Equipo Nizkor - Recurso de queja ante la Sala de lo Penal contra la decisión del magistrado en el caso Couso.

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02abr14

Recurso de queja ante la Sala de lo Penal contra la decisión del magistrado en el caso Couso

FISCALIA DE LA AUDIENCIA NACIONAL
SUMARIO 27/2007.
JDO. CENTRAL Nº1
AUDIENCIA NACIONAL
A LA SALA
EL FISCAL, habiéndosele notificado el auto de 27-3-2014 por el que el Instructor rechaza el recurso formulado por esta Fiscalía contra su auto de fecha 17 marzo (dictados ambos en el Sumario 27/07 del Juzgado Central de Instrucción nº 1), recurso en el cual se solicitaba la declaración de nulidad del auto de 17-3-2014, así como la conclusión del sumario y la elevación de las actuaciones a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para que, en cuanto órgano legalmente competente, resolviese sobre el trámite previsto en la Disposición Transitoria Única de la LO 1/2014 de 13 de marzo, formula al amparo de los arts. 213, 218, 219 inciso 2° y 220 inciso final de la LECriminal recurso de queja contra el indicado auto ante la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, como Tribunal superior competente del Juzgado Central de Instrucción nº 1, en atención a los hechos y razonamientos jurídicos que a continuación se exponen:
A) Antecedentes de hecho:
1. El Juzgado Central de Instrucción n° 1 dictó auto de fecha 17 de Marzo en el sumario 27/07 seguido por los delitos de homicidio y/o asesinato, y contra las personas y bienes protegidos en caso de conflicto armado en relación a la muerte del ciudadano español José Couso en Bagdad (Irak), en cuya parte dispositiva se resuelve: "inaplicar en la presente causa los apartados 4 a) y 5 del art. 23 de la LOPJ, reformada por la LO, así como su disposición transitoria única; sin que haya lugar al sobreseimiento y archivo de la presente causa (se adjunta copia del auto como anexo I)".
2. El Ministerio Fiscal interpuso recurso de reforma contra el mencionado auto en fecha 19 de Marzo solicitando la declaración de nulidad del mismo conforme al art. 238.1° de la LOPJ por vulneración de las normas de competencia funcional establecidas en la LECriminal, así como la conclusión del sumario y la elevación de las actuaciones a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional para que resuelva lo procedente sobre el trámite previsto por la Disposición Transitoria Única de la LO 1/2014 de 13 de Marzo en relación con los arts. 627 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, y se permita a las partes acudir a la vía de la cuestión de inconstitucionalidad (se adjunta copia del escrito de recurso como anexo II).
3. El Juzgado Central de Instrucción n° 1 por auto de 27 de Marzo desestima el recurso de reforma interpuesto por el Ministerio Fiscal, al carecer de sentido, y resuelve no haber lugar a reformar el auto de 17 de Marzo de 2014, sin que haya lugar a la conclusión del sumario y subsiguiente elevación de actuaciones a la Sala de lo Penal de esta Audiencia Nacional (se adjunta copia del auto como anexo III).
B) Fundamentos jurídicos del recurso:
1º. A modo de reflexión inicial, el Ministerio Público quiere dejar constancia de su absoluto desacuerdo, no solo con la parte dispositiva del auto que se impugna sino también con el andamiaje jurídico, tan inusual como equivocado, que el Instructor ha construido para mantener a toda costa una competencia que funcionalmente no le corresponde, soslayando, dicho sea de paso, cualquier norma legal vigente, sea sustantiva, procesal u orgánica. Una forma de proceder difícilmente compatible con la tarea de interpretación y aplicación de las leyes que identifica a la función jurisdiccional en un Estado de Derecho, pues en cierto modo se sitúa en un ámbito competencial que el ordenamiento jurídico reserva de forma exclusiva y excluyente a quienes constitucional mente tienen atribuida la función de creación, aprobación y derogación de las leyes (las Cámaras legislativas), y su inaplicación en cuanto las mismas vulneren preceptos constitucionales (el Tribunal Constitucional).
