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04abr17

Memorando sobre la cuestión de la nulidad de la Ley de Amnistía

El problema de la Ley de Amnistía de 1977 es básicamente que se instrumentó desde el régimen franquista dentro de un modelo de continuidad jurídica del régimen y, por tanto, hay que tener en cuenta que la nulidad de las disposiciones con rango de ley se convierte en una cuestión necesaria para poder discutir el modelo completo, el cual tiene una compleja elaboración de control político social.

Dicho de otra manera, la nulidad es una cuestión estratégica para la demolición controlada del régimen instaurado por el franquismo y aceptado por las fuerzas políticas en lo que denominamos y conocemos como "transición", por lo que hay que socializar muy bien cuál es la cuestión de fondo a efectos de que no se interprete como un ataque específicamente al PCE.

Los teóricos del modelo son conocidos en términos históricos y éstos han explicado por activa y por pasiva el modelo, incluso académicamente. Los dos teóricos principales a estos efectos son Manuel Fraga Iribarne y Gregorio Peces Barba. Ambos tienen un bagaje específico desde el punto de vista de los modelos constitucionales y políticos, profundamente enraizado en la doctrina decisionista y de estado de excepción de Carl Schmitt. Es desde este marco doctrinal que se crean varios instrumentos jurídicos de la transición, entendida como continuidad jurídica del régimen franquista.

Por tanto, la respuesta a este modelo hay que entenderla como respuesta al decisionismo jurídico y al estado de excepción aplicados como alternativa reaccionaria al modelo republicano como tal, o sea, al surgido de la revolución norteamericana y de la revolución francesa -con sus instituciones republicanas como tales- y, por supuesto, al sistema revolucionario surgido en Rusia en 1917. La II República es heredera doctrinal de ese modelo republicano.

El paradigma reaccionario del que hablamos surge después del final de la II República y, en su forma presente en el Estado español, es posterior al final de la Segunda Guerra mundial. Pretende responder incluso al sistema jurídico surgido de la doctrina de Nuremberg y de la ocupación aliada de los países que constituyeron el Eje, cuyo único sobreviviente fue el estado franquista.

Los países que integraban la alianza conocida por "Potencias del Eje" fueron Alemania, el Reino de Italia y el Imperio de Japón. En cada uno de ellos se dieron procesos de nulidad de leyes. De Gaulle acometió incluso, mediante comisiones especializadas, la revisión de todas las leyes del régimen colaboracionista del General Petain para proceder a anular todas aquéllas que se consideraron contrarias a los principios republicanos, a los acuerdos de Postdam y a las sentencias de Nuremberg. Lo mismo ocurrió en los países ocupados por la Unión Soviética que además es el que acumula la mayor cantidad de sentencia que utilizan la doctrina surgida de los Tribunales de Nuremberg.

Cabe mencionar que España fue considerada parte de las Potencias del Eje y fue definida como tal por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución 39(I), de 12 de diciembre de 1946, sobre la cuestión española:

    "(a) En origen, naturaleza, estructura y conducta general, el régimen de Franco es un régimen de carácter fascista, establecido en gran parte gracias a la ayuda recibida de la Alemania nazi de Hitler y de la Italia fascista de Mussolini;

    (b) Durante la prolongada lucha de las Naciones Unidas contra Hitler y Mussolini, Franco, a pesar de las continuas protestas de los Aliados, prestó una ayuda considerable a las potencias enemigas. Primero, por ejemplo, de 1941 a 1945, la División de Infantería de la Legión Azul, la Legión Española de Voluntarios y la Escuadrilla Aérea Salvador, pelearon en el frente oriental contra la Rusia soviética. Segundo, en el verano de 1940, España se apoderó de Tánger en violación del estatuto internacional, y, debido a que España mantenía un importante ejército en el Marruecos español, gran cantidad de tropas aliadas quedó inmovilizada en el África del Norte;

    (c) Pruebas incontrovertibles demuestran que Franco fue, con Hitler y Mussolini, parte culpable en la conspiración de guerra contra aquellos países que finalmente en el transcurso de la guerra mundial formaron el conjunto de las Naciones Unidas. Fué parte de la conspiración en que se pospondría la completa beligerancia de Franco hasta el momento que se acordara mutuamente".

En consecuencia, hay que actuar en y con una elaboración formal que permita la socialización del problema de fondo, sin perdernos en disquisiciones colaterales que hacen a formalismos jurídicos que podríamos llamar de orden procesal (v.g. derogación, anulación parcial y otras cuestiones similares).

Dicho en otros términos: hay que comenzar un camino de democratización profunda de la sociedad española. La maldad del modelo de la transición está en la coerción social profunda, que exige una violencia jurídica que está presente en todos los ámbitos de la sociedad. Esta misma violencia jurídica es la que permitió que el Tribunal de Orden Público pasara a ser la Audiencia Nacional.

