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01oct09
Sentencia absolviendo al senador Luis Fernando Velasco Chaves del delito de cohecho impropio
Proceso No 29110 CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACION PENALAprobado acta número 318
Bogotá, D.C, primero de octubre de dos mil nueve.
Finalizada la diligencia de audiencia pública, la Sala de Casación Penal dicta sentencia dentro del juicio que se adelantó contra el senador Luis Fernando Velasco Chaves, acusado de ser autor del delito de cohecho impropio.
Hechos Con la finalidad de avanzar en la consolidación del proceso de diálogo y posterior desmovilización de los llamados grupos de autodefensa, el Gobierno Nacional delineó una estrategia tendiente a modificar la ley de orden público, sin lograr que el Congreso aprobara la facultad para reconocerle status político a organizaciones armadas al margen de la ley, conclusión que el doctor Luis Fernando Velasco Chaves propició.
Con todo, en la ley de orden público |1| se delinearon alternativas tendientes a propiciar diálogos con organizaciones armadas al margen de la ley, que en el caso de las llamadas "Autodefensas Unidas de Colombia" se concretaron con la firma del "Pacto de Ralito" o "Pacto de Fátima" del 13 de julio 2003.
Aún sin haberse concentrado en los sitios que habrían de acordar con el gobierno, como fue voluntad consignarlo en ese acuerdo, y sin haberse expedido el estatuto de justicia y paz, el representante Luis Fernando Velasco se reunió en dos ocasiones con diferentes líderes de esa organización ilegal, contando con la mediación de Rocío Arias Hoyos, por ese entonces Representante a la Cámara. La primera vez lo hizo en Caucasia, con Diego Fernando Murillo, y la segunda en Río Negro, con Iván Roberto Duque Gaviria y Rodrigo Pérez Alzate, conocidos con los alias de Ernesto Báez y Julián Bolívar, respectivamente.
En aquellas citas, cuyas fechas se remontan a los meses finales del año 2003, unos y otros aceptan que trataron las perspectivas de la eventual ley de justicia y paz y la necesidad de articular ese estatuto dentro del marco de una justicia globalizada, para lo cual se requería conocer experiencias de otros países que se hubieran ocupado de esos aspectos. No volvieron a hablar más. Sin embargo, a los seis meses de ese encuentro, la doctora Rocío Arias Hoyos les notificó a las autodefensas que en la línea de compromisos adquiridos, el doctor Velasco Chaves requería de apoyo financiero para asistir, entre otros, a un seminario internacional en España, cuyos tiquetes aéreos efectivamente fueron cancelados por la organización ilegal.
Identidad del Procesado Luis Fernando Velasco Chaves, natural de Popayán, ciudad donde nació el día 18 de octubre de 1964, identificado con la cédula de ciudadanía número 10.546.056 expedida en la misma ciudad, abogado de profesión, especializado en Ciencias Políticas, Senador de la República.
Actuación procesal El 30 de enero del año inmediatamente anterior, con base en la declaraciones rendidas por Rocío Arias Hoyos dentro de las diligencias número 26.625 y por Hebert Veloza García, alias "H.H", ante fiscales de la Unidad de Justicia y Paz, la Sala de Casación Penal abrió investigación previa contra el senador Luis Fernando Velasco Chaves.
El 31 de marzo siguiente, luego de practicar las pruebas decretadas, abrió investigación penal al encontrar indicios de la supuesta comisión del delito de cohecho propio por parte del senador Velasco Chaves y ordenó en consecuencia la captura del congresista, la que se materializó el mismo día con ocasión de su presentación voluntaria.
El día 4 de abril de 2008 se escuchó en diligencia de indagatoria al senador Luis Fernando Velasco Chaves, a quien se le resolvió su situación jurídica el día 8 de abril del mismo año, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva como presunto autor del delito de cohecho propio.
El 12 de junio siguiente, la Corte clausuró la fase de investigación, providencia que quedó en firme el 7 de julio al resolver adversamente a la defensa el recurso de reposición interpuesto.
Mediante providencia del 28 de julio de 2008, por mayoría, la Sala de Casación Penal acusó al senador Luis Eduardo Velasco como probable autor del delito de cohecho impropio, definido en el Libro 2º, Título XV, capítulo tercero, aparte segundo del artículo 406 del código penal.
En la resolución de acusación, acerca del núcleo de la imputación, sustancialmente se afirmó lo siguiente:
"… es de utilidad recordar que la actividad comportamental que se le endilga al senador Luis Fernando Velasco Chaves es aquella que se deriva de haber recibido dinero y tiquetes aéreos para desplazarse hacia la ciudad de Barcelona en el mes de junio de 2004, como consecuencia de sus encuentros de octubre y diciembre de 2003, cuando se reunió en el departamento de Antioquia con algunos de los comandantes de las Autodefensas Unidas de Colombia."
Luego, para redondear el tema, expresó:
"… La Sala encuentra que con motivo de la ampliación de la declaración de Rocío Arias y de la confrontación de su dicho con otros elementos de juicio, el único punto que hasta ahora tiene relevancia jurídico penal y que se halla cabalmente demostrado en el proceso es exclusivamente la entrega de los tiquetes aéreos costeados por las autodefensas para el desplazamiento del senador a Europa, el cual constituye el fundamento de la imputación…"
El 14 de agosto del mismo año, la Sala reafirmó su decisión al resolver el recurso de reposición interpuesto por la defensa.
El 20 de octubre de 2008 se llevó a cabo la audiencia preparatoria, y entre el 23 de junio y el 7 de septiembre de 2009, la audiencia pública de juzgamiento.
ALEGATOS DE LOS SUJETOS PROCESALES Del Ministerio Público
El Señor Procurador delegado solicita a la Corte que se absuelva al doctor Luis Fernando Velasco de los cargos por los cuales fue acusado.
Según el Ministerio Público, la investigación tuvo origen en la declaración de la ex congresista Rocío Arias, una testigo que cada vez que compareció a la Corte a declarar hizo gala de sus incoherencias, pasiones y emociones, y aun cuando puede suceder - continúa - que en otras actuaciones haya dicho la verdad, al menos en este proceso no la dijo.
Con base en ese testimonio, la Sala acusó al doctor Velasco Chaves como probable autor del delito de cohecho "aparente" por haber recibido unos tiquetes de avión para asistir a un curso a Barcelona, España; sin embargo, ha quedado demostrado que lo hizo bajo la convicción de que los pasajes le fueron remitidos por la Fundación Per La Pau y no por los paramilitares. En su criterio, cómo iba a suponer otra cosa, si Adela Morales, la secretaria de Rocío Arias, fue la que gestionó la compra de los tiquetes, quien coordinó el pago de los mismos y la que recibió los boletos de viaje para luego entregárselos al senador, según lo explica Guillermo Mariño, funcionario de Aviatur y lo reafirman los documentos que obran en el expediente.
De otra parte, si se asume que el delito de cohecho "aparente" surge cuando un servidor público recibe dinero u otra utilidad de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, entonces el doctor Velasco Chaves no incurrió en ese tipo de comportamientos. Primero, porque no se ha demostrado que Raúl Lalinde, quien giró el costo de los tiquetes desde Planeta Rica haya tenido un asunto sometido al conocimiento del doctor Velasco, pues "ni don Berna ni Rocío Arias dijeron que los tiquetes los mandaron a pagar con Raúl Lalinde."
Pero además, si algún asunto conoció el doctor Velasco Chaves que interesara a las autodefensas, fue el proyecto de justicia y paz, al cual se opuso junto con otros senadores, según consta en los anales del Congreso y lo reafirman Gina Parody, Rafael Pardo, Gustavo Petro, Wilson Borja, Horacio Serpa y el ex presidente César Gaviria.
En síntesis, la declaración de la ex representante Rocío Arias no es una prueba de fiar para afirmar que el doctor Velasco hubiese recibido prebendas de las autodefensas, pues incluso alias "Ernesto Báez" y "Julián Bolívar" dejan en entredicho sus particulares afirmaciones, como igual ha sucedido en otras actuaciones en las cuales la Procuraduría ha tenido la ocasión de intervenir.
Por lo tanto, solicita se absuelva al doctor Velasco Chaves por atipicidad de la conducta y se compulse copias contra la ex congresista Rocío Arias, por haber recibido con conocimiento de causa, dineros de las autodefensas.
Del Procesado
A partir de la narración de episodios acerca de lo que ha sido su vida, formación y pensamiento político, el senador Velasco Chaves recuerda su trayectoria como hombre de paz, su intervención en los procesos de diálogo con el M 19 y el movimiento indigenista Quintín Lame, con el fin de destacar que sus encuentros con algunos jefes de las autodefensas deben entenderse como un gesto de su vocación pacifista y de su condición de facilitador en momentos en que el proceso de diálogo con los paramilitares se encontraba en su fase exploratoria, luego de la suscripción del Pacto de Ralito.
Por su preocupación por el conflicto, asegura haber propuesto la creación de una Comisión accidental de Paz en la Cámara, escenario en donde dice haber enfrentado distintas manifestaciones de delincuencia, y entre ellas la paramilitar. Por esa razón no es extraño que en el proyecto de reforma a la ley de orden público se hubiera opuesto a la pretensión de otorgarle status político a las autodefensas o que no hubiese compartido el proyecto de alternatividad penal y que junto con los congresistas Pardo, Parodi, Borja y Petro, entre otros, presentase un proyecto de "verdad, justicia y reparación" mucho más a tono con estándares internacionales sobre derechos humanos.
Pese a eso - dice -, han intentado vincularlo con un movimiento al que ha enfrentado sistemáticamente:
Primero, a través de una estrategia elaborada con base en la declaración de Armando Lugo, un paramilitar que al parecer fue parte del Bloque Calima, quien afirmó sin razón que había sido apoyado en las elecciones de 2002 por el grupo armado al margen de la ley y luego había sostenido una reunión en el estadero Carantanta de la ciudad de Popayán, lugar en donde se habría fraguado el homicidio de dos personas vinculadas con un movimiento de izquierda. Empero, esa artimaña se descubrió gracias a los informes de Amparo Mosquera, que permitieron intervenir las comunicaciones de Lugo y capturar a uno de sus cómplices, quedando en evidencia que el paramilitar pretendía obtener una jugosa suma de dinero a cambio de un innecesario silencio.
Segundo, con base en el cuestionable testimonio de Rocío Arias Hoyos, ex representante a la Cámara aliada de las autodefensas, quien pretendió escudarse en los testimonios de Iván Roberto Duque, alias "Ernesto Báez", Rodrigo Pérez Alzate, "Julián Bolívar" y Diego Fernando Murillo Bejarano, "Don Berna", tres importantes jefes paramilitares con quienes se realizaron reuniones exploratorias en Caucasia y Ríonegro luego de que el gobierno suscribiera el Pacto de Ralito.
Como se sabe, asegura el procesado, Rocío Arias pretendió hacerle creer a la Sala que en Caucasia y Río Negro se realizaron convenios para ayudarles a las autodefensas a obtener una legislación favorable en materia de bienes y penas, y de reconocerle trato de delito político a una acción que por el grado de afectación con derechos fundamentales no lo admite, a cambio de unos viáticos y tiquetes para asistir a un seminario en Europa, según su decir, cuando no a Suramérica para conocer experiencias sobre esos temas.
Pero Rocío Arias miente, porque la invitación para asistir al Foro de Barcelona la recibió en el mes de mayo de 2004, de manera que ese tema no pudo haberse tratado en el mes de octubre o diciembre del año anterior. Miente, porque los trámites para asistir al foro de Barcelona y la compra de tiquetes los realizó su oficina, de modo que sabía quién los pagaba. Pero a la Sala le dijo que ella costeó sus boletos, con el fin de que resultara convincente su relato y evitar que se conociera que ella sabía que los tiquetes los pagaban las autodefensas.