Solo desde una lectura interesada y sesgada del remedio impugnativo formulado por la Fiscalía, y una llamativa confusión conceptual, se pueden explicar las afirmaciones que realiza el Instructor acerca de la ¡nviabilidad procesal del recurso y de la supuestamente incongruente posición jurídica del Ministerio Público en relación con el asunto en cuestión. Y lo hace sin escatimar epítetos escasamente neutrales y equilibrados: que el recurso del Fiscal carece de sentido (parte dispositiva del auto y fundamento jurídico 6º en pag. 8); que el Fiscal está de acuerdo con la inaplicación de los arts. 23.4.a) y 5 de la LOPJ, y de la disposición transitoria única de ta ley orgánica 1/2014 (fundamento jurídico 1º en pág. 2, fundamento jurídico 2º en pág. 3, y fundamento jurídico 6º en pág. 8); que la actuación del Fiscal puede definirse como paradójica y contradictoria (fundamento jurídico 4º en pág. 6); o que su solicitud resulta contraria y/o contraviene lo dispuesto en la LECriminal (fundamento jurídico 4º en páginas 4 y 5).
A ello responderemos en los siguientes apartados, no sin antes señalar que el recurso del Fiscal no entró a analizar, y mucho menos a discutir, los argumentos jurídicos expuestos por el Instructor en su auto de 17-3-2034 para justificar la inaplicación de la ley orgánica 1/2014 (vigente desde el 15 de Marzo) por una razón más que evidente: la manifiesta y palmaria falta de competencia funcional del Instructor para resolver sobre el trámite que establece la Disposición Transitoria Única de la ley orgánica 1/2014, sustrayendo al órgano legalmente competente (la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) la facultad que la ley le confiere. Es más, el propio Instructor así lo reconoce en el fundamento jurídico 4º (párrafos 3° y penúltimo), pero utiliza un subterfugio de dudosa legalidad -inaplicar directamente una norma con rango de ley orgánica- para impedir que el Tribunal competente se pronuncie sobre tales extremos.
A juicio del Ministerio Público es absolutamente irregular que quien carece de competencia para resolver lo que establece la Disposición Transitoria Única de la ley orgánica 1/2014 se arrogue -en una decisión sin precedentes- la facultad de declarar inexistente e inaplicable la disposición legal en cuestión.
2º. En sus Fundamentos Jurídicos 1º, 2° y 3º reitera el Instructor lo ya dicho en su anterior resolución, esto es, que debe inaplicar la mencionada Disposición Transitoria Única en cuanto la misma contraviene los Tratados Internaciones firmados por España (la IV Convención de Ginebra relativa a la protección de las personas civiles en tiempo de guerra), que son de preferente aplicación frente a la norma interna, teniendo a esta por inexistente c inaplicable.
Igualmente, vierte una serie de valoraciones sobre la posición jurídica de la Fiscalía que en nada coinciden con la realidad, por cuanto el hecho de que no hayamos entrado al fondo del asunto no supone que aceptemos las valoraciones del instructor sobre la interpretación e inaplicación de la norma; además no puede olvidar el Instructor que condición previa e inexcusable para valorar el fondo de un asunto es la competencia del órgano (en sus distintas variantes) y, por tanto, esta es previa a todo lo demás; luego, si en nuestro recurso negábamos la competencia del Juzgado para dictar la resolución que dictó, no podíamos entrar a discutir el fondo de la materia con un órgano manifiestamente incompetente. Esta y no otra ha sido la posición de la Fiscalía cuando centró su recurso en materias formales y competenciales.
Sin embargo, aun cuando el fondo del asunto no sea el objeto central del recurso, es preciso realizar algunas breves puntualizaciones sobre la decisión del Instructor de inaplicar las nuevas normas de jurisdicción introducidas por la ley orgánica 1/2014, en cuanto las considera contrarias a lo dispuesto en el art. 146.1 del IV Convenio de Ginebra.
