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07mar11
Apelación interpuesta contra la sentencia en el proceso contra Fernando Alonso Tabares Molina y Jorge Alberto Lagos León
VÍCTOR JAVIER VELÁSQUEZ GIL Abogado
UNIVERSIDAD EXTERNADO DE COLOMBIABogotá, 14 de marzo de 2011
Señora
LIZETH PAOLA RODRÍGUEZ OLIVEROS
Juez 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento
CiudadREF. Proceso 2010 - 245
N.I. 131374VÍCTOR JAVIER VELÁSQUEZ GIL, identificado con la cédula de ciudadanía número 71.365.447 y portador de la tarjeta profesional número 192.582, actuando como representante de IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ, víctima en el proceso de la referencia, respetuosamente y dentro del término de ley, me permito sustentar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia en el proceso de la referencia.
ANTECEDENTES PROCESALES 1. El 10 de abril de 2010, ante el Juzgado 18 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías la Fiscalía 8 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia formuló imputación, entre otros, contra los ex capitanes de la armada FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA y JORGE ALBERTO LAGOS LEÓN, por la presunta comisión de los delitos de Concierto para Delinquir Agravado, Prevaricato por Acción, Abuso de Función Pública y Violación Ilícita de Comunicaciones.
2. El 10 de mayo de la misma anualidad, se radicó escrito de acusación en contra de LAGOS LEÓN y TABARES MOLINA, por los punibles que les fueron imputados, correspondiendo por reparto las actuaciones al Juzgado 14 Penal del Circuito de Bogotá, con Funciones de Conocimiento.
3. Los días 1 de junio y 28 de julio se celebró la audiencia de formulación de acusación en la que la Fiscalía General de la Nación les endilgó la responsabilidad del delito de concierto para delinquir en calidad de coautores y de los demás delitos en calidad de coautores impropios.
4. El 20 de agosto de 2010, JORGE ALBERTO LAGOS LEÓN suscribió con la Fiscalía General de la Nación preacuerdo, el cual fue controlado judicialmente ese 27 de agosto, impartiéndole legalidad a la negociación, decisión apelada por el agente del Ministerio Público.
5. El 21 de septiembre de 2010, la Fiscalía suscribió preacuerdo con FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA, el cual fue declarado legal en audiencia celebrada el 12 y 13 de octubre, decisión que fue recurrida por la defensa de MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS, magistrada de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia; por el representante del Ministerio Público y por el suscrito.
6. Los días 20 de octubre y 16 de diciembre, el Tribunal Superior de Bogotá confirmó las providencias apeladas a favor de LAGOS LEÓN y TABARES MOLINA, respectivamente.
7. El 7 de marzo de 2011, el Juzgado 14 Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento profirió condena en contra de JORGE ALBERTO LAGOS LEÓN y FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA, decisión que fue apelada por el representante del Ministerio Público, el apoderado de MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS y por el suscrito.
DE LA SENTENCIA RECURRIDA En la sentencia apelada se resolvió condenar a JORGE ALBERTO LAGOS LEÓN y a FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA por encontrarlos responsables de la comisión de los delitos por los cuales fueron acusados. Al primero se le impuso una pena principal de prisión de 8 años y al segundo de 8 años y 2 meses. Ambos fueron condenados al pago de una multa equivalente a 44.43 salarios mínimos legales mensuales y como pena accesoria, se les inhabilitó para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal de prisión.
CONSIDERACIONES
1. Solicitud principal de nulidad del proceso por afectación del derecho de las víctimas a conocer la verdad sobre lo ocurrido.
De acuerdo con la jurisprudencia penal, solicito respetuosamente que se declare la nulidad de lo actuado desde la formulación de imputación, de acuerdo con las consideraciones que a continuación expongo.
La Corte Suprema de Justicia ha indicado que
La principialística que gobierna las nulidades en el proceso penal, en síntesis, impone a quien invoca una nulidad, además de la referencia a la causal específica (principio de taxatividad), el deber de argüir de manera clara y precisa en dónde se origina el defecto de actividad y si éste no satisfizo la finalidad para la que estaba previsto (principio de instrumentalidad de las formas) y de demostrar si el vicio afectó las garantías o las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento (principio de trascendencia). (Auto del 17 de agosto de 2010, Rad. 37747, M.P. Yesid Ramírez Bastidas).
Así, en el caso objeto de estudio se da la causal de nulidad establecida en el artículo 457 del Código de Procedimiento Penal, según la cual es nulo el proceso cuando se viole el derecho de defensa o el debido proceso en aspectos sustanciales.
Es necesario entonces determinar en qué consiste el vicio y su trascendencia, circunscribiendo así el problema jurídico que deberá resolverse consistente en si la sentencia recurrida vulnera los derechos de las víctimas, especialmente el de conocer la verdad de lo ocurrido.
a. El derecho fundamental a la verdad. Consagración constitucional. Contenido y alcance.
En materia procesal penal, el principio rector consagrado en el artículo 11.e. establece que el Estado garantizará a las víctimas el acceso a la administración de justicia y que, por lo tanto, ellas tendrán derecho "a recibir desde el primer contacto con las autoridades (…) información pertinente para la protección de sus intereses y a conocer la verdad de los hechos que conforman las circunstancias del injusto del cual han sido víctimas". Norma que debe ser interpretada en concordancia con la contenida en el artículo 26 que establece que "las normas rectoras son obligatorias y prevalecen sobre cualquier otra disposición" del Código Procesal.
