Equipo Nizkor - Auto disponiendo mantener en prisión a Oriol Junqueras, Joaquim Forn, Jordi Sánchez y Jordi Cuixart.

Recurso N°: 20907/2017

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO

CAUSA ESPECIAL

N°: 20907/2017
Fallo/Acuerdo: Auto Texto Libre
Procedencia: /Diligencias Previas 82/2017, del Juzgado de Instrucción Central
Fecha Auto: 04/12/2017
Magistrado Instructor Exento. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Secretaría de Sala. lima. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo
Escrito por: FSM

Auto resolviendo sobre la situación personal de D. Oriol Junqueras i Vies, D. Jordi Turul i Negre, D. Raül Romeva i Rueda, D. Josep Rull i Andreu, Dª Dolors Bassa I Coll, Dª Meritxell Borràs i Solé, D. Joaquim Forn i Chiariello, D. Carles Mundé i Blanch, D. Jordi Sánchez Pincayol y D. Jordi Cuixart Navarro.

Causa Especial N°: 20907/2017
Magistrado Instructor Exento. Sr. D. Pablo Llarena Conde
Secretaría de Sala: lima. Sra. Dña. María Antonia Cao Barredo

TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
AUTO

Magistrado Instructor Exento. Sr. D. :
D. Pablo Llarena Conde

En la Villa de Madrid, a cuatro de Diciembre de dos mil diecisiete.

I. ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Con fecha 30 de octubre de 2017, se recibió en el registro general de este Tribunal Supremo querella formulada por el Fiscal General del Estado por delitos de rebelión, sedición y malversación contra Dª Carme Forcadell i Lluis, Presidenta del Parlament de Cataluña, y contra los siguientes miembros de la Mesa del citado Parlament: D. Lluís María Corominas i Díaz, Vicepresidente primero entre el 22 de octubre de 2015 y el 25 de julio de 2017 y desde el 17 de ese mismo mes, presidente del grupo parlamentario Junts pel Sí; D. Lluis Guiñó y Subiros, Vicepresidente primero desde el 25 de julio de 2017; Dª Arma Simó i Castelló, Secretaria primera; Dª. Ramona Barrufet i Santacana, Secretaria cuarta; y contra D. Joan Josep Nuet i Pujáis, Secretario Tercero de la Mesa.

Con la excepción de este último, la querella se dirige contra todos los citados en su condición de miembros de la Diputación Permanente del Parlamento.

SEGUNDO.- Formado rollo en esta Sala y registrado con el núm. 20907/2016, por providencia de 30 de octubre de 2017 se designó ponente para conocer de la presente causa y conforme al turno previamente establecido al Magistrado Excmo. Sr. D. Manuel Marchena Gómez; acordándose por providencia de la misma fecha que pasaran las actuaciones al Magistrado ponente para que propusiera a la Sala la resolución que corresponda.

TERCERO.- Por resolución de fecha 31/10/2017, la Excma. Sala Segunda, acordó:

1º) Declarar la competencia de esta Sala para la instrucción y, en su caso, el enjuiciamiento por los delitos de rebelión, sedición y malversación contra Dª Carme Forcadell i Lluis, D. Lluís María Corominas i Díaz, D. Lluis Guiñó y Subiros, Dª Anna Simó i Castelló, Dª. Ramona Barrufet i Santacana, D. Joan Josep Nuet i Pujals. Asimismo hacer extensiva esa competencia, para el caso en que el Magistrado instructor así lo considere oportuno, respecto de aquellas otras causas penales actualmente en tramitación y que puedan referirse a hechos inescindibles respecto de los que han sido inicialmente atribuidos a los querellados.

2º) Designar Instructor, conforme al turno establecido, al Magistrado de esta Sala Excmo. Sr. D. Pablo Llarena Conde, a quien se le comunicará dicha designación a los efectos oportunos.

CUARTO.- Por Auto de fecha 24 de Noviembre de 2017, se acordó ampliar el espacio subjetivo de investigación correspondiente a esta causa especial y reclamar del Juzgado Central de Instrucción n.° 3 de la Audiencia Nacional, las actuaciones obrantes en sus Diligencias Previas 82/2017 contra D. Carles Puigdemont i Casamajó, D. Oriol Junqueras i Vies, D. Jordi Turul i Negre, D. Raül Romeva i Rueda, D. Antonio Comín i Oliveres, D. Josep Rull i Andreu, Dª Dolors Bassa i Coll, Dª Meritxell Borras i Solé, Dª Clara Ponsatí i Obiols, D. Joaquim Forn i Chiariello, D. Lluis Puig i Gordi, D. Carles Mundo i Blanch, D. Santiago Vila i Vicente, Dª Meritxell Serret i Aleu, D. Jordi Sánchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro.

QUINTO.- Tras solicitar la representación procesal de D. Oriol Junqueras i Vies, D. Jordi Turul i Negre, D. Raül Romeva i Rueda, D. Josep Rull i Andreu, Dª Dolors Bassa i Coll, Dª Meritxell Borras i Solé, D. Joaquim Forn i Chiariello, D. Carles Mundo i Blanch, D. Jordi Sánchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro, la modificación de la medida cautelar de prisión adoptadas contra ellos, el día 1 de Diciembre de 2017, se recibió declaración a estos encausados.

