11may05

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Escrito del Abogado del Estado en contestación al recurso contra el nombramiento del magistrado Gómez Bermúdez como Pte. de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

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Abogacía del Estado
Tribunal Supremo

S.J.E.1681/05
Rec.nș 2/309/04
M.M.T.

A LA SALA TERCERA DEL TRIBUNAL SUPREMO
(Pleno)

EL ABOGADO DEL ESTADO, en representación y defensa del Consejo General del Poder Judicial, en el recurso contencioso-administrativo de la referencia, interpuesto por el Ilmo. Sr. Don José Ricardo de Prada Solaesa, ante la Sala comparece y como mejor en Derecho proceda DICE

Que le ha sido notificada providencia del pasado día 15 de abril, en la que se ordena entregar al Abogado del Estado copia del Acta de la reunión del Pleno del Consejo General del Poder Judicial de 21 de julio de 2004, que se encontraba en el rollo de Sala, así como concederle plazo, por el tiempo que le resta, para contestar a la demanda, a cuyos efectos le ha sido entregado también copia del expediente administrativo.

Que igualmente, junto con la Providencia de la Sala del día 8 anterior le fue entregada copia de la demanda.

Que dentro del plazo que le ha sido concedido, pasa a cumplimentar el trámite conferido con arreglo a los siguientes

ANTECEDENTES

PRIMERO. - Se niegan cuantos hechos son alegados de contrario en la medida en que no sean admitidos con anterioridad o consten en el expediente administrativo y siempre desprovisto de consideraciones o apreciaciones personales.

SEGUNDO. - Por Acuerdo de la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial de 18 de mayo de 2004 (BOE del 4 de junio siguiente) se anunció para su cobertura, la plaza de Presidente de la Audiencia Nacional, entre miembros de la Carrera Judicial que reunieran los requisitos legales,

TERCERO. - Durante del plazo de presentación de solicitudes se formularon las siguientes, con expresión del número del escalafón:

BERMUNDEZ DE LA FUENTE, FERNANDO (Nș 121)
GARZON REAL, BALTASAR (Nș 288)
GOMEZ BERMUDEZ, SALVADOR FRANCISCO JAVIER (Nș 1101),
GUEVARA MARCOS, FELIX ALONSO (Nș 254)
MARTINEZ DE SALINAS ALONSO, LUIS ANTONIO (Nș 1231)
MURILLO BORDALLO, ANGELA MARIA (Nș 530)
PEDRAZ GOMEZ, SANTIAGO JUAN (Nș 722)
PRADA SOLAESA, JOSE RICARDO JUAN DE (Nș 1005)
URBANO CASTRILLO, EDUARDO DE (Nș 1921)

CUARTO. - La Comisión de Calificación, en su reunión de 12 de julio de 2004, a la vista de los méritos y trayectoria profesional de los solicitantes, después de amplio debate, acordó elevar al Pleno la siguiente terna, por orden alfabético y mayoría:

GARZON REAL, BALTASAR
GOMEZ BERMUDEZ, SALVADOR FRANCISCO JAVIER
GUEVARA MARCOS, FELIX ALONSO

Por su parte, el Excmo. Sr. Don Fernando Salinas Molina, Vicepresidente del Consejo General del Poder Judicial, a medio de escrito de 14 de julio de 2004, solicitó del Excmo. Sr. Don Enrique Míguez Alvarellos, Presidente de la Comisión de Calificación, la inclusión en la relación de candidatos a la vacante de Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional, a los efectos de su incorporación al orden del día del Pleno correspondiente sobre provisión de la plaza, a los siguientes candidatos:

GARZON REAL, BALTASAR
PRADA SOLAESA, JOSE RICARDO JUAN DE
PEDRAZ GOMEZ, SANTIAGO JUAN

QUINTO. - El Pleno del Consejo General del Poder Judicial, en su en su reunión de 21 de julio de 2004, acordó nombrar a Don Salvador Fancisco Javier Gómez Bermúdez, para el cargo de Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Interesa hacer constar que en el Acta de la sesión plenaria, del que se nos ha hecho entrega junto con la Providencia de la Sala del pasado día 15, figura lo siguiente:

"1.11ș - Propuesta de la Comisión de Calificación para provisión de la vacante de Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional.

Toma la palabra D. Enrique Míguez Alvarellos, para defender la candidatura de D. Javier Gómez Bermúdez.

D. José Merino Jiménez afirma que los méritos de todos los candidatos aspirantes a esta plaza son muchos. Simplemente el hecho de pedir este cargo ya demuestra mucho, porque el puesto acarrea además del trabajo que le corresponde, notables incomodidades añadidas, de todos conocidas. D. Javier Gómez Bermúdez lleva cinco años en la Sala de lo Penal, compaginando este trabajo con otros destinos. Su curriculum es sumamente expresivo de su vocación judicial, y los méritos que acredita son,más que suficientes para este puesto.

D. Javier Martínez Lázaro asegura que le hubiese gustado proponer a D. José Ricardo de Prada Solaesa para este cargo, pero va a defender la candidatura de D. Baltasar Garzón Real. Consta su curriculum en la documentación del Pleno y su lectura resulta simplemente apabullante. Es un Magistrado notable cuyo prestigio ha trascendido incluso a nuestras fronteras. Se encuentra mil números por delante del candidato mencionado en el escalafón. Tiene experiencia docente durante muchos años; ha recibido ochenta y dos premios, alguno de ellos muy importante; Publicó cerca de cien ensayos y artículos en prensa. Es Doctor Honoris causa por doce universidades; ha instruido con acierto sumarios tan complejos como los relativos a los Gal, al asunto Pinochet, o a la legalización de Herri Batasuna. Tal vez alguna opinión vertida en prensa le dificulte hoy los apoyos, pero negar en estos momentos la talla del Magistrado D. Baltasar Garzón carece de cualquier justificación.

A D. Javier Laorden Ferrero, la intervención anterior le parece de una cierta desfachatez. Ha escuchado con reiteración en la Comisión Permanente comentarios muy distintos a los que acaban de hacerse. Es incuestionable la gran tarea de D. Baltasar Garzón contra el terrorismo, pero esto no puede ser sólo un argumento para decir que la sociedad española se nos echará encima si no procedemos a nombrarle presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional. No conoce la Sala a cuya presidencia aspira porque no ha formado parte de ella. A diferencia del otro candidato -que sí cuenta con experiencia en este órgano colegiado- el Sr. Garzón ha estado siempre en el Juzgado de instrucción.

D. Juan Carlos Campo Moreno califica como desfachatez algunas de las últimas palabras. Tener miedo a la repercusión mediática de este nombramiento no resulta de recibo, y si hablamos una vez más de mérito y capacidad, lo cierto es que estamos ante un curriculum tan evidente que nos sitúa ante un hecho notorio: en Derecho son los que ni siquiera precisan prueba.

Para D. Adolfo Prego de Oliver y Tolivar, un curriculum no es mayor en función de su abstracta medida, sino en función del cargo al que se aspira. D. Baltasar Garzón lleva muchos años sin dictar sentencias, porque en el Juzgado de Instrucción que ocupa no las dicta. No tiene experiencia en órganos colegiados. Y para presidir una Sala como es la de lo Penal de la Audiencia Nacional, donde no se instruye sino que se juzga y falla, sencillamente no tiene el perfil más adecuado. Y todo ello con independencia de todos los premios en materia de Derechos Humanos que haya podido obtener.