Quizás el error del Instructor, a la hora de valorar el alcance de la previsión contenida en el antedicho tratado internacional, radica en que no ha realizado la necesaria distinción entre "jurisdicción universal territorial o condicional", que consiste en la obligación de ejercer la jurisdicción cuando el presunto culpable se encuentre en su territorio y "jurisdicción universal facultativa o absoluta", que permite que los tribunales internos de un Estado inicien la instrucción de un proceso aun sin contar con ta presencia del culpable en su territorio. Mientras que en la primera el ejercicio de la jurisdicción es obligatorio en aplicación de la regla "aut dedere aut iudicare" (o entregar o juzgar), en la segunda puede verse limitado por la necesidad de respetar otros principios del derecho internacional.
De la atenta lectura del mencionado artículo se deduce que en su párrafo 2° no se impone la jurisdicción universal obligatoria a los Estados firmantes para cualquier delito cometido fuera de su territorio por personas de distinta nacionalidad, aunque no se encuentren o no residan en aquél, sino que el mismo ofrece una doble alternativa que se ve claramente en la expresión con que comienza el inciso final de dicho precepto: "Podrá también, si lo prefiere, y según las condiciones previstas en la propia legislación, entregarlas para que sean juzgadas por otra Parte...". Esta interpretación se ve confirmada por los Comentarios Oficiales del Comité Internacional de la Cruz Roja al IV Convenio de Ginebra cuando precisan, de forma expresa, que el deber de "buscar" y "hacer comparecer ante los Tribunales", si bien no debe limitarse a los nacionales de cada Estado, debe entenderse referido al espacio de soberanía territorial del Estado en cuestión; así, dicho comentario literalmente dice: "La obligación de las Altas Partes Contratantes de buscar a las personas acusadas de haber cometido violaciones graves les impone un deber activo. Tan pronto como una Parte Contratante toma conocimiento de que se encuentra en su territorio una persona que ha cometido tal infracción, su deber es asegurar que la persona afectada es detenida y perseguida inmediatamente. Deberían iniciarse las actuaciones policiales espontáneamente, por tanto, no solo en ejecución de la petición de otro Estado. El procedimiento judicial debería desarrollarse del mismo modo independientemente de la nacionalidad del acusado...".
La misma conclusión se ha mantenido en el Informe del Secretario general de las Naciones Unidas sobre el "Alcance y aplicación de la Jurisdicción Universal" de 20 de junio de 2011 (A/66/93). Así, en su considerando 123 dice: "en los Convenios no se manifiesta expresamente que esa jurisdicción puede hacerse valer independientemente del lugar de la comisión del delito, si bien, en general se ha interpretado que en tales instrumentos se prevé la jurisdicción universal"; es decir, el informe sostiene que el art.146 del IV Convenio de Ginebra no establece un criterio de persecución universal obligatoria del que derive la jurisdicción de un Estado para conocer de cualquier crimen de guerra cometido fuera de su territorio, cuando el autor del hecho no sea nacional de ese Estado ni tampoco se encuentre en el mismo; esta conclusión, con relación a los crímenes de guerra, se subraya más adelante, cuando se precisa que las normas de derecho internacional correspondientes al Derecho de Guerra no son de aplicación directa y requieren ser reguladas en el Derecho Interno (considerando 131).
En resumen: ningún convenio internacional, y este no es una excepción, prohibe a los Estados establecer en su legislación interna límites al ejercicio de la jurisdicción universal de forma incondicional y absoluta. Es más, las normas reguladoras del ejercicio de la jurisdicción extraterritorial siempre se han ubicado en la legislación orgánica, y no pueden entenderse inexistentes como sostiene el instructor argumentando que cualquier limitación que se introduzca es contraria al derecho convencional.