II. RAZONAMIENTOS JURÍDICOS

PRIMERO.- Por Auto de 24 de noviembre de este mismo año, se acordó ampliar el que era el espacio subjetivo de investigación de esta causa especial, acumulándose a este procedimiento la actuación jurisdiccional tendente a la eventual depuración de la responsabilidad criminal en la que hubieran podido incurrir D. Carles Puigdemont i Casamajó, D. Oriol Junqueras i Vies, D. Jordi Turul i Negre, D. Raül Romeva i Rueda, D. Antonio Comín i Oliveres, D. Josep Rull i Andreu, Dª Dolors Bassa i Coll, Dª Meritxell Borras i Solé, Dª Clara Ponsatí i Obiols, D. Joaquim Forn i Chiariello, D. Lluis Puig i Gordi, D. Carles Mundo i Blanch, D. Santiago Vila i Vicente, Dª Meritxell Serret i Aleu, D. Jordi Sánchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro, por los hechos por los que eran investigados en las Diligencias Previas 82/2017, de las del Juzgado de Instrucción Central n° 3.

Las representaciones procesales de D. Oriol Junqueras i Vies, D. Jordi Turul i Negre, D. Raül Romeva i Rueda, D. Josep Rull i Andreu, Dª Dolors Bassa i Coll, Dª Meritxell Borras i Solé, D. Joaquim Forn i Chiariello, D. Carles Mundo i Blanch, D. Jordi Sánchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro, han solicitado la modificación de la medida cautelar de prisión provisional a la que estaban sujetos, y que fue adoptada por la lima. Sra. Magistrada del Juzgado de Instrucción Central n° 3 en sus resoluciones de 16 de octubre y 2 de noviembre, de este mismo año.

SEGUNDO.- 1. La representación de D. Jordi Cuixart i Navarro expresa que los únicos hechos que se le atribuyen son los relativos a su participación en una protesta ciudadana, acaecida los días 20 y 21 de septiembre de 2017, con ocasión de que se estuviere llevando a término una diligencia de entrada y registro en la sede de la Consejería de Economía de la Generalidad de Cataluña en Barcelona, en ejecución del Auto dictado por el Juzgado de Instrucción n° 13 de esa ciudad. Sostiene el encausado que su presencia en el lugar nunca tuvo como objetivo impedir el cumplimiento de la decisión judicial, sino únicamente manifestar su protesta contra la actuación policial, habiendo incluso llamado a los congregados a que encauzaran su censura de manera serena y pacífica, lo que se refleja bien claramente en que llegó a organizar un pasillo entre la muchedumbre, precisamente para facilitar que la comisión judicial pudiera salir del edificio registrado. Por todo ello, entiende que no concurren sobre el investigado los indicios del delito de sedición que se le imputa.

2. Contrariamente a lo que se expresa, el encausado se enfrenta a una eventual responsabilidad por un delito de rebelión y se ciernen contra él los indicios que son negados en el escrito de la parte.

Como se indicó en el Auto dictado en este misma causa especial, en fecha 9 de noviembre de 2017: «Es evidente la imposibilidad de realizar un juicio cerrado de calificación jurídica de los hechos, cuando la investigación arranca. Corroborar de una manera consistente que se han producido las acciones u omisiones que se entienden típicas, aclarando las circunstancias que las han rodeado, desvelando el comportamiento concreto de los investigados, y los muy diferentes matices que pueden influir en el proceso de subsunción de los hechos en los diferentes preceptos penales, no puede alcanzarse sino después de practicadas las diligencias de investigación que le son conducentes (art. 299 LECRIM). Pese a ello, las decisiones que necesariamente se adoptan en los momentos iniciales del proceso, exigen de un respaldo fáctico y jurídico que, aunque refleje el estado embrionario de la investigación, no puede ser reemplazado por simples conjeturas o por meras sospechas, y menos aun cuando estas premisas han de servir de soporte para la restricción de alguno de los derechos esenciales de los sometidos a proceso.

Desde esta observación circunstancial e interina de los hechos objeto de querella, y sin perjuicio de que las acreditaciones fácticas puedan ir conduciendo a sustentar una calificación divergente, se constata la concurrencia inicial de todos elementos que precisa la calificación de rebelión que el Ministerio Fiscal sustenta en su querella».

Una calificación interina que se residencia en el artículo 472 del Código Penal, que contempla como autores del delito de rebelión, a los que "se alzaren violenta y públicamente" para lograr la consecución de alguno de los fines expresamente previstos en dicho precepto, entre los que se encuentra, "-declarar la independencia de una parte del territorio nacionar (art. 472.5°). Y se indicaba también en aquella resolución que -indiciariamente- la intención de los impulsores del proceso de independencia de Cataluña, no podía ser otra que alcanzar una nueva realidad nacional por vías de hecho, para lograr su posterior reconocimiento político merced a una movilización ciudadana que exigiera -con una determinación generalizada, explícita e inflexible a cualquier otra alternativa- la permanencia del nuevo orden implantado.

La resolución expresaba que la incorporación de la movilización ciudadana como instrumento que permitiría la consecución del objetivo secesionista, cuenta con determinados elementos de soporte que, con la firmeza que puede exigirse en los albores de la investigación, alejan la idea de que pueda tratarse de un planteamiento meramente especulativo.

Así, el 30 de marzo de 2015, se acordó una hoja de ruta del proceso de independización, no sólo por los partidos políticos CDC y ERC, sino también por las entidades Ommiun Cultural (que hoy preside el solicitante) y Asamblea Nacional Catalana, así como la Asociación de Municipios para la Independencia (AMI): (http://www.lavanguardia.com/politica/20150330/54428571328/cdc-erc-anc-omnium-proclamar-independencia-27s.html), http://www.eldiario.es/catalunya/politica/claves-independentista-flrmada-CDC-ERC_0_372013691.html.

Y días después, el 12 de abril de 2015, la ANC elaboró un documento fijando su concreta vía de actuación para los años 2015 y 2016. Dado que se planteaba el escenario de celebrar elecciones plebiscitarias y constituyentes, se decía que ante la posibilidad de que la Generalidad de Cataluña fuera "intervenida políticamente y jurídicamente por el Estado español y/o algún partido soberanista ¿legalizado", se afirmaba que en esos escenarios "la ciudadanía emerge como el agente político que impulsa el proceso de independencia".