Nulidad de las Leyes

La nulidad de las leyes está en la base de cualquier sistema jurídico y, especialmente, en los surgidos de la Revolución Francesa (países europeos) y/o de la Revolución Americana (en general, Estados Unidos y todos los latinoamericanos). Es la herramienta más importante frente a las leyes injustas o profundamente ilegítimas.

La legitimidad de las leyes es el aspecto más importante de un sistema jurídico democrático. Fue y es la herramienta para desmantelar el régimen absolutista y, posteriormente, los regímenes nacionalsocialistas, fascistas y de otra naturaleza que violen, desconozcan o ataquen las libertades civiles.

La corriente reaccionaria mencionada más arriba prescindió de esta discusión. Con la transición, se inventó una versión hispánica del concepto de "seguridad jurídica". Este concepto permite a los teóricos de la defensa de la continuidad jurídica franquista justificar la aberración filosófica y doctrinal que supone la no anulación de las leyes injustas e ilegítimas.

En las discusiones que durante casi dos años se llevaron adelante por parte de algunas asociaciones con el Grupo Parlamentario Socialista, en el Gobierno en aquel entonces, cuyo representante era el Diputado Ramón Jauregui, la única herramienta conceptual del Gobierno ante los problemas jurídicos pendientes que afectan a las víctimas del franquismo era precisamente la "seguridad jurídica".

Y es desde esta perspectiva del decisionismo jurídico y de la excepción en el sentido desarrollado por Carl Schmitt, que se enfrentó a la asociaciones de víctimas en la tristemente célebre " Comisión Interministerial para el Estudio de las Víctimas de la Guerra Civil y del Franquismo". Uno de los referentes doctrinales de esta Comisión, José Álvarez Junco, utilizó el "Centro de Estudios Constitucionales" para editar la obra completa de Carl Schmitt en español. (Hay que recordar que este centro es la continuidad del "Instituto de Estudios Políticos" creado por Fraga Iribarne y que otorgó una medalla honorífica a este filósofo del derecho nacionalsocialista el 21 de marzo de 1962).

Que estos conceptos son conocidos por los partidos políticos se puede constatar documentalmente en los argumentos utilizados por la diputada Amparo Valcarce García en su "Proposición no de ley del Grupo Parlamentario Socialista, relativa a la anulación de los juicios sumarios de la dictadura franquista" (ver documento del debate parlamentario en http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/juicsumarios2.html, el texto de la "Proposición no de Ley relativa a la anulación de los juicios sumarios de la dictadura franquista" en http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/juicsumarios1.html y un artículo de Amparo Valcárse García publicado en "El Socialista" en octubre de 2003 titulado " Anulación de los juicios sumarísimos del franquismo: al PP le pesa el pasado" en http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/valcarce.html).

Esta proposición del PSOE fue abandonada inmediatamente después del triunfo de Rodríguez Zapatero en las elecciones de 2004 y está en la base de las contradicciones posteriores de este partido, como queda reflejado en la carta renuncia que dirige la Presidenta de AFAR II República a Rodríguez Zapatero. (Ver documento "Carta de Ana Viéitez a José Luis Rodríguez Zapatero fundamentando su solicitud de baja como afiliada al PSOE" en http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/afar5.html)

El sistema ilegal de desenterramientos organizados por el Partido Socialista Obrero Español, tiene la misma base doctrinal, según reconoció el propio Grupo Parlamentario socialista. En este caso, el decisionismo jurídico sirve para incentivar y subvencionar este tipo de desenterramientos con la finalidad factual de destruir las pruebas de los crímenes franquistas y crear un perverso discurso que impida la actuación legítima de las víctimas "dentro" del sistema, expulsándolas, de hecho, y llevándolas a la ilegitimidad y, en muchos, casos a la ilegalidad.

El sistema ilegal de desenterramientos quedó expuesto en sede parlamentaria el 6 de marzo de 2012, cuando el Grupo Parlamentario Socialista presentó en el Congreso de los diputados la Proposición no de Ley Núm. 162/000239, bajo el título "Proposición no de Ley presentada por el Grupo Parlamentario Socialista, sobre derechos y medidas en favor de quienes padecieron persecución o violencia durante la guerra civil y la dictadura", la cual está firmada por Ramón Jáuregui Atondo, Diputado, y, Eduardo Madina Muñoz, Portavoz del Grupo Parlamentario Socialista. [Ver el informe completo incluido en la proposición no de Ley en http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/lmh14.html y una explicación del mismo en el documento "La impostura e inmoralidad de una Proposición no de Ley del Grupo Socialista" en http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/impuesp2.html]

Importancia de la propuesta de nulidad

Aunque se pretende hacer toda una discusión en torno a la "nulidad", la nulidad y sus efectos son materia doctrinal ampliamente conocida y establecida. Sólo se da la discusión por dos motivos: el primero y más importante, es la ignorancia acerca de esta cuestión y, el segundo y más grave, es la mala fe.