De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional, las víctimas tienen derecho a conocer la verdad de lo ocurrido. Así, en sentencia de constitucionalidad 228 de 2002, estableció que
Tanto en el derecho internacional, como en el derecho comparado y en nuestro ordenamiento constitucional, los derechos de las víctimas y perjudicados por un hecho punible gozan de una concepción amplia -no restringida exclusivamente a una reparación económica - fundada en los derechos que ellas tienen a ser tratadas con dignidad, a participar en las decisiones que las afecten y a obtener la tutela judicial efectiva del goce real de sus derechos, entre otros, y que exige a las autoridades que orienten sus acciones hacia el restablecimiento integral de sus derechos cuando han sido vulnerados por un hecho punible. Ello sólo es posible si a las víctimas y perjudicados por un delito se les garantizan, a lo menos, sus derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación económica de los daños sufridos.
De tal manera que la víctima y los perjudicados por un delito tienen intereses adicionales a la mera reparación pecuniaria. Algunos de sus intereses han sido protegidos por la Constitución de 1991 y se traducen en tres derechos relevantes para analizar la norma demandada en el presente proceso:
1. El derecho a la verdad, esto es, la posibilidad de conocer lo que sucedió y en buscar una coincidencia entre la verdad procesal y la verdad real. Este derecho resulta particularmente importante frente a graves violaciones de los derechos humanos.
2. El derecho a que se haga justicia en el caso concreto, es decir, el derecho a que no haya impunidad.
3. El derecho a la reparación del daño que se le ha causado a través de una compensación económica, que es la forma tradicional como se ha resarcido a la víctima de un delito.
Pero es más, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, intérprete auténtica de la Convención Americana de Derechos Humanos, de aplicación obligatoria en los estrados judiciales colombianos |1|, ha establecido que el mecanismo idóneo para garantizarles a las víctimas el derecho a la verdad es el proceso penal y no el contencioso administrativo, en el que lo que se pretende es obtener una reparación por los daños ocasionados |2|.
Así mismo, dejó claro la jurisprudencia internacional de derechos humanos que el alcance del derecho a la verdad que le asiste a víctimas consiste en conocer la toda la verdad de lo ocurrido. Específicamente en el caso de la las masacres de Ituango Vs. Colombia, dijo la Corte que "si bien se han llevado a cabo investigaciones, como consecuencia de lo cual en algunas de ellas han sido condenados los sindicados, subsiste la impunidad en el presente caso, en la medida en que no ha sido determinada toda la verdad de los hechos ni la totalidad de las responsabilidades por los mismos..." |3|.
Inclusive, ha dicho la Corte Interamericana que
En casos complejos, la obligación de investigar conlleva el deber de dirigir los esfuerzos del aparato estatal para desentrañar las estructuras que permitieron esas violaciones, sus causas, sus beneficiarios y sus consecuencias, y no sólo descubrir, enjuiciar y en su caso sancionar a los perpetradores inmediatos. Es decir, la protección de derechos humanos debe ser uno de los fines centrales que determine el actuar estatal en cualquier tipo de investigación. De tal forma, la determinación sobre los perpetradores de la ejecución extrajudicial del Senador Cepeda sólo puede resultar efectiva si se realiza a partir de una visión comprehensiva de los hechos, que tenga en cuenta los antecedentes y el contexto en que ocurrieron y que busque develar las estructuras de participación.
Como parte de la obligación de investigar ejecuciones extrajudiciales como la del presente caso, las autoridades estatales deben determinar procesalmente los patrones de actuación conjunta y todas las personas que de diversas formas participaron en dichas violaciones y sus correspondientes responsabilidades |4|. No basta el conocimiento de la escena y circunstancias materiales del crimen, sino que resulta imprescindible analizar el conocimiento de las estructuras de poder que lo permitieron, diseñaron y ejecutaron intelectual y materialmente, así como de las personas o grupos que estaban interesados o se beneficiarían del crimen (beneficiarios). (Caso Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia, párrafos 118 y 119).
Todo lo anterior permite definir claramente el alcance y contenido del derecho de las víctimas a conocer la verdad, a pesar de lo cual los funcionarios públicos encargados de administrar justicia lo cercenaron.
Ha señalado el Tribunal Constitucional con respecto al debido proceso que
Tomando como punto de partida un sistema de garantías fundado en el principio de la tutela judicial efectiva |5|, de amplio reconocimiento internacional |6|, y con evidente acogida constitucional a través de los artículos 229, 29 y 93 de la Carta. Este principio que se caracteriza por establecer un sistema de garantías de naturaleza bilateral. Ello implica que garantías como el acceso a la justicia (Art.229); la igualdad ante los tribunales (Art.13); la defensa en el proceso (Art.29); la imparcialidad e independencia de los tribunales |7|; la efectividad de los derechos (Arts. 2° y 228); sean predicables tanto del acusado como de la víctima. Esta bilateralidad, ha sido admitida por esta Corporación al señalar que el complejo del debido proceso, que involucra principio de legalidad, debido proceso en sentido estricto, derecho de defensa y sus garantías, y el juez natural, se predican de igual manera respecto de las víctimas y perjudicados. |8| (Sentencia C - 209 de 2007).
Es decir que el debido proceso con respecto a las víctimas, entre muchas otras garantías, le impone al Estado el deber de respetar la efectividad de sus derechos (arts. 2 y 228 C.N.), lo que en este caso se traduce en el derecho a conocer la verdad.