En los mismos términos se posicionó la lima. Sra. Juez del Juzgado de Instrucción Central n° 3, quien destaca la capacidad incriminatoria de un documento encontrado con ocasión de los registros ordenados por el Juzgado de Instrucción n° 13 de Barcelona. El documento, denominado Enfocats, recoge una definición estratégica del procedimiento a seguir para lograr la independencia de Cataluña, en la que se concluye que "como último recurso deberá generarse un conflicto democrático de amplio apoyo ciudadano", indicándose que el instrumento forzaría al Estado a negociar la separación o se precedería a un referéndum forzado. En dicho documento se concreta también qué la desconexión habría de abordarse "Cuando haya una clara determinación ciudadana a darle soporte y a implicarse activamente'", añadiendo que "se ha de comenzar de una manera lo más conservadora posible y se habrá de ir incrementando el nivel de conflictividad según la respuesta del Estado".

Y como posible reflejo de esa previsión estratégica, la resolución de este instructor constataba que por más que resulte evidente que el civismo acompañó a las decenas de miles de ciudadanos que se movilizaron ante los numerosos llamamientos públicos que recibieron (de lo que era prueba incontestable los limitados efectos lesivos y dañinos surgidos de unas movilizaciones multitudinarias), se constató la infiltración de numerosos comportamientos violentos y agresivos, que reflejaban el violento germen que arriesgaba expandirse y que, desde el momento en que algunos fueron impulsados y capitaneados por el investigado solicitante, muestran los indicios de responsabilidad que se niegan en el escrito de libertad que ahora se analiza.

TERCERO.- Una vez examinada esta alegación individual, procede dar respuesta a la reclamación de todos los investigados de que se deje sin efecto la medida cautelar de prisión a la que están sometidos.

1. En sus alegatos sostienen que, con independencia de cuál haya sido el comportamiento de cada uno de los investigados respecto de los hechos objeto de instrucción, la restricción de su derecho a la libertad no está respaldada por ninguno de los fines que pueden legitimar constitucionalmente la medida cautelar de prisión provisional. Considerando los investigados cuál fue la argumentación que recogió este Instructor en el Auto en el que se resolvieron las medidas cautelares solicitadas por el Ministerio Fiscal contra los integrantes de la Mesa del Parlamento de Cataluña, defienden que existe una absoluta semejanza entre las circunstancias apreciadas en los integrantes de la Mesa del Parlament, y las que se observan en los encausados que ahora solicitan su libertad.

Expresan así, en primer término, que no concurre un riesgo de fuga de los investigados, que justifique la adopción de una medida cautelar de semejante gravamen.

El planteamiento es compartido por este instructor. Mi decisión precedente, adoptada con ocasión de las medidas de aseguramiento reclamadas por el Ministerio Fiscal respecto del resto de investigados, expresó (FJ 14) que «Respecto de la concurrencia de un eventual riesgo de fuga en los encausados, la doctrina constitucional (STC 128/1995, de 26 de junio; 47/2000, de 17 de febrero o 23/2002, de 28 de enero) contempla que la relevancia de la gravedad del delito y de la pena para la evaluación de los riesgos de fuga -y con ello, de frustración de la acción de la Administración de la Justicia- resulta innegable, tanto por el hecho de que a mayor gravedad del delito más intensa cabe presumir la tentación de la huida, cuanto por el hecho de que a mayor relevancia de la acción cuya falta de enjuiciamiento se teme, mayor será el perjuicio que, en el caso de materializarse la fuga, sufrirían los fines perseguidos por la justicia.

No obstante, este criterio de evaluación "ex re ipsa", opera de manera dispar respecto de los distintos querellados. La evaluación de la pena previsible, desde el prisma de la tentación de huida que le es inherente, impone individualizar la diferente participación que inicialmente haya podido tener cada investigado. De otro modo, el criterio de pronóstico pierde los matices fácticos y jurídicos que permiten la singularización de la medida cautelar respecto del titular de los derechos subjetivos afectados, pudiendo conducir a una restricción del derecho a la libertad que no se corresponde con la realidad que dice contemplar.

Y en tal coyuntura de análisis, debe destacarse que la investigada Dña. Carme Forcadell i Lluis presenta -en estrictos términos de instrucción- una actuación principal en los hechos que se investigan, tanto por su intervención medular durante todo el largo proceso que contemplamos, como por la intensa repercusión que su propio liderazgo ha tenido en cada uno de estos periodos.

Si consideramos su actuación sucesiva, la investigada ostentó primero la presidencia de la Asamblea Nacional Catalana, desde cuyo mandato perfiló, asumió, y comprometió, una hoja de ruta que pasaba por la concienciación y movilización colectiva cuya instrumentación se analiza. Una actuación esencial, que vino seguida por su presidencia del Parlament de Catalunya, en la que se perfiló el método que se iba a seguir para declarar la independencia, y que aportó el aparente soporte legislativo que el proyecto necesitaba, fundamentalmente, las Leyes del referéndum y de desconexión, que condujeron a la declaración de independencia, y que hubieran conducido a la convocatoria de unas elecciones constituyentes de no haberse autorizado por el Senado y aplicado por el Gobierno, las medidas que permitieron placar el objetivo secesionista.