La cuestión es bien distinta: se trata de determinar si las nuevas normas legales introducen limitaciones o restricciones inaceptables desde una perspectiva constitucional, en cuanto cercenan de forma sustancial derechos constitucionales como el derecho a la tutela judicial efectiva, el acceso a la jurisdicción, la eficaz protección de las víctimas o, incluso, el principio de independencia judicial. Si la respuesta es afirmativa, como "a priori" parece, los órganos judiciales tienen expedita la vía de la cuestión de inconstitucionalidad. Y ese es el trámite que debe seguirse por el órgano competente.
4º. En cuanto a las manifestaciones que se contenían en el recurso formulado sobre la posibilidad de que se plantease la cuestión de inconstitucionalidad, el Instructor responde en su fundamento jurídico 5º de la siguiente manera:

"En cualquier caso, adelantándonos a una posible petición del Ministerio Fiscal en tal sentido y respondiendo a la solicitud alternativa de dichas representaciones, tal solicitud no podría prosperar para el presente caso. Sencillamente porque con la inaplicación de la Transitoria deviene inoperante plantear la cuestión de inconstitucionalidad. Al efecto nos remitimos a los razonamientos jurídicos del auto recurrido; y, además, a la propia razón de la cuestión de inconstitucionalidad que establece la LOTC en su articulo 35, pues para plantear tal cuestión se exige que de la aplicación de la norma cuestionada (la Transitoria) dependa el fallo: lo que no acontece por la inaplicación directa de esa norma. No quiere esto decir que la Disposición Transitoria no sea 'inconstitucional', pues puede serlo para otros casos hoy en trámite en este y otros juzgados; más para el presente caso, al tener, en definitiva, por inexistente la Transitoria, no existe norma de cuya aplicación dependa el fallo."

Como puede verse, el instructor se arroga unas funciones que no le competen en absoluto por cuanto la facultad para 3a interpretación y declaración de inconstitucionalidad de una ley corresponde única y exclusivamente al Tribunal Constitucional como interprete supremo de la Carta Magna (art.l y 2.1.a de la LOTC). A mayor abundamiento, no solo desecha la vía legalmente establecida para neutralizar su aplicación mediante la cuestión de inconstitucionalidad (art. 5 LOPJ), sino que diseña un nuevo mecanismo que la ley no regula consistente en declarar directamente la inexistencia e inaplicabilidad de una norma legal aprobada por las Cortes Generales.
4º. En el Fundamento Jurídico 4º analiza las alegaciones de la Fiscalía respecto a la falta de competencia del Instructor para acordar un sobreseimiento, sea del tipo que sea, cuando estamos en el procedimiento ordinario conocido como "sumario". En este punto se muestra de acuerdo, como no podía ser de otra manera, dado el carácter de indisponibles y de orden público que las normas sobre competencia objetiva y funcional tienen en nuestra legislación procesal.
Ahora bien, la segunda parte del razonamiento jurídico discute y se muestra en contra de la conclusión lógica que se derivaba de la tesis de la Acusación Pública: concluir el sumario y elevar las actuaciones a la Sala de lo Penal, en tanto que Tribunal encargado del enjuiciamiento, para que fuese ella la que determinase la aplicación de lo previsto en el articulo 23.4 y 5 de la LOPJ en su nueva redacción en el trámite que establece la Disposición Transitoria Única de la ley orgánica 1/2014 y, en su caso, abrir el trámite de la cuestión de inconstitucionalidad. Dicha oposición a lo solicitado en nuestro recurso se basa en el tenor literal siguiente:

"Concluir un sumario significa que se han practicado todas las diligencias de instrucción y, como no hay nada más que practicar, el juez "declara terminado el sumario" y eleva la causa a la Sala para su posible enjuiciamiento (o no). Una vez que la causa está en la Sala existe un trámite intermedio en el que la Sala debe oír a las partes y Ministerio Fiscal sobre la conformidad o no con la terminación del sumario. Si están conformes pueden pedir o la apertura del juicio oral o el sobreseimiento. La Sala resuelve a continuación, confirmando o revocando el auto de conclusión y, si confirma, sobre el sobreseimiento o apertura.
