Equipo Nizkor - Resolución ordenando a Álvaro Uribe Vélez que se retracte de las acusaciones formuladas contra el periodista Daniel Samper.

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTA
SALA PENAL

Magistrado Ponente: Luis Fernando Ramírez Contreras

Radicación: 110012204000 2017 01733 00

Accionante: DANIEL SAMPER OSPINA

Accionado: ÁLVARO URIBE VÉLEZ

Derechos: Buen Nombre, Honra, rectificación

Decisión: Sentencia 160

Aprobado: Acta No. 206-2017

Bogotá D. C, dos (2) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

1.- ASUNTO A TRATAR

Se resuelve sobre la petición de tutela instaurada por el periodista DANIEL SAMPER OSPINA contra el Senador de la República ÁLVARO URIBE VÉLEZ, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al buen nombre, honra y rectificación.

2.- FUNDAMENTO DE LA SOLICITUD

DANIEL SAMPER OSPINA, identificado con la cédula de ciudadanía No. 79.779.429, interpuso la acción por considerar que el accionado Senador ÁLVARO URIBE VÉLEZ, vulneró los derechos fundamentales invocados, con la realización de unas afirmaciones en su contra a través de la red social Twitter.

Relata que es columnista de opinión en la revista Semana, en la que comenta sobre los hechos y actores de la política nacional; se ha ocupado humorísticamente de varios de los escándalos que rodearon el gobierno del entonces Presidente ÁLVARO URIBE VÉLEZ, y que en mayo del presente año, por cuenta de su columna en la que hizo alusión al nombre de la hija (recién nacida) de la Senadora PALOMA VALENCIA, perteneciente al partido político liderado por el Senador URIBE VÉLEZ, éste lo insultó mediante un tweet o trino. Después, el 10 de julio de 2017 un lector envió una comunicación a la revista Semana quejándose por el contenido de la columna de su autoría, del 18 de junio, titulada: "Proclamo por lo independencia de Antioquia". El 14 de julio de 2017, el Senador ÁLVARO URIBE VÉLEZ hizo eco a esa queja en Twitter, con la siguiente afirmación:

"Federico Escobar protesta por ofensa del violador de niños, Samper Ospina, a Antioquia, ofensa publicada en Semana"

Considera que el Senador URIBE VÉLEZ a propósito de hacerle eco a la opinión de un lector, decidió, sin una sola prueba, sindicarlo de violador de niños, lo cual resulta ser una acusación calumniosa que lesiona los derechos constitucionales cuya protección invoca.

Dice que protestó públicamente ante esa afirmación, pero el accionado en un nuevo tweet del 16 de julio, rotulado "Mi difamación a DANIEL SAMPER OSPÍNA", reiteró su calumnia con algunos matices, y la dotó de un mayor contenido dañino, pues en su sentir, buscó encajar en un contexto diferente la expresión violador de menores, ahora haciendo alusión a la violación de los derechos de los menores.

Resalta que tanto el tweet inicial, como el posterior comunicado del 16 de julio de 2017, constituyen una calumnia inaceptable, pues nunca ha sido condenado o sindicado por un delito tan atroz.

Afirma que las imputaciones que le hace el accionado son especialmente dañinas, pues cuenta con 4.777.312 seguidores en esa red social.

Pone de presente que, en apoyo a su persona, más de cien periodistas emitieron un comunicado llamado "Por el respeto", en el que repudiaron las estrategias del Senador URIBE.

Afirma que los mensajes del Senador accionado son emitidos con dolo y tienen como propósito lesionar su buen nombre y honra, además de constituir una estrategia intimidatoria para acallar su sátira y sus críticas al gobierno que aquel presidió.

Aduce que las acusaciones del accionado en su contra, ponen en riesgo su vida, como lo demuestran varios mensajes amenazantes cuyo pantallazo aporta como prueba, y que esas expresiones resultan dañinas para sus relaciones personales y familiares.

Dice estar dispuesto a debatir sobre el alcance de la sátira política, y a recibir las críticas pertinentes, pero que ello jamás puede conducir a la imputación infundada de conducías tan reprochables como la violación de niños.

De otro lado, recuerda que eí periodista Daniel Coronel denunció por injuria y calumnia al Senador URIBE VÉLEZ, tras haber sido objeto de expresiones difamatorias, y si bien la querella fue archivada, la Corte Suprema de Justicia le hizo un llamado al Senador por su uso irresponsable del lenguaje, ante lo cual éste parece haber hecho caso omiso.