Sometida la propuesta a votación, por el procedimiento secreto, se alcanza el resultado siguiente:

Miembros presentes       20
Votos a favor de D. Javier Gómez Bermúdez       10
Votos a favor de D. Baltasar Garzón Real       7
Votos a favor de D. Ricardo de Prada Solaesa       2
Votos en blanco       1

Al no alcanzar ninguno de los candidatos el número de votos suficiente para resultar nombrado, ha de repetirse la votación entre los dos candidatos que hayan obtenido mayor número de sufragios. Por el mismo procedimiento anterior, se obtiene en esta segunda votación el resultado siguiente:

Votos a favor de D. Javier Gómez Bermúdez       10
Votos a favor de D. Baltasar Garzón Real       8
Votos en blanco       2

Al no alcanzar ninguno de los candidatos el número de votos suficiente para resultar nombrado, ha de repetirse la votación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 44 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del Consejo General del Poder Judicial. Por igual procedimiento, se obtiene en esta nueva votación el resultado siguiente:

Votos a favor de D. Javier Gómez Bermúdez       10
Votos a favor de D. Baltasar Garzón Real       8
Votos en blanco       2

Por las mismas razones indicadas, ha de procederse a una nueva y última votación que por igual procedimiento, secreto, alcanza el siguiente resultado:

Votos a favor de D. Javier Gómez Bermúdez       11
Votos a favor de D. Baltasar Garzón Real       8
Votos en blanco       1

En consecuencia, el Pleno tiene por nombrado a D. Javier Gómez Bermúdez para el cargo de Presidente de la Sala de lo penal de la Audiencia Nacional, por período de cinco años, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 333 de la Ley Orgánica del Poder Judicial".

SEXTO. - Y el Boletín Oficial del Estado de 8 de septiembre de 2004 publicaba el Real Decreto de nombramiento aquí recurrido.

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FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO. - En el escrito de demanda se solicita ser dicte sentencia en la que se declara no ajustado a derecho el acto administrativo impugnado, declarando la nulidad del Real Decreto 1826/2004, de 30 de julio, por el que se nombraba Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional a Don Salvador Javier Gómez Bermúdez, con nulidad de los actos antecedentes que le sirven de soporte, disponiendo, en el caso 1ș del apartado IV del escrito de demanda, que el nombramiento es nulo por falta de validez de la cuarta votación y que con los demás aspirantes deben formarse nuevas ternas que serán votadas en el Pleno, excluyendo a los candidatos que no obtuvieron votos suficientes -incluido el recurrente-; en el caso 2ș del apartado IV del escrito de demanda, que el nombramiento es nulo por apreciarse desviación de poder, procediendo a que el Pleno vote nuevas ternas, excluido el Sr. Gómez Bermúdez; en el caso 3ș del apartado IV, que el nombramiento es nulo porque la plaza debe ofertarse y resolverse por sistema de concurso, estableciendo lo necesario en la convocatoria a efectos de criterios de valoración de "méritos y capacidad y ajustando la resolución a los términos de la convocatoria; en el caso 4 del apartado IV, que el nombramiento es nulo por falta de motivación , procediendo a nueva votación en la que se tenga en cuenta por el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, la necesidad de motivar el acuerdo que obtenga el número de votos suficientes, a cuyos efectos cada candidatos debe ir respaldado por un texto explicatorio de las razones de su hipotética selección; y en el caso del apartado 5, decrete la nulidad del nombramiento una vez planteada - y queremos suponer que resuelta- cuestión de inconstitucionalidad respecto del artículo 333 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Sin embargo, la pretensión resulta improsperable, tal como pasamos a exponer

SEGUNDO. - Como acabamos de indicar, el recurrente pretende primeramente la declaración de "nulidad del nombramiento por haber tenido lugar en cuarta votación, en contradicción con el artículo 44 del Reglamento de Organización y Funcionamiento del CGPJ (ROFCGPJ)".

Establece el citado precepto lo siguiente:

"Cuando en las votaciones para la provisión de cargos judiciales u otros cuyo nombramiento competa al Consejo ninguno de los votados alcance la mayoría de los miembros presentes, se celebrará una nueva votación entre los dos que hubieren obtenido mayor número de votos en la primera. Si ninguno de ambos alcanzare la mayoría antes expresa, después de tres votaciones consecutivas, se entenderá denegada la propuesta, que se devolverá al órgano competente para que formule otra nueva. Si la Ley exigiere una mayoría cualificada, el Pleno establecerá los trámites de votación."

Sin más explicaciones, el demandante, a la vista del artículo trascrito, entiende que el Acuerdo plenario lo contravino al celebrar cuatro votaciones.

Sin embargo, tal postura, en nuestro criterio, no razonada, resulta errónea, por cuanto precisamente lo que se admiten son 4 votaciones, sirviendo la primera simplemente para seleccionar los dos candidatos que hubieran obtenido mayor número de votos en ella.

La prueba palpable de lo que decimos es la forma de establecer la limitación, pues el artículo 44 señala que "si ninguno de ambos alcanzare la mayoría antes expresada, después de tres votaciones consecutivas, se entenderá denegada la propuesta..."

En efecto, como es sabido, "ambos" es un adjetivo plural que significa "el uno y el otro" o "los dos" y si el Reglamento hubiera querido incluir la primera votación de carácter selectiva entre las tres que como máximo pudieran celebrarse, hubiera empleado cualquier otra expresión distinta de la indicada (como por ejemplo, "si ninguno de los candidatos" etc...)

En cambio, la utilización del adjetivo "ambos", refiere a "uno y al otro" o a "los dos" -pero solo a ellos- las tres votaciones consecutivas de que habla el Reglamento y que junto a la primera, o selectiva, hacen el número de 4.

Por tanto, debe rechazarse la primera de las alegaciones.

TERCERO.- Pretende igualmente el demandante la nulidad del nombramiento por desviación de poder

Se recoge en el escrito de demanda el conocido concepto de desviación de poder ("ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados por el ordenamiento jurídico").

Ahora bien, a la hora de fundamentar la supuesta desviación de poder -páginas 20 a 24 del escrito de demanda-, no se nos explica claramente cual pudiera ser -según el demandante- la finalidad pretendida por el Consejo General del Poder Judicial al nombrar al Sr.Gómez Bermúdez, pues nos encontramos con poco más que la simple alegación de ser el nombrado el de "peor condición relativa, en términos de mérito y capacidad, en relación con otros candidatos", así como el reconocimiento de la inexistencia de "prueba de finalidades espurias", a cambio de lo cual se afirma -solo se afirma- que " existen en el plano objetivo suficientes elementos, que son los que hasta ahora se han expuesto, que permiten alcanzar la certeza de una absoluta falta de transparencia en el nombramiento y la razonable sospecha -solo sospecha, pero sospecha del recurrente, añadimos nosotros- de persecución de fines distintos de los queridos por el ordenamiento jurídico".

Nosotros aceptamos -y así nos lo ha enseñado esa Excma. Sala con su doctrina- que no debe exigirse al administrado una prueba concluyente de la utilización de las potestades administrativos en un sentido diferente de aquél para el que han sido concedidas por el ordenamiento jurídico.

Ahora bien, lo que tampoco resulta admisible- y también es doctrina del Alto Tribunal.-, que no se indique claramente la finalidad pretendida y a cambio se aleguen meras sospechas del demandante como base o fundamento de la desviación de poder y menos cuando esas sospechas son extraídas de una simple valoración subjetiva- y desde luego parcial- de los méritos del nombrado en relación con los demás aspirantes.

