobre que recae o de alguno de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de la ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador".
Este principio constitucional se vulnera cuando se da por hecho que el o los indígenas deberán dejar sus tierras porque el proyecto que implica su inundación va adelante y, que no tienen más alternativa que aceptar "la compensación generosa" que se les ofrece a cambio de la entrega de su propiedad. Es un hecho público y notorio que ENDESA ha comunicado que iniciará en Septiembre próximo los trabajos de construcción del embalse de Ralco, así como la Comisión Nacional de Energía anuncia que la Central Hidroléctrica entrará en funciones en 1999, planteándose así como un hecho consumado su construcción.
La verdad de las cosas es que por la vía fáctica se pretende defraudar el sentido y contenido claro de la Ley Indígena, pues el proyecto carece de toda vialidad jurídica, como se pasará a demostrar.
En efecto, el artículo 13 de la Ley 19.253 establece que las tierras indígenas "por exigirlo el interés nacional, gozarán de protección de esta ley y no podrán ser enajenadas, embargadas, gravadas, ni adquiridas por prescripción, salvo entre comunidades o personas indígenas de una misma etnia".
"No obstante, se permitirá gravarlas, previa autorización de la Corporación. Este gravamen no podrá comprender la casa-habitación de la familia indígena y el terreno necesario para su subsistencia.
"Igualmente las tierras cuyos titulares sean Comunidades Indígenas no podrán ser arrendadas, dadas en comodato, ni cedidas a terceros en uso, goce o administración.
"Las de personas naturales indígenas podrán serlo por un plazo no superior a cinco años. En todo caso, éstas con la autorización de Corporación, se podrán permutar por tierras de no indígenas, de similar valor comercial debidamente acreditado, las que se considerarán tierras indígenas, desafectándose las primeras.
"Los actos y contratos celebrados en contravención a este artículo adolecerán de nulidad absoluta".
Las tierras que se pretenden inundar pertenecen a comunidades y/o personas naturales indígenas, no pudiendo, por estar comprometido el interés nacional, respecto de las primeras -tierras de una comunidad- en caso alguno ser enajenadas o gravadas, ni ser dadas en arriendo o en comodato ni cedidas a terceros. La CONADI sólo tiene facultades limitadas, pudiendo autorizar que se graven tierras de personas naturales indígenas y su permuta por tierras no indígenas, pero siempre que no se comprenda la casa-habitación ni el terreno necesario para su subsistencia. La ley expresamente limita la actuación de este órgano público, a fin de prevenir la repetición de actos históricos de usurpación de sus tierras que han sufrido los pueblos indígenas, impidiéndose que asi se reduzcan más aún las tierras en que residen y desarrollan su vida y cultura.
Lamentablemente, sin embargo, enfrentamos un nuevo y actual esfuerzo, concertados por poderosos intereses, tendientes a torcer y/o burlar el sentido claro de la Ley Indígena, cuyo fin compartido por toda la comunidad nacional, expresada en la unanimidad del congreso Nacional, era mitigar en parte la deuda histórica que tiene la sociedad y Estado de Chile con las "agrupaciones humanas que existen en el territorio nacional desde tiempos precolombinos, que conservan manifestaciones étnicas y culturales propias siendo para ellos la tierra el fundamento principal de su existencia y cultura" (art.1° Ley 19.253).
POR TANTO,
por lo expuesto y conforme a lo dispuesto en los artículos 19° Nº 2 y 24, 20 de la Constitución Política, artículos 8, 13 y 1º transitorio de la Ley 19.300, sobre Bases Generales del Medio Ambiente, artículos 1, 13, 19, 34 de la Ley 19.253, sobre Protección, Fomento y Desarrollo de los Indígenas,
ROGAMOS A V.S.I.: tener por presentado recurso de protección en favor de don Juan Quipaiñan Piñaleo, mapuche-pehuenche, copropietario de la hijuela Q69, de la Comunidad Quepuca Ralco y de todos los indígenas que son directamente afectados en sus derechos constitucionales, habitantes de las comunidad Quepuca Ralco y Ralco Lepoy, en contra de la Resolución Exenta N°010/97, de fecha 6 de Junio de 1997, de la Comisión Nacional del Medio Ambiente, persona jurídica administrativa de derecho público, representada por su Directora Ejecutiva, doña Vivianne Blanlot Soza, ambos ya individualizados, acogerla a tramitación y, en definitiva, declarar la ilegalidad y arbitrariedad de dicha resolución, ordenando que se deje sin efecto, adoptando las demás medidas que estime pertinente para acudir en protección del y los afectados, con costas.
PRIMER OTROSI: ROGAMOS A V.S.I. tener por acompañados los siguientes documentos:
- 1.- Resolución Exenta N° 010/97, de 6 de Junio de 1997, suscrita por la Directora Ejecutiva de la Comisión Nacional de Medio Ambiente
- 2.- Recorte del Diario La Tercera, página 27, del lunes 9 de Junio de 1997, bajo el título "Hoy puede ser un día clave para Ralco", con subtítulo "Conama notificará a Endesa que estudio fue aprobado.
- 3.- Acta General de Acuerdos para el Proceso de Evaluación de Impacto Ambiental del proyecto Central Hidroeléctrica Ralco", suscrito el 1° de Septiembre de 1995 por ENDESA y CONAMA;
- 4.- Fallo de la Excma. Corte Suprema de fecha 19 de Marzo de 1997 dictado en el Recurso de Protección Rol Nº 2.732-96;
- 5.- Fotocopia simple de carta de don Juan Quipaiñan Piñaleo, de fecha 2 de Julio de 1996, dirigida a ENDESA sobre intención de permuta.
- 6.- Copia autorizada de carta de don Juan Quipaiñan Piñaleo, de fecha 15 de Junio de 1997, dirigida a ENDESA en que comunica su desistimiento a su aceptación de acceder a la permuta de su tierra, por las consideraciones que señala.
SEGUNDO OTROSI: ROGAMOS A V.S.I. se sirva oficiar a la Comisión Nacional del Medio Ambiente, a fin de que remita a V.S.Iltma. todos aquellos instrumentos privados reservados, acompañados por ENDESA conjuntamente con el primer Addendum al Estudio de Impacto Ambiental del Proyecto "Central Hidroeléctrica Ralco", presentado a CONAMA, suscritos por propietarios y comuneros pehuenches en que manifiestan su disposición de permutar o abandonar sus tierras debido a la construcción de la represa de Ralco.
TERCER OTROSI: ROGAMOS A V.S.I. ordenar se tenga presente que venimos en designar como abogados patrocinantes a don Gonzalo Bulnes Aldunate y a don Roberto Celedón Fernández, patentes profesionales al día, ambos domiciliados en Phillips 16, 5° piso, oficina X, Santiago, a quienes también les conferimos poder para actuar en el presente recuso, en nuestra representación, de manera conjunta o separada, indistintamente.
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