Finalmente, destaca que si el Senador consideró que alguna publicación suya, cuando fue Director de la revista SOHO, afectó los derechos delos menores de edad, ha debido ejercer las acciones legales correspondientes, pero no lo hizo; por el contrario, el mismo Senador ha efectuado publicaciones en la revista mencionada, apoyó la campaña de esa revista por la libertad de expresión, e incluso familiares suyos han hecho colaboraciones para ese medio.

En consecuencia, solicita la protección de los derechos fundamentales invocados, que se ordene al Senador y expresidente ÁLVARO URIBE VÉLEZ retractarse en los mismos términos en que emitió las acusaciones calumniosas, y que esa retractación cumpla lo dispuesto por la Corte Constitucional para esos casos. (Fls. 1-19)

3.- ACTUACIÓN

3.1.- Avocado el conocimiento, se dispuso informarlo al accionante y notificar al demandado con el objeto de garantizar su derecho de defensa. En vista de la intervención oficiosa de la Fundación para la Libertad de Prensa, se vinculó como terceros interesados a las revistas SOHO y SEMANA, y se ordenó la publicación del escrito de tutela y del auto admisiorio de la misma en la página web de la Rama Judicial, para que quien se creyera con interés para intervenir lo hiciera.

3.2. Luego de admitida la demanda, el 25 de julio el accionante adicionó memorial sobre la existencia de más tweets amenazantes originados por la afirmación lanzada por el demandado; señaló que las declaraciones públicas del abogado Jaime Lombana, en defensa de su cliente ÁLVARO URIBE VÉLEZ, reafirman las acusaciones injustas en su contra y visibilizan la vulneración de sus derechos. De ese escrito se corrió traslado al demandado. (Fls. 28-33)

3.3.- Dentro del término concedido, el apoderado del accionado descorrió el traslado del escrito de tutela. (Fls. 95-111)

En primer lugar, dijo que el accionante utiliza semanalmente su columna para humillar, insultar, ofender y burlarse de su víctima de turno, y que ejerce el periodismo desbordando los límites de la sátira. Enlistó algunos calificativos que otros periodistas utilizan para definir a SAMPER OSPINA, dentro de los que se encuentran "matón", "sicario moral", "aficionado al matoneo" y "pornógrafo light", para decir que no duda en retomarlos e invitar a reflexionar sobre el abuso de la figura del humor.

Señaló que en un 71% las columnas de DANIEL SAMPER se refieren de manera despectiva o insultante a ÁLVARO URIBE VÉLEZ, su familia, su partido político o su origen antioqueño y resaltó que el hecho que generó esta tutela tuvo su génesis en la ofensa por parte del accionante a la hija de una senadora perteneciente al partido político del accionado. Advirtió que conceder el amparo equivaldría a legalizar el abuso a los derechos al buen nombre de una infante de meses y de su progenítora a quien SAMPER también ha difamado y ofendido.

Indicó que la injuria, la calumnia y la ofensa personal injustificada no pueden protegerse mediante la libertad de expresión e hizo alusión a varios calificativos despectivos que el accionante ha utilizado paro referirse a ciertos personajes públicos y a la justicia, para concluir que "vive de lo ofensa baja e injusta" y cree que todo le está permitido.

Resalió que es a su cliente a quien se le han vulnerado varios derechos, y para sustentar su dicho mencionó algunas expresiones con las que el accionante se ha referido a él, en las que lo asocia con falsos positivos o grupos paramilitares y compara a sus hijos con delincuentes.

Sobre el trino que genera la controversia que nos ocupa, destacó que el 16 de mayo de 2017 el Senador URIBE VÉLEZ en su cuenta de Twitter expresó: "Eso dice este bandidito de SAMPER OSPINA, cobarde moltrafador de niñas recién nacidas", ello en respuesta a que tres días antes, el accionante había publicado en la revista semana una columna ofensiva vulneradora de los derechos de la hija de la Senadora PALOMA VALENCIA en los siguientes términos:

"PORQUE LA DOCTORA PALOMA TUVO UNA HIJA Y LE PUSO AMAPOLA, COSA QUE CASI LE CRITICA EL DOCTOR LONDOÑO, QUE ES TAN DURO CON TODO LO QUE TENGA QUE VER CON DROGAS... A JORGE Y A MI SI NOS PARECIÓ RARO QUE LA DOCTORA LE PUSIERA AMAPOLA A LA HIJA, CON TODO LO QUE HA SUCEDIDO CON EL CARTEL TERRORISTA FAR. PERO BUENO, DE GRANDE SERÁ HEROÍNA COMO LA MAMÁ."