Es importante reiterar que de acuerdo con la Convención Americana de Derechos Humanos y con nuestra Carta Política, los jueces están obligados a integrar los dos cuerpos normativos, siendo inclusive imperativo para los operadores de justicia inaplicar cualquier norma nacional que vaya en contravía de lo dispuesto en la Convención.
Efectivamente, se expuso en el caso Almonacid Arellano y otros Vs. Chile, que
Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la Convención Americana, sus jueces, como parte del aparato del Estado, también están sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de las disposiciones de la Convención no se vean mermadas por la aplicación de leyes contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurídicos. En otras palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de "control de convencionalidad" entre las normas jurídicas internas que aplican en los casos concretos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no solamente el tratado, sino también la interpretación que del mismo ha hecho la Corte Interamericana, intérprete última de la Convención Americana |9|.
Es decir que con base en el artículo 93 de la Constitución, así como con la doctrina Constitucional de la Corte, especialmente con lo contenido en la sentencia C - 370 de 2006, la jurisprudencia de la Corte Interamericana es obligatoria en tanto interpretación auténtica de la Convención Americana de Derechos Humanos.
Siguiendo este hilo conductor se debe hacer hincapié en que la Corte Interamericana ha dicho que el derecho de las víctimas, de conformidad con los artículos 8 y 25 de la Convención, es el de conocer toda la verdad, igualmente ha dicho que sus decisiones son de obligatorio cumplimiento en los ordenamientos nacionales y que en caso de controversia entre las disposiciones nacionales y la Convención y su interpretación de la misma, priman éstas sobre aquéllas, con base en el control convencional.
Todo nos conduce a manifestar, sin lugar a dudas, que los organismos estatales pertenecientes a la Rama Judicial están obligados, por mandato de los artículos 4 y 93 de la Constitución, a respetar el derecho de las víctimas a conocer toda la verdad y con ese faro de interpretación obligatoria deben adoptar sus decisiones.
b. El derecho a la verdad no se satisface por el solo hecho de que se condene a los responsables del delito.
Se reitera que la Corte Interamericana ha expresado que a pesar de que existan condenas penales, mientras no se conozca toda la verdad, subsistirá la impunidad.
Sin embargo, no es ese el criterio de los jueces de conocimiento del presente asunto, para quienes "la justicia consensuada y premial lleva al conocimiento de lo sucedido con mayor rapidez pues siendo los preacuerdos y negociaciones vía judicial que simplifica los procesos ante la aceptación del imputado o acusado de hechos relevantes frente a la ley penal el debate probatorio y argumentativo se suprime parcial o totalmente a cambio de un tratamiento jurídico y punitivo menos riguroso".
Es decir que para la judicatura el derecho a la verdad y a la justicia con que cuentan las víctimas fue plenamente garantizado en la medida en que se presentó un intercambio entre el reconocimiento de unos hechos relevantes y la consecuente concesión estatal de un tratamiento punitivo menos riguroso.
Esa interpretación afecta gravemente los derechos fundamentales de los afectados con el delito e impide el conocimiento de lo realmente ocurrido en contravía de lo citado en las sentencias internacionales en los casos de las masacres de Ituango y de Manuel Cepeda Vargas Vs. Colombia.
c. El caso concreto.
La verdad de los hechos que conforman las circunstancia del injusto fueron establecidos por el a quo en términos que impiden determinar el alcance de las actividades ilegales desarrolladas en contra de IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ, magistrado auxiliar de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, coordinador de la comisión de apoyo investigativo de esa Corporación..
En efecto, se condenó a los señores LAGOS LEÓN y TABARES MOLINA por realizar actividades ilegales en contra de miembros de la Corte Suprema de Justicia consistentes en investigaciones y pesquisas ilegales en contra de los magistrados, infiltración ilícita a la Corte Suprema de Justicia, elaboración de perfiles y filtración de información con fines de desprestigio.
En el asunto que nos ocupa, con respecto a IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ aparecen tres afirmaciones. En primer lugar, se dice que se entregaron datos personales suyos y afirmaciones hechas con respecto al expresidente de la República y a sus políticas (fl. 11 de la decisión).
En segundo lugar, se le menciona al señalar que en el computador de Martha Inés Leal, quien se desempeñaba como subdirectora de operaciones de la Dirección General de Inteligencia, dirigida por FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA, se encontraron archivos en que constan labores de inteligencia desarrolladas en su contra (fl. 13).
Finalmente, se dice que el DAS obtuvo comentarios suyos con respecto a las investigaciones adelantadas por la Corte Suprema de Justicia (fl. 27).
Esas tres aseveraciones no satisfacen el derecho a toda la verdad debido a que no establecen la real dimensión de lo ocurrido, omiten incluso especificar las circunstancias de tiempo, modo y lugar y el contenido de las labores de inteligencia ilegalmente realizadas. No se determina quiénes son los emisores, receptores y ejecutores de las órdenes de trabajo. No se fijó cuál fue la finalidad de los trabajos de inteligencia. Tampoco hubo claridad sobre si la elaboración de perfiles afectó a Iván Velásquez Gómez o a su familia, ni el contenido del perfil o perfiles, en caso que existieran.
Mucho menos se indicó, de acuerdo con las relaciones jerárquicas y de subordinación existentes en las agencias de inteligencia estatal, qué participación real tuvieron los señores JORGE ALBERTO LAGOS LEÓN y FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA, quienes se desempeñaban como subdirector de contrainteligencia y director general de inteligencia del DAS, respectivamente, cuando cometieron los delitos sancionados.
