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DERECHOS

28feb11


Solicitan que se tutele el derecho al debido proceso de Iván Velásquez Gómez


VÍCTOR JAVIER VELÁSQUEZ GIL
Abogado

Bogotá, 28 de febrero de 2011

Honorables
Magistrados Sala de Casación Penal
Corte Suprema de Justicia

REF. ACCIÓN DE TUTELA

VÍCTOR JAVIER VELÁSQUEZ GIL, actuando en calidad de apoderado de IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ, en ejercicio de la ACCIÓN PÚBLICA DE TUTELA, acudo ante ustedes para defender el derecho fundamental de mi representado al DEBIDO PROCESO, vulnerado por la Fiscalía 10 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

HECHOS

    1. El 23 de abril de 2008 se efectuó una reunión en la Casa de Nariño a la que asistieron Diego Álvarez, abogado de Diego Fernando Murillo, alias Don Berna; Antonio López, alias Job, miembro de la oficina de Envigado y hombre de confianza de Don Berna; Martha Inés Leal Llanos, exsubdirectora de operaciones de la dirección general de inteligencia del DAS; Edmundo del Castillo, exsecretario jurídico de la Presidencia de la República; César Mauricio Velásquez, exjefe de prensa de la Presidencia de la República; Juan José Chaux, exembajador de Colombia en Costa Rica; y Óscar Iván Palacio, reconocido lobista durante el gobierno del expresidente Álvaro Uribe Vélez.

    2. El objeto de la reunión era entregar, por parte Diego Álvarez, varias grabaciones clandestinas realizadas por él y por su defendido -Don Berna- a diferentes personalidades, entre las que se encuentra IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ.

    3. El 23 de agosto de 2008, la Revista Semana publicó un artículo titulado "El complot de los paras", en el que se relatan los acercamientos entre Don Berna y los funcionarios de la Casa de Nariño, con el propósito de entregar información obtenida ilegalmente con la que se pretendía enlodar el nombre de la Corte Suprema de Justicia y especialmente el de mi representado, IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ, magistrado auxiliar y coordinador de la comisión de apoyo investigativo de la Sala Penal de esa entidad.

    4. Con el fin de obtener la información, en la Casa de Nariño se realizaron, por lo menos, tres reuniones entre los emisarios de Diego Murillo y funcionarios del gobierno de Álvaro Uribe Vélez.

    5. Consecuencia de la publicación de la Revista Semana y del escándalo desatado, la Fiscalía General de la Nación inició indagación preliminar, que corresponde a la noticia criminal N 110016000102200800240, asignada al Despacho 10 de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

    6. El 30 de junio de 2009 se dispuso el archivo de la investigación.

    7. El 5 de noviembre de 2010 se radicó derecho de petición en el despacho de conocimiento, con el fin de obtener información sobre las actividades de policía judicial realizadas y de que se expidiera copia de los interrogatorios y entrevistas recibidos en virtud del trabajo investigativo.

    8. El 25 de enero de 2011 recibí respuesta a la solicitud, en la que se me informó que

      En relación con la expedición de copias, con la expedición de la ley 906 de 2004, la actuación 110016000102200800240 durante la etapa de indagación es de conocimiento exclusivo de la Fiscalía General de la Nación y cuenta con reserva, toda vez que no se ha dado inicio al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física de conformidad con el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.

    9. La decisión adoptada por la Fiscalía 10 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, se fundamentó en lo dispuesto en la sentencia de tutela de una Sala de Decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, dictada en el radicado 46.534.

CONSIDERACIONES

1. Generalidades sobre los derechos de las víctimas en el proceso penal.

De acuerdo con reiterada jurisprudencia constitucional y penal colombiana |1|, y jurisprudencia internacional en el ámbito de los derechos humanos |2|; los derechos de las víctimas de conductas punibles a conocer la verdad, a que se haga justicia y a obtener un resarcimiento económico por los perjuicios causados, son de carácter fundamental.

Pero cómo garantizar esos derechos si la participación de las víctimas, ampliada a través de numerosas sentencias de constitucionalidad, sigue siendo restringida por la Fiscalía General de la Nación?