Tampoco nos parece admisible -dicho sea con el mayor respeto- que para intentar reforzar la tesis de la demanda se transcriba parcialmente-aunque sea en los Antecedentes- un artículo periodístico en el que su autor, tras relatar unos hechos por supuesto no demostrados, y recoger una serie de frases, entrecomilladas o no, con sujeto agente determinado o no, pero también no probadas, al final solo viene a hacer una pregunta que pretende lanzar como arma arrojadiza contra el Consejo General del Poder Judicial. Este tipo de habilidades y otras similares, de las que hemos visto algún otro ejemplo reciente y que son utilizadas con frecuencia respecto de Instituciones y personajes públicos - quizás algunos miembros de esa Excma. Sala pueden dar testimonio de ello-, carecen de todo valor a los efectos que se pretenden en el presente recurso contencioso administrativo.

Por todo ello, basta para contestar a las alegaciones del demandante con la simple exposición de la jurisprudencia al respecto, que resulta suficiente a fin de solicitar la desestimación de esta segunda alegación.

En este sentido, ya la Sentencia del Alto Tribunal de 7 de febrero de 1989, en forma harto expresiva, señala:

"Este Tribunal tiene declarado (S. de 30 de septiembre y 3 de noviembre de 1987,respectivamente) que dado que la Administración, en virtud del principio de legalidad administrativa, goza de la presunción de que ejerce sus potestades con arreglo a derecho y la buena fe, resulta imprescindible que quien alega que un órgano administrativo se apartó del cauce jurídico, moral o ético que está obligado a seguir, debe demostrar la intencionalidad torcida o desviada del mismo, no siendo suficiente oponer a la presunción dicha, meras conjeturas o sospechas, y aunque es cierto que si no queremos caer en la indefensión del administrado que la alega y en la quiebra de su derecho fundamental a una efectiva tutela judicial, que consagra el artículo 24.1 de la Constitución, no puede exigírsele una prueba plena que, dada la naturaleza intrínseca de la desviación de poder, le sería imposible realizar, sí al menos, habrá de proporcionar una prueba suficiente para crear en el Tribunal una razonable convicción de que aún cuando la Administración se haya acomodado externamente a la legalidad formal, sin embargo, el fin perseguido por los actos impugnados, se aparta del interés público".

En idéntico sentido, cabe citar la Sentencia del Alto Tribunal de 28 de septiembre de 1989.

Por su parte, la Sentencia de 31 de mayo de 1989, en la misma línea, señaló que es insuficiente para desvirtuar la presunción de legalidad del acto, presentar meras conjeturas o sospechas, o especiosas interpretaciones de la actividad administrativa, siendo preciso proporcionar los datos par crear en el Tribunal la convicción moral de su existencia.

Más recientemente, la Sentencia de 2 de junio de 1994 declaró:

"CUARTO.- Es reiterada la doctrina de esta Sala -Sentencias de 17 diciembre 1991, 15 enero, 14 febrero, 6 marzo, 3 y 30 abril y 14 diciembre 1992)-, entre otras muchas, que declara que el vicio de desviación de poder, consagrado a nivel constitucional en el artículo 106.1 en relación con el artículo 103 de la CE y definido en el artículo 83.3 de la Ley de la Jurisdicción como el ejercicio de potestades administrativas para fines distintos de los fijados en el ordenamiento jurídico precisa, para poder ser apreciado que quien lo invoque alegue los supuestos de hecho en que se funde y los pruebe cumplidamente sin que pueda fundarse en meras conjeturas, sospechas o subjetivas interpretaciones del acto de autoridad y de la oculta intención que lo determinan, siendo presupuesto indispensable para que se dé, que el acto esté ajustado a la legalidad extrínseca, sin responder su motivación interna al sentido teleológico de la actividad administrativa".

Citamos también la Sentencia de 10 de julio de 1992, en relación con recurso planteado como consecuencia de la resolución de una convocatoria para cubrir puesto de libre designación, y que una similitud milimétrica con el presente recurso contencioso administrativo, vino a decirnos:

"TERCERO.- Las bases argumentales de la apelación, en su designio censorio de la sentencia, se limitan en realidad, a la ausencia de razonamientos sobre la selección de los designados, y a los mayores méritos del apelante por su muy marcada mayor antigüedad, y, a su juicio, superior cualificación profesional, evidenciada, a su criterio, en los plurales títulos aportados, en relación con los funcionarios elegidos para los puestos en discordia.

Mas tal razonamiento se apoya en un error y en una petición de principio. En un error, porque por las características del sistema especial de libre designación, previsto en el art. 20 de la Ley 30/1984, el acto de selección del designado no requiere que se razonen los motivos de la elección, como con total acierto destaca en su fundamento de derecho 2.ș la sentencia apelada, con lo que la ausencia de un razonamiento motivado sobre las cualidades de los elegidos, al acomodarse a las características propias del sistema de libre designación, en modo alguno es mínimamente reveladora de que su aplicación concreta no se ajuste al fin de interés público al que se ordena la selección. Y en una petición de principio (quizás comprensible, y en la misma medida humanamente disculpable si se piensa en el subjetivismo de quien se considera portador de mayores méritos, ve frustradas sus expectativas; pero subjetivismo al fin, que es inadecuado para fundar desde el prisma objetivo del interés público la grave imputación de que se haya procedido con desconocimiento del mismo): la de dar por sentado que el demandante es quien tiene mayores méritos y capacidad. Tal petición de principio implica que el demandante se erige de partida en Juez de su propia valía, y reclama, que ante la evidencia de tal situación la Administración demandada deba explicar su elección de otras personas. Naturalmente un planteamiento tal no resulta de recibo. El planteamiento del apelante, que llega incluso al final de sus alegaciones a aludir a la teoría de los conceptos jurídicos indeterminados, como alternativa conceptual de la discrecionalidad y como más depurado sistema de control, lo que pretende en realidad es convertir el procedimiento especial de la libre designación al procedimiento común de concurso de méritos, lo que resulta de todo punto inaceptable.

Situando el conflicto en su marco propio, el de la decisión de un concurso de libre designación para unos determinados puestos, el que dentro de los que reúnen las condiciones exigidas sean elegidos unos u otros en modo alguno puede ser exponente de desviación de poder en función sólo de los alegados méritos de uno de los concursantes. Por muy flexible que sea la aceptación de los medios de prueba idóneos para demostrar el fin desviado y partiendo del gran papel atribuible en este sentido a la prueba de presunciones, en todo caso los hechos base de la presunción deben ser distintos del simple contraste de méritos, cuando de lo que se trata es de censurar la apreciación de esos méritos. El apelante en este caso no consigue salir del argumento circular de que existe desviación de poder cuando se elige al que tiene inferiores méritos y capacidad, y que los suyos son superiores, de lo que infiere la desviación. La Sentencia de este Tribunal de 30-11-1981, que invoca en apoyo de su tesis, se apoya en una serie de datos de hecho, ajenos a los de puro contraste de méritos, que no tienen paralelo en este caso, por lo que mal puede apoyar la alegación de la parte, debiéndose destacar además, como elemento clave de la misma, que se enjuiciaba en ella un concurso ordinario, y no un concurso de libre designación, lo que constituye una diferencia sustancial, que anula la virtualidad de dicha sentencia en cuanto posible pauta de solución del caso actual.

El resto de las sentencias, confusamente aludidas, sin indicar las circunstancias de los casos por ellas decididos, lo que impide incluso su identificación en muchas ocasiones, tampoco se refieren a casos asimilables al actual, por lo que mal pueden operar en contra de la sentencia apelada.

Ha de concluirse en suma que las alegaciones del apelante no demuestran la desviación de poder que invocan, ni desvirtúan los atinados razonamientos de la sentencia apelada, lo que conduce al fracaso de la apelación".