No se sabe cuál era el contenido de la información obtenida en el computador de la señora Leal Llanos.
Las preguntas anteriores sólo para mencionar algunas de las primeras preguntas que se hacen las víctimas.
La condena, en los términos de la sentencia, sólo da la certeza judicial de lo que las víctimas han venido denunciando y es que desde el DAS se realizaban actividades ilegales de inteligencia en contra de miembros de la Corte Suprema de Justicia y senadores opositores, con los más variados fines ilícitos. La sentencia no da un paso más allá.
Todo lo anterior, contrario a lo argumentado por los funcionarios de la Rama Judicial, impide predicar el establecimiento de la verdad en el caso concreto, a pesar de que exista condena penal.
Es pertinente recordar que IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ cuenta con medidas cautelares de protección concedidas por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos debido a los diversos y numerosos ataques que ha sufrido desde distintos sectores del gobierno nacional.
Entre los hechos que han sido puestos a consideración de la Comisión Interamericana, conocidos por los gobiernos de turno y por la Fiscalía General de la Nación, se encuentra el tema atinente a las actividades ilícitas de inteligencia desplegadas por los funcionarios del DAS en contra de mi representado.
Así mismo, se ha velado porque los hechos atentatorios contra la integridad física, moral y síquica de IVÁN VELÁSQUEZ GÓMEZ y de su entorno familiar no queden en la impunidad y se conozca la verdad de lo ocurrido, sin embargo, debido a la prolífica actividad negocial de la Fiscalía General de la Nación, avalada en su proceder por los jueces de la República, la impunidad se está instaurando en este asunto, en contravía de lo esperado en materia internacional.
d. Síntesis
En síntesis, es causal de nulidad la violación del derecho al debido proceso en aspectos sustanciales, vicio que se configura en este caso por cuanto se desconoció el derecho primigenio de las víctimas a conocer toda la verdad sobre la conducta que los afectó.
Se estableció efectivamente que el debido proceso, con respecto a las víctimas, implica que se efectivicen sus derechos (Sentencia C- 209 de 2007), en este caso, el de conocer la verdad.
También, que el derecho a conocer la verdad ha sido reconocido por la jurisprudencia penal y constitucional colombiana como fundamental, igualmente lo ha hecho la Corte Interamericana con base en los artículos 8 y 25 de la Convención de Derechos Humanos y, finalmente, está consagrado en el estatuto procesal como un principio rector (art. 11.e.)
Así mismo, quedó establecido que de acuerdo con la jurisprudencia internacional de los derechos humanos, el mecanismo institucional para establecer la verdad es el proceso penal, por lo que la única alternativa para salvaguardar los derechos de quien represento, sin afectar los derechos de los procesados, es declarar nulo lo actuado.
Por último, se debe indicar que la nulidad deberá ser decretada desde la formulación de imputación, inclusive, para que la fiscalía pueda efectuar una relación circunstanciada de los hechos objeto de investigación, determinando en su real y total alcance los mismos, y para que no se afecten los derechos de los ahora acusados, en especial el de conocer claramente el supuesto fáctico que sustentará el procedimiento.
2. Petición subsidiaria de nulidad por falta de congruencia en la acusación entre los hechos objeto de investigación y la calificación jurídica dada.
De manera subsidiaria, solicito que se decrete la nulidad de lo actuado desde la presentación del escrito de acusación, inclusive, por cuanto la relación de los hechos objeto de investigación vulneró sustancialmente el derecho al debido proceso de las víctimas, como a continuación se expone.
El artículo 457 del estatuto procesal penal establece como causal de nulidad la violación a las garantías fundamentales, concretándola en la violación sustancial del derecho de defensa o del debido proceso.
El vicio consiste en que el escrito de acusación hizo alusión a la responsabilidad de FERNANDO ALONSO TABARES y JORGE ALBERTO LAGOS como coautores impropios de los delitos realizados en desarrollo del concierto para delinquir para cometer delitos en contra de los miembros de la Corte Suprema de Justicia y de senadores de la oposición.
Así, se dijo en la Resolución de Acusación que cada uno de los sentenciados
Participó también [o hizo parte] en la expedición de órdenes verbales y escritas manifiestamente ilegales orientadas a obtener información reservada y privada e interceptar comunicaciones de los mencionados servidores públicos, tales órdenes lo fueron, entre otras, la misión de trabajo 014 del 28 de abril de 2008 (…) en desarrollo de la misión 014 se ordenó que en el departamento del Huila se realizaran "…labores de inteligencia tendientes a obtener información privilegiada referente al blanco político" (…).
La ilegalidad de esas órdenes también se patentizó con la emisión de los siguientes mandatos: la misión de trabajo 197 del 17 de diciembre de 2007 (…); el oficio 68572 del 22 de abril de 2008 (…).
(…)
Así también, el acusado tomó parte en la interceptación de correos electrónicos pertenecientes a la senadora Piedad Córdoba y a la ex esposa del senador Gustavo Petro, la señora Mary Luz Herrán Cárdenas…
Detállese cómo en el citado texto se hace referencia a por lo menos 4 órdenes ilegales, así como a dos violaciones ilícitas de comunicaciones. A pesar de eso, la acusación y el acta de preacuerdo, contemplan una calificación jurídica que contraviene lo dispuesto en el artículo 31 que trata el concurso de conductas punibles y según el cual
El que con una sola acción u omisión o con varias acciones u omisiones infrinjan varias disposiciones de la ley penal o varias veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una.