Miente al decir que recibió los viáticos por orden de "Ernesto Báez", pues cuando éste declaró que eso no ocurrió, aseguró que se los envió "Julián Bolívar" a su oficina. Pero cuando "Bolívar" dijo que se los entregó en Caucasia, manifestó que no fue él sino "Don Berna", el mismo que le escribe cartas de amor, quien le envió el dinero. Cómo puede creérsele a "Don Berna", si según la certificación de la organización Per la Pau, Rocío Arias mostró interés en asistir al foro en la primavera del 2004, pero ahora él viene a decir que ya en el año anterior se habló de ese propósito.
Miente, porque los viajes a Chile y Argentina los financió la editorial Legis, como lo corroboraron el Presidente de esa entidad y el representante Wilson Borja. Miente, porque Adela Morales, funcionaria de su Unidad de trabajo legislativo, como lo aclaró Carlos Mariño, Gerente de Aviatur, fue quien tramitó, gestionó e hizo conocer la forma de pago de los tiquetes a Europa, tema que está corroborado con el recibo de compra de los tiquetes, suscrito por la asesora de la señora Arias Hoyos. Miente, cuando ante los Magistrados en audiencia pretendió hacerles creer que Luis Fernando Velasco sabía el origen de los tiquetes, pero no logró explicar por qué ante la Procuraduría manifestó lo contrario.
Miente cuando al quedar en evidencia sostiene que el doctor Velasco Chaves hacía parte de los "agazapados", es decir, de personajes vinculados con las autodefensas que guardaban una discreta compostura frente a los temas del paramilitarismo. Sin embargo, Miguel de la Espriella declaró que nunca supo de esos vínculos. Por eso la Corte, al intuir sus falacias, le pregunta por qué razón las autodefensas financiaron a una persona que en el Congreso contrariaba sus intereses.
Miente - continúa - en mínimos detalles, hasta en cómo la conocí, pero lo que de veras torna inverosímil su relato es que diga que la idea era infiltrarla en el grupo del senador Gustavo Petro, quien ha enfrentado al paramilitarismo sin claudicaciones.
En fin, sin lograrlo, trata de convertir el foro, al cual estaba seguro que había sido invitado por la fundación Per La Pau, en el centro de sus acusaciones. Pero ni aún apoyándose en "Ernesto Báez" y "Julián Bolívar" logra demostrarlo, porque no existe manera de hacer de una mentira una verdad. Ni aún preparando testigos, como lo hizo sugiriéndole a Silvia Shirley, su doméstica, la manera como debía declarar ante la Corte.
Rocío Arias - sigue - no dijo la verdad, porque "pidió dinero, utilizó mi nombre, pero no llegó a mi. Al verse descubierta, dijo que miembros de su UTL fueron testigos de la entrega del dinero, pero Adela Morales y William Acero la desmienten, porque eso nunca ocurrió."
En su criterio, el testimonio de Rocío Arias se desmoronó. Para esconder una mentira dijo más mentiras. Sabía desde el principio que esos tiquetes los pagaron las autodefensas, pero el día que declaró ante la Corte, el Magistrado le pregunta quién los pagó y dijo "el tiquete yo lo pagué; el "tiquete mío lo pagué yo." Todo se hizo desde su oficina, se dijo cómo se iba a pagar, en dónde, cuánto y cómo y ahora viene a decir que debo presumir que tenía que saber cómo se pagaron los pasajes.
Cómo, se pregunta, se me puede condenar por esto, si lo único claro es que
"Había un interés en sacarme del escenario público. Me vincularon en homicidios, con las Farc. Es el decir de una persona que ha mentido en mi proceso, no hablo de otros. Quería que me escucharan, que me vieran a los ojos - dice - y que confrontaran mis decires con los de esa señora. Me pasaron una cuenta de cobro por enfrentarme a los paramilitares."
Yo, de ustedes, solo espero justicia.
Del defensor
En este proceso, dice el defensor, Rocío Arias es la principal protagonista de escenas definidas, que comienzan con su intermediación para lograr que el doctor Velasco Chaves fuera a reunirse con los jefes de grupos armados al margen de la ley. Continúan con el ofrecimiento de un viaje a España a participar en un evento académico y concluyen con acusaciones contra el doctor Velasco en las que se dice que mi defendido recibió auxilios económicos de la autodefensa, cuando no que se alió con ellas, apoyada en Armando Lugo, un paramilitar procesado por extorsionar a mi cliente. Pese a todo, en su última intervención en audiencia pública, dice que ahora no diría lo que dijo contra Velasco, pero si contra Nancy Patricia Gutiérrez.
Destaca que en la acusación se supone en grado de probabilidad que el doctor Velasco Chaves probablemente recibió un tiquete de parte de la autodefensas para viajar a España y que tenía asuntos bajo su conocimiento de interés para las autodefensas, con apoyo en pruebas documentales y testimoniales, con las cuales se acredita, a juicio de la Sala: las reuniones en Río negro y Caucasia, la clandestinidad de las mismas, las facilidades que se brindaron para el traslado a esas regiones y el conocimiento sobre la procedencia de los tiquetes.
Frente a ello, la defensa considera que la prueba para condenar debe conducir a la certeza apodíctica, a lo que no puede ser de otra manera. Por lo tanto, ese juicio no puede nacer de la intuición, sino de la consideración objetiva de que no existe equivocidad en los presupuestos de la sentencia. Con ese fin es esencial la sana crítica en la apreciación de las pruebas o una libre valoración judicial limitada, sustentada en la lógica, en la sicología, etc.
En perspectiva de demostrar que no se configuran los presupuestos que exige una sentencia de condena, luego de un detallado estudio de la doctrina y de la jurisprudencia de la Corte, considera que la protección al bien jurídico de la administración pública lo concreta el tipo penal de cohecho impropio en la protección al principio de imparcialidad, que puede afectarse cuando el funcionario actúa movido por la dádiva, según lo exige un concepto de antijuridicidad vital en la que el bien jurídico no es un anhelo de obediencia, según la orientación de Ferrajoli, Mir Puig, Roxin, y por supuesto de la misma Corte.
Además, en juicios de este tipo, al menos desde el punto de vista norteamericano que ve en la relación entre delito y economía un buen argumento para interpretar el desvalor de la acción, la antijuridicidad debe abordarse desde el punto de vista de la proporcionalidad que debe existir entre la conducta y la contraprestación; entre la utilidad y la desventaja. Siendo así, que ventaja o beneficio podía obtener el senador Velasco Chaves al ir a Barcelona? Los que si lo obtienen son "Báez", "Don Berna", "Julián Bolívar" y Rocío.
De otra parte, no basta que el funcionario tenga un asunto sometido a su conocimiento, pues ya la jurisprudencia de la Corte ha señalado que el tipo penal de cohecho supone que el funcionario debe tener capacidad de realizar el acto, como lo dijo al examinar la conducta del ex contralor Aníbal Martínez Zuleta, o que debe ser de tal magnitud la utilidad, que si no lo es, el delito lo será en apariencia, o cuando más se tratará de un injusto administrativo.
Mas allá de eso, y en todo caso, es necesario demostrar que el agente conocía la antijuridicidad del comportamiento, para lo cual no es suficiente con recurrir a las declaraciones de los "arrepentidos", de quienes se benefician con el derecho penal premial; de los que utilizan la justicia para obtener beneficios. Por eso no sólo se ha de considerar que al testigo no le corresponde juzgar, sino que se debe ser cuidadoso en el análisis del testigo sospechoso, del interesado.
Con base en ese marco conceptual, analiza la prueba practicada en el juicio y con mayor agudeza el testimonio de Rocío Arias, quien en audiencia aceptó que conoció al senador Velasco Chaves a propósito de haber conformado el grupo de los "suizos", con ocasión de la elección de la mesa directiva de la Cámara de representantes en el año 2002 y no como lo había dicho antes: por los galanteos de que fue objeto por parte del político.
Destaca de su testimonio sus múltiples contradicciones y sus incoherencias en torno a la manera cómo recibió el dinero de las autodefensas y participó en las reuniones, pero sobre todo resalta su negativa a reconocer que ante la Procuraduría había dicho que el senador Luis Fernando Velasco no sabía de la procedencia de los tiquetes.
Dice de la declarante que es parte de aquellos testigos "arrepentidos" que buscan beneficios a cambio de ofrecer una versión, cualquiera que sea, y no decir la verdad de lo que les consta. En el caso de la señora Rocío Arias, denuncia su interés por mostrar una apariencia de verdad, pues como se pudo percibir en la audiencia, no sólo dijo haber seleccionado a su clientela, sino que afirmó que ahora no diría lo que dijo contra el doctor Velasco, mas si contra otros congresistas.
Siguiendo con la declaración de Iván Roberto Duque, no encuentra en ella mayores elementos de aproximación a la verdad, como no sea, de una parte, para conocer que aparte de no convenir compromisos con el doctor Velasco, lo del dinero y lo de los pasajes lo supo por referencia, y de otra, para saber que en las reuniones con Luis Fernando Velasco Chaves, Rocío Arias siempre estuvo presente.
Entonces, si se considera que el doctor Hernán José Viveros, funcionario del Congreso, asegura haber oído a la señora Arias cuando le manifestó al doctor Velasco que los tiquetes de vuelo a Barcelona los sufragaba la organización del evento y si Norberto Carrasco, Representante legal de Aviatur, afirmó que la compra de los tiquetes los gestionó Adela Morales, no queda duda que el doctor Velasco Chaves no podía saber quién realmente financiaba los pasajes, como lo sugirió Rocío Arias.
Menos podía llegar a acuerdos o a recibir pasajes, si como lo expresaron que Ricardo Cifuentes, Rafael Pardo, Gina Parody, Zamir Silva Amín, Horacio Serpa y el ex presidente César Gaviria Trujillo, el compromiso de Velasco Chaves para combatir a los grupos ilegales no está en duda, como no lo estuvo al oponerse a un estatuto de "justicia y paz" en el que se pretendía pasar por alto los criterios de verdad y de reconciliación.
A partir de esos elementos, considera que la imputación formulada en la acusación no se puede sostener, pues en las reuniones con la cúpula de un grupo de las autodefensas no se pactó nada y menos una retribución económica. Ni "Báez", ni "Julián Bolívar", dicen que eso ocurrió y solo "Don Berna" menciona esa posibilidad; sin embargo una lectura atenta de su testimonio permite develar sus contradicciones internas, pues
"durante la declaración afirma que dieron ayuda al doctor Velasco; y aquí en esta parte, dentro de la misma declaración, explica que la "colaboración" estaba supeditaba a nuevos contactos, que no hubo y, por tanto, no existió colaboración. Con esto tacha lo demás que haya dicho"
Además, si la idea, según "don Berna", era favorecer a las autodefensas con una legislación acorde a sus intereses, eso no ocurrió, pues el doctor Velasco denunció la manera como se pretendía beneficiar a miembros de esa organización delincuencial en el Congreso.
Por último, cómo iba a hablar el doctor Velasco con él de su interés por asistir a un foro en España del cual para ese momento no se tenía noticia, como lo certificó la organización y lo ratificaron conferencistas que participaron en ese evento.
En conclusión, está probado que el doctor Velasco Chaves, para el momento de la supuesta entrega de la utilidad, no tenía asuntos bajo su conocimiento en los cuales las autodefensas tendrían interés, y que ignoraba que los tiquetes aéreos que le fueron entregados para desplazarse a Europa los hubieran financiado las autodefensas.