En fin, a nosotros nos gusta convertir en protagonista de nuestros escritos a la doctrina de esa Excma. Sala, actitud que siempre produce buenos resultados procesales. Y por ello, nada más apropiado que responder a las alegaciones del demandante con la que se contiene en la Sentencia del Pleno del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1987, que resolvió también sobre impugnación de nombramiento de Magistrado del Tribunal Supremo, donde se declaró:

"SEGUNDO.- El control jurisdiccional de los denominados actos discrecionales emanados de la Administración, no puede ni tan siquiera ponerse en duda, cual lo ha venido declarando reiteradamente la doctrina jurisprudencial de este Tribunal y resulta claramente de la exposición de motivos de la Ley de 27 de diciembre de 1956, en la que se expresa cómo no quedan excluidos de la fiscalización contencioso-administrativa, en cuanto que la discrecionalidad no abarca a un acto en bloque, sino que ha de ser referida a alguno o algunos de los elementos integrantes de aquél, por lo que es evidente que cabe la impugnación jurisdiccional en relación con los demás elementos, estando vinculada, la determinación de su existencia, al examen de la cuestión de fondo, en el cual cabrá apreciar la conformidad a derecho del acto para determinar si satisface el interés público y se ha adoptado con arreglo al ordenamiento, entendiéndose como una infracción legal susceptible de ponderación de desviación de poder, esto es la utilización de potestades administrativas para fines distintos de los previstos en el ordenamiento, según la define la Ley Jurisdiccional citada de 1956, o, en términos constitucionales, la separación de la actividad administrativa de los fines que la justifican.
TERCERO.- Adentrándonos en el examen del vicio que dejamos definido, invocando, según anticipábamos, en primer lugar por el recurrente para fundamentar su pretensión anulatoria, hemos de señalar ante todo, que para la correcta apreciación de la desviación de poder es necesario conseguir la demostración o al menos convicción moral, resultante de elocuentes datos fácticos, de que las motivaciones del acto fueron ajenas al interés público y que se dictó con olvido de que la actividad administrativa debe estar inspirada en los fines que la justifican, sin que baste, como viene reiterando las Salas de lo Contencioso-Administrativo de este Tribunal, simples conjeturas suspicaces y especiosas interpretaciones, ni, en fin meras presunciones por la dificultad que comporta la articulación del enlace preciso y directo que exigen.
CUARTO.- Con las perspectivas resultantes de cuanto hemos expuesto en el párrafo anterior y en contemplación del caso concreto que enjuiciamos, podemos afirmar que en el proceso no se ofrece prueba suficientemente acreditativa de que el Alto Grado de Gobierno del Poder Judicial haya obrado impulsado por motivos espúreos o ajenos al interés público, sino que mas bien se apuntan hechos o circunstancias que a lo sumo, puedan generar dudas o sospechas o dar lugar a presunciones o conjeturas, insuficientes, según decíamos, para la apreciación del vicio que analizamos: ni la promoción a Magistrado del Tribunal Supremo de un miembro de la Carrera Judicial de menor antigüedad, ni la afirmación de que puedan haberse «dispensado favores o pagar antipatías», ni la prepotencia de la Asociación Profesional de la Magistratura en la constitución del Consejo y la pertenencia a aquélla del promovido, ni, en fin, la alta consideración de que goza tal recurrente en organismos internacionales y la importancia de sus publicaciones demuestran, cual sería necesario, que los actos administrativos impugnados estén viciados por desviación de poder, pues la antigüedad no es por se un motivo determinante de preferencia para promoción, en cuanto han de ser objeto de especial ponderación los méritos alegados en relación con la plaza a desempeñar, en tanto que las afirmaciones formuladas en derredor de la Asociación no dejan de constituir meras presunciones que resultan insuficientes, según expresábamos con anterioridad, y como además aquella alta consideración, que sin duda debe serle expresamente reconocida, al igual que las publicaciones, no suponen ni significan que acredite mayores méritos para acceder a la Sala Segunda del nombrado, del cual no hay constancia alguna de desmerecimiento, antes bien prestó dilatados servicios en Juzgados de Instrucción y Audiencias Provinciales, es por lo que resulta carente de consistencia la alegación que consideramos, aunque debamos añadir que la computación de los méritos específicos para la promoción a una plaza concreta e indicando que se manifiestan como adecuados los criterios relacionados por la Sección de Calificación, para resolver con criterios objetivos, incumbe en exclusiva al Órgano de gobierno del Poder Judicial, dentro de la libertad de elección que le es legalmente reconocida, sin que una tal facultad pueda quedar enervada por las apreciaciones subjetivas del actor que en modo alguno pueden reputarse prevalentes, pues aquella libertad, como apunta el Letrado del Estado, se actualiza, no existiendo desviación de poder, entre alternativas igualmente justas, fundadas en criterios extrajurídicos, advirtiendo finalmente que el recurrente tenía interesado ser Magistrado de las Salas Primera, Tercera, Cuarta y Quinta, antes que de la Sala Segunda, que el nuevo Consejo del Poder Judicial, de composición distinta, tampoco ha producido el nombramiento, y que, en resumen, no cabe apreciar un ejercicio arbitrario o abusivo de las facultades reconocidas por el ordenamiento".

Por último, señalamos que tras ligar lo que el demandante considera "razonable sospecha" con "la absoluta falta de transparencia" en el nombramiento y la inidoneidad del nombrado para el cargo de Presidente de Sala con funciones jurisdiccionales - donde sería de aplicación lo hasta ahora expuesto y lo que se indica en el fundamento jurídico siguiente-, se alude en una redacción no muy clara al ejercicio de determinados poderes en la composición de Tribunales- poderes que naturalmente pertenecerán a cualquiera que ejerza el cargo- y a la actuación a los miembros "libremente designados a su arbitrio, por necesidades de servicio, por el Sr. Gómez Bermúdez como actual Presidente viciando todos los actos del Presidente de sospecha de parcialidad y derivadamente la actuación de los Tribunales cuya composición ha sido determinada por él, lo que produce un grave daño para la justicia".

El argumento resulta fácilmente rechazable, pues el actor, quizás como consecuencia de una defensa apasionada de posición, olvida algo elemental y es que en el presente caso no se enjuicia una actuación administrativa o jurisdiccional concreta del Presidente de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional posterior a su nombramiento -que sabíamos antes, sabemos ahora y así será siempre, que está sometida también a control jurisdiccional de uno y otro tipo, como es propio de un Estado de Derecho-, sino el acto administrativo en que se produjo dicho nombramiento y que emanaba del Pleno del Consejo General del Poder Judicial. ( en todo caso, al tiempo de redactar este escrito podemos constatar de forma indubitada que con distinta composición del Tribunal, la sentencia del proceso al que alude en la demanda ha sido absolutoria, lo cual ha originado también la publicación de comentarios diversos ahora orientados ahora hacia los Magistrados autores de la sentencia).

CUARTO.- La tercera de las alegaciones plantea un terna que se ha puesto nuevamente de moda recientemente, sobre todo en nombramientos de relevancia, pero que es antiguo y al que la Sala ha dado ya una solución que también puede calificarse de antigua.