Por ese motivo, acudo ante ustedes, como jueces constitucionales, para que sea resuelto el gran interrogante jurídico existente entre los representantes de víctimas: La negativa a expedirnos copias de la actuación antes del descubrimiento probatorio vulnera los derechos fundamentales a la verdad, a la justicia y a la reparación? La respuesta es positiva, de acuerdo con lo que se expondrá.

2. Los derechos procesales de las víctimas, a la luz de las sentencias de constitucionalidad en vigencia de la Ley 906.

Han sido abundantes los pronunciamientos de la Corte Constitucional que han ampliado la participación de las víctimas en el proceso penal, en los que se reconocen, entre otros derechos -sin que sea taxativa la enunciación-, los siguientes:

    a. A solicitar pruebas en la audiencia preparatoria.

    b. A apelar las sentencias absolutorias

    c. A ejercer la acción de revisión "de las sentencias condenatorias en procesos por violaciones a derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente o irrisoria" |3|.

    d. A conocer del archivo de las diligencias, manifestar su inconformidad con los argumentos que lo fundan y solicitar el desarchivo ante la fiscalía o, subsidiariamente, ante los jueces de control de garantías.

    e. A solicitar pruebas anticipadas ante el juez de control de garantías.

    f. A pedir el descubrimiento de un elemento material probatorio específico o de evidencia física específica.

    g. A "hacer observaciones sobre el descubrimiento de elementos probatorios y de la totalidad de las pruebas que se harán valer en la audiencia del juicio oral" |4|.

    h. A solicitar la exhibición de los elementos materiales probatorios y evidencia física en la audiencia preparatoria.

    i. A solicitar la exclusión, rechazo o inadmisibilidad de los medios de prueba.

    j. A solicitar la imposición de medida de aseguramiento o la modificación de la impuesta, igual que con las medidas de protección a las víctimas.

    k. A allegar o solicitar elementos materiales probatorios o evidencia física para oponerse a la solicitud de preclusión.

    l. A "intervenir en la audiencia de formulación de acusación para elevar observaciones al escrito de acusación o manifestarse sobre posibles causales de incompetencia, recusaciones, impedimentos o nulidades" |5|.

    m. A ser oída por el fiscal para que en la etapa de juicio materialice sus derechos.

    n. A comparecer a la audiencia de formulación de imputación.

    o. A que el fiscal valore expresamente los derechos de las víctimas al dar aplicación al principio de oportunidad, para que pueda existir control sobre las razones que sirven de fundamento a esa decisión.

    p. A impugnar la decisión que avala la aplicación del principio de oportunidad.

Tan importante como los anteriores derechos, o quizás más, es el concerniente al acceso al expediente por parte de las víctimas desde el inicio de la investigación, derecho establecido por la Corte Constitucional, en la sentencia C - 454 de 2006, según la cual:

    51. Se trunca el derecho de acceso a la justicia, a través de una concepción recortada de la garantía de comunicación a la víctima, limitada al momento en que ésta "intervenga" en la actuación penal. No se precisa de una "intervención" en sentido procesal |6| para que las autoridades de investigación asuman los deberes que impone la garantía de comunicación que se proyecta en dos ámbitos: (i) información acerca de los derechos que el orden jurídico establece para garantizar sus intereses en el proceso penal, y (ii) acceso a la información acerca de las circunstancias en que se cometió el delito, que forma parte del derecho "a saber", el cual se materializa con la posibilidad de acceso al expediente o a las diligencias, desde sus primeros desarrollos. La interconexión e interdependencia que existe entre los derechos a la verdad, a la justicia, y a la reparación exige que la garantía de comunicación se satisfaga desde el primer momento en que las víctimas entran en contacto con los órganos de investigación. Los derechos a la justicia y a la reparación pueden verse menguados si se obstruye a la víctima las posibilidades de acceso a la información desde el comienzo de la investigación a efecto de que puedan contribuir activamente con el aporte de pruebas e información relevante sobre los hechos.

    52. En el marco de un sistema de investigación con un mayor componente inquisitivo (Ley 600 de 2000), la Corte había declarado la necesidad de que las víctimas, estuviesen presentes desde las diligencias preliminares, al respecto señaló:

    "(N)o permitirle a la parte civil - hoy representantes de las víctimas -actuar durante esta etapa -fase preliminar - o exigir que el acceso al expediente sólo pueda hacerlo mediante un derecho de petición, puede llevar a conculcar definitivamente sus derechos a la verdad a la justicia y a la reparación. Tales limitaciones por lo tanto, constituyen una afectación grave del derecho de acceso a la justicia que tiene la víctima de un hecho punible".