Pero su principalidad viene también marcada porque el liderazgo que ha ostentado en cada una de las fases del proceso, aporta a sus iniciativas una trascendencia social, administrativa e institucional, que no es comparable con la que puede atribuirse a la mayor parte del resto de partícipes. La antijuricidad inherente a esta posición principal, se contempla por el legislador desde la agravación punitiva que recoge el artículo 473 del Código Penal para el delito de rebelión, o el artículo 545 en la eventualidad de que resultara finalmente procedente ajusfar la calificación penal de los hechos a la figura delictiva de la sedición, pero, en todo caso, potencia el riesgo de ocultarse o sustraerse a la acción de la Justicia respecto del que puede observarse para el resto de querellados, quienes, pese a presentar una intervención que no puede calificarse como menor o de meros participantes, sí se sitúa claramente en un nivel inferior de reproche. Un riesgo de ocultación que, por lo concreto (STC 47/2000, de 17 de febrero entre otras), no resulta de una aplicación automática de la gravedad de los hechos, sino que se ajusta coherentemente con la circunstancia de que los investigados han mostrado una determinación suficientemente contumaz, que ha desatendido todas las decisiones judiciales que se les han dirigido, no reconociendo la autoridad jurisdiccional del Estado.

En todo caso, siendo evidente que el objeto de la medida cautelar de prisión interesada por el Ministerio Fiscal, no es iniciar ejemplificativamente el cumplimiento de la pena que podrá llegar a imponerse en su día, sino impedir su fuga, no puede dejar de contemplarse que aunque ese riesgo exista -en la forma que se ha expresado-, se difumina por haberse presentado cuantas veces han sido citados por el TSJC, así como por este Instructor (que lo ha hecho en tres ocasiones, considerando el llamamiento a la comparecencia de medidas cautelares), y ser manifiesto el contraste con otros encausados en este proceso, que se encuentran actualmente fugados».

2. De este modo, la argumentación destacaba que la tentación de la huida disminuye conforme se contrae también la aportación que cada uno de los investigados haya podido hacer en los hechos investigados, siempre que la ley contemple un menor reproche punitivo para las actuaciones no principales o subordinadas. Y expresaba además que la opción de todos los encausados de atender los distintos llamamientos judiciales, aunque no aportara la certeza de que no vaya a producirse una ocultación en el futuro, sí desdibujaba el pronóstico de que tal coyuntura acontezca. En todo caso, la resolución admitía un cierto riesgo de fuga asentado en la eventual gravedad y punición de los hechos investigados, si bien más marcado en la encausada Dña. Carme Forcadell que en el resto de investigados afectados, por un posible papel principal en la ejecución de los hechos. Por ello, el Auto entendía que los investigados podían quedar sujetos al procedimiento por instrumento de medidas cautelares de menor gravamen que la prisión incondicional de todos ellos, si bien acordaba la prisión provisional con fianza de 150.000 euros para Dña. Carme Forcadell, en contraste con la libertad con fianza de 25.000 euros, para el resto de supuestos partícipes.

Desde esta primera consideración del instructor, no se aprecia que el riesgo de fuga se manifieste con mayor potencia en los investigados que están ahora concernidos. De un lado, porque su aportación al delito se situaría -en principio-en un plano de principalidad equivalente al que ofrecía el comportamiento de Dña. Carme Forcadell. De otro, porque todos ellos cuentan con un profundo arraigo personal, laboral y social en la Comunidad Autónoma de Cataluña, y visto además que su disposición por atender los llamamientos judiciales que se les han cursado hasta ahora, si bien no aporta ninguna certeza para el futuro, sí es el empírico reflejo de que libremente rechazaron la huida que emprendieron otros encausados. Una opción de presencia que refleja también su incorporación a diferentes candidaturas políticas, a fin de participar en las elecciones autonómicas que tendrán lugar el día 21-D y poder desarrollar la actividad parlamentaria que de esas elecciones puede derivarse.

CUARTO.- 1. Al reclamar que se deje sin efecto la medida cautelar de prisión, los investigados expresan que tampoco puede apreciarse en ellos un riesgo de reiteración delictiva.

Fundamentan su alegato en que, en las comparecencias practicadas ante este Instructor, todos los investigados han acatado la Resolución del Senado de fecha 27 de octubre de 2017, por la que -al amparo del artículo 155 de la CE- se aprobaron las medidas propuestas por el Consejo de Ministros de 21 de octubre de 2017, al no haberse atendido el requerimiento planteado al M. H. Sr. Presidente de la Generalitat de Catalunya, para que la Generalitat de Catalunya procediera al cumplimiento de sus obligaciones constitucionales y a la cesacioin de sus actuaciones gravemente contrarias al intereis general (Orden PRA/1034/2017, de 27 de octubre, del Ministerio de la Presidencia y para las Administraciones Territoriales). Y añaden que los investigados, aunque sean fíeles a su aspiración de que la Comunidad Autónoma de Cataluña se constituya en una República independiente, reinterpretándose o modificándose para ello el actual texto constitucional, también han expresado que su empeño político sólo puede alcanzarse a través de una negociación con el Estado, proclamando que les resulta obligado modificar anteriores estrategias, y expresando que sus futuros instrumentos de actuación quedarán limitados a mecanismos pacíficos y respetuosos con el orden legal.

Desde este contenido, los investigados entienden que se encuentran en la misma posición que los encausados referidos en el Auto que dictó este Instructor el día 9 de noviembre, para quienes se señalaron medidas cautelares de menor gravamen que la prisión incondicional que ellos padecen. Sostienen, por tanto, que no puede apreciarse en ellos un mayor riesgo de reiteración delictiva, resultando procedente modificar la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza que estableció el Juzgado de Instrucción Central n° 3, sustituyéndola por otra que contemple al menos la posibilidad de eludir la prisión mediante el pago de una fianza.