Nos referimos a la cuestión de la motivación, pues se alega "nulidad por falta de motivación e infracción de los principios constitucionales de mérito y capacidad (art. 103.3. CE) y de una justicia independiente fuera del alcance de intrusiones políticas (art. 117.1 CE)"

Comencemos por indicar que claramente el nombramiento de Presidentes de Sala de la Audiencia Nacional, una vez cumplidos los elementos reglados, tiene carácter discrecional, como se deduce claramente del artículo 333 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Ciertamente; el artículo 32 6.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial dispone que "la provisión de destinos en la Carrera Judicial se hará por concurso, en la forma que determina la Ley, salvo los de Presidentes de las Audiencias y Tribunales superiores de Justicia y la Audiencia Nacional y Presidentes de Sala y Magistrados del Tribunal Supremo".

Sin embargo, la expresión "Presidentes" de los Tribunales Superiores de Justicia y de la Audiencia Nacional comprende también los que son de Sala, pues el artículo 333.1 de la Ley, integrado dentro del mismo Capítulo -Capítulo V del Título V de la Ley- viene a disponer con toda claridad:

"Las plazas de Presidente de Sala de la Audiencia Nacional, así como las de Presidente de Sala de los Tribunales Superiores de Justicia, se proveerán por un período de cinco años, a propuesta del Consejo General del Poder Judicial, entre magistrados que hubieren prestado 10 años de servicios en esta categoría y ocho en el orden jurisdiccional de que se trate. No obstante, la Presidencia de la Sala de Apelación de la Audiencia Nacional se proveerá entre magistrados con más de 15 años de antigüedad en la carrera que hayan prestado servicios, al menos durante 10 años, en el orden jurisdiccional penal, prefiriéndose entre ellos a quien ostente la condición de especialista. Las de Presidente de Sección de la Audiencia Nacional, Tribunales Superiores de Justicia y Audiencias Provinciales, se cubrirán por concurso, que se resolverá de conformidad con las reglas establecidas en el artículo 330".

Así pues, en lo que al caso que nos ocupa, son elementos reglados , aparte de no poderse producir nombramientos por más de 5 años, los de que los propuestos tengan la categoría de magistrado y hubieren prestado 10 años de servicio en la misma y 8 en el orden jurisdiccional de que se trate, salvo la Presidencia de la Sala de Apelación, que se proveerá entre magistrados con más de 15 años de antigüedad en la Carrera y que hayan prestado servicios al menos durante 10 años en el orden jurisdiccional penal, prefiriéndose entre ellos a quien tenga la condición de especialista

Cumplidos dichos requisitos, el Consejo General del Poder Judicial dispone de discrecionalidad para llevar a cabo la propuesta, pues quiérase o no, el espacio que queda tras cumplimiento de aquél presupuesto, es un espacio de discrecionalidad.

Por tanto, no rige en este caso el sistema de la antigüedad en el Escalafón, tradicional en la Carrera Judicial para la resolución de los concursos-artículo 326.2 de la LOPJ-, sino el de libre designación con determinación de elementos reglados.

De aquí que los artículo 189 y siguientes del Reglamento 1/1995, de 7 de junio, de la Carrera Judicial, incluyan las vacantes de Presidentes de Sala de la Audiencia Nacional entre las que han de cubrirse por el procedimiento denominado de "solicitud de provisión de plazas y de cargos de nombramiento discrecional" y no dentro del Capítulo II, del Título X-artículos 180 a 188, ambos inclusive- referido al "procedimiento de los concursos reglados",

Y dicho esto, nos enfrentamos con el tema siempre polémico de la motivación referido al caso presente, donde nosotros nos limitarlos a defender la legalidad del acto administrativo impugnado, utilizando lo que entendemos son argumentos exclusivamente fundados en derecho.

Pues bien, vaya por delante que el Pleno del Consejo General del Poder Judicial, tal como consta en el Acta de la reunión de 21 de julio de 2004 -que transcribimos en los Antecedentes-, debatió los méritos de cada uno de los candidatos propuestos en la terna, si bien que la deliberación se centró desde el primer momento en los que concurrían en los Señores Gómez Bermúdez y Garzón Real.

Por tanto, la decisión adoptada por votación, supuso, como es propio de los órganos colegiados, el triunfo de las razones expuestas a favor del Sr. Gómez Bermúdez, que, por tanto, deben entenderse como justificación del nombramiento,

En cuanto al propio demandante, no consta en el Acta que ninguno de los vocales defendiera los méritos que sin duda concurren en él. Pero no cabe duda que la forma en que se produjo la deliberación y posteriormente el resultado de la votación de selección, puso al descubierto que, implícitamente, el Órgano a quien se atribuye la competencia, consideraba a dos de los candidatos de la terna con mayores y mejores méritos que el demandante que por ello, debía quedar excluido.

Por tanto, a nuestro juicio, examinada la copia del acta de la que se nos ha dado traslado, existe más que suficiente motivación en el acto impugnado.

Pero si lo anterior no fuera cierto - y solo con la intención de agotar todas las posibilidades-, hay que señalar que partiendo del carácter discrecional del nombramiento-siempre que concurran los elementos reglados- es evidente que el mismo solo puede apoyarse en la existencia de motivos de confianza del Organo en cada caso competente para formular la propuesta o decidir el nombramiento y que él y sólo él puede apreciar libremente, sin estar sometido a requisito formal de la motivación, o, dicho de otro modo, sin necesitar que su voluntad se exprese previa exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a una determinada persona.

Por ello, venimos sosteniendo con instancia a lo largo de los años que cuando concurre la discrecionalidad, la motivación pierde forzosamente intensidad, pero no en el sentido de que no deba existir motivación - que indudablemente siempre existe-, sino en el sentido de que su falta de manifestación expresa no debe acarrear consecuencias anulatorias del acto administrativo .

Y es que otra cosa supondría exigir que en casos como el que nos ocupa, se hiciera una declaración formal de que se valoran más los méritos de uno de los aspirantes que los de todos los demás, lo que por estar implícito en el nombramiento no se debe exigir su exteriorización, aún cuando solo sea por razones de cortesía hacia aquellos que ven frustradas sus esperanzas de ser nombrados.

Y es en esta línea en la que remueve la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

En este sentido, ya la Sentencia de 18 de Mayo de 1991 dejó sentado que:

"la doctrina científica ha señalado que la motivación es un medio técnico de control de la causa del acto" pero que "ahora bien tratándose de un acto discrecional, como reconoce el mismo demandante, esta exigencia va ínsita en el mismo acto y estima la Sala que es suficiente la referencia a "las atribuciones que le han sido conferidas a la Autoridad que dispone el cese"; para estimar cumplido el requisito de la motivación."

Pero más importante y decisiva resultó la Sentencia del Tribunal Supremo de 10 de febrero de 1997, la cual desestimó el recurso contencioso administrativo interpuesto por la "Asociación de Fiscales", contra el acuerdo del Consejo de Ministros de 2 de junio de 1.995 por el que se resolvió no aceptar la propuesta del Fiscal General del Estado para nombramiento de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional.

La sentencia desestimó el recurso contencioso administrativo estudiando el sentido de la motivación en los nombramientos y ceses discrecionales.