Pide, en consecuencia, que se absuelva a su defendido de los cargos que le fueron imputados.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE Luego de unas breves referencias acerca de la competencia, la Sala analizará (i) el programa penal, el bien jurídico, la conducta como proceso de alteridad y de interferencia (ii) el delito de cohecho y el bien jurídico, y (iii) la situación particular del doctor Velasco Chaves.
Primero. La competencia.
El ordinal 3 del artículo 235 de la Constitución Política, dispone que es atribución de la Corte Suprema de Justicia, "investigar y juzgar a los miembros del Congreso", enunciado que se reafirma en el numeral 7 del artículo 75 de la ley 600 de 2000, en los siguientes términos:
"La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia conoce:
"7. De la investigación y juzgamiento de los Senadores y Representantes a la Cámara." |2|
Como está demostrado en el expediente que el doctor Luis Fernando Velasco Chaves es Senador, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia es competente para dictar sentencia dentro del juicio que se sigue en su contra.
Además, porque si no lo fuera, la imputación dice relación con un delito funcional, en el cual está en conflicto la noción de administración pública a la cual se encontraba vinculado el hoy Senador para la época de ocurrencia de los hechos.
Segundo. El programa penal, el bien jurídico, la conducta como proceso de alteridad y de interferencia.
Después de veinte años de vigencia del código penal de 1980, en el año 2000 se delineó una propuesta dogmática dirigida a precisar el contenido de las instituciones de acuerdo con la evolución de la ciencia penal del momento, y a definir los conceptos del derecho penal según los principios de un modelo de Estado en el cual el "control social mediante la protección de bienes jurídicos fundamentales constituye la razón de ser del derecho penal." |3|
Desde ese punto de vista, de acuerdo con el programa penal de la Constitución, el legislador del año 2000 formuló una propuesta según la cual la finalidad de un derecho penal orientado a sus consecuencias con énfasis en la protección de bienes jurídicos es la que mejor se articula con un modelo de Estado social y democrático, sin que ello implique desconocer elaboraciones del derecho penal funcional, en el cual el juicio de imputación se fundamenta en la "delimitación de ámbitos de competencia" y la pena en la "estabilización de expectativas sociales." |4|
Claro que así como el código penal de 1980 permitía diversas aproximaciones conceptuales - pese a que algún sector de la doctrina y aún de la judicatura pretendió afiliar la legislación a un esquema causal del tema penal -, el de ahora no cierra, y no puede hacerlo, la posibilidad a interpretaciones de variados acentos.
Alrededor de esa discusión existe algún grado de consenso en que por el grado de desarrollo de una cultura en torno al respeto a los derechos humanos, la idea de protección de bienes jurídicos que subyace a la idea de intervención penal es la que mejor se aviene con una teoría liberal de la cuestión penal, sobre todo si se asume, como lo señala Roxin, que "la penalización de una conducta tiene que poseer una legitimación distinta de la que le otorga la mera voluntad del legislador." Por eso, el referente material de las prohibiciones serán "realidades o fines que son necesarios para una vida social libre y segura que garantice los derechos humanos y fundamentales del individuo, o para el funcionamiento del sistema estatal erigido para la conservación de tal fin." |5|
La jurisprudencia constitucional participa de esas ideas, al considerar el bien jurídico como presupuesto de los tipos penales, demarcando el contenido del injusto al indicar que en casos de amenazas remotas los tipos penales carecen de sentido por ausencia de riesgo contra un bien jurídico concreto, puesto que:
"en los delitos de peligro debe considerarse la mayor o menor cercanía de la conducta peligrosa al bien jurídico protegido. Cuando el peligro es remoto, el bien no se halla amenazado en forma concreta, y lo que en realidad se castiga es la mera desobediencia o violación formal de la ley con la realización de una acción inocua en sí misma… en última instancia, la potencialidad dañina que encierra la conducta se juzga realizable a partir de consideraciones que involucran no al acto mismo sino a su autor." |6|
En esa línea, en la exposición de motivos del proyecto de reforma al código penal de 1980, el Fiscal General de la Nación señaló que
"en la creación de la norma penal, no solo debe acogerse el principio de legalidad, como tipicidad objetiva, sino que las conductas reputadas como punibles deben poseer relación directa con el bien jurídico tutelado." |7|
Por esa razón, en términos de la Sala de Casación Penal,
"el bien jurídico constituye la única instancia legitimante del poder punitivo en el Estado social de derecho, en el cual, además, la jurisdicción penal tiene como función esencial la protección de tales intereses, de manera que el legislador no puede establecer como delitos conductas que no los afecten y, por su parte, los jueces tampoco están facultados para imponer sanciones si no se presentan como presupuestos legitimantes de la concreta actuación del poder punitivo estatal, el bien jurídico y la ofensa que en un evento determinado lo lesione o ponga en peligro." |8|
Al lado de la criminalización primaria, la teoría del bien jurídico alcanza su mayor rendimiento en la fase de aplicación de normas penales y concretamente al apreciar el principio de lesividad y la categoría de antijuridicidad material. Desde ese punto de vista, si se asume que el bien jurídico es una síntesis de relaciones sociales prejurídicas y dialécticas que se constituyen en presupuesto de legitimidad de la intervención penal, es posible señalar que sólo en donde existe alteridad o interferencia bien sea por lesión o riesgo del bien jurídico se puede hablar de la posibilidad de que una conducta realice un tipo de injusto como fórmula que recoge "el conjunto de características que fundamentan la antijuridicidad de una acción." |9|
Por esas razones que enseñan que el bien jurídico es producto de relaciones históricas y políticas, es precisamente que la Sala ha considerado que las afectaciones al bien jurídico no se materializan en "en abstracto ni en el vacío sino en la praxis en situaciones de interrelaciones en las que se produzca un resultado de menoscabo o conato de lesión de los derechos o intereses de otro o de otros." |10| De este modo, desde luego que en todos los casos, pero con más urgencia frente al examen de conductas descritas en tipos penales con una alta carga de ingredientes normativos que definen el contenido del injusto y el proceso de interferencia con el bien jurídico, es posible sostener que la conducta que se reputa de ilícita justifica la intervención penal en la medida que con ella efectivamente se genere un riesgo concreto o lesione la relación social que el tipo penal protege. |11|
Tercero. El delito de cohecho "aparente" y el bien jurídico de la administración pública. |12|
De acuerdo con el artículo 406 del código penal de 2000, incurre en el delito de cohecho
"El servidor público que acepte para si o para otro, dinero u otra utilidad o promesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que deba ejecutar en el desempeño de sus funciones, incurrirá..
"El servidor público que reciba dinero u otra utilidad indebida de persona que tenga interés en asunto sometido a su conocimiento, incurrirá… "
Recientemente la Sala tuvo ocasión de analizar el injusto de cohecho, señalando de la mano de los profesores Bernal Pinzón y Sebastián Soler, que en el código penal de 1936 el contenido del injusto casi que se agotaba en la investidura del funcionario, pues lo esencial era la entrega del dinero o de la prebenda, y en ese sentido, resultaba indiferente la corrección o incorrección de los actos cumplidos por el servidor público. Por eso se protegía la "insospechabilidad" como tema ético, lo que hacía de esa conducta un aparente delito de cohecho o un delito aparente, según el lenguaje de la época.
Por supuesto que una lectura de esa disposición, como de las jurisprudencias y tratados de la época, debe partir de asumir que a cada modelo de Estado corresponde un modelo de derecho penal y por eso la teoría de la defensa social muy propia de la época fundaba el injusto y la pena en el concepto de peligrosidad, de manera que por esa razón la sola entrega del dinero o de la utilidad como tema ético fundamentaba el injusto, por fuera de la afección al bien jurídico.
Ahora, por el modelo de Estado, el injusto lleva implícita no la idea de peligrosidad del sujeto, sino de la conducta. En consecuencia, tratándose del injusto de cohecho, debe existir una relación de imputación directa entre la entrega del dinero y el riesgo de que la imparcialidad en la toma de decisiones se vea afectada a la hora de decidir el asunto sometido al conocimiento del funcionario sobre la base del respeto al interés general.
En ese sentido, debe entenderse lo expuesto por la Sala cuando en cercana decisión señaló que es presupuesto de la prohibición,
"Tener bajo su conocimiento y pendiente por resolver, asunto en el que tenga interés por sus resultados el particular que hace el regalo, entrega el dinero, la dádiva o cualquier otra utilidad, pues así expresamente no se anuncie la intención que anima a ofrecer de una parte y a recibir de otra, de todas maneras, el interés oculto de una situación favorable a los intereses particulares, y la percepción pública del favoritismo, se mantienen, poniendo en tela de juicio la imparcialidad y transparencia con que debe actuar la administración en la definición de los asuntos a su cargo." |13|
En esa línea de argumentación, se debe matizar la jurisprudencia para indicar que la percepción pública del favoritismo no es el fundamento de la antijuridicidad |14|, sino, como con acierto lo señala la defensa, tratándose del delito de cohecho impropio, la imparcialidad en la toma de decisiones públicas en las que está en juego la noción de interés general como fundamento de un orden justo, más aún tratándose de la función legislativa que "está al servicio de los intereses generales y se desarrolla con fundamento en los principios de igualdad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y publicidad." |15|
Por eso, el tipo de injusto de cohecho impropio que se describe en el segundo aparte del artículo 406 del código penal de 2000, requiere de la relación de imputación entre recibir el dinero y la creación de un riesgo concreto frente a la imparcialidad, al considerar intereses distintos del general en la toma de decisiones en el asunto sometido a conocimiento del servidor público, pues de no ser así se caería en el peligro de estructurar el injusto sobre el desvalor de "intención" del primer acto, cuando no en criterios éticos que llevarían a la fusión entre moral y derecho.
Cuarto. El caso concreto
De acuerdo con el artículo 232 de la ley 600 de 2000, no se puede dictar sentencia condenatoria sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado. En caso de duda, la decisión debe favorecer al procesado. Por lo que se indicará, existe duda, de una parte, en torno a la relación de imputación que le da sentido al injusto, y de otra, respecto al conocimiento de la antijuridicidad, como consecuencia de las pruebas practicadas en el juicio.
Está demostrado que con los dineros consignados y transferidos desde una sucursal del Banco de Colombia en Planeta Rica por Raúl Lalinde se pagaron los tiquetes aéreos expedidos por Aviatur en la ciudad de Bogotá, |16| los cuales el doctor Velasco Chaves y la señora Arias Hoyos utilizaron para desplazarse a Barcelona con el fin de asistir al seminario "hacia un mundo sin violencia", organizado por la Fundación Per la Pau, en el mes de junio de 2004, cuando ambos eran representantes a la Cámara por los departamentos de Cauca y Antioquia, respectivamente. Pero ese acontecimiento, fuera de contexto, no puede llevar a la conclusión propuesta por el Señor Procurador, de que para imputarle al doctor Velasco Chaves la comisión del injusto que se le atribuye, se requería demostrar que Raúl Lalinde tuviese interés en un asunto sometido al conocimiento del entonces representante a la Cámara.
Una apreciación de esa magnitud sólo puede concebirse como consecuencia de una lectura aislada de los medios de prueba, pues si se analizan en conjunto, como corresponde a un método que pretende aproximarse racionalmente a la verdad, se debe admitir que esos tiquetes fueron pagados por un grupo armado al margen de la ley, en el cual Raúl Lalinde apenas funge como un operario de las decisiones de la cúpula paramilitar. Así es, porque Diego Fernando Murillo Bejarano, "Don Berna", el único de los comandantes que se refiere a ese tema, señaló que del pago de los tiquetes se encargó Daniel Mejía. |17| Entonces, no hay que ser muy suspicaz para entender que la relación de imputación entre la entrega de los tiquetes y el asunto sometido a conocimiento del senador, no se puede abordar desde el interés que tendría exclusivamente Raúl Lalinde, sino el grupo de autodefensas.