Ese yerro de la Fiscalía vulnera el derecho a la justicia y a la verdad de las víctimas, por cuanto se deja en la impunidad, sin juicio ni condena, por lo menos tres órdenes ilegales constitutivas de prevaricato y una violación ilícita de comunicaciones.
En ese orden, no es posible determinar cuáles fueron las actividades ilegales sancionadas ni las que se han quedado en la impunidad.
No existe otro medio menos perjudicial para el proceso que permita subsanar el yerro, que declarar la nulidad de lo actuado desde, inclusive, la presentación del escrito de acusación.
No decretar la nulidad en los términos pedidos llevaría a que las víctimas desconozcan si el delito cometido en su contra fue el que efectivamente se sancionó o si fue el otro. No permite determinar si todos los hechos objeto de acusación fueron demostrados y merecían ser penados o si existe alguno con respecto al cual hubiera mérito para absolver. En esta última hipótesis, no se sabe cuál ni por qué.
Son esas las consideraciones para que los magistrados del Honorable Tribunal Superior de Bogotá, decreten la nulidad planteada y para que el escrito de acusación sea corregido y se tengan en cuenta los concursos de conductas punibles.
3. Petición subsidiaria de nulidad por violación a los principios rectores que regulan las penas, afectando el derecho de las víctimas a obtener justicia material y a que no haya impunidad.
En caso de no hallar configuradas las causales de nulidad ya planteadas, se solicita subsidiariamente que sea declarada la nulidad de lo actuado desde, inclusive, la suscripción del preacuerdo, por afectación a las garantías fundamentales de las víctimas (art. 457 C.P.P.).
Así, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, para que una nulidad tenga la vocación de prosperar se requiere que la causal invocada esté expresamente consagrada en el ordenamiento legal, que el vicio impide satisfacer el derecho sustancial y que se afectaron las garantías fundamentales del proceso.
No puede perderse de vista que el artículo 351, inciso final, establece que "los preacuerdos celebrados entre Fiscalía y acusado obligan al juez de conocimiento, salvo que ellos desconozcan o quebranten las garantías fundamentales".
Ya se ha explicado ampliamente, y en un acápite separado destinado con otro propósito, que una de las garantías fundamentales de la víctima es a conocer la verdad de lo ocurrido.
Pero también se garantiza a las víctimas la facultad de controvertir judicialmente las decisiones motivadas de las autoridades. Así mismo, a que su caso no quede en la impunidad y que la sanción impuesta obedezca a los criterios fijados en la ley para ser cumplidos.
Con respecto a este tópico, deberá el ad quem determinar si la falta de sustentación en las razones que llevan a los funcionarios a dosificar las penas afecta el debido proceso de los intervinientes.
En el caso sub judice, no existe ninguna argumentación que dé cumplimiento al artículo 59 penal, según el cual "toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la pena".
Es apenas entendible que siendo la sentencia el fruto de una negociación de la fiscalía con los procesados, no sea el juez el llamado a hacer esas valoraciones, correspondiendo a la Fiscalía tal carga, sobre todo si se tiene en cuenta que no existe ninguna norma legal o constitucional que pretermita ese deber de motivación explícita.
Por otro lado, tampoco se hizo una consideración con respecto a los fundamentos para la individualización de la pena, según lo contenido en el artículo 61 punitivo.
Hay que enfatizar que si bien en los casos en que se haya preacordado pena se exime al sentenciador -que nunca es el fiscal- de aplicar el sistema de cuartos, no existe ninguna norma que elimine el deber de dosificar las penas ponderando "la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la conducta, la intensidad del dolo, la preterintención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella debe cumplir en el caso concreto"
Es de gran importancia, igualmente, señalar que entre los principios rectores de la ley penal, que "constituyen la esencia y orientación del sistema penal" y "prevalecen sobre las demás [normas] e informan su interpretación", se encuentran los principios de las sanciones penales y el de las funciones de la pena.
En ese orden, estableció el legislador que la imposición de la pena responderá a los principios de necesidad, proporcionalidad y razonabilidad. Así mismo que la pena cumplirá las funciones de prevención general, retribución justa, prevención especial, reinserción social y protección al condenado.
Es necesario entonces revisar si la condena impuesta a los señores LAGOS LEÓN y TABARES MOLINA se compadece con los principios rectores que regulan el tema punitivo, ya que al respecto no se hizo ninguna consideración ni en el escrito de preacuerdo ni en la sentencia recurrida.
Así, se hace imprescindible señalar que FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA se desempeñó como director general de inteligencia del DAS y que durante el tiempo que lo hizo las subdirecciones de inteligencia que dependían funcionalmente de él (análisis e información, operaciones, fuentes humanas, desarrollo tecnológico y contrainteligencia) se dedicaron a atentar en contra de la Corte Suprema de Justicia, de sus miembros y de algunos senadores de la República opositores.
Fue durante su dirección que se ordenó infiltrar a la Corte Suprema de Justicia y que se sustrajeron de las instalaciones del Palacio de Justicia varios expedientes de investigaciones desarrolladas por esa Corporación. Igualmente que dicha campaña de infiltración, persecución y degradación se prolongó por muy largo tiempo, sin que se pueda precisar exactamente cuánto.