Pues bien, en el presente Sumario restan diligencias por practicar (hay tres comisiones rogatorias libradas a las autoridades estadounidenses, de las que aún no se ha obtenido respuesta; entre ellas la declaración indagatoria de los procesados que sin ella, como es sabido, sería imposible concluir el sumario). Es más, incluso se podrían proponer y practicar otras diligencias. Con ello, el sumario no está terminado, y asi resulta imposible concluirlo y elevarlo a la Sala. Si asi se hiciera, lógicamente la Sala revocaría el auto de conclusión y devolvería el Sumario al Juzgado. Es más, ni el Ministerio Fiscal ni las partes pueden estar conformes con la terminación del Sumario, pues las diligencias acordadas lo han sido con la adhesión de los mismos. Faltaría, pues, el presupuesto previo de la conformidad con la terminación del Sumario. Con ello, la Sala nunca podría pronunciarse sobre el sobreseimiento de la causa."

Es decir, la negativa a concluir y elevar los autos a la Sala radicaría en el hecho de que las actuaciones están inconclusas; y nada más lejos de la realidad, como lo demuestra el detenido examen de la propia causa; así, desde la STS de fecha 13-7-10, que dejó sin efecto el sobreseimiento que acordó la Sala el 23-10-09, se han practicado las siguientes diligencias:

a) Providencia de 29-7-10 acordando la Inspección ocular en Bagdad, comisión rogatoria internacional a las autoridades del Departamento de Justicia de los EEUU para que remitan testimonio íntegro de los expedientes incoados en los Departamentos de Justicia y Defensa por estos hechos, y otra comisión rogatoria internacional a las mismas autoridades para que se tomase declaración testifical a la militar estadounidense Adriane Kinne.
b) Auto de 29-7-10 acordando la busca y captura de los 3 militares americanos acusados de estos hechos.
c) Comisión rogatoria internacional de fecha 18-10-10 a las autoridades de los EEUU para que se tome declaración a los 3 militares inculpados así como reiterando el requerimiento hecho mediante providencia de 29-7-10.
d) El 28-1-11 se realiza por la comisión judicial la inspección ocular en Bagdad.
e) El 2-2-11 se solicita al Ministerio de Defensa que realice una pericial técnica sobre los dispositivos de visión de los blindados usados en la comisión de estos hechos.
f) El 25-3-11 se presenta el Informe pericial antes solicitado al Ministerio de Defensa.
g) El 27-4-11 se señala la declaración testifical de la directora del programa informativo "Democracy Now" Amy Goodman.
h) El 4-10-11 se dicta Auto de Procesamiento contra 3 militares americanos.
i) El 4-10-11 se libra comisión rogatoria internacional a las autoridades de los EEUU para que notifiquen a los procesados su procesamiento así como para que se les tome declaración indagatoria.
j) El 21-2-13 se dicta providencia acordando librar nueva comisión rogatoria internacional a los EEUU para que se tome declaración a Adriane Kinne (reiterando la expedida en fecha 29-7-2010).

Eos hechos hablan por sí solos. Desde la última fecha indicada no se ha practicado ni se ha solicitado la práctica de diligencia de investigación de ningún tipo; por lo tanto no parece lógico que el Instructor se ampare en la presunta necesidad de seguir investigando cuando desde hace más de un año no se ha hecho nada en este ámbito; y ello es así por cuanto todo lo que se necesitaba para dictar un procesamiento (como así se hizo) ya se realizó; se han acumulado los elementos de investigación que el juzgado ha estimado como necesarios y suficientes para imputar mediante un Auto de procesamiento a las personas en las que ha visto indicios suficientes. Por tanto: ¿qué queda por practicar?; la respuesta es clara: absolutamente nada, salvo que se pretenda mantener abierto un proceso de manera indefinida y eso, evidentemente, es contrario a las leyes procesales.