Ahora bien, a la defensa le causa especial preocupación que se diga que el doctor Luis Fernando Velasco Chaves para la época de los hechos tenía un asunto que resolver del interés de la organización paramilitar bajo el mando de Diego Fernando Murillo, "Don Berna", Iván Roberto Duque, "Ernesto Báez" y Rodrigo Pérez Alzate, "Julián Bolívar", con quienes se reunió en los meses finales del año 2003 en municipios de Antioquia.
En ese sentido, sostiene que no se puede elaborar ningún nexo entre la entrega de unos tiquetes y el supuesto interés de los paramilitares en lograr que el senador Velasco Chaves les colaborara en un asunto bajo su conocimiento, pues las funciones que podía cumplir como integrante de la Comisión accidental de Paz de la Cámara de Representantes no son específicas ni determinadas, según la explicación de expertos en el tema: |18|
"no tiene ninguna capacidad coercitiva, compulsiva, ni siquiera influyente, aparte de que la resolución que la creó -la 1040 de 1998- en ninguna parte fija funciones determinadas, precisas, regladas a los integrantes del Comité."
Desde luego que en principio se podría admitir que las comisiones "accidentales" carecen de funciones determinadas. Sin embargo es posible una interpretación diferente. Primero, porque la tesis propuesta desconoce que los servidores públicos están vinculados mediante cláusulas de sujeción especiales, según las cuales sólo pueden realizar aquello que está previsto en la ley o en el reglamento, y segundo, porque de acuerdo con esa noción, el artículo 67 de la ley 5ª. de 1992 señala que para el mejor desarrollo de las funciones legislativa y administrativa "los Presidentes y las Mesas Directivas de las Cámaras y sus Comisiones Permanentes podrán designar Comisiones Accidentales para que cumplan funciones y misiones específicas", lo cual significa que las funciones que cumplen son las indicadas en el acto de creación de la comisión y por eso deben cumplir precisamente esas y no otras. Tanto que, por ejemplo, es accidental la comisión que se encarga "de superar las discrepancias que surgieren respecto del articulado de un proyecto" |19|, para lo cual "prepararán el texto que será sometido a consideración de las Cámaras en el término que les fijen sus Presidentes." Y ese es su ámbito de competencia, y no otro.
Pues bien, sin desconocer los términos de la imputación fáctica, obsérvese que la Corte expresó que la conducta del doctor Velasco Chaves no se podía analizar por fuera del contexto histórico en que se produjo; es decir, dentro del conjunto de actividades legislativas encaminadas a perfilar un proceso de paz con grupos armados al margen de la ley, como integrante de la Cámara y de una comisión accidental estrechamente vinculada con esa temática, en el entendido de que "el proceso legislativo se apoya en ciertos eventos en diálogos colectivos para la formación de consensos, entonces con la Comisión de Paz lo que se busca es hacerse a esos elementos de juicio, en los cuales, las más de las veces, es necesario escuchar a los actores del conflicto." |20|
Eso explica por qué el doctor Velasco Chaves y su defensor le atribuyen tanta importancia a la posición política del congresista y a la manera como se opuso a la pretensión de conferirle reconocimiento político a las autodefensas y a la pretensión de lograr un tratamiento beneficioso en materia de bienes, primero en la época que se discutió el proyecto de modificación a la ley de orden público y luego al discutirse el estatuto de la llamada ley de justicia y paz, con el fin de notificar que la discusión en el congreso y el haberse reunido con paramilitares, "no molestó la estructura de la administración, como tampoco menoscabó su organización. Por esta vía, tampoco habría lastimado la administración, vale decir, no habría ofendido bien jurídico alguno."
Si se analiza el proceso legislativo que concluyó con la expedición de la ley 975 de 2005, se puede apreciar que el proyecto de alternatividad penal fue presentado al Congreso por el Gobierno Nacional el 23 de octubre de 2003, abriendo una discusión que concluyó con la expedición de la ley 975 de 2005, de manera que eso permite entender por qué las conversaciones que sostuvo el doctor Velasco Chaves en Caucasia, con Diego Fernando Murillo Bejarano y luego en Río Negro, con Iván Roberto Duque Gaviria y Rodrigo Pérez Alzate, giraron alrededor de ese tema, como lo sostuvo Rocío Arias, quien manifestó:
"Se tocaron varios temas. 'Don Adolfo' le preguntó que cómo veía los alcances del proceso de paz, qué si podía salir esa ley de alternatividad penal que se pretendía construir en ese momento y tocaron varios aspectos." |21|
De la otra reunión, en la misma declaración, dijo:
"Nos desplazamos por una finca ahí en Río Negro y ahí hubo una conversación pertinente a todo esto de lo que se pensaba construir y luego ellos ya se quedaron hablando."
En cuanto a ese tema la declaración de Rocío Arias no le causa mayor preocupación a la Sala, pues véase que siendo consecuente con el estado histórico en que se produjeron las reuniones, Iván Roberto Duque expresó lo siguiente:
"Hablamos del estado en que se encontraba la ley de justicia y paz, de los decantamientos que había tenido esa iniciativa legislativa. Nos expresó su voluntad de contribuir con todo lo que estaba a su alcance para que esa ley fuera un instrumento muy efectivo para resolver el marco jurídico del proceso de paz. Yo escuché con mucho detenimiento un planteamiento que me pareció interesante por parte de él. El expresaba: a las víctimas en Colombia no les interesa tanto que ustedes estén en la cárcel, a mi me parece que el tema debe centrarse en la parte patrimonial." |22|
Algo similar expresó Rodrigo Pérez Alzate:
"El motivo de la entrevista con el doctor Velasco fue el tema de una ley para la negociación, no se si para ese momento tenía un proyecto de ley para presentar al Congreso. No recuerdo si ya estaba con Parody, Borja y Rafael Pardo. No sé si ya estaba en eso, pero eso fue el interés y de eso se trató la reunión." |23|
No parece, entonces, que existan razones para poner en tela de juicio esas afirmaciones, entre otras cosas porque Luis Fernando Velasco confirma en lo sustancial los fines y objetivos de la reunión, al sostener que con Diego Fernando Murillo Bejarano,
"Comenzamos a hablar del acuerdo de paz. Le digo que es posible que estén en el proceso de paz pero que hoy la justicia es diferente, que importan las víctimas. |24| Que si no es así eso se cae. Explicó con toda claridad y doy mis conceptos. Es un hombre que no habla mucho, escuchó; eso fue lo que se conversó. Eso fue todo, una discusión política sobre el tema de paz." |25|
En ese orden, si se conjuga la función legislativa y el importante papel que desempeñó el doctor Velasco Chaves en el trámite de la llamada ley de justicia y paz - tema sobre el cual no hay mayores elementos de discusión - y su pertenencia a la comisión accidental, creada precisamente para ambientar temas de paz |26|, es posible concluir que el senador Velasco Chaves tenía para el mes de mayo de 2004, un asunto sometido a su conocimiento en el cual las autodefensas tenían el mayor interés.
Sin embargo, en el juicio se probó que el doctor Luis Fernando Velasco Chaves se opuso al proyecto de reforma que pretendía reconocerle status político a miembros de grupos armados al margen de la ley, al proyecto de no extradición que presentó Rocío Arias, destinado a impedir la extradición de los jefes paramilitares vinculados con procesos de negociación; y a otorgarle gabelas al paramilitarismo en materia de reparación a las víctimas. Por el contrario, exigió la confesión como fundamento de la verdad.
Aparte de que las actas del Congreso permiten constatar el punto de vista político del senador Velasco Chaves con respecto al paramilitarismo, |27| el ex presidente Gaviria Trujillo, Horacio Serpa y los congresistas Gina Parody, Gustavo Petro, Rafael Pardo y Wilson Borja, que conformaron un grupo de opinión política muy importante en la discusión del proyecto de justicia y paz, ratifican el compromiso de Luis Fernando Velasco Chaves por lograr que la legislación por hacer fuera respetuosa de los estándares internacionales en materias tan sensibles como las de verdad y reparación. |28| Petro fue muy preciso en señalar que,
"Siempre vi a Velasco muy solidario con el proyecto que él mismo firmó y que presentamos. Y ya después de aprobarse el proyecto de ley del gobierno y de la sentencia de la Corte Constitucional que lo volvió mucho mas cercano al que habíamos presentado nosotros, con el proyecto de "verdad, justicia y reparación", realizó debates similares al mío, de vínculos de políticos con paramilitares, y de una manera muy crítica sobre la actitud del gobierno con éstos grupos y con la impunidad que se estaba generando."
Este hecho, como unidad, está probado y por lo tanto es posible inferir de él, en los términos de la teoría indiciaria y con absoluta fidelidad a la regla general de la experiencia, que quien así actúa es porque posiblemente no ha recibido nada de grupos interesados en obtener ventajas constitucionales o legales, pues de no ser así qué explicación tendría oponerse a darle curso a un proyecto de extradición con nombre propio en el Congreso, justamente días antes de la fecha en que Rocío Arias afirma haberle entregado los tiquetes para viajar a España, como incentivo para auspiciar proyectos favorables en el Congreso. |29|
No se puede decir, entonces, sobre todo tratándose de un delito contra la administración pública, que la actuación del congresista carezca de importancia, pues no sólo la manera como cumplió la función permite aproximarse al estudio de la relación de imputación entre el acto de recibir el dinero o la utilidad y el asunto sometido a su conocimiento, sino que a partir de allí se puede mensurar la credibilidad de Rocío Arias, principal artífice de una acusación en la que parcialmente y por momentos la acompañan Iván Roberto Duque, Rodrigo Pérez Alzate y Diego Fernando Murillo Bejarano.
No se puede perder de vista que la aproximación racional a la verdad requiere del análisis conjunto de los medios de prueba, porque como lo ha dicho Brichetti, "la relación lógica que une los datos o hechos particulares, los cuales representan otras tantas verdades parciales, otros tantos conocimientos objetivos, vienen a constituir una sola verdad: la prueba del hecho que se quería demostrar." |30| En ese sentido, resulta del mayor interés apreciar el testimonio de la señora Arias Hoyos en relación con las pruebas que informan que el doctor Velasco Chavesactuó contra los intereses del paramilitarismo, y no, como lo dijo ella, conforme a compromisos ilícitos, o agazapado, cuidando de ocultar sus simpatías por las autodefensas.
No está en discusión que el doctor Velasco Chaves se reunió dos veces con los jefes de bloques de las autodefensas unidas de Colombia y que habló de la necesidad de configurar una ley que regulara el proceso de paz en ciernes; lo que está en duda es si en esas reuniones acordó recibir dinero o alguna otra utilidad a cambio de interceder por una postura favorable a los intereses de las autodefensas. Si se asume que el doctor Velasco Chaves fue un crítico de los proyectos de ley que el gobierno presentó, gestionó y logró que se aprobaran en el Congreso con ocasión del proceso de diálogo con el paramilitarismo, se puede concluir que sería insensato llegar a plantear beneficios económicos a un grupo al que enfrentaría con persistencia.
Ni siquiera Rocío Arias es clara frente a ese supuesto, tanto que la Sala, a pesar de que la testigo se refirió a la entrega de viáticos por parte de las autodefensas con destino a sufragar los costos de traslado del senador a distintos países, no encontró admisible esa posibilidad, como tampoco que las autodefensas hubiesen costeado el viaje del senador a Chile y Argentina. Por lo demás, en el juicio, lejos de aclarar esa posibilidad, sus contradicciones se hicieron evidentes. En efecto, siendo que el desplazamiento a Europa es un tema central de la declaración, la testigo fue dubitativa y dejó en evidencia sus imprecisiones en relación con ese punto.