2. La alegación no puede ser compartida en plenitud.

La resolución de referencia que las defensas invocan, contemplaba el riesgo de reiteración delictiva en aquellos investigados cuya aportación se limitó a desatender cuantas decisiones judiciales se habían dictado, y que colaboraron de ese modo al propósito conjunto de lograr la independencia de la Comunidad Autónoma. El fundamento decía por ello: «La misma desatención de todas las resoluciones que han afectado a este proceso, tanto las adoptadas por el Tribunal Constitucional, como las que tienen su origen en el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, o en el Juzgado de Instrucción n. ° 13 de Barcelona, hasta el punto de haber supuesto que claudicara el ejercicio del poder autonómico en la manera constitucionalmente prevista, propiciando que el Senado hubiera de aprobar la operatividad del artículo 155 de la CE (en Resolución del 27 de octubre pasado), mostraría la determinación de los investigados por sobrepasar los límites de la soberanía nacional que la Constitución Española recoge, y de manera más marcada (en los términos en los que se ha expuesto) en la querellada D." María Carme Forcadell Lluis». Y el párrafo segundo de ese mismo fundamento jurídico, expresamente concretaba que el análisis de la reiteración delictiva se hacía desde el prisma de la concreta actuación que se atribuía a los investigados. Se indicaba así: «En todo caso, lo que se evalúa es el riesgo de reiteración en ese comportamiento, lo que debe hacerse considerando que el devenir político más próximo y cercano pudiera propiciar la persistencia en la actuación fuera del marco constitucional y transformar la próxima legislatura, en un ilegal proceso constituyente. En todo caso, todos los querellados, no es que hayan asumido la intervención derivada de la aplicación del artículo 155 de la CE, sino que han manifestado que, o bien renuncian a la actividad política futura o, los que desean seguir ejerciéndola, lo harán renunciando a cualquier actuación fuera del marco constitucional». Y terminaba diciendo que: «Ato se escapa que las afirmaciones de todos ellos pueden ser mendaces, en todo caso, han de ser valoradas en lo que contienen, sin perjuicio de poderse modificar las medidas cautelares si se evidenciara un retorno a la actuación ilegal que se investiga».

Consecuentemente, el riesgo de reiteración delictiva se contempló respecto de aportaciones no violentas, si bien conociendo los investigados que el designio común contemplaba la eventual utilización de la misma. Y desde la consideración de ese comportamiento, que ya se veía que podía ser reiterado si el resultado de las elecciones del 21-D termina facilitando a los investigados una capacidad decisoria semejante a la que tuvieron, se consideró que el riesgo de reiteración delictiva quedaba adecuadamente conjurado desde dos presupuestos: a) Que los investigados abjuraron de ese comportamiento para el futuro y b) Que de ser mendaces sus afirmaciones, las medidas cautelares podían ser modificadas.

3. Considerando este posicionamiento del instructor, resulta conveniente perfilar el contenido de la protección que se encomienda a la prisión provisional. El artículo 503.2 de la LECRIM establece que «También podrá acordarse la prisión provisional, concurriendo los requisitos establecidos en los ordinales 1. ° y 2.° del apartado anterior, para evitar el riesgo de que el investigado o encausado cometa otros hechos delictivos». La apelación al riesgo de reiteración en el delito, lo que impone es medir la magnitud de los daños frente al peligro que se identifica en la norma procesal, justificándose constitucionalmente la medida desde una doble contingencia. De un lado, la probabilidad de que el investigado pueda reincidir en la perpetración de hechos que lesionen los bienes jurídicos esenciales que protege el derecho penal. De otro, con no menor impacto constitucional en atención precisamente a la idea de proporcionalidad que preside la restricción del derecho fundamental a la libertad, el peligro o la lesividad que podría sobrevenir si la reiteración finalmente acaece. Ambos definen la oportunidad de la medida de manera complementaria e inversamente proporcional, esto es, a menor lesividad del resultado del delito que se teme, mayor ha de ser la probabilidad de su comisión y la constatación de que la prisión es el único medio para evitarlo. Por el contrario, cuanto más relevante sea el bien jurídico que protege el tipo penal que amenaza reiterarse y más irreparable sea el resultado de la acción que se presagia, más razonable resulta que la evaluación del pronóstico se adelante y prevenga, aun cuando -es evidente- nunca puede llegar a prescindirse de la existencia de unas premisas objetivas que vetan la restricción del derecho a la libertad por meros augurios o presentimientos.

4. En el caso analizado, concurren los elementos que permiten establecer, respecto de todos los investigados, un juicio razonable de riesgo de reiteración delictiva.

De un lado, todos los investigados en el procedimiento comparten -y reconocen que todavía mantienen-, la misma aspiración que impulsó el comportamiento que se investiga, esto es, la voluntad de que el territorio de la Comunidad Autónoma en la que residen, constituya la base territorial de una nueva República.

De otro lado, la posibilidad de que su comportamiento desembocara en la intervención de la Comunidad Autónoma por parte del Estado, es una eventualidad que ya habían contemplado los investigados, habiendo concluido que en tal coyuntura habían de perseverar en su determinación.

El documento Enfocats intervenido con ocasión de los registros efectuados por la Guardia Civil, recoge un "plan de actuación para la desconexión forzosa y garantizar el existo de una eventual vía unilaterar.

En él se recoge la necesidad de una plena determinación para la consecución de sus objetivos, y se especifica que esta determinación debe compartirse por la ciudadanía que les preste soporte. El documento detalla que la ciudadanía debe implicarse de una manera activa, particularizándose que, aunque se debe comenzar de la manera más conservadora posible, deberá incrementarse el nivel de conflictividad según sea la respuesta del Estado, pero siempre bajo el liderazgo y con una coordinación de todos los actores implicados, y sin ninguna sombra de duda en cuanto a las acciones a realizar y los calendarios que deben seguirse (Pg. 23).