En resumen, han transcurrido dos años y medio sin que el instructor haya practicado ninguna nueva diligencia (únicamente ha reiterado con fecha 21-2-2013 una ya acordada con anterioridad), se ha constatado meridianamente que las Autoridades de los Estados Unidos ni van a colaborar ni van a cumplimentar las solicitudes de auxilio judicial (lo que ha motivado ya a instancias del Ministerio Público una excitación al Gobierno para que denuncie el incumplimiento del tratado bilateral), y los procesados se encuentran en rebeldía.
Es absolutamente incierto, por otra parte, que el sumario no se pueda concluir si no se ha recibido declaración indagatoria a los procesados, como el instructor sostiene paladinamente en el fundamento jurídico que se ha transcrito literalmente en párrafos anteriores. Si así fuera jamás podrían concluirse un buen número de sumarios, en particular todos aquellos en los que los procesados han sido declarados en rebeldía por encontrarse en paradero desconocido. No es ésta la práctica habitual de este órgano judicial instructor, que en el resto de los casos sin excepción alguna cuando concurren similares circunstancias se apresura, a veces con inusitada rapidez y sin demasiado celo investigativo, a declarar concluido el sumario y cumplir escrupulosamente con la previsión legal que establece el art. 840 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dentro de las normas reguladoras del procedimiento contra reos ausentes: "si la causa estuviere en sumario, se continuará hasta que se declare terminado por el Juez o Tribunal competente, suspendiéndose después su curso y archivándose los autos ...."
La conclusión no puede ser más evidente: no hay razón alguna para mantener indefinidamente abierto el sumario ni hay causa alguna que impida su conclusión contraviniendo manifiestamente la praxis judicial y la legalidad procesal (art. 324 de la ley de enjuiciamiento criminal), salvo que se quiera soslayar el trámite procesal previsto por la Disposición Transitoria Unica en relación con los arts. 627 y ss. de la LECriminal para evitar que el Tribunal se pronuncie.
Tampoco parece ocioso aclarar que, aun cuando el sumario se concluya y se remita al Tribunal competente, ni el auto de procesamiento de los presuntos autores, ni las órdenes internacionales de detención acordadas respecto a los mismos van a quedar, en principio, sin efecto hasta que el Tribunal adopte la resolución que proceda en el caso.
5º. Resulta, cuando menos, soiprendente que en su afán por no perder la competencia sobre el asunto -una competencia que legalmente no le corresponde- el instructor razone en su fundamento jurídico 4º, pág. 5: "otra cosa sería que las diligencias pendientes de practicar no puedan practicarse, más ello no daría lugar a la conclusión del sumario sino simplemente al "archivo provisional" en este juzgado; de forma que si en un futuro pudieran practicarse se levantaría ese archivo. No son pocos los sumarios que en los Juzgados centrales de instrucciones que se encuentran archivados provisionalmente, en espera, por ejemplo, de hallar a los procesados que se encuentran rebeldes".
Debería saber el Instructor que ese trámite de archivo provisional en el sumario por parte del propio Juez de instrucción no existe en nuestra legislación procesal vigente.
Así, cuando los procesados se encuentran en rebeldía (y así sucede en el presente caso), el trámite que establece la ley de Enjuiciamiento Criminal es que se declare terminado el sumario y que el Tribunal del juicio (Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional) acuerde la suspensión de la causa, dado que no es posible el enjuiciamiento, y el archivo de la misma hasta que sean habidos los procesados. Así lo dispone expresamente el art. 840 de la LECriminat cuya redacción literal ha sido expuesta con anterioridad.