    ()

    "En consecuencia, y con el fin de proteger los derechos de la parte civil, la Corte declarará la inexequibilidad de la expresión "a partir de la resolución de apertura de instrucción" contenida en el artículo 47 de la Ley 600 de 2000, como quiera que los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica dependen de que en esta etapa se le permita a la parte civil intervenir activamente aportando pruebas y cooperando con las autoridades judiciales y conociendo y controvirtiendo las decisiones que se adopten durante esta etapa, en especial de la providencia mediante la cual se decide no abrir formalmente la investigación" |7|.

    53. No desconoce la Sala que la norma objeto de revisión se inscribe en un modelo de investigación distinto, en el que el esquema de indagación no se estructura sobre las etapas rígidas (preliminar y formal) que establecía el sistema anterior. En el sistema actual se establece una fase de indagación e investigación cuyo propósito es el de recaudar elementos materiales de prueba orientados a establecer la existencia de la conducta punible, y los presupuestos que permitan sostener una imputación y posteriormente una acusación. Aunque en esta fase de indagación e investigación, no se practican "pruebas" en sentido formal, sí se recaudan importantes elementos materiales de prueba relacionados con el hecho y la responsabilidad del imputado o acusado, que deberán ser refrendados en la fase del juicio. Es evidente en consecuencia, que exista un claro interés de las víctimas y perjudicados con la conducta investigada de acceder a la indagación desde sus inicios, a efectos de contribuir positivamente al recaudo del material que dará soporte a la imputación y la acusación, eventos perfectamente compatibles con sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.

    54. Es conveniente señalar que el pronunciamiento anteriormente citado, que propugna por un acceso pleno de la víctima a las diligencias, o expediente si existiere, desde el comienzo de las indagaciones, es aplicable al actual régimen de investigación en tanto que el mismo se basa en postulados como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228) y el carácter bilateral del derecho del derecho a la tutela judicial efectiva, que mantiene su imperio frente al nuevo modelo de procesamiento criminal.

    A propósito del afirmado carácter bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva, conviene recordar que la Corte se pronunció sobre el derecho de la defensa a intervenir aún antes de la formulación de imputación |8|, lo que marca un umbral para la protección de los derechos de las víctimas a acceder a las diligencias, desde sus inicios, es decir, desde el momento en que entren en contacto con las autoridades, y aún antes de que se hubiese formalizado una "intervención" en sentido jurídico - procesal. La garantía de comunicación de los derechos de las víctimas no se satisface a plenitud, si se produce sólo al momento en que se produce "su intervención", la misma, para que sea plena, debe producirse desde el momento en que las víctimas entran en contacto con los órganos de investigación.

    ()

    56. La norma impugnada en efecto [art. 11 C.P.P.], omite la "garantía de comunicación a la víctima" en lo que concierne a las facultades y poderes procesales que se derivan de su derecho a conocer la verdad y a que se haga justicia. El derecho a conocer la verdad, que incorpora el derecho a saber, lo habilita para un acceso pleno a la investigación desde sus inicios, no solamente como tributo a su dignidad que exige una elemental consideración al incremento del dolor que genera la incertidumbre sobre lo acontecido, sino como expresión de su derecho a una tutela judicial efectiva que exige el establecimiento de mecanismos adecuados para que las víctimas puedan obtener el goce efectivo de sus derechos a la justicia y a la reparación integral.

    57. Las omisiones que se imputan al contenido normativo acusado, en efecto plantean un retorno a una concepción de los derechos de las víctimas, que se entendía superada, en cuanto reduce la garantía de comunicación a la víctima tanto en su ámbito temporal, como en su contenido sustancial. En su ámbito temporal por que la limita al momento en que la víctima "interviene" en el proceso, excluyendo tal garantía de momentos previos en que la víctima no ha consolidado una intervención formal, pero ha entrado en contacto con las autoridades de investigación. En cuanto a su contenido sustancial por que restringe, la garantía de comunicación a la pretensión indemnizatoria.