A pesar de ser un hombre de la función pública, pues su vida laboral la dedicó a servirle al Estado, no tuvo en consideración los graves problemas de desinstitucionalización ocasionados con su proceder y el de la organización criminal a la que pertenecía.
Por su parte, JORGE ALBERTO LAGOS LEÓN se desempeñó como subdirector de contrainteligencia de la dirección general de inteligencia del DAS. En esa dependencia orquestó y coordinó una de las mayores actividades ilegales en contra de la Corte Suprema de Justicia, conocida como Caso Paseo.
El precitado caso de inteligencia tenía como propósito hacer labores ilegales de verificación con diferentes entidades estatales, como la UIAF y con funcionarios de la Casa de Nariño como César Mauricio Velásquez, Bernardo Moreno y José Obdulio Gaviria, con el fin de adelantar una campaña de desprestigio y chantaje en contra de magistrados del Tribunal de Casación.
Así mismo, el GONI, grupo especial de inteligencia creado por su iniciativa, realizó las más variadas y violentas actividades de inteligencia ilegal en contra de funcionarios públicos, pero especialmente, en el caso objeto de este proceso, en contra de miembros de la Corte Suprema de Justicia y de los exsenadores Gustavo Petro y Piedad Córdoba.
También LAGOS LEÓN dedicó su vida laboral a prestar sus servicios al Estado.
En esos términos no existe duda que la pena impuesta no tuvo en cuenta los criterios prevalentes fijados en los artículos 3 y 4 penales.
¿Acaso podría entenderse que es proporcional o razonable que a funcionarios del Estado, con conocimiento de causa en su actividad ilegal, preparados académicamente y que desisntitucionalizaron al país convirtiendo en blancos de inteligencia de Estado a senadores y funcionarios judiciales, se les condene a 8 años y 8 años 2 meses de prisión?
El único mensaje de prevención general será decir que atentar contra las más altas dignidades del país no amerita un gran reproche por parte del Estado, siempre que los responsables acepten los cargos. En esos términos, ¿qué mensaje de prevención puede enviarse al delincuente común?
No se olvide que los tribunales internacionales en materia de derechos humanos consideran que las penas irrisorias por graves violaciones a los derechos humanos (como en este caso), estructuran responsabilidad del Estado por impunidad.
Y es que la proporcionalidad de la condena, ha sido un pilar fundamental del derecho a la no impunidad, según lo ha establecido la Corte Interamericana. En efecto, en la sentencia proferida en el caso de Manuel Cepeda Vs. Colombia, concretó que
Aún cuando la Corte no puede, ni pretende, sustituir a las autoridades nacionales en la individualización de las sanciones correspondientes a delitos previstos en el derecho interno |10|, el análisis de la efectividad de los procesos penales y del acceso a la justicia puede llevar al Tribunal, en casos de graves violaciones a los derechos humanos, a analizar la proporcionalidad entre la respuesta que el Estado atribuye a la conducta ilícita de un agente estatal y el bien jurídico afectado en la violación de derechos humanos. En atención a la regla de proporcionalidad, los Estados deben asegurar, en el ejercicio de su deber de persecución de esas graves violaciones, que las penas impuestas y su ejecución no se constituyan en factores de impunidad, tomando en cuenta varios aspectos como las características del delito y la participación y culpabilidad del acusado |11|. En efecto, existe un marco normativo internacional que establece que los delitos que tipifican hechos constitutivos de graves violaciones a los derechos humanos deben contemplar penas adecuadas en relación con la gravedad de los mismos |12|.
No existe discusión con respecto a la gravedad de los delitos investigados, y aunque en Colombia no existe el delito de persecución política, las conductas desplegadas por los sentenciados bien podrían encajar en esa denominación típica internacional, el cual, por su gravedad, ha sido considerado como de aquellos en los que la Corte Penal Internacional tiene competencia para investigar.
En conclusión, el proceder de la Fiscalía General de la Nación está viciado de nulidad en los términos del artículo 457 por cuanto desconoce el debido proceso, específicamente en lo que se refiere al derecho de las víctimas a obtener justicia porque las penas desproporcionadas son sinónimo de impunidad, porque la falta de motivación de la individualización de la pena contraviene lo establecido en los artículos 59 y 61 del Código Penal, lo que hace imposible una impugnación motivada y circunscrita a lo establecido por el sentenciador; y porque la pena impuesta no es acorde con los principios rectores de las sanciones penales, ni con las funciones de la pena.
4. Nulidad por pretermisión de una pena principal.
También como subsidiario, invoco la causal de nulidad contemplada en el artículo 457, por afectación grave al debido proceso, debido a que la sentencia apelada pretermitió imponer la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a los procesados, a pesar de hallarlos responsables de la comisión de los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública.
No sobra recalcar que en nuestro sistema judicial, quien fuere hallado responsable de cometer el delito de prevaricato "incurrirá en prisión (…), multa (…) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de ochenta (80) a ciento cuarenta y cuatro (144) meses". Igualmente, cuando sea hallado penalmente responsable del delito de abuso de función pública, "incurrirá en prisión (…) e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por cinco años".
Con respecto a las penas, el Código Penal ha sido claro en establecer que son penas principales además de la de prisión y la de multa, "las demás privativas de otros derechos que como tal se consagren en la parte especial" (art. 35 C.P.). Esto debe ser leído en concordancia con el artículo 43.1. que incluye la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, como una de las penas privativas de otros derechos.