A la ignorancia hay que hacerle frente socializando didácticamente estas cuestiones y destacando que este discurso, frente al aparato jurídico del franquismo, debe permitir unir el antifascismo histórico europeo, el corpus jurídico surgido de la doctrina y las sentencias de Nuremberg y el discurso de libertades civiles y de derechos humanos.

Esta argumentación tiene un fondo de radicalidad democrática y de respuesta a las doctrinas de estado de excepción empleadas por el franquismo y que han resurgido, especialmente después de los atentados de 2001, como forma de expresión de teorías nacionalsocialistas y fascistas.

La cuestión de la mala fe es especialmente grave porque en España proviene básicamente de la academia y de la judicatura. Tiene ésta expresiones especialmente aberrantes en quienes consideran que lo aprehendido en la universidad es una verdad en sí misma y actúan con los mismos parámetros de excepcionalidad jurídica que son comunes en las facultades de sociología, historia y derecho, a lo que se une la falta de obras en lengua española sobre estas cuestiones.

Por todo lo expuesto, la mal llamada "Ley de Amnistía" no puede más que ser anulada por ser profundamente perversa e ilegítima, convirtiendo a las víctimas de la dictadura franquista en delincuentes y a los actores de crímenes graves en "responsables de actos políticos".

Frente a este dilema moral, ético, político y jurídico no cabe más que la nulidad como forma de restablecer los derechos de las víctimas y colocar a los actores de crímenes graves frente a su propia realidad, sin eufemismos, ni artilugios jurídico-lingüísticos.

Esta discusión se dio también en los albores de la II Repúbica, cuando en 1930 los conocidos juristas y abogados D. Felipe Sánchez Román y D. Luis Jiménez de Asúa defendieron en una asamblea del Colegio de Abogados de Madrid la nulidad del Código Penal de 1928, conocido como "Código de Primo de Rivera", el cual había sido aprobado por Real Decreto de 8 de septiembre de 1928, previo acuerdo del Consejo de ministros de la Dictadura de Primo de Rivera, padre de José Antonio Primo de Rivera, fundador de la Falange.

La ponencia en favor de la nulidad del Código Penal de 1928 fue aprobada por mayoría por el Colegio de Abogados de Madrid y afirmaba expresamente que "El Código penal gubernativo, impuesto por Real Decreto de 8 de septiembre de 1928, previo acuerdo del primer Consejo de ministros de la Dictadura, adolece, por esta sola razón, de ilegítima procedencia, del más rotundo vicio de ilegalidad".

El fundador de la Falange, José Antonio Primo de Rivera, en un largo artículo publicado en el diario "La Nación" de Madrid el 15 de abril de 1930 y titulado: "Lo del Colegio de Abogados: un abuso de la mayoría", explica en forma extensa por qué dicho código puede ser ilegítimo pero legal.

José Antonio Primo de Rivera afirma textualmente en uno de sus párrafos lo siguiente: "Ley no es, por lo tanto, lo que aprueba un Parlamento, sino lo que aprueba el órgano legislativo de un régimen. Ese órgano legislativo pueden formarlo las Cortes, con el jefe del Estado, o el Gobierno con el jefe del Estado. Las Dictaduras siguen el segundo modelo. Luego dentro del régimen de Dictadura, un Código gubernamental legislativo es un Código legal". [Ver el artículo completo en http://www.derechos.org/nizkor/espana/doc/legitimidad.html)

Cabe mencionar que el Código Penal de 1928 fue declarado "anulado sin ningún valor, ni efecto" por decreto de 15 de abril de 1931 y la disposición que lo anula publicada en la Gaceta de 16 de abril de 1931, según recoge el abogado Estanislao de Aranzadi en su "Repertorio Cronológico de Legislación 1931".

El decreto en cuestión dice en su artículo primero: "1) Queda anulado, sin ningún valor ni efecto, el titulado Código penal de 1928. Igual declaración de nulidad se extiende a todos los titulados decretos-leyes de la Dictadura, que establecieron o modificaron definición de delitos o fijación de penas".

Con los mismos argumentos que Luis Jiménez de Asúa defendía en 1930, afirmando que el Código Penal de 1928 y los decretos leyes eran "de ilegítima procedencia, [y por lo tanto gozaban] del más rotundo vicio de ilegalidad", deben analizarse las leyes franquistas y, por lo tanto, se ha de rechazar expresamente el criterio de que son "ilegítimas" pero "legales", en cuanto, como se ha explicado, es un criterio claramente reaccionario y que repugna a cualquier doctrina democrática en un estado de derecho.