En la primera oportunidad, señaló que "eso fue en 2004, estando en el Congreso de la República viajamos a Barcelona, él compró su tiquete, yo desde luego compré mi tiquete." |31|
Y al ser interrogada sobre quién le envió el dinero, respondió: "A mi me lo mandaron de Medellín, me lo mandó Báez. Lo mandó con un muchacho que trabajaba con ellos que se desmovilizó…creo que con un muchacho Juan Carlos, lo mataron en Pereira o Medellín, creo que fue con él." |32|
Pero Báez no dijo lo mismo:
"Si doctor, y yo lo afirmo doctor, a mi Julián Bolívar me contó y con base en eso yo le respondí a la periodista: le dieron una plata y parece que fueron tanto y tanto. Aproximadamente 13 mil dólares para un viaje al exterior, pero no conozco más, ni siquiera puedo precisar las fechas…a mi no me consta, si yo hubiera visto que se le entregó dinero, aquí lo estuviera afirmando."
Rodrigo Pérez Alzate, por su parte, al ser preguntado si el doctor Velasco Chaves sugirió que le financiaran viajes al exterior, manifestó:
"No, no, jamás. Él si habló en términos generales de que eran costosos esos viajes, pero jamás dijo colaboren en eso. Nosotros con la doctora Rocío en una reunión posterior a eso nos expresó que necesitaban unos viáticos para que el doctor viajara, no recuerdo en compañía de quien, de alguien más según dijo ella.
"Sabe usted del destino?
Del dinero?
No, del viaje.
Se habló de unos países de Suramérica, de entre ellos, no me acuerdo, de Chile |33|, y de un viaje a Europa, no recuerdo qué país, no recuerdo |34|. Se aportaron 13 mil dólares, yo lo discutí con el comandante general del bloque, que es el señor Carlos Mario Jiménez |35|. Se los entregué a la señora Rocío en un sobre no se si fue en el bajo Cauca o en el Magdalena medio."
Posteriormente, en la audiencia, Rocío Arias manifestó que no podía asegurar que el doctor Luis Fernando Velasco Chaves supiera de donde provinieron los tiquetes, pero que debía intuirlo.
Corte: "El senador conocía que los tiquetes fueron cancelados por las autodefensas?
Contestó: "Bueno, los tiquetes se le hicieron llegar. Imagino yo que él sabía, porque los tiquetes fueron entregados en mi oficina. No se si él sabía o no, de eso no hablamos…En el viaje eso no lo comentamos, no lo hablamos. El caso es que mi secretaria le entregó los tiquetes y los tiquetes los pagó las autodefensas."
Defensor: "La señora Morales y su asistente sabían que esos pasajes los pagaban las autodefensas?"
Rocío Arias: "Bueno, no creo que ellos hubiesen sabido que los tiquetes eran pagados por las autodefensas, no. Simplemente, como lo dije antes, desde Planeta Rica, Córdoba, le consignaron a la agencia Aviatur."
Defensor: "Diga si le consta con absoluta certeza que el doctor Velasco sabía que los paramilitares le estaban financiando el viaje a Barcelona? La respuesta es de si o no."
Rocío Arias: Sí, pienso que sí sabía."
Defensor. "Usted declaró en la Procuraduría sobre el mismo interrogante y dijo que no estaba segura si el senador Velasco sabía."
Rocío Arias: "Bueno, la pregunta que me hicieron allá es muy parecida a la que Usted me hizo, pero los elementos que yo…yo no estoy cambiando mi versión, mi versión siempre ha sido la misma, la de los tiquetes aéreos, la denuncia que yo hice y que presente con documentos. Usted me pregunta, Usted me pregunta que si el doctor Luis Fernando sabía de que los tiquetes venían pagados por las autodefensas, yo dije en la Procuraduría que los tiquetes fueron llevados a mi oficina por la agencia Aviatur, que se le entregaron al doctor Velasco y que nunca más volvimos a hablar del tema. Usted ahora me pregunta a mi que como fue que le entregué el tiquete al doctor Velasco, que si él sabía que era pagado por las autodefensas, le dije yo a usted no insulte la inteligencia del doctor Velasco, me imagino que él si sabía, porque la fundación no pagó los tiquetes y en la invitación no certifica de que el viaje iba a ser viaticado."
"Bueno, presumo que sí sabía…
Defensor: "Tenemos una grabación de esa declaración. Para efectos de trabajar la sustancia de las cosas, escuchemos la grabación…
"Conocía el doctor Velasco el origen de los tiquetes? Pues estar segura, segura, no podría estar segura de eso…Pues hacer una aseveración de esa magnitud, no, me imagino que no se si él sabría o no, porque nunca más volvimos a comentar de eso…"
Para redondear el tema, Guillermo Mariño, funcionario de Aviatur - empresa que vendió los tiquetes que utilizó el congresista para desplazarse hacia Europa -, fue enfático en manifestar que Adela Morales, la asistente de Rocío Arias, tramitó la adquisición de los mismos, refiriéndose al punto en los siguientes términos:
"Se pregunta cómo nos van a consignar. Nos dicen, va a haber una consignación de 6 millones de pesos en efectivo y otra consignación de 5 millones de pesos en efectivo, más una consignación de 1.460.640 pesos…Este último valor fue trasladado por la línea Conavitel de la cuenta de García Lalinde Santiago."
Por su parte, Adela Morales, quien además aparece firmando la constancia de entrega de los tiquetes, aceptó que ella hizo las "reservas del viaje." |36| Sin embargo, al ser interrogada si sabía quién pagaba los tiquetes del senador, manifestó: "No se." |37|
En ese contexto, no se puede afirmar con certeza y solo con fundamento en los documentos que comprueban la adquisición de los tiquetes, que el doctor Luis Fernando Velasco Chaves hubiese conocido que habían sido adquiridos por las autodefensas, debido a que la prueba testimonial permite ofrecer una explicación diferente, entre otras razones por la incoherencia entre las declaraciones de Rocío Arias Hoyos y de su asistente. Adela Morales dijo no saber quién pagaba los boletos del doctor Luis Fernando Velasco para viajar a España, siendo que ella los adquirió, indicando el origen de los recursos y la manera cómo se realizarían los pagos, según lo confirmó Guillermo Mariño, funcionario de Aviatur.
No es todo: la señora Arias Hoyos asumió en su primera declaración que el doctor Luis Fernando Velasco Chaves compró su tiquete, algo que Adela Morales dijo no conocer. Pero el funcionario de Aviatur las desmiente, porque no sólo sabían cómo se adquirieron los tiquetes, sino que conocían cómo iban a ser cancelados y quién lo haría, debido a que como lo expresó Guillermo Mariño, la empresa antes de expedir los boletos exige que se confirme y acredite la forma de pago, como en efecto la señorita Morales lo hizo.
En este aparte, la declaración de Elizabeth Dorado adquiere particular importancia, porque siendo asistente del doctor Velasco Chaves debía coordinar lo relacionado con los tiquetes para desplazarse a España; sin embargo, no lo hizo por la siguiente razón:
"Recuerdo que el doctor se reunió en la oficina con la doctora Rocío. Como yo soy la que siempre le colaboro para realizar los viajes, me llamó para coordinar lo de los tiquetes, ella dijo que no, que ella se encargaba de eso, porque eso lo financiaba la organización Per la Pau." |38|
Eso explica, entonces, por qué la señora Arias Hoyos dijo ante la Procuraduría, y ante la misma Corte, que el doctor Velasco Chaves no sabía que esos tiquetes fueron pagados por las autodefensas. Para mejor ilustración, reitérese lo que dijo allá:
"Preguntada: Conocía el doctor Velasco el origen de los tiquetes? Contestó: Pues estar segura, segura, no podría estar segura de eso…Pues hacer una aseveración de esa magnitud, no, me imagino que no se si él sabría o no, porque nunca más volvimos a comentar de eso…"
Y ante la Corte,
"Usted me pregunta, Usted me pregunta, que si el doctor Luis Fernando sabía que los tiquetes venían pagados por las autodefensas. Yo dije en la Procuraduría que los tiquetes fueron llevados a mi oficina por la agencia Aviatur, que se le entregaron al doctor Velasco y que nunca más volvimos a hablar del tema. Usted ahora me pregunta a mi que como fue que le entregué el tiquete al doctor Velasco, que si él sabía que era pagado por las autodefensas, le dije yo a Usted no insulte la inteligencia del doctor Velasco, me imagino que él si sabía, porque la fundación no pago los tiquetes y en la invitación no certifica de que el viaje iba a ser viaticado…Bueno, presumo que sí sabía…"
Como se observa, por los juicios de valor que hace, la declaración de la testigo tiene una alta carga de subjetividad. En ese sentido, observa la Sala que la aproximación racional a la verdad no puede quedar al albur de los testigos o de sus particulares juicios de valor. Si desde Kant, tratándose de decisiones judiciales, "en materia de razonamiento práctico, parecería inadmisible atribuir verdad o corrección a los juicios valorativos" |39|, con mayor veras será inaceptable que sea el testigo quien supla esos juicios que le corresponde asumir al juez o que la sana crítica como método de apreciación racional de las pruebas se confíe a la ciencia del testigo y no al administrador de justicia.
Pero si es la testigo quien dice que el doctor Velasco Chaves debía presumir el origen de los fondos con los cuales se pagaron los tiquetes, es porque de otro modo no se puede verificar ese supuesto, indispensable para realizar el juicio de imputación que exige el tipo de injusto de cohecho. Claro, porque si Iván Roberto Duque (Ernesto Báez), Rodrigo Pérez Alzate (Julián Bolívar) y Diego Fernando Murillo Bejarano (Don Berna), declararon que nunca más, después de Caucasia y Río Negro, volvieron a tener conversación alguna con el senador Velasco Chaves; y si como lo dijo Pérez Alzate, jamás pidió que le financiaran sus viajes |40|, entonces es porque probablemente sólo Rocío Arias lo hizo meses después, como lo indicó alias Julián Bolívar en su declaración:
"Nosotros con la doctora Rocío en una reunión posterior a eso nos expresó que necesitaban los viáticos para que el doctor viajara, no recuerdo en compañía de quién, de alguien más según nos dijo ella." |41|
Eso explica que después, en pleno proceso de discusión del estatuto de justicia y paz, Iván Roberto Duque saliera a decir por los medios que el paramilitarismo le había financiado a Luis Fernando Velasco sus viajes al exterior. Pero Báez habló de acuerdo con lo que le dijo Rodrigo Pérez Alzate, y Alzate obró de acuerdo con lo que le manifestó Rocío. Pero Rocío, quién lo creyera, le dijo a la Corte que los dineros se los entregaron en su oficina y por delicadeza no contó el sobre que le entregó a Velasco, cuando los paramilitares dijeron que se los entregaron en el Bajo Cauca.
Por supuesto que aún cuando ese asunto no es el fundamento de la imputación, |42| sí es muy importante para analizar la credibilidad del testimonio de Rocío Arias, pues si ahora, con base en las declaraciones practicadas en el juicio, se pudo establecer que sus asistentes en la Unidad de Trabajo Legislativo tramitaron lo relacionado con la invitación de Luis Fernando Velasco al foro organizado por la fundación Per la Pau y gestionaron la adquisición de los tiquetes con ese fin, entonces es probable que el doctor Velasco Chaves no supiera de sus orígenes, así como no supo del dinero que entregaron en Caucasia a su nombre, cuyo destino seguramente Rocío Arias debe saber.