Quizás se refiera el Instructor ai antiguo procedimiento conocido como "sumario de urgencia", que entró en vigor por ley de 8 de Junio de 1957 reguladora del procedimiento de urgencia para determinados delitos (modificado posteriormente por ley de 8 de Abril de 1967), hasta que fue derogado por ley orgánica 7/1988 de 28 de Diciembre, en el que se le atribuía al Instructor la facultad de decretar el sobreseimiento y archivo provisional (art. 795 de la LECriminal), que no libre, de la causa instruida conforme a esas previsiones. Esto explica que muchos sumarios de urgencia, a diferencia de los ordinarios, fueran archivados provisionalmente por los Jueces de instrucción durante la vigencia de aquellas normas ante la rebeldía de los procesados (particularmente en asuntos de terrorismo), pero desde hace más de 25 años esa facultad de archivo provisional le está vedada al Instructor en la legislación procesal vigente -por expresa derogación de la norma- cuando el procedimiento que se tramita es el sumario ordinario. Huelga cualquier otro comentario al respecto.
6º. Llama también poderosamente la atención el intento del Instructor de deslegitimar la actuación del Ministerio Fiscal al atribuirle una postura contradictoria, utilizando algunos ejemplos con los que justificar la inviabilidad de! trámite que prevé la Disposición Transitoria Única y sosteniendo que en ningún otro caso ha hecho una petición equivalente {fundamento jurídico 4º, pág. 6).
La pretendida inoperancia de la Disposición Transitoria Única que el instructor intenta justificar acudiendo a la cita de un par de ejemplos relacionados con operaciones de narcotráfico organizado con incautaciones de drogas en alta mar no es tal. Aunque el tenor literal de la norma establezca que las causas serán sobreseídas, teniendo en cuenta que si concurren los requisitos establecidos la causa debe continuar, parece lógico y razonable que en ese mismo trámite el órgano competente resuelva en un sentido o en otro. De modo que si concurren los presupuestos que legitiman el ejercicio de la jurisdicción extraterritorial (arts. 23.2, 3 y 4 LOPJ) bastaría con decidir en una interpretación razonable de la ley la continuación del procedimiento, sin necesidad de acordar previamente el sobreseimiento para no dilatar ni perjudicar el proceso. De esta manera, si la causa fuera sumario ni el procesamiento, ni las medidas cautelares ni las diligencias acordadas quedarían sin efecto hasta que el Tribunal resolviera sobre ese trámite, y solo si éste acordase el sobreseimiento por falta de jurisdicción la instrucción devendría absolutamente ineficaz.
Con idéntico afán ilustrativo, quizás debiera conocer el Instructor que la Fiscalía de la Audiencia Nacional sostiene la misma posición jurídica en esta y en las restantes causas en las que se le ha dado traslado a los efectos previstos por la ley orgánica 1 /2014, tanto en este como en los demás Juzgados centrales de instrucción: solicitud de conclusión del sumario y elevación a la Sala de lo Penal para que decida como órgano competente en aplicación de la Disposición Transitoria Unica sobre el sobreseimiento, la continuación del procedimiento por concurrir las condiciones requeridas para ello o, en su caso, posible planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad (por ejemplo, sumario 63/08 JC1 n° 2 -caso Tíbct, sumario 73/09 JCI n° 2 -caso Falún Gong, sumario 56/09 JCi n°2-caso SS-Totenkopf, sumario 3/08 JCI n° 4 -caso Ruanda, sumario 19/97 JCI nº 5 -caso Carmelo Soria, y sumario 97/2010 JCI n° 6 -caso Ellacuría).
La singularidad en la actuación debiera predicarse, quizás, del órgano judicial recurrido que, a diferencia de los restantes órganos judiciales instructores de la Audiencia Nacional -los cuales sí han dado traslado al Ministerio Público para informar con carácter previo en todos los casos similares, al igual que lo ha hecho este instructor en las diligencias previas 331/1999 (caso Guatemala), ha optado por dictar un auto arrogándose competencias que no tiene, ni para resolver sobre el fondo ni para inaplicar normas legales en vigor.