En concreto, señala la referida Sentencia:

"PRIMERO.-El Fiscal General del Estado, previo informe favorable del Consejo Fiscal, remitió al Ministerio de Justicia e Interior, para su elevación al Consejo de Ministros, la propuesta de nombramiento como Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional del Ilmo.Señor don Juan José B. de C. En base a lo anterior, de conformidad con los artículos 13, 36 y 38 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, aprobado por Ley 50/1981, de 30 diciembre , a propuesta del Ministro de Justicia e Interior y previa deliberación en su reunión del día 2 de junio de 1995, el Consejo de Ministros acordó no aceptar la propuesta del Fiscal General del Estado para nombrar a don Juan José B. de C. Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional. Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso administrativo ante esta Sala Tercera del Tribunal Supremo, por los trámites del procedimiento especial en materia de personal, la Asociación de Fiscales, Asociación Profesional de miembros en activo de la Carrera Fiscal, solicitando en su escrito de demanda que se dicte sentencia declarando nulo el acto impugnado, por haberse dictado con desviación de poder y sin fundamentación alguna, declarando asimismo el derecho del señor B. a ser nombrado Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, con efectos retroactivos al momento en que se dictó la resolución combatida.
SEGUNDO.- El señor Abogado del Estado, parte recurrida en el presente proceso, entiende que el recurso es inadmisible, porque no se pide al Tribunal que examine las eventuales extralimitaciones o incumplimiento de los requisitos legales en que el Consejo de Ministros hubiera haber podido incurrir al adoptar la decisión impugnada, sino que se solicita al órgano jurisdiccional que sustituya al Gobierno en la propia resolución y le imponga una determinada persona como Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, función que no corresponde a los órganos de la Jurisdicción, según lo establecido en los artículos 117.4 de la Constitución, 2.2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 1 de la Ley Jurisdiccional. No podemos aceptar la alegada causa de inadmisibilidad del recurso contencioso administrativo porque, invocándose como motivo del mismo la desviación de poder en que la Administración ha podido incurrir, el Tribunal tiene facultad no sólo para anular el acto impugnado, sino para reconocer a favor de don Juan José B. de C., si fuese procedente, la situación jurídica individualizada que se postula (su nombramiento para el cargo cuestionado) y para adoptar cuantas medidas fueran necesarias para el pleno restablecimiento de la misma, de acuerdo con lo prevenido en el apartado b) del artículo 84 de la citada Ley de la Jurisdicción. La causa de inadmisibilidad debe pues ser rechazada.
TERCERO. -El señor Abogado del Estado opone a la admisibilidad del recurso una segunda excepción, consistente, a su juicio, en que al presentar la demanda no se han cumplido los requisitos formales exigidos para dicho escrito [artículo 82, g) de la Ley de la Jurisdicción), ya que no se hace expresión de la súplica como requisito de forma esencial en los escritos forenses, sino que se sustituye con la expresión solicitamos. Esta objeción carece de un mínimo fundamento y obedece a un extremado formalismo procesal, que olvida que el cumplimiento de las formalidades procesales debe entenderse, en aplicación del principio pro actione que resulta del artículo 24 de la Constitución, del modo que mejor sirvan a la consecución de la finalidad del proceso, que no es otra sino que las partes obtengan una respuesta jurisdiccional a sus pretensiones de fondo. En el supuesto que enjuiciamos la pretensión que la Asociación de Fiscales articula en su escrito de demanda es perfectamente clara, por lo que se ajusta a lo dispuesto en el articulo 69.1 de la mencionada Ley de la Jurisdicción, lo que comporta rechazar esta segunda causa de inadmisibilidad del recurso alegada.
CUARTO. -El primer motivo de la impugnación realizada por la Asociación de Fiscales consiste en afirmar que la Resolución del Consejo de Ministros de 2 junio 1995 infringe el artículo 54.1 letras a) , c) y f) de la Ley 30/1992, de 26 noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (en lo sucesivo LRJPAC), que exige que sean motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho, los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos, los que se separen del dictamen de órganos consultivos (se menciona al respecto al Consejo Fiscal) y los que se dicten en virtud de potestades discrecionales. En el caso enjuiciado nos encontramos ante una resolución del Consejo de Ministros que no acepta la propuesta formulada por el Fiscal General del Estado para cubrir un cargo de libre designación, respecto del cual la ley le concede facultades discrecionales para verificar el nombramiento y, por tanto, para rechazar una propuesta al respecto, ya que no existen diferencias con alcance y efectos jurídicos entre los cargos denominados de libre designación y los de nombramiento discrecional. La potestad de libre designación del Consejo de Ministros respecto del cargo de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional resulta del artículo 36.1, en relación con el 13, del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal Pues bien, el nombramiento (o la facultad de no nombrar a la persona propuesta) para cargos de libre designación constituye un acto administrativo singular y específico dentro de la categoría general de los actos discrecionales [letra f) del artículo 54.1 de la LRJ-PAC) consistiendo la singularidad en que tales nombramientos (o la denegación del nombramiento) se basan en la existencia (o inexistencia) de un motivo de confianza, que la autoridad facultada para la designación ha de tener (o no tener) en la persona designada (o cuya propuesta de designación se rechaza), relación de confianza que sólo puede apreciar esa misma autoridad que verifica el nombramiento. La ley, cuando delimita los cargos de libre designación, está haciendo posible que la Administración ejercite su potestad organizatoria, nombrando para los puestos de dicha clase a la persona en quien la autoridad competente estima que concurren las condiciones necesarias para el desarrollo de los fines públicos que persigue, y que le ofrece una especial confianza para ello, circunstancias que lógicamente variarán según el momento en que se produzca el nombramiento y las personas que ejerzan la autoridad llamada a verificar tal nombramiento, que, en un sistema democrático, pueden pretender en momentos distintos de tiempo finalidades diferentes en razón de su ideología. De lo expuesto se deriva que, respetándose los elementos reglados en el nombramiento, la autoridad a que la ley confiere la facultad de libre designación para un cargo determinado pueda otorgar a una u otra persona su confianza para el desempeño del cargo, sin estar sometida al requisito formal de hacer una exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a determinada persona respecto a otra u otras o bien no concede esa confianza a determinada persona. A ello se añade la consideración de que la referencia a las condiciones subjetivas determinantes de la confianza que concurren en el designado o no designado para un cargo no serían susceptibles de fiscalización en vía jurisdiccional, que es el fundamento esencial del requisito de la motivación de los actos administrativos. La motivación de la resolución de no designar para un cargo de libre nombramiento a la persona propuesta (supuesto del presente litigio), que tendría que limitarse a una referencia a que las condiciones concurrentes en la persona rechazada no se estimaban suficientes por la autoridad competente para depositar en ella su confianza para el desempeño del cargo, según sus criterios sobre la dirección de la cosa pública, no se traduciría en una proposición con eficacia jurídica, no dejando de ser sino la simple expresión de la facultad discrecional que es el verdadero fundamento o motivación del acto administrativo.