Lo debe saber, porque con el fin de salir avante, delineó una verdad diferente: que fueron varias entregas y que por eso no existían contradicciones en sus términos. Señaló:
"Pregunta: Por qué Rodrigo Pérez Alzate dice que le entregó personalmente ese dinero en el Bajo Cauca?
"Contesto: Porque el dinero que yo entregué en mi oficina fue el dinero que mandó el señor Adolfo Paz, quien también habló con Daniel, alias Danielito, para que pagara los tiquetes al Senador Velasco. La anotación que hace Julián Bolívar es un dinero que si me entregaron en el Magdalena Medio y que yo no quise hacer alusión a ese viaje, un viaje que le financió el Bloque Central Bolívar al senador Luis Fernando Velasco, yo no quería hablar de ese tema, pero ya que él lo menciona y lo cita acá, efectivamente fue un viaje que le pagaron al senador Velasco para viajar a Chile, que viajó en compañía del señor Borja, yo no quería hablar de eso." |43|
Sin embargo, Diego Fernando Murillo Bejarano, alias Don Berna, no hizo alusión a ese tipo de ayuda económica - de haberse dado seguramente la hubiera mencionado dada la cuantía de los recursos en juego -, más sí del compromiso de volver favores legislativos a cambio de unos tiquetes, algo muy difícil de aceptar si se tiene en cuenta, como ya se hizo alusión, que los tiquetes se habrían comprado en los mismos días en que el senador Velasco se ocupaba con Gina Parody y Roberto Camacho de impedir que el proyecto de reforma de la extradición de nacionales se tramitara en el Congreso.
Es más, asumió, y es el único de los jefes paramilitares que recuerda ese episodio, que el senador Velasco Chaves les notificó que estaba interesado en un viaje a Chile y España. De España, según Murillo Bejarano, "dijo que había un evento relacionado con la paz." Sin embargo, se ofrece discutible que se hubiese planteado esa posibilidad en términos tan concretos, pues según la constancia expedida por la Fundación Per la Pau |44|, a pesar de que el seminario se empezó a organizar en el año 2003, fue en la primavera del 2004 que la doctora Arias mostró el interés de participar, lo cual permite inferir que antes no se pudo hablar de ese asunto.
Esas contradicciones nadie las puede ignorar. Pero hay más. Con el fin de redondear la imputación, la señora Arias Hoyos vinculó al congresista Velasco Chaves con los grupos |45|de autodefensa que operaban en el departamento del Cauca. Sin embargo, Ever Veloza, o Hernán Hernández, alias H.H., jefe supremo del Bloque Calima negó cualquier vinculación del senador con ese grupo y Armando Lugo, un convicto paramilitar, procesado por haber sido sorprendido extorsionando al senador a cambio de no vincularlo con la organización paramilitar y con la ejecución de dos homicidios, en los que, según Lugo, no cobraron nada, porque ellos trabajan "honoris causa".
Si alguna vez Rocío Arias oyó hablar de vínculos entre el doctor Velasco Chaves y las autodefensas que explicaran el supuesto respaldo de ese aparato organizado de poder en las elecciones de 2002 y por consiguiente los apoyos económicos posteriores, ese es un tema que no ofrece la menor capacidad de persuasión, porque si se lo expresaron mandos medios de la organización, el jefe del bloque los desmintió, y si lo dijo Armando Lugo, la extorsión que planificó para comprometer al senador, deja en entredicho su testimonio. |46|
Pues bien, si se asume que la reglas de la sana crítica son el presupuesto de la racionalidad de la argumentación judicial, entonces la Sala debe convenir en que la declaración de Rocío Arias es insuficiente para acreditar más allá de toda duda razonable, que el doctor Velasco Chaves incurrió en el delito imputado en la resolución acusatoria, porque aparte de sus contradicciones internas, las fuentes de donde deriva el conocimiento de otros supuestos de hecho la demeritan, con lo cual su vocación de testigo de "referencia", como se estila decir ahora al de oídas, decae su poder de persuasión.
Por supuesto que la Sala comprende que los términos de la acusación no incluyen esos episodios a los que Armando Lugo se refiere, sino que los asume en contexto para destacar las fisuras de la declaración de la testigo en la que además debe considerarse su personalidad, en el entendido de que participa de la categoría de aquellas personas que la defensa cataloga de "arrepentidas" o de usufructuarias de un derecho premial, frente a quienes la judicatura debe tener mayor celo al apreciar su declaración. |47|
Para abundar en razones y para mostrar la coherencia de la decisión, las contradicciones de la testigo no se reducen a esos episodios. En efecto, la justificación de las reuniones que dieron origen al proceso, según Rocío Arias obedecieron a la relación que tenía el congresista con el Bloque Calima de las autodefensas que hicieron del senador uno de los tantos "agazapados" del paramilitarismo, aserto que no puede aceptarse, por la posición política que asumió el hoy senador frente a todos los temas relacionados con las autodefensas en el Congreso.
En fin, el análisis conjunto de la prueba permite concluir que la documental relacionada con la adquisición de los tiquetes para asistir al seminario que hubo de llevarse a cabo en España, por sí sola podía sugerir que el senador Velasco Chaves podía conocer que su viaje fue financiado por las autodefensas o por algunos de sus jefes con los cuales se reunió, pero en dinámica, al lado de los testimonios que alientan otro tipo de explicaciones, la conclusión que se ofrece más afín con la temática expuesta es que se duda acerca del real conocimiento del senador sobre su procedencia, por lo cual es posible asumir que actuó con la convicción de que una organización seria e intachable lo invitaba.
Ahora bien, la prueba practicada en el juicio y de manera especial la relacionada con la adquisición de los tiquetes, que es como se trató en su oportunidad el concepto de utilidad, lleva a la Sala a una reflexión distinta de la que en su momento hizo para acusar al doctor Velasco Chaves, bajo el entendimiento de que era probable que hubiese incurrido en el delito de cohecho, pero ahora, la prueba practicada en el juicio, la conduce a dudar sobre su real comisión.
En ese sentido, no es posible ignorar que el discurso jurídico penal, en materia procesal, rescata la duda como un elemento que permite tomar opciones a favor del procesado, desde el mismo momento cuando es convocado a un proceso penal. Tanto lo será, que desde el artículo 322 del código de procedimiento penal, se sienta la premisa de que ante la duda acerca de la existencia de un hecho punible, o sobre la autoría del imputado, la solución no es abrir investigación, sino determinar la probable ocurrencia de la conducta o indagar sobre la probable relevancia jurídica del comportamiento.
De otra parte, las decisiones jurisdiccionales responden a finalidades específicas, que dependen probatoriamente de la importancia de la decisión por adoptar. Por lo tanto, es comprensible que la Sala haya acusado al Senador por la probable comisión del delito de cohecho impropio, al considerar que se reunían los requisitos exigidos por el artículo 397 de la ley 600 de 2000. Pero como la sentencia no se asume desde la perspectiva de la probabilidad, sino de la certeza, ante la duda acerca del conocimiento de la antijuridicdad del comportamiento, la Sala absolverá al procesado de los cargos que le fueron imputados en la resolución acusatoria.
Otras decisiones
Al margen, como Rocío Arias reconoció haber recibido dineros de la organización ilegal cuando se desempeñaba como congresista, como lo solicita el Señor Procurador, se compulsarán copias en orden a que se investigue la conducta en la que hubiese podido incurrir.
Decisión Por lo dicho, La Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
Resuelve Absolver, por duda, al doctor Luis Fernando Velasco Chaves, de los cargos que le fueron imputados en la resolución acusatoria.
Secretaría comunicará lo pertinente al Senado de la República para lo de su cargo y compulsará las copias necesarias de que trata la parte motiva de esta decisión.
Notifíquese y Cúmplase JULIO E. SOCHA SALAMANCA
JOSE LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
Aclaración de voto
SIGIFREDO ESPINOSA PEREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE L.
AUGUSTO IBÁÑEZ GUZMÁN
JORGE LUIS QUINTERO MILANÉS
YESID RAMÍIREZ BASTIDAS
JAVIER ZAPATA ORTIZTERESA RUIZ NÚÑEZ
Secretaria
ACLARACIÓN DE VOTO Con el acostumbrado respeto por la Sala, debo aclarar mi voto en relación con las razones esgrimidas para absolver al procesado LUIS FERNANDO VELASCO CHAVES, pues considero que las mismas debieron estar acordes con lo consignado por el suscrito en el salvamento de voto que realicé a la providencia mediante la cual se decidió acusar al mencionado congresista, lo que hice en los siguientes términos:
"Para contextualizar adecuadamente la crítica, debo partir por consignar expresamente lo que señala la norma en punto de los requisitos que facultan proferir resolución de acusación:
'Requisitos sustanciales de la resolución de acusación. El Fiscal General de la Nación o su delegado dictarán resolución de acusación cuando esté demostrada la ocurrencia del hecho y exista confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación o cualquier otro medio probatorio que señale la responsabilidad del sindicado'.
Desde luego, debe precisarse, cuando la norma relaciona a manera de requisito sustancial que se halle demostrada la ocurrencia 'del hecho', está aludiendo necesariamente a un hecho, no naturalístico, sino interesante para el derecho penal, en cuanto prefigura, en términos de tipicidad, la conducta punible por la cual se llama a juicio a la persona.
Y es esta, precisamente, la condición sustancial que estimo no se ha demostrado fehacientemente en el plenario y, en consecuencia, impide, dada la carencia del requisito expreso exigido por la ley, proferir la resolución de acusación de la cual ahora me aparto.
Desde luego que registra el expediente, probados, una serie de hechos incluso aceptados por el procesado, pero, lo digo con profundo respeto, ellos no alcanzan a perfilar la exigencia expresa que consagra la norma arriba citada para llamar a juicio al sindicado.
Sobre el particular, no sobra resaltar como en el auto que resolvió la situación jurídica del procesado, se profirió en su contra medida de aseguramiento de detención preventiva por estimarlo probable autor del delito de cohecho propio, bajo el entendido, en ese momento procesal primigenio plenamente válido, de que el procesado recibió dádivas o prebendas para realizar actos contrarios a sus deberes como congresista, particularmente |48| 'favorecer los intereses de la organización (paramilitar, aclaro) que si bien es cierto tenían el convencimiento de su desmovilización, pretendían, de una parte, un trato benévolo frente a la imposición de las sanciones penales y, de otra, que los bienes que obtuvieron en el cruento trasegar en armas quedaran en su haber….'
Y más adelante, el auto que resolvió la situación jurídica del procesado, agrega |49|: 'A no dudarlo, el objetivo de que las reuniones permanecieran en secreto tenía como propósito que lo tratado en ellas quedara en la intimidad de quienes intervinieron en dichas reuniones, pues en el fondo lo que se pretendía era dejar a salvo el interés ilícito de que a través del Senador se lograra una solución favorable para los integrantes de esa organización ilegal en armas'.
Empero, ahora, en el proyecto del cual me aparto, el 'hecho demostrado' se señala otro, pues, si se entiende bien lo argumentado al respecto, lo reprochado no es que se haya reunido el procesado con algunos dirigentes de grupos paramilitares, interesados éstos en obtener tratamiento favorable en las leyes aprobadas por el congreso, a cambio de lo cual entregaron dádivas o prebendas -que se limitan ahora a los pasajes para dirigirse el sindicado al país ibérico y participar allí en un foro sobre la paz, ya que se advierten dudas en torno a la entrega de dinero o la facilitación de otro viaje a Chile-, sino que esos delincuentes le hicieron llegar los beneficios con representación monetaria teniendo como finalidad 'motivar la ejecución de actos relacionados con el desempeño de sus funciones constitucionales y legales'.