7º. Por último, es obligado salir al paso de lo que el Instructor denomina -en los párrafos finales del fundamento jurídico 4º- "laguna legal" o falta de previsión del legislador sobre el tipo de sobreseimiento que debería acordarse y el órgano judicial que debe resolver su procedencia o improcedencia, para concluir de forma tan sorpresiva como sorprendente que debe respetarse al máximo el principio de legalidad, y que la norma en cuestión ni establece el órgano competente ni la ciase de sobreseimiento (libre o provisional), además de no concurrir ninguno de los supuestos legales previstos en nuestra legislación (arts. 637 y 641 LECrim).
Naturalmente, en esa supuesta situación de indefinición legal y siguiendo el peculiar hilo argumental que se emplea a lo largo y ancho de la resolución, la consecuencia no puede ser otra -una vez más- que preterir la aplicación de la normativa procesal vigente y, en consecuencia, rechazar la nulidad solicitada por el Fiscal.
Pues bien, debe precisarse que el art. 23 de la LOPJ jamás ha indicado en las sucesivas reformas de que ha sido objeto cual es el órgano competente para resolver sobre el sobreseimiento. No lo hace la ley orgánica 1/2014, pero tampoco lo hizo la ley orgánica 1/2009 cuando estableció algunos límites al ejercicio de la jurisdicción extraterritorial por los Tribunales españoles.
Y no lo hicieron porque la determinación del órgano judicial funcionalmente competente para resolver según la naturaleza del procedimiento (Juez de instrucción o Tribunal) viene establecida por la ley procesal vigente. No es necesario, pues, que el art. 23 de la LOPJ o la Disposición Transitoria Unica determinen cual es el órgano competente porque las reglas de competencia funcional se incluyen en la ley de Enjuiciamiento Criminal, y estas no dejan margen a la duda. El art. 627 LECriminal, inciso final, aplicable al procedimiento ordinario (sumario) atribuye ai Tribunal encargado del enjuiciamiento la competencia para resolver sobre el "sobreseimiento de cualquier clase", como así reconoce el propio Instructor en el fundamento jurídico 4º.
Si este debe ser libre o provisional, o no debe serlo en ningún caso será el Tribunal el que lo decida, pero no está de más recordar que el respeto al principio de legalidad pasa por acatar la legalidad procesal sobre las reglas de competencia funcional en el procedimiento penal, que es lo que siempre ha pretendido el Ministerio Público.
En síntesis: resulta evidente que es el propio Instructor quien, invocando el principio de legalidad e incurriendo en patente contradicción, trata de sortear las normas de competencia funcional quebrantando de esta manera la legalidad que dice defender.
Por todo lo anteriormente dicho, se interesa la estimación del presente recurso de queja y, en consecuencia, se dicte una resolución por la que se ordene al instructor concluir el presente sumario para su elevación a la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a los efectos previstos en la Disposición Transitoria Unica de la Ley Orgánica 1/2014 de 13 de marzo de modificación del art. 23 de la LOPJ: resolver sobre el sobreseimiento, o la continuación del procedimiento si se cumplen las condiciones requeridas por la ley o, en su caso, el planteamiento de la cuestión de inconstitucionalidad de la citada ley orgánica.
Madrid a 2 de Abril de 2014
FDO: EL TENIENTE FISCAL, JESÚS ALONSO CRISTÓBAL
OTROSI DICE : Aun cuando en la notificación del auto de 27 de Marzo se dice que contra el mismo cabe recurso de apelación, dado que el citado recurso no está previsto expresamente en el procedimiento ordinario se ha optado por interponer el recurso de queja que es el procedente para este caso, al objeto de que la cuestión sea resuelta a la mayor urgencia posible por el Pleno de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional conforme ai acuerdo adoptado en fecha 19 de Marzo.

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