QUINTO.-El artículo 36 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal ya mencionado, prescribe que el cargo de Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional se proveerá por el Gobierno, previo informe del Fiscal General del Estado. Siendo pues un cargo de libre designación o de designación discrecional del Gobierno, ya que no hallamos distinción entre uno y otro concepto, para el nombramiento a favor de determinada persona que reúna los requisitos legales oportunos, o para denegar el nombramiento a la persona propuesta por el Fiscal General del Estado, el Consejo de Ministros no tiene que invocar otra motivación que los preceptos legales que le conceden la facultad, que forma parte de la potestad organizatoria de la Administración, de verificar tal designación o de negarla con carácter discrecional. En el caso presente la denegación realizada lleva implícita la razón de que la persona propuesta no tenía la confianza del Consejo de Ministros en el momento en que se decidió sobre dicha propuesta, sin que entendamos necesario exigir como motivación una declaración puramente formal sobre tal circunstancia. Este criterio ya fue puesto de manifiesto por la Sentencia de esta Sala Tercera del Tribunal Supremo de 18 mayo 1991 (anterior a la promulgación de la LRJPAC), que, aceptando los fundamentos de derecho de la sentencia apelada, expresa que, tratándose de un acto discrecional, la exigencia de motivación va ínsita en el mismo acto y estima la Sala que es suficiente la referencia a las atribuciones que le han sido conferidas a la autoridad que dispone el ceseu para estimar cumplido el requisito de la motivación; añadiendo que si el nombramiento no hubo que motivarlo precisamente porque era discrecional y fue suficiente la referencia a las normas que lo autorizaron, lo mismo debe bastar para el cese. Entendemos que esta doctrina es aplicable después de la entrada en vigor de la LRJPAC, ya que, como hemos expresado, el nombramiento (o denegación de nombramiento) para un cargo de libre designación es una categoría singular de los actos discrecionales, en que la resolución administrativa, al invocar las normas que facultan para la libre designación, lleva implícita la motivación de que la persona designada (o rechazada) tiene o no tiene) la confianza de la autoridad a quien la ley otorga la potestad para la libre provisión del cargo. En suma, hallándonos ante un nombramiento discrecional, la denegación del nombramiento a favor de determinada persona propuesta para el cargo no exige otra motivación precisamente por su naturaleza discrecional, que implica el fundamento de la falta de confianza en la persona propuesta, que la mención de las normas que autorizan al órgano autor del acto (el Consejo de Ministros) para ejercitar tales facultades, mención que se verifica en el acuerdo impugnado, con cita de los artículos 13, 36 y 38 del Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, lo que conduce a entender que dicho acuerdo se encuentra debidamente motivado a los efectos de los apartados a) , c) y f) del artículo 54.1 de la LRJ-PAC. Por otra parte, la resolución recurrida no se aparta del dictamen de un órgano consultivo [apartado c) antes señalado], ya que la propuesta del Pleno del Consejo Fiscal, documentada en acta de la sesión del día 1 de febrero de 1995, no constituye realmente un informe razonado de los motivos que la fundamentan, limitándose a exponer la intervención de algunos Vocales que destacaron los méritos concurrentes en el solicitante (méritos que la Sala no pone en duda) y reflejando el resultado de la votación (en el que se abstuvieron tres Vocales), por lo que el Excmo. Señor Fiscal General del Estado informó al Pleno que haría la propuesta de nombramiento en favor de don Juan José B. de C., pero sin expresar las razones del Consejo, en cuanto órgano consultivo, que justificaban la propuesta. La consideración de que la Resolución del Consejo de Ministros de 2 junio 1995, objeto de impugnación por la Asociación de Fiscales, se encuentra debidamente motivada, dada su naturaleza, conduce a la desestimación de esta causa del recurso.
SEXTO.-La Asociación de fiscales atribuye a la Resolución del Consejo de Ministros de 2 junio 1995 el vicio de desviación de poder, esto es, entiende que el Consejo de Ministros ha ejercitado la potestad administrativa de denegar el nombramiento cuestionado a don Juan José B.de C. por una razón o finalidad distinta a la fijada por el ordenamiento jurídico. Ante todo debemos afirmar que no existe en el supuesto examinado alteración de la carga de la prueba, obligando a la Administración a demostrar que su resolución se ajusta al espíritu de la norma que permite la discrecionalidad de la denegación del nombramiento postulado. La Administración, como ha quedado expuesto, ha motivado suficientemente su acuerdo. Si la parte recurrente pretende que prospere su alegación de desviación de poder, que equipara al fraude a la ley y a la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos (artículo 9.3 de la Constitución), lo primero que ha de verificar es señalar de una manera concreta cuál era el fin perseguido por el Consejo de Ministros, distinto del querido por la ley, para no designar al candidato propuesto para el cargo por el Fiscal General del Estado. Naturalmente que la resolución impugnada se adopta en atención a la persona del propuesto, ya que se trata de denegar un nombramiento para un determinado cargo de una persona perfectamente identificada, por lo que el acuerdo ha de formularse en directa relación con dicha persona. Pero los datos que la Asociación de Fiscales menciona (cualidad de único del peticionario, informe favorable del Consejo Fiscal y del Fiscal General del Estado, condiciones personales del afectado) no exigen que el Consejo de Ministros hubiera tenido que designar forzosamente al propuesto, privándole de sus facultades discrecionales al respecto. La parte recurrente no absuelve la carga de alegar qué finalidad distinta a la querida por el ordenamiento jurídico ha perseguido la resolución del Gobierno, ni menos aún aporta una prueba, aunque sea meramente indiciaria, de que se ha pretendido con la denegación del nombramiento propuesto otra finalidad que la de no designar para el cargo a persona a quien el Consejo de Ministros no estimaba idónea para desempeñarlo, según las circunstancias del momento, y atendida la cualidad de cargo de confianza para la autoridad que verifica el nombramiento que tienen los cargos de libre designación, por lo que el Consejo de Ministros ejercitaba legítimamente la potestad discrecional que le otorga la ley. Repitamos una vez más que las simples conjeturas, las interpretaciones capciosas o las afirmaciones sobre la motivación de un acto administrativo carentes de unos indicios que permitan deducir su veracidad, no pueden fundar un reconocimiento de que la Administración ha incurrido en el grave vicio de la desviación de poder. En consecuencia, debemos desestimar este segundo motivo y, con él, el recurso contencioso-administrativo hecho valer por la Asociación de Fiscales, al no apreciar en el acto impugnado la concurrencia de desviación de poder"