Como instrumento de actuación, y en lo que hace referencia a los ciudadanos, la página 31 reitera que, para acudir a la vía unilateral si fuera necesario, debe impulsarse gradualmente a una amplia movilización social. Diseñan para ello una estrategia de manipulación social que facilite conducir de manera efectiva a los diferentes individuos en función de su pensamiento (pg. 11), categorizando a los catalanes según su posicionamiento ideológico, y definiendo distintas maneras con las que lograr su adhesión al "procés", según los catalanes se ubiquen en una escala de graduación que discurre entre los "convencidos del no", hasta los que denominan "Convençuts hiperventilats" (convencidos hiperventilados), pasando por otros grupos de ciudadanos graduados como "convencidos históricos'", "convencidos recientes pero débiles", "indecisos" o los "actualmente impermeables".

En el mismo sentido instrumental, la ya mencionada página 23 detalla que necesitan alcanzar el control efectivo de todas las instituciones, así como el aparato gubernamental de Cataluña, incluyendo el Gobierno, el Parlamento, las instituciones locales y las supramunicipales. En todo caso, el documento sintetiza que cada partido político no puede hacer por sí solo la independencia pero que, por el contrario, la suma de unos concretos partidos que el documento identifica (o la confluencia de los espacios que representan) hará la independencia inevitable (pg. 12).

Las bases de soporte para lograr la desconexión forzosa se complementan previendo la necesidad de trabajar una credibilidad internacional (pg. 13). El documento plasma la necesidad de que la estrategia sea vista a nivel internacional como escrupulosamente democrática. En todo caso, se particulariza que hay que buscar la complicidad y la intervención internacional, para el caso de que el proceso desemboque en un conflicto político con España, definiéndose distintas herramientas para lograrlo, como son: la diplomacia, los diferentes organismos liderados por catalanes, las redes internacionales en las que ya se estaba participando (se habla de universidades, foros científicos o económicos) o, incluso, recurriendo a personas de prestigio. El documento refleja así la necesidad de escuchar a los Estados que tengan un mayor potencial de reconocimiento y ofrecerles un argumentario beneficioso para ellos, además de identificar -Estado por Estado- cuáles son los incentivos o las resistencias que puedan tener para reconocer a Cataluña como un Estado independiente, ejemplificándose con persuadir a otros países mediante algunos incentivos: como la pérdida de peso político que tendría España en la eventualidad de que la UE diera un sí a Cataluña, las oportunidades para sus empresas internacionales ubicadas en Cataluña o la posibilidad de alianzas con nuevos Estados o Estados pequeños de Europa (pg. 24).

El documento muestra -por último- que, para la creación de un nuevo país, tanto se precisan las leyes de desconexión, como la tenencia de estructuras que garanticen el funcionamiento del nuevo Estado. Cuenta así con orientar y redimensionar las estructuras con que ya se cuenta, concretamente cita a los Mossos d'Esquadra, al Centro de Telecomunicaciones y Tecnologías de la Información (CTTI, por sus siglas en catalán) o a las infraestructuras esenciales básicas. En todo caso, describe la necesidad de crear otras nuevas estructuras de Estado y de testarlas antes de ponerlas en funcionamiento, entre las que indica las inherentes a una Hacienda propia, a la Agencia de Protección Social o las recientemente impulsadas relativas al Poder Judicial (pg. 20).

Con estos cuatro elementos simplificadamente expuestos en este Auto, lo que se planificó es generar un conflicto que girara alrededor del Referéndum Unilateral de Independencia y de la Declaración Unilateral de Independencia, adelantándose que eran varias las posiciones que podía adoptar el Estado en ese contexto de conflicto. Obviamente, la más favorable de las contempladas consistía en que el Estado aceptara la declaración de independencia, lo que conduciría a la creación del Estado propio y llevaría a negociar con España los términos de la desconexión. Pero se contemplaron también otros posicionamientos estatales bien diferentes: Desde que España ofreciera una negociación a cambio de que Cataluña renunciara a la declaración de independencia, hasta que se produjera una reacción violenta del Estado (intervención), pasando por la asfixia económica y judicial. En todos estos supuestos, se contemplaba persistir en el conflicto hasta que al Estado no le quedara más alternativa que la autorización de la independencia, de suerte que ante la aplicación del artículo 155 de la CE, los propios planes independentistas reflejan que el riesgo de permanencia en el delito existe y que es apreciable en todos los investigados.

5. Pese a lo expuesto, el peligro que encierra que pueda perseverarse en el delito, es bien diferente en las distintas aportaciones realizadas por cada partícipe. Y ese es el punto que singulariza una diferente cautela para cada uno de los investigados, con fijación de fianza para unos y prisión incondicional para otros, por más que todos ellos expresen su voluntad de conducirse de futuro por el cauce legal.

De los eventuales partícipes que contemplé en mi Auto de medidas cautelares del 9 de Noviembre de 2017, decía expresamente (FJ 12) que "Los querellados aparecen como posibles partícipes de todas las actuaciones referenciadas, pues, con su voto favorable como integrantes de la Mesa del Parlament de Catalunya, posibilitaron el debate y la aprobación de las diferentes Resoluciones en las que descansó el proceso para la declaración de independencia, y posibilitaron también las leyes inconstitucionales con las que se le dio cobertura. En todos estos supuestos, los querellados impusieron su voluntad sobre el voto minoritario del resto de integrantes de la Mesa, quienes se mostraron favorables a la paralización de la actuación legislativa, tal y como les había sido exigido por el Tribunal Constitucional". Y como ya se ha hecho referencia anteriormente, el Fundamento Jurídico Décimo-Quinto expresaba: "En todo caso, lo que se evalúa es el riesgo de reiteración en ese comportamiento, lo que debe hacerse considerando que el devenir político más próximo y cercano pudiera propiciar la persistencia en la actuación fuera del marco constitucional y transformar la próxima legislatura, en un ilegal proceso constituyente. En todo caso, todos los querellados, no es que hayan asumido la intervención derivada de la aplicación del artículo 155 de la CE, sino que han manifestado que, o bien renuncian a la actividad política futura o, los que desean seguir ejerciéndola, lo harán renunciando a cualquier actuación fuera del marco constitucional....No se escapa que las afirmaciones de todos ellos pueden ser mendaces, en todo caso, han de ser valoradas en lo que contienen, sin perjuicio de poderse modificar las medidas cautelares si se evidenciara un retorno a la actuación ilegal que se investiga".