Por la gravedad de los delitos de prevaricato y abuso de la función pública, especialmente considerando el bien jurídico vulnerado (la administración pública) y la irresponsabilidad social de quien los comete, el legislador consideró necesario imponer la pena principal de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, a pesar de que esta pena siempre se considera accesoria de la de prisión.
La importancia de establecer como pena principal la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas a los responsables de los delitos de prevaricato y abuso de función pública, en lugar de hacerlo como penas accesorias, es que las penas accesorias "concurrentes con una privativa de la libertad, se aplicarán y ejecutarán simultáneamente con ésta. A su cumplimiento, el juez oficiosamente dará la información respectiva a la autoridad correspondiente" (art. 53 C.P.). Es decir que la pena accesoria sigue la suerte de la principal privativa de la libertad.
En el caso estudiado, el sentenciador debió de haber tenido en cuenta los artículos 35, 43, 413 y 428, todos del Código Penal, y dosificar la pena de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, de acuerdo con lo establecido en los artículos 54 a 61 ibídem.
Este vicio, no puede ser subsanado mediante una condena de reemplazo al respecto, porque desconocería el derecho de la defensa a ejercer su encargo en debida forma, impidiendo inclusive la impugnación de una decisión que, eventualmente, estime que afecta los intereses de sus representados.
Por todas esas razones, ese vicio violenta grave e irremediablemente al principio de legalidad en la medida en que se omitió penar con una sanción prevista por la ley a quien fuere hallado responsable de cometer los delitos de prevaricato por acción y abuso de función pública, como los condenados en el caso concreto.
De igual manera, se violenta el derecho fundamental de las víctimas a obtener justicia, debido a que en Colombia, por la gravedad de la conducta y por el bien jurídico afectado, se hace imprescindible condenar principalmente a la inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones.
La nulidad deberá ser decretada para que el juzgado de conocimiento proceda nuevamente a dictar la sentencia que en derecho corresponda, teniendo en cuenta que la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas, es una pena principal y no solamente accesoria.
5. Revocación parcial de la sentencia.
La última petición, en caso de no haberse recibido ninguna de las anteriores, tiene como objeto que se excluyan de la sentencia las consideraciones pertinentes a las violaciones ilícitas de comunicaciones, consistentes en las grabaciones de reuniones privadas y de actividades de la Sala Plena de la Corte Suprema que hubieren podido presentarse con ocasión de la infiltración a esa entidad.
La petición se sustenta en que esas actividades ilegales nunca fueron reprochadas a los señores LAGOS LEÓN y TABARES MOLINA, quienes comparecieron al juicio a responder por el delito de violación ilícita de comunicaciones sólo en lo que respecta a la interceptación de los correos electrónicos de Piedad Córdoba y de la exesposa de Gustavo Petro.
En efecto, si se lee la acusación con respecto a ellos dos, no hay una sola mención a la infiltración de fuentes humanas, como tampoco a la grabación de voces de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia ni de empleados de esa Corporación, lo que sí ocurre por ejemplo con el procesado Gustavo Sierra Prieto, a quien se le señala en el escrito de acusación de haber ordenado "a la funcionaria Nancy Romero Martínez la transliteración de una grabación obtenida ilegalmente, correspondiente a una reunión sostenida en el segundo semestre del 2008 entre los magistrados de la Corte Suprema de Justicia" (Fl. 15 del escrito de acusación).
Es decir que la Fiscalía sabía de las grabaciones realizadas al interior del Palacio de Justicia y a pesar de eso consideró que dichas actividades ilegales no podían ser atribuidas a ningún título a los señores LAGOS LEÓN y TABRES MOLINA. Esa actividad del ente acusador habrá de entenderse en el marco de los descubrimientos que para esa fecha hubiera podido determinar.
Lo que sí se hace necesario advertir es que las consideraciones tenidas con respecto a las violaciones ilícitas de comunicaciones en lo que atañe a la Corte Suprema de Justicia, plasmado principalmente en el folio 27 de la sentencia condenatoria, desborda la competencia del juzgado de conocimiento, porque, se reitera, en la relación de los hechos allí esbozados consistente en la grabación de los magistrados o empleados de la Corte Suprema de Justicia no hubo ninguna alusión en el escrito de acusación en el acápite destinado a los hechos jurídicamente relevantes endilgados en contra de JORGE ALBERTO LAGOS y FERNANDO ALONSO TABARES.
Tener como fundamento de la condena unos hechos que no fueron objeto de acusación, tiene la aptitud de vulnerar los derechos fundamentales de las víctimas, en la medida en que si posteriormente se determinara que los ex funcionarios del DAS ahora condenados tuvieron una participación que amerita su investigación por esos hechos, esta sentencia, sin haberlos condenado por los mismos, haría tránsito a cosa juzgada.
Se está, en consecuencia, frente a un problema de congruencia que puede afectar gravemente los derechos a la verdad, a la justicia y a la reparación de las víctimas.
Con respecto al problema de la congruencia en materia penal, ha advertido la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el párrafo 67 de la sentencia de fondo en el caso Fermín Ramírez Vs. Guatemala, que "el llamado 'principio de coherencia o de correlación entre acusación y sentencia' implica que la sentencia puede versar únicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusación". Cualquier extralimitación bien podría afectar los derechos de los sentenciados o de las víctimas.
