Equipo Nizkor - Voto particular del magistrado José Ricardo de Prada Solaesa en caso Potash de información privilegiada.

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Voto particular del magistrado José Ricardo de Prada Solaesa en caso Potash de información privilegiada

VOTO PARTICULAR
DEL MAGISTRADOJOSE RICARDO DE PRADA SOLAESA EN RELACION CON LA SENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO ROLLO DE SALA N° 5/2013 DE LA SECCIÓN SEGUNDA DE LA SALA DE LO PENAL.
Mi disconformidad con la sentencia dictada por la mayoría de la Sala estriba en lo siguiente:
En mi opinión considero que la interpretación mas racional de los hechos que se declaran probados lleva a una conclusión distinta de la que llega la mayoría del Tribunal, además de contenerse en los mencionados hechos probados afirmaciones relevantes desde el punto de vista de la calificación jurídica, respecto de las que sin estar en desacuerdo con ellas, resultan imprecisas y requieren de una necesaria matización, imprescindible para la correcta tipificación penal de los hechos.
Me refiero especialmente a la expresión: "no ha quedado acreditado que la obtención de financiación a través de un préstamo fuera un factor determinante a la hora de aprobar el lanzamiento o no de la OPA sobre POTASH, ni que la OPA influyera en la evolución del valor de POTASH". Por una parte, resulta una conditio sine qua non para el lanzamiento de la OPA contar con la financiación suficiente para su realización, de otra manera no es viable ni posible. Resulta cierto que la decisión final sobre el lanzamiento de la OPA dependerá además de otros factores, lo mismo que el resultado de ésta, ya que la financiación es puramente instrumental. En cualquier caso, realizar todas las gestiones para obtener la financiación, por un importe de 45.000 millones de Euros, con necesidad para ello de intervención sindicada de varias entidades financieras, una de ellas Banco Santander, es un factor muy relevante para el lanzamiento de la OPA y en cualquier caso absolutamente indicativo de la existencia de un proyecto serio y cerrado de lanzamiento de OPA. Por otra parte, contar con información sobre la marcha y los tiempos de la operación de financiación, aporta también mucha información sobre el decurso de la propia OPA. Por otra parte, resulta no solo técnica sino ontológicamente imposible que el anuncio de la OPA no tuviera ninguna influencia en el valor de las acciones. Es indudable, y aparece perfectamente objetivado, que se produjo un alza importante en el precio de la acciones, lo que es precisamente la razón del abultado beneficio económico obtenido en operaciones a corto plazo. La única afirmación posible, rigurosa desde la lógica, hubiera sido que no es determinable en qué medida el anuncio de la OPA influyó en el precio de las acciones, habida cuenta de la existencia del propio rumor en los mercados financieros de una posible OPA y de otros factores también relevantes desde la perspectiva de la apreciación de la cotización de las acciones. Cualquier afirmación al respecto es especulativa, por mucho que se puedan utilizar modelos de análisis o predicción, pero en todo caso, en un aumento importante de la cotización en un corto periodo, coincidiendo el factor OPA, antes y después de su anuncio, como también su rechazo, no se puede afirmar, respetando las mas elementales reglas de la lógica y del mercado, que no tuvo ninguna clase de influencia en el precio de las acciones, porque es evidente que la tuvo y además, y es lo mas importante, lo previsible era que la tuviera, de ahí su relevancia.
El Sr. Alfonso , y por extensión el Sr. Lucio , disponían, como se declara probado, de información privilegiada reservada solo para un grupo mínimo de personas. Esa información abarcaba no solo al hecho de una OPA cierta y viable en cuanto que había obtenido financiación, sino que también era inminente. Ello, además de una información privilegiada, es una información relevante que se refiere a un hecho "crítico", es decir no habitual, que potencialmente podría tener una gran influencia en el precio de las acciones. Independientemente de cual fuera el comportamiento final del mercado, en un razonable análisis ex ante o de pronóstico de situaciones futuras, permitía aventurar importantes cambios en el precio de la acciones. Además de la información, el análisis sobre la relevancia económica de ésta por parte de un sujeto experto como el Sr. Alfonso , es lo que sin duda le llevó, y por su consejo al Sr. Lucio , a trasgrediendo normas básicas de comportamiento ético y jurídico de aquellos que profesionalmente ocupan determinadas posiciones en la actividad financiera, a efectuar varias operaciones en corto altamente especulativas totalmente apegadas al factor OPA que conocían, el primero utilizando instrumentos financieros netamente especulativos como son los CFDs, es decir sin dinero contante, que les produjo un importante beneficio económico, en el caso del Sr. Alfonso , de 868.027,82 #. Esta situación hizo saltar los sistemas de alarmas de las autoridades de control bursátil norteamericanas.
Respecto de las periciales, cabe decir, aparte de que sus conclusiones deben ser analizadas críticamente, sin olvidar desde luego que son periciales de parte, se limitan a realizan un análisis ex post y claramente intentan resaltar ciertos aspectos en detrimento de otros, restando valor a la información utilizada por el Sr. Alfonso , por vía de los resultados o del comportamiento del mercado que ellos estiman que se ha producido y la influencia de la OPA en el precio final de la acciones, mas que desde la perspectiva de lo que influyó en el sujeto en el momento de actuar y de lo que era previsible que se produjera para lanzarse a una operación que, digan lo que digan, resulta obvio que fue muy beneficiosa económicamente para el Sr. Alfonso y el Sr. Lucio , y que para ello estuvo en todo momento apegada a la marcha de la OPA, de cuyo lanzamiento, fechas y otras vicisitudes tenían certeza y no manejaban a título de simple rumor.
Con estos elementos, no me cabe ninguna duda que se dan en el Sr. Alfonso todos y cada uno de los elementos típico penales del art. 285.1 del CP y del carácter de participe lucrativo de Sr. Lucio . Lo que pretende dicho tipo penal es precisamente la evitación de este tipo de conductas de utilización de información económica privilegiada, que además sea relevante, circunstancia esta última que se determina en función de una serie de elementos objetivos a analizar ex ante y no por el resultado final o por cómo terminan operando en función de los imprevisibles avatares del mercado. Lo que también exige el tipo es un determinado resultado económico también relevante, que actúa, además de como una condición objetiva de punibilidad, como una exigencia añadida sobre la relevancia de la conducta y de la información privilegiada, lo que también se da en este caso.
En Madrid a diecisiete de enero de dos mil catorce.
PUBLICACIÓN: LEÍDA Y PUBLICADA HA SIDO LA ANTERIOR HA SIDO LA ANTERIOR SENTENCIA EN LA FORMA PREVISTA POR LA LEY, DOY FE.
En Madrid a de enero de dos mil catorce.

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