De este modo, aunque es evidente que estos investigados ofrecen el riesgo de reincidir en la perpetración de los hechos con igual probabilidad que la que se aprecia en todos los investigados que hoy se analizan, no puede decirse lo mismo respecto a la lesividad que puede acompañar a la reiteración de sus aportaciones. Ya se ha dicho que cuanto más relevante e irreparable sea el resultado de la acción que se presagia, más razonable resulta que la evaluación del pronóstico se adelante y prevenga, intensificándose la cautela, y es evidente que las aportaciones que hicieron los integrantes de la Mesa del Parlament -siendo esenciales para el designio compartido-, por sí mismas no supusieron una irreparable puesta en riesgo de los derechos esenciales que otros participes sí contrariaron. La actuación consistió en favorecer la proclamación de una falsa legislación paralela. Es cierto que participó de una intencionalidad compartida, y que menoscabó el valor de las instituciones catalanas y favoreció la ruptura social que hoy padecemos, pero no generó en sí misma los daños inmediatos, instantáneos e irreparables que sí pueden acompañar a la reiteración de los comportamientos de otros investigados.

De este modo, dar credibilidad a los investigados que afirman que no volverán actuar ilegalmente, supone asumir un confiado pronóstico que sólo se justifica por la importancia del derecho a la libertad de cualquier ciudadano, puesto en contraste con la certeza de que, si volvieran al delito, el comportamiento podría corregirse completa e inmediatamente con solo adoptar la decisión de modificar las medidas cautelares que apostaron por su libertad.

6. No ocurre lo mismo respecto a alguno de los investigados que hoy se contemplan, concretamente respecto de D. Oriol Junqueras i Vies, D. Joaquim Forn, D. Jordi Sánchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro, cuyas aportaciones están directamente vinculadas a una explosión violenta que, de reiterarse, no deja margen de corrección o de satisfacción a quienes se vean alcanzados por ella.

El riesgo de reiteración de sus conductas impone a este instructor un mayor grado de rigor y cautela, a la hora de conjugar el derecho a la libertad de los investigados y el derecho de la comunidad de poder desarrollar su actividad cotidiana en un contexto despojado de cualquier riesgo previsible de soportar comportamientos que lesionen de manera irreparable, no sólo su convivencia social o familiar, así como el libre desarrollo económico y laboral, sino la propia integridad física.

Y son diversos los datos de la investigación que vinculan una aportación de estos encausados directamente vinculada con el ejercicio de la violencia.

De un lado, el documento Enfocats refleja (pg. 40) la existencia de un grupo de individuos (Comité Estratégico) que han desempeñado una función defínitoria de cómo y cuándo llevar a término cada una de las actuaciones del proceso y, consecuentemente, de la violencia y los tumultos que se detallaron en la anterior resolución (movilización ciudadana creciente, conforme a lo antes expuesto), y que son los elementos que constituyen la esencia de los delitos de rebelión o de sedición que se investigan. Un grupo de individuos cuya intervención consistía precisamente -y así se dice- en "orientar y dirigir estratégicamente la implantación del plan, alineando a todos los actores implicados y haciendo que se movilicen los recursos humanos y financieros necesarios", y en "encomendar la ejecución de las tareas concretas al Comité Ejecutivo y validar las propuestas del Comité Ejecutivo". Un Comité Estratégico en el que se integraban D. Oriol Junqueras i Vies, D. Jordi Sánchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro, pero no el resto de investigados ahora contemplados.

De otro lado, su capacidad de decidir sobre la idoneidad y el momento en el que era conveniente desplegar cada uno de los comportamientos del procés, supone dirigir las movilizaciones que pusieron en riesgo -o materializaron incluso- la violenta explosión social que contemplamos, habiendo llegado estos encausados incluso a intervenir en su ejecución material. En el caso de D. Jordi Sánchez Picanyol y D. Jordi Cuixart Navarro, por la movilización pública que ha impulsado las asociaciones Asamblea Nacional Catalana y Omnium Cultural; lo que se ha hecho sabiendo que en las últimas congregaciones, aunque la mayor parte de los ciudadanos reunidos iban a actuar únicamente impulsados por su convencimiento ideológico y que estarían firmemente comprometidos con evitar cualquier tipo de agresión o violencia, se iban a infiltrar necesariamente numerosos comportamientos agresivos. De hecho, ellos mismos participaron en la convocatoria del asedio que decenas de miles de manifestantes hicieron a la comisión judicial que ejecutó el registro de las instalaciones de la Consejería de Economía de la Generalidad en Barcelona, y dirigieron también a las masas durante las 19 horas que duró el cerco, modulando los actos de violencia que se desplegaron y facilitando finalmente la salida de la comisión judicial gracias a un pleno dominio de lo acontecido. Unos hechos violentos a los que acudió el propio D. Oriol Junqueras i Vies y que se vieron propiciados porque las fuerzas encargadas del orden público -que estaban bajo la responsabilidad de D. Joaquim Forn i Chiariello- favorecieran o no desplegaran ninguna actuación que pudiera ponerles término.

Y esta posición de dominio se constata en otras muchas de las movilizaciones sociales sufridas, como la que impidió el registro en la entidad Unipost, o las que cortaron carreteras o constituyeron murallas humanas que defendían de manera activa los centros de votación, haciendo en ocasiones recular a los cuerpos policiales, apedreando sus vehículos o forzando a los agentes a emplear una fuerza que hubiera resultado innecesario de otro modo. Así como aquellas que cortaron vías de comunicación ferroviaria o asediaron los hoteles donde se alojaban los integrantes de las fuerzas del orden o amenazaron a los empresarios que prestaban soporte a los servicios del Estado.