Surge, así, obligada la pregunta ¿Qué pruebas nuevas surgieron con ocasión de la investigación realizada con posterioridad a la emisión del auto que resolvió la situación jurídica del procesado, suficientes para modificar esos 'hechos'?
Muchas, se dirá, pero del análisis de ellas lo único que puede concluirse, en mi sentir, es que esos hechos hipotéticamente plasmados en el proveído a través del cual se impuso medida de aseguramiento, se han venido a menos gracias a las explicaciones del procesado y la devaluación de la credibilidad inicialmente entregada a la testigo principal de cargos.
Y entonces, si en el auto de calificación del mérito instructivo se sigue manifestando, como soporte de la decisión de acusar al procesado, que éste se reunió con los jefes paramilitares; que allí se comprometió a favorecerlos con los proyectos de ley -'una ley que permitiera cierta favorabilidad de tipo jurídico', como se citó textualmente a uno de los concurrentes-; y que además recibió prebendas, se verifica asaz problemático ese cambio de denominación jurídica hacia el tipo de cohecho impropio consignado en el inciso segundo del artículo 406 del C.P.
El proyecto del cual me aparto trata de salvar el problema sosteniendo que esos pasajes se entregaron apenas, debe entenderse para que el tipo penal escogido ahora quede salvado, como simple regalo o 'estimulo', sin contraprestación evidente.
Sucede, sin embargo, que nada probatoriamente se ha aportado para significar que ello sucedió así, y en cambio, permanece invariable la manifestación original, consignada en el auto que resuelve situación jurídica, atinente a que el procesado se reunió con esos grupos ilegales y lo conversado allí.
No es posible, considero, recurrir al mecanismo de asumir por descarte tantas cuantas conductas punibles sea posible, apenas para mantener en pie la vinculación penal cuando las pruebas, o han variado a favor del sindicado, o no son suficientes para cubrir los elementos mínimos que facultan, dentro del sistema progresivo que gobierna la tramitación penal consignada en la Ley 600 de 2000, como en el caso que se discute, formular acusación.
Lo anotado, para destacar como, si bien, en ese momento germinal que representa la necesidad de resolver situación jurídica, es posible plantear hipótesis delictivas y de responsabilidad penal soportadas apenas en dos indicios graves, el asunto se torna más problemático cuando de emitir resolución de acusación se trata, en tanto, ya, cuando menos, deben estar demostrados los hechos y existir un complemento probatorio más amplio y contundente -confesión, testimonio que ofrezca serios motivos de credibilidad, indicios graves, documento, peritación u otro medio análogo-, en punto de la responsabilidad del procesado en los mismos.
Lejos de ello, pienso que el acervo probatorio recopilado, y en ello estriba la razón de mi disenso con la decisión mayoritaria, ni siquiera se ofrece suficiente para determinar inconcuso, como lo exige la ley, repito, el hecho trascendente por el cual se llama a juicio al procesado.
Es cierto que el sindicado se reunió con algunos jefes paramilitares en dos ocasiones, pues, así lo acepta él; y también debe entenderse verdad procesal hasta el momento no controvertida, que los pasajes de su viaje a España fueron pagados por esos grupos ilegales.
Pero no se ha demostrado que esos pasajes los hubiera recibido con pleno conocimiento de su origen y se hallasen destinados a 'estimular' generosamente y sin contraprestación expresa, su labor como congresista.
Si se acudiese a lo que la experiencia enseña como regla común de conducta, habría que decir, y los distintos procesos que dentro de la llamada 'parapolítica' se siguen en este mismo estrado así lo certifican, que esos grupos paramilitares o de autodefensas no hacen ese tipo de entregas gratuitas si previamente no se ha determinado un objetivo concreto a su favor, desde luego conocido y aceptado por el funcionario.
Ocurre, empero, que de la investigación adelantada hasta el presente, no fue posible hallar algún comportamiento del sindicado, dentro de las funciones que le competen como congresista, que permitiese advertir ese trato favorable que se esperaría a cambio de las prebendas supuestamente aceptadas por él -todo lo contrario, el Procurador en su alegato precalificatorio ampliamente destacó la actuación del aforado en el congreso, del todo alejada de cualquier tipo de componenda o favorecimiento al paramilitarismo-, y entonces, en lugar de aceptar esa circunstancia incontrovertible obrando como la norma lo indica, esto es, decretando la preclusión, se decide mejor demediar el nomen iuris hacia otro, digámoslo, accesorio, de una tal generalidad que, a pesar de las pruebas obrantes en la foliatura, permita seguir en contra del sindicado el proceso penal.
Y con ello, respetuosamente lo afirmo, se buscó pasar por alto las muchas dudas que surgen a partir de la versión dada por el procesado, quien asegura que no conocía el origen de los tiquetes que le fueran entregados por Rocío Arias.
Esa manifestación defensiva, estimo, no ha sido desvirtuada por el Estado, a quien compete la carga de la prueba, incluso en el estadio procesal en el cual nos hallamos que además, huelga resaltar, también faculta la duda como mecanismo a través del cual ha de proferirse decisión favorable al procesado.
Al efecto, recuérdese que la presunción de inocencia, como imperativo constitucional y legal, viene acompañando al afectado con la acusación, desde el mismo momento en el cual se le vinculó penalmente. Esa presunción, para que tenga sentido material y no solo formal, debe representar para el Estado la carga, en todas las fases del trámite y no apenas al momento de emitir el fallo de condena, de contrastar las exculpaciones del sindicado, con la prueba de cargos recogida y así, sometidas al análisis riguroso, determinar cuál de esos extremos comporta aceptación.
Lo anotado, es menester precisarlo, obedece a lo que pacífica y reiteradamente ha sostenido la Corte |50|:
'El inciso 2º del artículo 7º del Código de Procedimiento Penal preceptúa:
'En las actuaciones penales toda duda debe resolverse en favor del procesado'.
Que la norma rectora se refiera a las actuaciones penales, implica que su aplicación puede darse tanto en la investigación previa como en el proceso, en la instrucción como en el juicio; es decir, que lo mismo puede conducir a la inhibición de abrir proceso penal que a la preclusión de la investigación o a la absolución del acusado.
En este sentido se pronunció la Sala en el auto del 21 de enero del 2004, radicado 16.384, cuando expresó:
La Corte ha señalado que además de los referentes establecidos en el artículo 395 del estatuto procesal, también puede aplicarse el principio de in dubio pro reo, no solo al momento de calificar, sino incluso para inhibirse de iniciar una investigación penal.
Así, no sobra recordar que en relación con la anterior temática, esto es, la aplicación del referido principio constitucional en eventos diferentes al fallo que ponga término a una investigación, esta Sala ha expresado su criterio, a través de diversos pronunciamientos, entre ellos, los de fechas, veinticinco (25) de agosto de mil novecientos noventa y nueve (1999), con ponencia del Magistrado Carlos E. Mejía Escobar, en la que se decide, inhibirse de abrir instrucción penal por la imposibilidad de superar la duda que aconsejó la apertura de la investigación previa.
Y fecha quince (15) de julio de dos mil tres (2003), con ponencia del Magistrado Jorge Aníbal Gómez Gallego, en la que se hace mención a la posibilidad de aplicar el principio de in dubio pro reo, para precluir una investigación penal como forma de calificación del mérito sumarial. Así se dijo en tal oportunidad:
'Si la presunción de inocencia es un estado garantizado constitucional y legalmente a toda persona que se le inicie un proceso en nuestro territorio patrio, desprendiéndose la regla del in dubio pro reo en el sentido de que toda duda debe resolverse en favor del procesado, y que al aplicarse por los funcionarios judiciales conduce indefectiblemente a la declaratoria de NO RESPONSABILIDAD, bien a través de la preclusión de la investigación o de la sentencia absolutoria, de ninguna manera puede equiparársele con la declaratoria de INOCENCIA, habida cuenta que si la DUDA se entiende como CARENCIA DE CERTEZA, deviene como lógica reflexión en los casos en que se considere, no la aseveración de que se juzgó a un inocente, sino LA IMPOSIBILIDAD PROBATORIA para que se dictara sentencia condenatoria'.'
Entonces, para proferir el auto de llamamiento a juicio del cual discrepo, era menester haber demostrado fehacientemente que lo aducido en su defensa por el aforado, diciéndose inocente, carece de veracidad, no cuenta con soporte probatorio suficiente, o efectivamente es contradicho, dentro de un examen racional del haz suasorio, por otros elementos de juicio más contundentes.
De lo contrario, la decisión que lo afecta constituye, en la práctica, un verdadero acto de democión.
Así las cosas, debo relevar, la manifestación de ajenidad con ese hecho etéreo consignado en la resolución de acusación que no comparto, no surge aislada o descontextualizada para el sindicado, sino que recibe apoyo probatorio de otros elementos de juicio recabados en la foliatura, jamás desvirtuados en su capacidad demostrativa.
En primer lugar, apoyando lo expresado por el investigado acerca de la forma en que llegaron a su poder los tiquetes objeto de cuestionamiento, su asesora, Elizabeth Dorado Quiñones, sostiene que en una reunión sostenida entre LUIS FERNANDO VELASCO Y Rocío Arias, ésta se comprometió a adelantar las gestiones concernientes al viaje, en tanto '…los tiquetes se los enviaba la fundación Per la Pau'. Agregó la testigo, que los tiquetes, en efecto, fueron entregados días después por la asistente de la congresista Arias.
De otro lado, también dentro del espectro de lo que la experiencia enseña, si se parte de la base, reconocida en el proyecto del cual me aparto, de que no se ha demostrado el pago de suma dineraria alguna (los supuestos trece mil dólares reseñados por uno de los jefes paramilitares, pero entregados directamente a Rocío Arias), y además se tiene claro, al presente, que el viaje a Chile fue sufragado por una editorial reconocida en el país, resulta contrario a lo que en similares condiciones cabe esperar, que de verdad los dos tiquetes aéreos tengan la virtualidad suficiente para 'contaminar', por decirlo así, la tarea congresional del procesado, o que éste efectivamente se deje halagar, consciente de la condición delictuosa del hecho, por esa si se quiere dádiva baladí para quien ostenta tan alta posición y tiene a la mano otros medios lícitos que le permitan acceder a iguales o mejores beneficios.
De igual manera, si de verdad el procesado, como lo anuncia la acusación, conocía el origen de los tiquetes, carece de sentido que ya en tierras ibéricas, participando en el foro, decidiese consultar con sus organizadores la manera en que se sufragó su viaje.
Este tópico, demostrado a través de declaración jurada tomada en España a Joseph Simon, se despachó rápidamente en el auto del cual me aparto, significando únicamente que |51| 'resulta intrascendente frente a la prueba precedentemente referida', aunque nada se dijo acerca de la razón de esa intrascendencia.
En el mismo orden de ideas, de lo que hasta ahora se ha probado, se tiene claro que la testigo de cargos principal, Rocío Arias, mintió respecto de un apartado trascendente frente a lo que se investiga, pues, a pesar de lo dicho por ella, se tiene claro que el viaje del sindicado a Chile no fue sufragado por los grupos paramilitares -así lo certificaron la Editorial Legis y el representante Wilson Borja-.
Desde luego, tengo claro, acorde con añeja y pacífica jurisprudencia de la Corte, que un testigo puede decir la verdad sobre unos aspectos y mentir respecto de otros que lo afectan. Pero, si se mira bien, no existe razón para que, si se dijo la verdad respecto del viaje a España, se mienta en lo tocante al desplazamiento a Chile.