    ()

    59. Como consecuencia de esta constatación la Corte declarará la constitucionalidad condicionada del artículo 135 de la Ley 906 de 2004, en el entendido que la garantía de comunicación a la víctima de sus derechos, se realizará desde el momento mismo en que ésta entre en contacto con las autoridades de investigación penal, y que la misma debe referirse a los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de que es titular. (Negrillas y subrayas fuera de texto)

Son varias las conclusiones a las que se arriba con base en la sentencia citada: a. Que a la víctima no se le puede impedir el acceso al expediente, ni siquiera aludiendo razones legales de reserva en la investigación.

b. Que el deber de comunicación, se proyecta en "el acceso a la información acerca de las circunstancias en que se cometió el delito () el cual se materializa con la posibilidad de acceso al expediente o a las diligencias, desde sus primeros desarrollos". De no ser así, los derechos de las víctimas podrían verse menguados.

c. Que las consideraciones por las cuales, en vigencia de la Ley 600 se declaró el derecho de las víctimas a participar activamente del proceso penal en indagación preliminar, son extensivas a la Ley 906. En consecuencia, es compatible que la víctima acceda "a la indagación desde sus inicios, a efectos de contribuir positivamente al recaudo del material que dará soporte a la imputación y la acusación".

d. Que el fundamento de lo expuesto se encuentra en los artículos 229, 13, 29, 2 y 228 de la Constitución Política, en tanto consagran los derechos al acceso a la justicia, la igualdad ante los tribunales, la defensa en el proceso, la efectividad de los derechos y el carácter bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva.

e. Que de acuerdo con las normas que integran el bloque de constitucionalidad |9|, el artículo 135 del Código de Procedimiento Penal, interpretado auténticamente por la Corte Constitucional, no admite una interpretación diferente a la expuesta en precedencia.

3. Vigencia de la jurisprudencia constitucional

A pesar de la multiplicidad de pronunciamientos jurisdiccionales en sede de control de constitucionalidad en lo que atañe a los derechos de las víctimas, no existe duda, en sana lógica interpretativa, que los fundamentos que sustentan las decisiones son complementarios, concordantes y coherentes y, en ningún caso, aparecen como excluyentes.

Por esa razón se puede afirmar que la ratio decidendi de las sentencias citadas, que interpretan auténticamente las disposiciones procesales penales en el sistema penal acusatorio, están vigentes y son de obligatorio acatamiento (art. 49, Ley 270).

4. La importancia del conocimiento de las actuaciones de la fiscalía por parte de las víctimas y la efectividad de sus derechos fundamentales.

Por lo menos en dos aspectos es necesario el conocimiento por parte de las víctimas de las actuaciones realizadas por la fiscalía antes del descubrimiento probatorio. En primer lugar, no se concibe una posibilidad efectiva de aportar pruebas o de contribuir en la guía, esclarecimiento o ayuda de la investigación, si se desconocen las actividades realizadas por el ente instructor.

En segundo término, existen diferentes eventos en que puede existir disenso entre la fiscalía y la víctima, que no podrían ser controvertidos sin el conocimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física con que cuenta aquélla.

    a. Del derecho de las víctimas a aportar y solicitar pruebas.

Ha establecido la Corte Constitucional que

    "65. La efectividad del derecho a acceder a la justicia, en el que se inscriben los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas, se encuentra en una relación directa con el derecho a probar. El derecho a conocer la verdad sobre los hechos que entrañan el agravio a la víctima, está inescindiblemente vinculado con la posibilidad de probar; el derecho a la justicia resulta inconcebible al margen de una posibilidad real de incidir probatoriamente en el esclarecimiento de los hechos y la determinación de responsabilidades; y el derecho a la reparación, cuando se ejerce en el proceso penal, se consolida a partir de la determinación de la responsabilidad por el hecho punible.

    "66. La interdependencia de estos derechos conlleva a que el derecho a aportar y solicitar pruebas en torno al hecho mismo, las circunstancias, la determinación de los autores o partícipes, y la magnitud del daño, se constituya en un presupuesto inexcusable del derecho de las víctimas a acceder efectivamente a la justicia. Resulta inane que se contemple la posibilidad de asistencia de los representantes de las víctimas a la audiencia preparatoria (Art. 355 CPP), que se exija que en esa diligencia deba estar asistida por un profesional del derecho o estudiante de consultorio jurídico (Art. 137.3 CPP), y paralelamente se le excluya de la posibilidad de realizar solicitudes probatorias, tal como lo establece la norma demandada.