Por ello, en estos investigados el riesgo de reiteración delictiva refleja la probabilidad de que puedan reproducirse actos con graves, inmediatas e irreparables consecuencias para la comunidad. De esta manera, el peligro no desaparece con la formal afirmación de que abandonan su estrategia de actuación y con la determinación judicial de reevaluar su situación personal si sus afirmaciones resultan mendaces, sino que exige constatar que la posibilidad de nuevos ataques haya efectivamente desaparecido, o que paulatinamente se vaya confirmando que el cambio de voluntad es verdadero y real.

Sólo entonces se justificará rebajar la intensidad de la medida cautelar adoptada contra estos inculpados por la lima. Sra. Magistrada titular del Juzgado de Instrucción Central n° 3. Y la rebaja de las cautelas no puede precipitarse bajo el argumento de que los investigados -con posterioridad a la adopción de la medida cautelar-, hayan asumido su participación como candidatos en unos comicios democráticos. El riesgo de reiteración delictiva va expresamente unido a las responsabilidades públicas a las que aspiran y el Tribunal Europeo de Derechos Humanos recuerda que el artiiculo 3 del Protocolo adicional al Convenio para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, si bien establece elecciones «libres», organizadas «a intervalos razonables», «con escrutinio secreto» y en «condiciones que garanticen la libre expresioin de la opinioin del pueblo», conduciendo así a los derechos subjetivos de voto y de elegibilidad, no son sin embargo derechos absolutos por importantes que sean. El TEDH ha proclamado que el artiiculo 3, sin enunciarlo de un modo expreso y definido, incorpora «limitaciones implilcitas» a los derechos de voto y elegibilidad (más aún, por tanto, al más limitado derecho de participación en una campaña electoral) que cada Estado contratante puede modular, siempre que la participación democrática no pierda su efectividad, y que las limitaciones respondan a fines legítimos y guarden adecuada correspondencia con los motivos que las impulsan (Mathieu-Mohin y Clerfayt contra Beilgica de 2 marzo 1987, ap. 52; Gitonas y otros contra Grecia de 1 julio 1997, ap. 39; Matthews contra Reino Unido, ap. 63 o la Sentencia de la Gran Sala en el caso de Labitia contra Italia, de 6 de abril de 2000, ap 200).

QUINTO.- Respecto de la necesidad de conjurar el riesgo de destruccioin del patrimonio probatorio, la doctrina constitucional destaca la exigencia de que se materialice razonablemente que la medida limitativa de la libertad personal se acomoda al fin perseguido con la misma, asii como que existe una relacioin entre la medida cautelar adoptada y el fin perseguido, es decir, que la decisioin restrictiva de la libertad ha de expresar hasta quei punto la misma es uitil a los fines perseguidos en el caso concreto. Supuesto que no se aprecia que modifique lo anteriormente expuesto para el caso que analizamos, pues no se configura de manera especiifica que los investigados referidos hayan podido adoptar actuaciones o decisiones -individuales o colegiadas-, que estuvieran orientadas a la hipoteitica destruccioin de los vestigios derivados de su participacioin, dado que el Ministerio Fiscal solo hace referencia a la incautación de determinada documentación que iba a ser incinerada, sin que se aporte ningún sustento indiciado que apunte a que la documentación pueda tener relación con los hechos investigados o que la destrucción fuera ordenada por quienes ya habían cesado en sus funciones de mando cuando la documentación fue intervenida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

III. PARTE DISPOSITIVA

DISPONGO: Mantener la medida cautelar de PRISIÓN PROVISIONAL, COMUNICADA Y SIN FIANZA acordada en las Diligencias Previas 82/2017, de las del Juzgado de Instrucción Central n° 3 e incorporadas a esta causa especial, respecto de D. ORIOL JUNQUERAS I VIES, D. JOAQUIM FORN I CHIARIELLO, D. JORDI SÁNCHEZ PICANYOL Y D. JORDI CUIXART NAVARRO.

Modificar la medida cautelar de prisión provisional, comunicada y sin fianza, impuesta a los investigados D. JORDI TURUL I NEGRE, D. RAÜL ROMEVA I RUEDA, D. JOSEP RULL I ANDREU, Dª DOLORS BASSA I COLL, Dª MERITXELL BORRAS I SOLÉ y D. CARLES MUNDO I BLANCH, por la medida de PRISIÓN ELUDIRLE MEDIANTE PRESTACIÓN DE FIANZA DE 100.000 euros para cada uno de ellos. La fianza señalada habrá de ser prestada en cualquiera de las formas establecidas en Derecho y, caso de prestarla se les impone la obligación de comparecencia apud acta semanal ante el Tribunal Superior de Justicia de Cataluña o ante el Juzgado o Tribunal de su conveniencia, y de comparecer ante este Tribunal siempre que sean llamados, con expresa prohibición de salida del territorio nacional y la retirada de sus pasaportes, que deberán entregar ante este Tribunal antes de las 14:00 horas del siguiente al de su puesta en libertad, haciéndoles saber que el incumplimiento de cualquiera de las obligaciones que se les imponen, conllevaría su inmediato ingreso en prisión.

Incorpórese testimonio de la presente resolución a las piezas de situación personal de cada uno de los investigados.

Contra este auto cabe recurso de reforma y/o apelación en los plazos previstos, ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo

Así lo acuerdo, mando y firmo, Pablo Llarena Conde, Magistrado del Tribunal Supremo, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia, certifico.

Auto
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04dic17

Auto disponiendo mantener en prisión a Oriol Junqueras, Joaquim Forn, Jordi Sánchez y Jordi Cuixart