Por su parte, la Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de enero de 1997, resolvió el mismo litigio, pero en el procedimiento de derechos fundamentales, y con similares declaraciones.

Nos interesa destacar solamente que interpuesto recurso de amparo por la Asociación de Fiscales, se declaró falto de contenido por el Auto del Tribunal Constitucional 254/1997, de 8 de julio.

Por último, y para concluir, digamos que la Sentencia del Alto Tribunal de 30 de noviembre de 1999, con referencia al nombramiento de Presidente de Audiencia, señaló:

"CUARTO.- En orden a la invocada ausencia de motivación en el Acuerdo impugnado, y también en el Real Decreto de nombramiento, que la Asociación recurrente entiende que concurre a los efectos de determinar su anulación, con invocación del art. 54. 1, letras A), C) y F) de la Ley 30/92, y de los arts. 42, y, en su caso, 84, b) de la Ley de esta Jurisdicción, aunque estos últimos aluden al reconocimiento de una situación jurídica individualizada, al recoger sólo la resolución una referencia a los Art. 127, 3 y 337 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, merece, en efecto, una serie de consideraciones en orden a la necesaria motivación de determinados actos administrativos, entre los que se hallan expresamente en el art. 54, 1, f) de la Ley 30/92 los que se dicten en el ejercicio de potestades discrecionales, que no figuraba en el art. 43 de la Ley de Procedimiento Administrativo, pero que fue exigida por la jurisprudencia, motivación que cumple la triple finalidad de posibilitar un control indirecto por parte de la opinión pública que, ante su falta, podría entenderlo como producto de un voluntarismo autoritario improcedente, de constituir un elemento interpretativo de gran valor, y de permitir un control jurisdiccional del acto, al margen de implicar al sano ejercicio de una elegante cortesía, razones todas que, si cabe, adquieren mayor relieve cuando de actos discrecionales se trata, tal como aquí sucede, y cuya ausencia podría determinar un vicio de anulabilidad por vía del art. 63, 2 de dicha Ley 30/92 (sentencias del Tribunal Constitucional 100/87 y 14/91 y del Tribunal Supremo de 20 de Diciembre de 1.997 y 3 de Febrero de 1.998, entre otras que reiteran igual criterio), pero connotaciones específicas determinan que, en un supuesto como el de autos, de nombramiento de Presidente de una Audiencia Provincial, --cumplidos los elementos reglados a que se sujeta la designación--, esa discrecionalidad técnica, equivalente a libre designación, ofrece peculiaridades y singularidades en orden a la motivación, que merecen un tratamiento particularizado.
QUINTO.- En definitiva, de los arts. 127, 3 y 337 de la Ley Orgánica 6/85, de 1 de Julio, del Poder Judicial, con claridad se desprende que el Pleno del Consejo General del Poder Judicial ostenta competencia para formular propuestas de nombramiento de los Presidentes de las Audiencias Provinciales cumpliendo las exigencias legales requeridas que aquí concurrían en todos los Magistrados a que se refiere la Asociación recurrente, pero ni en los mencionados preceptos, ni en ningún otro, se establecen normas o criterios de valoración o de calificación de los méritos que, en su caso, invoquen o acrediten los solicitantes al modo de lo que, en general, se establece con relación a otros procedimientos selectivos, por lo que, obviamente, resulta, por un lado, que la libre designación o el nombramiento discrecional sólo puede apoyarse en la existencia o inexistencia de motivos de confianza que el Organo de Gobierno competente para formular la propuesta puede apreciar libremente sin estar sometida al requisito formal de la motivación o, dicho de otro modo, sin necesitar que su voluntad se exprese previa exposición de los motivos en virtud de los cuales prefiere a una determinada persona, y, por otra parte, que, como aquella competencia abarca y comprende también tal apreciación de confianza, ésta no podría ser jurisdiccionalmente revisada, ni fiscalizada, ni controlada, que es, justamente, el fundamento esencial del requisito de la motivación (sentencias de esta Sala de 10 de Enero y de 11 de Enero de 1.997) , innecesaria, por tanto, en tal supuesto, y, por lógica, no determinante, su ausencia, de vicio de anulabilidad, presupuesta la indiscutible constitucionalidad de los preceptos de referencia por corresponder al Consejo General del Poder Judicial las atribuciones que, en materia de nombramientos, entre otras, señala el art. 122, 2 de la Constitución, como Organo de Gobierno de aquél".

Frente a lo expuesto, comprendemos que se defienda la necesidad de una motivación expresa del nombramiento, sin duda con la intención última no confesada -o al menos, así lo entendemos nosotros- de hurgar en las entrañas de un ámbito de la discrecionalidad general o de la discrecionalidad técnica que resulta no controlable- siempre, salvo las excepciones conocidas aquí no concurrentes-. Pero a nuestro juicio resulta vano el intento, pues la experiencia nos enseña que al final, y siempre tras un largo camino procesal, se obtiene el mismo resultado que el universitario que no aprueba una asignatura, el opositor que no gana plaza o el aspirante al cargo de Ministro que no obtiene la confianza del Presidente del Gobierno y que sin embargo, se conforman con la decisión y esperan mejor ocasión para tener éxito en sus aspiraciones.

QUINTO.- Se solicita el planteamiento de cuestión de inconstitucionalidad de los artículos 333 y concordantes (sic) de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Nos encontramos nuevamente ante una indebida instrumentalización de un procedimiento judicial realizado por quien carece de legitimación para acudir directamente al Tribunal Constitucional, que viene rechazando esa Excma. Sala - entre muchas otras SS 5 de noviembre de 1983, de 7 de febrero de 1984,12 de febrero de 1985,31 de octubre de 1989,14 de diciembre de 1994 y 15 de marzo de 2005-.

Por ello, confiamos en que el Pleno no suscite la cuestión.

En cualquier caso, y con el ánimo de despejar cualquier duda, diremos que, entre otras, la Sentencia del Tribunal Constitucional 11/1992, de 14 de octubre, declaró:

"Sin embargo, tampoco debe ignorarse la distintas consideración que, a estos efectos, merecen, de una parte, el acceso a la función pública y, de otra,-dentro ya de la misma- el desarrollo o promoción de la propia carrera administrativa, y, por consiguiente, el diferente rigor e intensidad con que en cada una de ellas operan los derechos y valores constitucionales como son el acceso en condiciones de igualdad (art .23.2 C.E.) y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (art. 103.3 C.E.) a las funciones públicas.

Pues en efecto, siendo el derecho del artículo 23.2 C.E. un derecho de configuración legal, puede la Administración legítimamente dentro de los concursos para la provisión de vacantes o puestos de trabajo entre personas que ya hayan accedido a la función pública (y, por tanto, acreditado los requisitos de mérito y capacidad) tener en cuenta otros criterios distintos que no guarden relación con éstos, en atención, precisamente, a una mayor eficacia en la organización de los servicios o a la protección de los bienes constitucionales".

Y dentro de esa línea, la Sentencia de esa Excma. Sala de 11 de enero de 1997, a la que antes nos referimos, tiene declarado que:

"(...) el derecho de acceso en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos es un derecho de configuración legal (el acceso habrá de verificarse "con los requisitos que señalen las leyes"). El Tribunal Constitucional ha declarado al respecto que la doctrina del derecho de acceso a las funciones públicas en condiciones de igualdad (artículo 23.2) y de acuerdo con los principios de mérito y capacidad (artículo 103.3) recibe una importante precisión al afirmarse que aquel derecho y estos valores constitucionales operan con distinto rigor e intensidad según se trate del acceso a la función pública o del desarrollo o promoción de la carrera administrativa, supuesto que es el enjuiciado en el presente litigio, ya que siendo el derecho recogido en el artículo 23.2 un derecho de configuración legal, puede la Administración legítimamente tener en cuenta, una vez acreditados los requisitos de mérito y capacidad, otros criterios distintos que no guarden relación con éstos, en atención a una mayor eficacia en la organización de los servicios o a la protección de otros bienes constitucionales (cfr. sentencias 192/91, de 14 de octubre, y 200/91, de 28 de octubre). Ello significa que el acuerdo del Consejo de Ministros, que resolvió no nombrar a Don Juan José Barrenechea de Castro Teniente Fiscal de la Fiscalía ante el Tribunal Constitucional, atendidas las normas que le facultaban para considerar el cargo como de libre nombramiento, pudo tornar en cuenta legítimamente el factor de confianza que era inherente a la designación (o no designación) de determinada persona para el señalado cargo, salvando los requisitos de mérito y capacidad, por lo que hemos de concluir que el acto recurrido no vulnera el artículo 23.2 de la Constitución, en cuya virtud no procede declararlo nulo de pleno derecho, ni aplicar la denominada "regla de la proporcionalidad de los sacrificios", que la parte recurrente invoca, y que sólo tiene vigencia cuando se haya coartado el ejercicio de los derechos fundamentales. En consecuencia, cuanto ha quedado expresado comporta la desestimación del recurso que examinamos.

En fin, para concluir, y dentro del ámbito específico en el que nos movemos, pongamos de relieve que esa Excma Sala, en Sentencia de 10 de febrero de 1988, resolviendo impugnación de nombramiento de Presidente de la Audiencia Provincial de Palencia, y con Ponencia del Excmo. Sr. Delgado Barrio, declaró;

"(...) En conclusión, la discrecionalidad, nunca total establecida para determinados nombramientos judiciales no vulnera la Constitución, su actuación se encomienda precisamente al órgano creado para garantizar la independencia de los jueces y magistrados y, en último término tal discrecionalidad está siempre sujeta al control jurisdiccional".

En su virtud,

A LA SALA SUPLICA que habiendo por presentado este escrito con sus copias, se sirva admitirlo y tener por cumplido el trámite conferido y, previos los que sean procedentes, dictar sentencia desestimando el presente recurso contencioso administrativo.

Es justicia que pide en Madrid, a 11 de mayo de 2005

Fdo Manuel Martín Timón

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