Según el abogado, no cabe duda de que el tweet del 16 de mayo de 2017 fue una respuesta de su defendido a lo publicado por DANIEL SAMPER sobre la hija de la Senadora Paloma Valencia.

Dijo que el ciudadano Federico Escobar presentó un escrito renunciando a la suscripción de la revista Semana en protesta por las burlas y ataques de SAMPER OSPINA al pueblo y a la cultura antioqueña, en la columna del 17 de junio, donde dijo que Antioquia tenía como condecoración máxima un "collar de arepas en categoría de arepa con quesito, por su lazo de amistad paraco..." Fue esa columna la que sirvió de ocasión al trino del 14 de julio, pero todo está concatenado con los hechos antes referidos.

Resaltó que no cabe la menor duda de que la frase del Senador URIBE VÉLEZ que se cuestiona, fue (dicha) obrando en defensa de los derechos de una menor, y que el accionante ha pretendido desconfextualizaria al darle un alcance que nunca tuvo, pues "los colombianos, tienen claridad, de que el trino se refería y se derivó del episodio causado por et propio Samper al ofender a la hijita de la Senadora Paloma Valencia", por lo que concluye que el único responsable de todo lo sucedido es el propio accionante.

También adujo que es necesario tener en cuenta que ya hay un antecedente donde el accionante como director de una revista, vulneró los derechos de unos menores de edad, al fotografiarlos desnudos recreando actividades sexuales de naturaleza pedófila con un sacerdote.

De otro lado, consideró el abogado que en la presente acción de tutela se configura un hecho superado, pues su defendido aclaró en una publicación realizada el 16 de julio siguiente que la expresión "violador de niños" fue empleada en alusión a la violación de derechos de los menores, no con una connotación sexual o física. Afirmó que esa aclaración solo simulan no entenderla quienes odian al Dr. URIBE VÉLEZ, y que la presente acción de tutela solo es un acto de persecución adicional contra éste.

Adujo el abogado la excepción de verdad, pues lo afirmado por el senador URIBE VÉLEZ es un hecho cierto, porque SAMPER violó los derechos de una menor con la columna en la que se refirió a la hija de Id Senadora.

A continuación sostuvo que no son protegibles las expresiones de odio, y que la sátira tiene validez en un terreno político pero no respecto de una menor de edad que nada tiene que ver.

Discurrió sobre la presencia de legítima de defensa en este caso, la que entiende configurada por estar presentes cada uno de los requisitos establecidas en la jurisprudencia penal: (i) Necesidad de la defensa; (ii) Defensa de un derecho personal propio o ajeno; (iii) Agresión actual y antijurídica y (iv) Proporcionalidad entre la agresión y la defensa. Bajo esas circunstancias considera que no puede hablarse de lesión de los derechos fundamentales del accionante.

Finalmente, consideró que la tutela en este caso es improcedente porque no se cumplió con el requisito de procedencia dispuesto por el artículo 42 numeral 7 del Decreto 2591 de 1991, esto es, que no se anexó la solicitud rectificación requerida; que al tratarse de una tutela contra un particular porque las circunstancias accionadas no están vinculadas con la función pública del doctor URIBE VÉLEZ, es claro que han debido agotarse todos los requisitos exigidos para tutelas contra particulares, pues éstos no pueden ser accionados por cualquier actuación que realicen en todos los ámbitos de su vida.

En consecuencia, solicitó no tutelar los derechos fundamentales referidos por el actor y declarar improcedente la acción de tutela por carencia actual de objeto.

3.4 Por su parte, el accionado Senador ÁLVARO URIBE VÉLEZ (Fls. 113 -115) allegó elementos probatorios para reforzar los argumentos de su apoderado. Recordó que el Código de Infancia y Adolescencia -CIA- fue expedido durante su gobierno y que siempre consideraron igual de grave el maltrato físico y el sicológico a un niño o a su nombre, como se desprende de su artículo 18; que el numeral 6� del artículo 47 del CIA obliga a los medios de comunicación a abstenerse de realizar publicaciones que tengan descripciones morbosas o pornográficas con relación a menores, pese a lo cual DANIEL SAMPER OSPINA como director de un medio de comunicación los utilizó, publicó imágenes de éstas desnudas, y se refirió en términos humillantes a ellas, como -dice- consta en un correo electrónico que anexó.

3.5 Mediante escrito adicionado el 27 de julio (Fl.l55-159), el apoderado, Dr. Lombana, solicitó que no se tuvieran en cuenta las manifestaciones realizadas por el señor SAMPER OSPINA a través del memorial allegado al presente trámite constitucional el 25 de julio. Afirmó que no es posible atribuir alguna responsabilidad al doctor URIBE VÉLEZ por las supuestas amenazas que ha recibido el periodista a través de las redes sociales, por cuanto las opiniones expresadas en esos medios electrónicos son responsabilidad de cada usuario.