    "67. La naturaleza bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva, impone que se reconozcan a la víctima garantías de acceso a la justicia similares a las que se reconocen al imputado o acusado. No pretende desconocer la Corte las especificidades del nuevo sistema en el que se asignan a la Fiscalía unas competencias que propugnan por el restablecimiento del derecho y la reparación integral de la víctima (Art. 250.6 CP), sin embargo ellas no tienen la virtualidad de desplazar a la víctima, cuando en un ejercicio soberano de su derecho de acceso a la justicia, opta por agenciar por su cuenta (a través de su representante) sus intereses dentro del proceso penal... (Negrillas fuera de texto. Sentencia C - 209 de 2007).

Es evidente que las víctimas cuentan con el derecho a hacer solicitudes probatorias y, además, a buscar los elementos materiales probatorios que conduzcan al establecimiento judicial de responsabilidad penal. Por eso, la forma idónea de hacerlo es con el conocimiento y acceso pleno al expediente, desde el inicio de las actividades investigativas.

Esa la razón por la cual, la Corte Constitucional señaló, se reitera, que es evidente

    que exista un claro interés de las víctimas y perjudicados con la conducta investigada de acceder a la indagación desde sus inicios, a efectos de contribuir positivamente al recaudo del material que dará soporte a la imputación y la acusación, eventos perfectamente compatibles con sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación.

    b. El disenso entre víctimas y fiscalía en las decisiones judiciales anteriores al descubrimiento probatorio.

Son varias las actuaciones de la fiscalía anteriores al descubrimiento probatorio regulado en la Ley 906, que podrían ser objeto de discusión por parte de las víctimas y que tendrían la aptitud de vulnerar sus derechos fundamentales si éstas no pudieran controvertirlas adecuadamente, con base en el conocimiento de los resultados investigativos.

En efecto, antes del descubrimiento probatorio el ente investigador podría realizar, en estricto sentido, al menos tres actuaciones con incidencia en los derechos de las víctimas. Así, el archivo de las diligencias, la formulación de imputación y la solicitud de preclusión, todas las cuales son realizadas antes de levantada la reserva. Por otra parte, el principio de oportunidad puede suceder antes o después de dicho momento; y, finalmente, aunque en la audiencia de acusación es donde se debe realizar el descubrimiento probatorio, no siempre culmina allí, porque "el juez ordenará, si es pertinente, descubrir, exhibir o entregar copia [de elementos materiales probatorios o evidencia física], según se solicite, con un plazo máximo de tres (3) días para su cumplimiento". Es decir que el descubrimiento probatorio, dependiendo de las circunstancias, puede llegar a ser efectivo finalizada la audiencia de formulación de acusación.

En esos términos, es clara la importancia que para la prevalencia de los derechos fundamentales de las víctimas representa el acceso al expediente y la obtención de copias antes del descubrimiento probatorio.

El archivo de las diligencias procede cuando el fiscal deduce en la fase de indagación "que mediante las evidencias o los elementos materiales de prueba o la información acopiada no es posible demostrar que la conducta es típica (tipo objetivo) o que nunca existió"|10|. En esos términos, cómo se puede controvertir la decisión de archivo si no se tiene certeza sobre el alcance dado a los elementos materiales probatorios o evidencia física para deducir que la interpretación dada sobre la atipicidad objetiva de la conducta es la adecuada?

Es evidente que la formulación de imputación es el primer paso judicial del proceso y en el cual se delimitan los hechos objeto de investigación; así mismo, es la primera oportunidad en que se les califica jurídicamente. Por eso, la importancia del conocimiento del expediente y de los elementos probatorios o evidencia física que sustentan la imputación, para que la víctima pueda ejercer plenamente sus derechos y, eventualmente, hacer las precisiones correspondientes como consecuencia de una imputación que le sea perjudicial.

Conocido es que con la preclusión de la investigación, ésta termina y hace tránsito a cosa juzgada. De ahí la necesidad de que las víctimas hayan tenido acceso al expediente para garantizar que su oposición a esa solicitud por parte del fiscal, si la hubiere, sea sustentada y que no obedezca a intuiciones, creencias o suposiciones |11|.