Mucho más si, como lo expuso el señor agente del Ministerio Público en su alegato precalificatorio, incluso respecto del desplazamiento a Barcelona la declarante Arias hace afirmaciones que riñen con la realidad, como cuando, a pesar de significar en su primera declaración que no recuerda el tópico, ya en la ampliación sostiene que en la reunión con el alias 'Don Berna', en octubre de 2003, se trató directamente el tema de ese específico viaje, asunto por entero improbable si se advierte que el foro tuvo lugar en la mitad del año 2004, y la misma procesada sostuvo que conoció de la convocatoria 'para la primavera de 2004'.
Y, si se parte de la base de esa mentira y a ello se suma que el procesado ha explicado de manera convincente su desconocimiento acerca del origen de los tiquetes, perfectamente puede colegirse que, en efecto, la representante Rocío Arias ocultó al sindicado ese origen, hipótesis que, reitero, no ha sido desvirtuada aún.
En consecuencia, aunque se tomen en cuenta unos hechos probados, esto es, que el procesado se reunió clandestinamente con jefes de autodefensas y que ellos pagaron su viaje a España, ello no conduce a significar demostrado el 'hecho' trascendente que expresamente exige la ley para formular la acusación: que el procesado conocía el origen de los tiquetes que le fueron supuestamente entregados, no para obligarlo a realizar un acto contrario a sus deberes u omitir uno propio de ellos -cohecho propio-, y ni siquiera en aras de que ejecute un acto propio del desempeño de sus funciones -cohecho impropio del inciso primero del artículo 406 del C.P.-, sino apenas por parte de quien tiene 'interés en asunto sometido a su conocimiento' -cohecho impropio del inciso segundo del artículo 406 en cita-.
Bajo estos parámetros legales y probatorios, considero que debió haberse dictado decisión de preclusión a favor del procesado y en ello coincido con lo solicitado en el alegato precalificatorio por el Ministerio Público, particularmente cuando sostiene:
'1. El doctor LUIS FERNANDO VELASCO CHÁVES, no recibió ninguna ayuda o dádiva de parte de las AUC; puesto que en lo relacionado con los tiquetes, no se probó que haya tenido conocimiento de los mismos.
2. El hecho de que objetivamente las AUC hayan sufragado los costos de los aludidos tiquetes, no permite por ese sólo hecho, sostener que haya recibido dádivas, ya que se itera, no tenía conocimiento del origen.
Tampoco se ha probado que haya recibido los trece mil dólares a que alude tanto Rocío Arias como a. Julián Bolivar'."
Pero, de otro lado, es necesario mirar cómo la prueba practicada en el juicio robustece de manera singular y significativa la posición del suscrito, sostenida en el salvamento de voto, si tenemos en cuenta que ante la tribuna desfilaron personajes de la más alta respetabilidad nacional, quienes reafirmaron que el doctor LUIS FERNANDO VELASCO CHAVES es de excepcionales características personales, pulcro en su proceder en la vida pública y que su conducta jamás estuvo asistida por el dolo consecuente con los punibles que se le imputan.
Los doctores CÉSAR GAVIRIA TRUJILLO, HORACIO SERPA URIBE, RAFAEL PARDO, entre otros, bajo juramento destacaron el comportamiento decoroso del doctor VELASCO CHAVES, lo que hace sentir que la absolución era la única opción en la sentencia, pero no bajo el amparo del in dubio pro reo, sino por la prueba inexpugnable de que sus actos no trascendieron los linderos del Código Penal.
Esas, entonces, las razones por las cuales estoy de acuerdo con el fallo en el sentido de que el mismo debía ser absolutorio, mas disiento en cuanto que se soportara en la duda.
En conclusión, de acuerdo a mi análisis, la decisión debió haber sido declarar inocente al Senador LUIS FERNANDO VELASCO CHAVES.
De los señores Magistrados,
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
MagistradoFecha Ut-supra.
Notas:
1. Ley 782 del 23 de diciembre de 2002. [Volver]
2. De acuerdo con el parágrafo de las normas constitucionales y legales indicadas, cuando el funcionario hubiese cesado en el ejercicio del cargo, el fuero se mantendrá para las conductas punibles que tengan relación con las funciones desempeñadas. Cfr, auto del 1 de septiembre de 2009, radicado 31.653. [Volver]
3. Corte Constitucional, sentencia C 549 de 1994. [Volver]
4. Cfr., Corte Constitucional, sentencia SU 1184 de 2001, M.P. Eduardo Montealegre Lynnet. [Volver]
5. Roxín Claus y otros, La teoría del Bien Jurídico. Marcial Pons, Barcelona, 2007, pag. 449. [Volver]
6. Corte Constitucional, Sentencia C 430 de 1996. M.P. Carlos Gaviria Díaz. [Volver]
7. Fiscalía General de la Nación. Proyecto de ley por el cual se expide el código penal, 1998, pag. 11. [Volver]
8. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación penal, sentencia del 18 de noviembre de 2008.. [Volver]
9. Velásquez Velásquez, Fernando. Derecho penal, parte general, cuarta edición, Comlibros, pag. 553 [Volver]
10. Corte Suprema de Justicia, sentencia del 8 de julio de 2009, radicado 31.531. [Volver]
11. El artículo 11 del código penal de 2000, define la antijuridicidad como la efectiva lesión o puesta en riesgo de un bien jurídico concreto. [Volver]
12. La titulación del delito de "cohecho aparente" no es afortunada pues aparente es lo que se asemeja a algo, sin que en realidad lo sea. Precisamente por eso la dogmática utiliza la expresión de concurso aparente para indicar que no hay concurso. Siguiendo ese ejemplo, cohecho aparente sería lo que no es cohecho. [Volver]
13. Corte Suprema de Justicia, sentencia de casación del 24 de enero de 2001, radicado 13.155, que se reitera en la sentencia de única instancia del 6 de mayo de 2009, radicado 23.924. [Volver]
14. "El ius puniendi, por su naturaleza extrema, no puede disponerse para aislados quebrantamientos de deberes profesionales o para la protección de una vaga pureza de la administración pública, pues ello se traduciría en una visión totalitaria de la actividad administrativa, sino que es preciso establecer que la conducta juzgada pone en riesgo concreto los procedimientos que los miembros de la sociedad tienen para resolver sus conflictos." Corte Suprema de Justicia, sentencia del 15 de mayo de 2008, radicado 29.206 [Volver]
15. Artículo 209 de la Constitución. [Volver]
16. Cfr., folios 22 y 23 cuaderno de anexos numero dos. [Volver]
17. Minuto 12:14, declaración del 13 de marzo. [Volver]
18. Cfr, en ese sentido, declaración de Rafael Pardo. [Volver]
19. Artículo 186 de la ley 5 de 1992. [Volver]
20. Auto del 14 de agosto de 2008, mediante el cual se resolvió el recurso de reposición interpuesto contra la resolución acusatoria. [Volver]
21. minuto 1:20:24 de la declaración rendida dentro de la investigación previa 26.625 el 19 de noviembre de 2007. [Volver]
22. Minuto 14:20 de la declaración del 7 de marzo de 2008. [Volver]
23. Minuto 6:50 de la declaración del 7 de marzo de 2008. [Volver]
24. Minuto 33:30 de la diligencia de indagatoria, tercera sesión [Volver]
25. Minuto 34:10 idem, [Volver]
26. En la resolución 1040 del 19 de agosto de 1998, acerca de los fines de la Comisión de Paz se dijo:
"Créase una Comisión Accidental en la Honorable Cámara de Representantes del Congreso de la República para adelantar las gestiones necesarias en cuanto hace al estudio, deliberación y seguimiento de los temas relacionados con la conciliación nacional, la paz y el orden público, que soporte la actividad a cargo de la Corporación en dichas materias." [Volver]27. Por ejemplo, en los anales del Congreso, en la sesión del 11 de abril de 2005, página 408, al debatirse la modificación a la ley de orden público, señaló: "…creo que es una posición política y yo si pido y llamo a la conciencia de los compañeros para que no convirtamos de la noche a la mañana el paramilitarismo como un delito político." Anexo 1, folios 251 y ss. [Volver]
28. En declaración del 3 de julio de 2009, la ex senadora Parody señaló en el minuto 6:07, "Petro, Borja, Pardo, Velasco y yo, presentamos un borrador que correspondiera a los márgenes internacionales sobre verdad, justicia y reparación." "Era un proyecto que se centraba en las víctimas, en la reparación, exigía la entrega de bienes lícitos e ilícitos. No dimos una gran lucha por la pena alternativa, sino sobre verdad y reparación." Minuto 8:30 [Volver]
29. El secretario de la Comisión Primera de la Cámara certificó que el Presidente de esa Comisión designó el día 28 de abril de 2004 a los doctores Roberto Camacho, Gina María Parody y Luis Fernando Velasco, como ponentes del acto legislativo tendiente a modificar las reglas de extradición de nacionales, el cual fue retirado por sus autores el día 4 de junio del mismo año. Cfr. Anexo uno, folio 103. [Volver]
30. Brichetti, Giovanni, las pruebas en el proceso penal, editorial presencia, Bogotá, 1974 [Volver]
31. Minuto 1:35:18, declaración del 19 de noviembre de 2007, trasladada del proceso 26.625. [Volver]
36. Minutos 9:40 y 10:47 de la declaración del 12 de marzo de 2008. [Volver]
37. Minuto 16:30. Lo reitera en el minute 17:50 [Volver]
39. Arango Rodolfo, Hay respuestas correctas en el derecho? Sigo del Hombre editores. Bogotá. [Volver]
40. Minuto 8:12 declaración del 7 de marzo de 2008, "..no, no, jamás. El si habló en términos generales de que era costoso ese viaje, pero jamás dijo colaboren con eso.". [Volver]
41. Sobre el destino del viaje, según la conversación que tuvo con Rocío, y no con Velasco, Pérez Alzate contestó:
"Se hablo de unos países de Suramérica, de entre ellos me acuerdo de Chile (minuto 8.46), y de un viaje a Europa, no recuerdo que país (minuto 8:50), y se aportaron trece mil dólares, yo lo discutí con el comandante general del bloque, que es el señor Carlos Mario Jiménez (minuto 9:02). Se los entregué a la doctora Rocío en un sobre no se si si fue en el bajo cauca o en el Magdalena medio." [Volver]42. El señor defensor en audiencia se quejó de que se hicieran averiguaciones sobre el viaje a Chile, al cual tampoco se refirió la imputación, pero como se comprende, esa averiguación tenía como fundamento establecer la credibilidad de la testigo. [Volver]
43. Declaración del 23 de abril de 2008. Sin embargo, el Representante Wilson Borja, mediante certificación jurada declaró que los costos del viaje a Chile fueron asumidos por la Empresa editorial Legis, El Presidente, en ese entonces, de ese grupo editorial, dijo lo mismo. [Volver]
44. Folio142 anexo uno. [Volver]
45. Declaración del 7 de marzo de 2008, minuto 6:14 [Volver]
46. Lo documentos relacionados en la investigación contra Armando Lugo en la Fiscalía (fs.161 el anexo uno), relacionados con la extorsión, permiten verificar que se trata de una actuación penal que se comenzó antes de que la Corte iniciara la investigación contra el senador Velasco. La denuncia tiene fecha del 19 de noviembre de 2007, y la Sala abrió investigación el día 30 de noviembre de 2008. La primera declaración de Rocío Arias es del 13 de diciembre de 2007. [Volver]
47. Cfr, artículo 272 de la ley 600 de 2000. [Volver]
48. Párrafo 2, página 11 [Volver]
49. Párrafo 1, página 14 [Volver]
50. Auto del 13 de julio de 2005, Rad. 18617 [Volver]
51. Párrafo 2° del folio 23. [Volver]
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