La lucha política necesaria para lograr implantar un discurso que represente a las víctimas republicanas y al resto de las víctimas no termina en la nulidad de la Ley de Amnistía. El camino que hay que recorrer incluye las medidas previstas en el "Plan de acción" recogido en el documento "La cuestión de la impunidad en España y los crímenes franquistas" de 2004 que fuera firmado y defendido por la práctica totalidad de las organizaciones de víctimas del Estado español. [Ver el documento completo]. Este documento fue aceptado por la práctica totalidad de las asociaciones de víctimas existentes a la fecha de su firma que fue el 14 de abril de 2004.

En este sentido se pronunció el PCE en la primera fase de su XX congreso, en concreto en el punto 4.3 Los ejes centrales de la Ruptura Democrática, donde al plantearse lo estratégico se enmarca la base de la propuesta política del partido, Por un Nuevo País, en defensa de un proceso constituyente, de una nueva constitución en la que se materialice el proyecto político de revolución democrática, y lo define en los siguientes ejes centrales: ACABAR CON EL PAPEL PERIFERICO DE NUESTRO PAÍS. EL DERECHO AL TRABAJO NO PRECARIO, Y AL REPARTO DEL TRABAJO PRODUCTIVO.PLANIFICACIÓN DEMOCRATICA. REIVINDICACIÓN DEL MUNICIPALISMO COMO ELEMENTO CENTRAL DE ORGANIZACIÓN DEL ESTADO. CONSTRUCCIÓN DE UN ESTADO FEDERAL Y PLURINACIONAL. UNA SOCIEDAD FEMINISTA QUE ERRADIQUE EL HETEROPATRIARCADO. LA REIVINDICACIÓN DE LA III REPUBLICA FEDERAL, LAICA, PARTICIPATIVA Y SOLIDARIA.

Y en este último punto, dice textualmente:

"La reivindicación de una III República federal, laica, participativa y solidaria. Así mismo consideramos un factor esencial, la recuperación de la memoria democrática y el final de la impunidad de los crímenes franquistas y la plena recuperación de la memoria democrática, republicana. Antifascista y de las luchas sociales.Partiendo de la base de que el único cambio posible y real debe basarse prioritariamente en el cambio de modelo de Estado, es decir, el modelo republicano, no es menos que ese cambio he de correr paralelo al de la equiparación jurídica, política y social de las víctimas del franquismo. No se abren vías democráticas perdurables manteniendo este déficit y, por tanto, la impunidad que se mantiene sobre los recortes de derecho, delitos y crímenes cometidos durante la dictadura.

Si las recomendaciones realizadas por la ONU que para paliar el caso español, son válidas para formalizar una verdadera reconciliación y armar definitivamente de contenidos democráticos la convivencia de nuestro país, es necesario superar sin más dilación, las siguientes cuestiones:

    1. Anulación de las sentencias de los tribunales franquistas.

    2. Declaración de nulidad de la ley de amnistía

    3. La apertura de las investigaciones sobre lo ocurrido durante la guerra y la posterior dictadura en relación con el recorte de derechos y delitos contra la paz y crímenes contra la humanidad.

    4. Aplicación de la normativa internacional sobre derechos humanos para el caso español.

    5. Ley de memoria histórica: derogación de los puntos que impiden la apertura de procedimientos penales.

    6. Derogación de las últimas reformas de la Justicia Universal.

    7. Equiparación de las víctimas del franquismo a los derechos establecidos para restos de víctimas." (sic) documentos aprobados en el XX congreso PCE. (folios 22 y 23.)

[Ver el documento [http://www.pce.es/descarga/20160409_xx_congreso_pce_doc_aprobado.pdf] XX Congreso del PCE

Parece que el XX congreso del PCE deja claro los pasos a seguir para acabar con esa impunidad, postura que como decimos coincidente con lo aprobado en el documento "La cuestión de la impunidad en España y los crímenes franquistas" suscrito por la práctica totalidad de las asociaciones de víctimas existentes a la fecha de su firma.

Cuestiones colaterales

Se ha esgrimido oralmente el argumento de que la nulidad de la Ley de Amnistía puede afectar a la eficacia y mantenimiento de pensiones y otras contribuciones a las víctimas del franquismo consideradas delincuentes por la Ley de Amnistía.

Pues bien, la declaración de nulidad a la Ley de Amnistía, de tener efectos sobre actos jurídicos emanados de la propia ley, ha de contemplar la subsanación de los mismos por vía administrativa o incluso por otras leyes, y se ha de reflejar en el texto correspondiente que estos derechos tiene su origen en el reconocimiento jurídico de quienes han sido víctimas de la aplicación de leyes y decisiones discriminatorias, principalmente por motivos políticos.

Antonio Segura es Abogado y Responsable de Républica del PCE (Madrid)

[Fuente: Por Antonio Segura, Mundo Obrero, Madrid, 04abr17]
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Impunidad y crímenes franquistas
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