A través del principio de oportunidad, la Fiscalía General de la Nación puede desistir del ejercicio de la acción penal |12|, con base en criterios de política criminal. Por eso la necesidad de conocimiento por parte de las víctimas de las actuaciones realizadas en la investigación, para velar por el respeto de sus derechos |13|.

Finalmente, qué más efectivo para hacer las observaciones pertinentes a la acusación que conocer íntegramente las labores de investigación realizadas por la fiscalía.

En síntesis, la actividad de oposición de las víctimas a decisiones que adopte la Fiscalía General de la Nación que le sean adversas, si no se les permitiese conocer el expediente, se basaría en meras suposiciones y no en elementos materiales probatorios y evidencia física, que les serían del todo ajenas, haciéndose de este modo irrisorias y sofistas las garantías que le han sido concedidas en la investigación penal.

5. Del caso concreto.

El 5 de noviembre de 2010 se radicó en la Secretaría de la Unidad de Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de Justicia un derecho de petición dirigido al fiscal 10 de esa unidad, en el que se solicitaba la expedición de copias de las entrevistas e interrogatorios recibidos en la indagación con radicado 110016000102200800240, en la que IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ, mi representado, ostenta la calidad de víctima.

El pasado 25 de enero fui notificado de la respuesta negativa a esa petición, en la que se hicieron propios los argumentos de la tutela 46.534 proferida por una sala de decisión de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia. Para efectos de claridad, transcribo la respuesta.

    En relación con la expedición de copias, con la expedición de la ley 906 de 2004, la actuación 110016000102200800240 durante la etapa de indagación es de conocimiento exclusivo de la Fiscalía General de la Nación y cuenta con reserva, toda vez que no se ha dado inicio al descubrimiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física de conformidad con el artículo 344 del Código de Procedimiento Penal.

    Situación con igual argumento fáctico al aquí adelantado, fue asunto de pronunciamiento por la Corte Suprema de Justicia y al respecto manifestó:

    "De allí que válida resulta la negativa a las copias referidas, pues como quiera que aún no se ha tomado determinación definitiva que haga tránsito a cosa juzgada, estando en cualquier momento latente la posibilidad de reabrir la indagación sigue vigente su naturaleza reservada y por ello resulta contrario el intento que realiza el actor de aplicar por vía de integración |14| el artículo 115 del Código de Procedimiento Civil, por cuanto éste hace referencia a procesos terminados.

    De lo que fácilmente se advierte que efectivamente las copias reclamadas son por ahora reservadas, no pudiendo ser éstas publicitadas a terceras personas, al punto incluso que la restricción se extiende a los sujetos procesales o intervinientes y por ello la orden atacada guarda coherencia con el sistema con tendencia acusatoria implementado" |15|.

    En consecuencia no se accede a su solicitud de copias de las entrevistas e interrogatorios recaudados dentro de la presente indagación.

Se considera que la decisión adoptada por la Fiscalía 10 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia afecta grave e irremediablemente el derecho fundamental al debido proceso, por las siguientes razones:

El artículo 11 del Código de Procedimiento Penal, faro de interpretación de las normas procedimentales en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 ibídem, estructura genéricamente los derechos de las víctimas en el proceso penal |16|, los que encuentran desarrollo en los artículos 132 y siguientes del mismo cuerpo normativo.

En esos términos, se debe señalar que la solicitud presentada el 11 de noviembre de 2010 lo fue con base en los artículos 29, 93 y 127 -correspondiendo realmente al 228- de la Constitución Política y a los artículos 11, 132 y 136 -correspondiendo al 135- del Código de Procedimiento Penal, en aras de encausar debidamente la defensa de los derechos de mi representado en la indagación correspondiente.

Como se verá a continuación, las premisas que sustentan la decisión de la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y la sentencia de tutela 46.534, no se compadecen con la interpretación constitucional colombiana.

Los pilares fundamentales de la decisión de tutela, fueron los siguientes: (1) la indagación es reservada, (2) el archivo es una institución jurídica procedente cuando existe atipicidad objetiva o inexistencia de la conducta, (3) las víctimas y el ministerio público tienen derecho a conocer la decisión de archivo, pero no tener acceso ilimitado a la actuación, porque la decisión de archivo no hace tránsito a cosa juzgada.