En su concepto su prohijado nada tiene que ver con los insultos que de otras personas recibió el periodista, toda vez que -según él- a millones de colombianos les producen desagrado la personalidad y los escritos del señor SAMPER OSPINA con ocasión de su profesión y la publicación de lo que él considera como "sátira" sobre distintos temas de interés nacional y sobre personajes de la vida pública colombiana desde el año 2008.

Reiteró que el 16 de julio su poderdante a través de las redes sociales, publicó un video en el cual aclaró el alcance de su afirmación protectora de los derechos y bienes jurídicos de una menor de edad agredida por el señor SAMPER OSPINA; que dicho video fue conocido por el demandante antes de interponer la acción constitucional, y por tanto considera que el presente debate carece de objeto.

Frente a las manifestaciones del accionante en lo que concierne al riesgo de seguridad que sufre debido a lo expresado por el doctor URIBE VÉLEZ, el abogado aseguró que el actor no aportó ningún elemento de convicción que permita establecer efectivamente que su poderdante en el ejercicio legítimo de su derecho de defender los bienes jurídicos de una menor de edad, hubiera puesto en peligro su integridad moral o física.

También señaló que el objeto de la presente acción de tutela se debe centrar en la sistemática agresión del señor SAMPER OSPINA, mediante la cual violó los derechos y lesionó los bienes jurídicos de una menor de edad, y en el ejercicio del derecho de defensa de la niña por parte de su poderdante.

3.6 La Fundación para la Libertad de Prensa -FLIP (Fl. 116-127), en su intervención oficiosa como tercero interesado, destacó que existen unos discursos protegidos dentro de los que están: a). Discurso político y sobre asuntos de interés público; b). Discurso sobre funcionarios públicos en ejercicio de sus funciones sobre candidatos o ocupar cargos públicos y c). Discursos que expresan elementos esenciales de la identidad o dignidad personales.

Resaltó que prohibir, censurar o restringir la emisión de estos tipos de discurso es propio de los regímenes autoritarios; recordó que la Corte Constitucional tiene dicho que toda limitación a la libertad de expresión es "sospechosa" y reconoció que también hay límites para esa garantía fundamental.

Se ocupó específicamente de la sátira como discurso especialmente protegido para enunciar sus elementos y decir que ésta no transmite hechos ni aspira a cumplir criterios de veracidad o imparcialidad; lo que pretende es generar una reflexión a partir de una mezcla entre un hecho real y una fantasía; por lo tanto se enmarca dentro de la libertad de opinión y por eso se inscribe en el ordenamiento jurídico como discurso protegido.

Se refirió a los límites del derecho a la opinión, para decir que aunque no habrá censura previa como regla general, ello no se aplica cuando se trata de apología del genocidio o de pornografía infantil. Consideró que en todo caso son los jueces quienes deben hacer un control posterior de los contenidos.

Indicó que está en cabeza del Estado respetar, garantizar y proteger la emisión de expresiones informativas de interés público, pero ello no solo recae en los jueces, también en los miembros del Congreso. Según la Fundación, esa obligación no solo implica abstenerse de violar la libertad de expresión, sino el deber de mantener un discurso que no ponga a la prensa en situación de riesgo o vulnerabilidad. Para sustentar sus consideraciones citó jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Finalmente, recordó la importancia de la libertad de prensa para una democracia.

3.7. El 26 de julio de 2017 (Fl.136-138), el actor allegó otro memorial, del cual se corrió el traslado correspondiente al demandado; se advirtió al accionante que no seria tenida en cuenta ninguna otra adición o complementación de su demanda de tutela, por lo avanzado del trámite y la necesidad de salvaguardar los derechos fundamentales de la contraparte a una defensa oportuna dentro del debido proceso.

En este memorial el actor señaló las razones por las cuales no puede afirmarse que el Dr. URIBE VÉLEZ hizo las expresiones que se cuestionan, como un particular, sino como funcionario público.

Adujo que el número de seguidores del demandado tiene origen en la recordación que tiene como expresidente; que el cubrimiento mediático que tiene cualquiera de sus expresiones se da en calidad de la función pública que ha ejercido; que la sátira que ha adelantado se basa en las actuaciones del demandado como presidente y senador.

Dijo que precisa lo anterior porque ello es importante para determinar el alcance dañino de las expresiones del Dr. URIBE VÉLEZ y se anota que si es cierto que éste hizo las afirmaciones como un particular, fueron respaldadas por todo su partido político.