No puede dejar de recordarse que en virtud de la muy abundante actividad negociadora de la Fiscalía General de la Nación, se han celebrado tres principios de oportunidad, los cuales obligan a los funcionarios a declarar lo que les conste en relación con las actividades ilegales del DAS y en contra de los demás participantes en la empresa criminal creada con tal propósito
Si en desarrollo de esa actividad de colaboración o en posteriores actividades investigativas la Fiscalía se convenciera de la responsabilidad penal por la infiltración y grabación ilícita a los miembros de la Corte Suprema de los ahora condenados, no tendría otra opción sino imputar los cargos correspondientes ya que, es muy importante reiterarlo, en este asunto, las menciones hechas por el Despacho de conocimiento violentan el principio de congruencia en detrimento de los derechos de las víctimas.
Por eso les solicito, si ninguna de mis peticiones antes expuestas fuera de recibo, que modifiquen la sentencia en el entendido que la condena a los señores JORGE ALBERTO LAGOS LEÓN y FERNANDO ALONSO TABARES MOLINA, no comprende ningún hecho que desborde los términos de la acusación, en especial los referidos a la violación ilícita de comunicaciones de los miembros y empleados de la Corte Suprema de Justicia, que no fueron objeto de acusación con respecto a ellos.
PETICIÓN De acuerdo con todas las razones esgrimidas en precedencia, les solicito a los Honorables Magistrados del Tribunal Superior de Bogotá - Sala de Decisión de la Sala Penal, de manera principal, que declaren la nulidad de la actuado desde, inclusive, la formulación de imputación, para que el proceso sea encausado en debida forma.
Por ser todas las peticiones excluyentes entre sí, subsidiariamente solicito, y en orden de prelación según lo enunciado en las consideraciones, que se declare la nulidad de lo actuado desde, inclusive, la presentación del escrito de acusación; o desde, inclusive, la firma del acta de preacuerdo; o que se declare nula la sentencia.
Finalmente, de estimar que ninguna de las causales de nulidad planteadas tiene vocación de prosperar, les solicito que aclaren la sentencia recurrida en los términos planteados en el numeral 5. de las consideraciones.
Respetuosamente,
VÍCTOR JAVIER VELÁSQUEZ GIL
C.C. 71.365.447
T.P. 192.582
Notas:1. Con base en la integración normativa ordenada por la Constitución Nacional en su artículo 93, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C - 370 de 2006, que las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos son "fuente de Derecho Internacional vinculante para Colombia, por tratarse de decisiones que expresan la interpretación auténtica de los derechos protegidos por la Convención Americana sobre Derechos Humanos…". [Volver]
2. Sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso de Las Masacres de Ituango Vs. Colombia, párrafos 340 y 341. [Volver]
3. Ibídem, párrafo 320. [Volver]
4. Cfr. Caso de la "Masacre de Mapiripán" Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas, supra nota 22, párr. 219; Caso González y otras ("Campo Algodonero") Vs. México, supra nota 15, párr. 454, y Caso Valle Jaramillo y otros Vs. Colombia, supra nota 16, párr. 101. [Volver]
5. El principio de la tutela judicial efectiva, encuentra ubicación constitucional en los artículos 229 y 29 de la Carta, sin perjuicio de su ampliación por la vía del artículo 93, que ha permitido el ingreso de las fuentes internacionales que consagran esta garantía. [Volver]
6. Artículo 14 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. [Volver]
7. Artículo 25 de la Convención Americana de Derechos Humanos. [Volver]
8. Sentencia SU-1184 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett [Volver]
9. Párrafo 124, sentencia de fondo. [Volver]
10. Cfr. Caso Vargas Areco Vs. Paraguay. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de septiembre de 2006. Serie C No. 155, párr. 108, y Caso Usón Ramírez Vs. Venezuela, supra nota 54, párr. 87. [Volver]
11. Cfr. Caso Hilaire Vs. Trinidad y Tobago. Excepciones Preliminares. Sentencia de 1 de septiembre de 2001. Serie C No. 80, párrs. 103, 106 y 108; Caso Heliodoro Portugal Vs. Panamá, supra nota 51, párr. 203; Caso Boyce y otros Vs. Barbados, supra nota 36, párr. 50; Caso de la Masacre de La Rochela Vs. Colombia, supra nota 16, párr. 196; Caso Raxcacó Reyes Vs. Guatemala. Interpretación de la Sentencia de Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 6 de febrero de 2006. Serie C No. 143, párr. 81, y Caso Vargas Areco Vs. Paraguay, supra nota 209, párr. 108. En el mismo sentido, Opinión Consultiva OC-3/83 del 8 de septiembre de 1983. Serie A No. 3, párr. 55. [Volver]
12. Así, los Principios Relativos a una eficaz prevención e investigación de las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias dispone que "[l]os gobiernos […] velarán por que todas [las ejecuciones extralegales, arbitrarias o sumarias] se tipifiquen como delitos en su derecho penal y sean sancionables con penas adecuadas que tengan en cuenta la gravedad de tales delitos" (principio 1). Asimismo, en cuanto a la tortura y a la desaparición forzada los instrumentos internacionales y regionales establecen específicamente que los Estado deben, además de tipificar como delito tales actos en el derecho penal interno, castigarlos o imponerles "sanciones severas que tengan en cuenta su gravedad" (artículo 6 CIPST) o "una pena apropiada que tenga en cuenta su extrema gravedad" (artículo III CIDFP). De igual forma la Convención contra la Tortura y otros Tratos y Penas Crueles Inhumanos y Degradantes dispone que "todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad" (artículo 4.2). [Volver]
Inteligencia militar y paramilitarismo
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