Estima la Corte Suprema que dicha interpretación es acorde con lo dispuesto en la sentencia C - 1154 de 2005. Sin embargo, pretermitió ese órgano, como lo hizo la Fiscalía 10 Delegada accionada, la interpretación obligatoria según la cual la investigación no es reservada para las víctimas, en virtud de lo dispuesto en la sentencia C - 454 de 2006.

Pero inclusive, si no se hubiera reconocido el derecho de las víctimas a acceder irrestrictamente al expediente, interpretando sanamente la jurisprudencia constitucional y de acuerdo con lo expuesto en acápites anteriores, la posibilidad de contradicción por parte de las víctimas de la decisión de archivo, no sería efectiva si no se les garantiza el conocimiento sobre el contenido de los elementos materiales probatorios y la valoración que se les dio.

Con respecto al conflicto que pudiera presentarse entre el derecho de información de las víctimas, la restricción y la reserva de la investigación, dijo la Corte Constitucional que

    No permitirle a la parte civil actuar durante esta etapa o exigir que el acceso al expediente sólo pueda hacerlo mediante un derecho de petición, puede llevar a conculcar definitivamente sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación. Tales limitaciones, por lo tanto, constituyen una afectación grave del derecho de acceso a la justicia que tiene la víctima de un hecho punible. (Sentencia C - 228 de 2002).

Si bien dicha providencia fue proferida con respecto al procedimiento regulado en la Ley 600, ha sido el mismo Tribunal el que ha dicho que esas consideraciones conservan vigencia porque esa sentencia "se basa en postulados como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228) y el carácter bilateral del derecho a la tutela judicial efectiva, que mantiene su imperio frente al nuevo modelo de procesamiento criminal" |17|.

Finalmente, sobre la procedencia de la tutela para garantizar el debido proceso de las víctimas, es pertinente señalar que el Tribunal Constitucional ha considerado que las víctimas cuentan con ese derecho. Al respecto manifestó que

    Tomando como punto de partida un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva |18|, de amplio reconocimiento internacional |19|, y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio que se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunales |20|; la efectividad de los derechos (Arts. 2 y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados. |21| (Sentencia C - 209 de 2007).

PRETENSIONES

De acuerdo con lo expuesto, solicito respetuosamente que se tutele el derecho al debido proceso de mi representado IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ, y, en consecuencia, se ordene a la Fiscalía 10 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que en un término no superior a 48 horas a partir de la notificación de la sentencia, entregue copias de las entrevistas e interrogatorios realizados dentro de la investigación con radicado 110016000102200800240.

Así mismo que se le advierta a la accionada del derecho de las víctimas a acceder directamente al expediente y obtener copias del mismo, para evitar futuras vulneraciones.

COMPETENCIA

Teniendo en cuenta que la acción se ejercer contra una fiscalía que actúa ante la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, entidad que no tiene superior jerárquico y de acuerdo con lo estipulado en el Decreto 1382 de 2000, son ustedes los competentes para conocer del presente asunto.

FUNDAMENTO JURÍDICO

La presente acción encuentra su fundamento jurídico en la Constitución Política de Colombia, principalmente en lo dispuesto en los artículos 86, 29, 93, 229, 13, 2 y 228. Así como en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Igualmente, encuentra sustento esta acción en las providencias que han sentado la doctrina constitucional existente con respecto a los derechos de las víctimas, en especial las sentencias de constitucionalidad 1154 de 2005, 454 de 2006, 209 de 2007 y 516 de 2007.

ANEXOS

Para sustentar esta petición presento como anexos los siguientes documentos:

    1. Poder a mí conferido por el doctor Iván Velásquez Gómez.

    2. Copia del derecho de petición radicado en la Fiscalía General de la Nación, el 10 de noviembre de 2010 ante la secretaría de la unidad delegada ante la Corte Suprema de Justicia.

    3. Copia de la respuesta recibida el 25 de enero del año en curso, proveniente del despacho 10 de la unidad de fiscalías delegadas ante la Corte.

NOTIFICACIONES

Para efectos de notificaciones, les indico que la fiscalía accionada las recibirá en la Diagonal 22 B N 52 - 01, piso 4, bloque f, de la ciudad de Bogotá.

Mi poderdante recibirá notificaciones en el Palacio de Justicia Alfonso Reyes Echandía, Corte Constitucional, piso 9.

Respetuosamente,

VÍCTOR JAVIER VELÁSQUEZ GIL, Abogado

Notas:

1. Valga anunciar, entre muchas existentes, las sentencias de la Corte Constitucional C - 1154 de 2005, C - 454 de 2006, C - 209 de 2007, C - 516 de 2007. Por parte de la Corte Suprema de Justicia, se encuentran las proferidas en los fallos de casación con radicados 26.255 31.927 y los autos dentro de los radicados 32.243 y 30.280. [Volver]

2. Es abundante la jurisprudencia interamericana que sobre derechos de víctimas han sido proferidas, para el caso colombiano, valga citar las proferidas en los casos contra Colombia por las masacres de Mapiripán, Pueblo Bello, Ituango y en el caso de Manuel Cepeda Vargas. Así mismo, a pesar de las restricciones existentes en la Corte Penal Internacional con respecto a la participación de las víctimas, en el proceso seguido por las graves violaciones al derecho internacional de los derechos humanos en la República Democrática del Congo, la Cámara de Asuntos Preliminares de esa Corporación, permitió la participación de las víctimas en el trámite procesal. [Volver]

3. Corte Constitucional, sentencia C - 209 de 2007, M.P. [Volver]

4. Ibídem. [Volver]

5. Ib. [Volver]

6. El artículo 340 de la ley 906 de 2004 establece que en la audiencia de formulación de acusación "se determinará la calidad de víctima, de conformidad con el artículo 132 de este código. Se reconocerá su representación legal en caso de que se constituya". [Volver]

7. Sentencia C- 228 de 2002, declaró inexequible el artículo 47 de la Ley 600 de 2000, que restringía el acceso de la parte civil al proceso a partir del momento en que se produjera apertura formal de instrucción. [Volver]

8. En la sentencia C-799 de 2005, la Corte declaró la constitucionalidad del artículo 8 que consagra el derecho defensa del imputado a partir de que adquiriera tal condición, sin perjuicio del ejercicio de su derecho de defensa en la indagación e investigación anterior a la imputación. [Volver]

9. Especialmente las contenidas en el artículo 243 de la Constitución Política y el 49, numeral 1, de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia. Para el efecto es pertinente indicar que de acuerdo con la jurisprudencia nacional, el bloque de constitucionalidad, en sentido lato, está conformado por los tratados internacionales que en materia de derechos humanos y de territorio hayan sido ratificados por Colombia, por la Constitución Política y por las leyes estatutarias y orgánicas (sentencia C - 238 de 2010). [Volver]

10. Corte Suprema de Justicia, auto del 1 de julio de 2009, rad. 31.763. [Volver]

11. Por ese motivo, la Corte Constitucional expresamente consagró el derecho de las víctimas a solicitar los elementos materiales probatorios con que cuente la fiscalía para oponerse a la solicitud de preclusión, si lo estimare procedente. [Volver]

12. Aunque la ley hace referencia a la interrupción y a la suspensión de la acción penal, es claro que en últimas el principio de oportunidad está llamado a fenecer la persecución del delito. [Volver]

13. Valga reiterar que la Corte Constitucional ordenó que en caso de aplicarse el principio de oportunidad, los derechos de las víctimas deberán ser valorados expresamente por el fiscal que decida optar por esa institución. [Volver]

14. Art. 25 de la Ley 906 de 2004. "En materias que no estén expresamente reguladas en este código o demás disposiciones complementarias, son aplicables las del Código de Procedimiento Civil y las de otros ordenamientos procesales cuando no se opongan a la naturaleza del procedimiento penal". [Volver]

15. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sala de Decisión de Tutela, Radicado 46534, 17 de febrero de 2.010. M.P. Dr. Alfredo Gómez Quintero. [Volver]

16. Sin perjuicio de los derechos de las víctimas reconocidos en tratados internacionales y que forman parte del cuerpo normativo procesal, con base en lo dispuesto en el artículo 3 de la Ley 906. [Volver]

17. Sentencia C - 454 de 2006. [Volver]

18. El principio de la tutela judicial efectiva, encuentra ubicación constitucional en los artículos 229 y 29 de la Carta, sin perjuicio de su ampliación por la vía del artículo 93, que ha permitido el ingreso de las fuentes internacionales que consagran esta garantía. [Volver]

19. Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. [Volver]

20. Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. [Volver]

21. Sentencia SU-1184 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett [Volver]


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