Finalmente, refirió una sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos sobre los deberes del Estado en relación con la prevención de la violencia contra los periodistas.

3.8. En respuesta a lo anterior, el apoderado del accionado (Fl.l 65169) señaló que el escrito del actor es extemporáneo, e insistió en que no puede pretenderse que las afirmaciones hechas por su defendido se hayan hecho como funcionario público, cuando el contexto táctico sugiere que actuó en legítima defensa de una menor, en su calidad de ciudadano.

Manifestó que el accionante llama la atención sobre un comunicado de prensa emitido por la Relatoría para la Libertad de Expresión de la CIDH, en ei cual no se hace referencia a la situación de los derechos fundamentales y bienes jurídicos de la menor de edad A.R.V, lesionados por SAMPER OSPINA.

Recordó que los derechos fundamentales de los menores de edad tienen especial protección por diversos instrumentos internacionales y que no es razonable que el accionante pretenda ampararse en un comunicado de prensa para legitimar su agresión.

Señaló que no puede considerarse que su apoderado ejerció el legitimo derecho a defender los bienes jurídicos de una menor en ejercicio de funciones como congresista, pero si así hubiese sido tampoco actuó de forma antijurídica.

Resaltó que la legítima defensa de bienes jurídicos de la menor A.R.V por parte del Dr. URIBE se produjo en su condición de ciudadano, y aue, sin fundamento, el accionante quiere desviar la atención del debate planteado, el que se circunscribe a la agresión de SAMPER OSPINA contra una menor y a la legítima defensa que ejerció el Dr. URIBE.

Finalmente insistió en el deber de protección de ios menores de edad, el que se desprende de instrumentos internacionales, para decir que el Dr. URIBE simplemente protegió los derechos fundamentales de la niña A.R.V.

3.9 El accionante radicó un escrito el 1� de Agosto de 2017 (FI.183-184), el cual fue entregado al Despacho del Magistrado Sustanciador el día 2 del mismo mes y año (ibídem); allí reclama porque el Dr. Jaime Lombana, apoderado del accionado, y otro abogado (el Dr. Mauricio Pava Lugo), han presentado memoriales que él no ha conocido y que además se allegaron de manera extemporánea. Por ello solicita declararlos inoportunos y que se le expidan copias de todos ellos.

Al respecto, la Sala hace la siguiente aclaración al accionante:

Los escritos presentados por el Dr. Lombana son las respuestas a los memoriales presentados por el propio accionante en el que amplió su demanda de tutela; de modo que resultaba indispensable que los conociera el accionado para que ejercitara su defensa. Por ello, no pueden ser calificados de extemporáneos, tampoco puede pretender el accionante que de ellos se le corriera traslado, porque se convertiría el trámite constitucional en un interminable intercambio de memoriales.

El escrito allegado por el Dr. Pava Lugo (Fl.l88-191), como representante de la Revista SEMANA, tampoco es extemporáneo, se produjo dentro del término concedido en el auto que lo vinculó como tercero interesado. Aquí también interesa aclarar, porque el abogado del accionado también solicitó correr traslado de la respuesta del Dr. Pava Lugo, que la vinculación de un tercero posiblemente interesado en un trámite constitucional no lo convierte en contraparte del demandante o demandado, por lo que correrles traslado de las consideraciones que haga para defender su presunto interés, no resulta necesario.

De otro lado, no se observa dentro de la actuación que el accionante haya solicitado copias y le hayan sido negadas por la Secretaría; se aclara que en todo momento las partes han estado habilitados, y lo siguen estando, para acceder a las piezas procesales del expediente.

3.10 El Dr. Mauricio Pava Lugo, como apoderado de las Revistas Soho y Semana, allegó escrito el 2 de agosto de 201ó (Fl.l88-191) descorriendo el traslado de la demanda de tutela, tras vinculársele como tercero posiblemente interesado.

Luego de algunas consideraciones introductorias sobre la difamación como una forma de constreñir, señaló que llamar a Daniel Samper "Violador de niños" tiene un objetivo que va más allá del descrédito, el fin es amedrentar.

Indicó que la gravedad de los acontecimientos, cuando se discuten pilares básicos de la sociedad como la libertad de expresión y la libertad de opinión, hacen necesaria la intervención de la jurisdicción en todos sus órdenes. Finalmente consideró que deben ampararse los derechos invocados por el accionante.

4.- CONSIDERACIONES

El artículo 86 de la Constitución Política establece la acción de tutela como mecanismo de protección inmediata de los derechos fundamentales, la que procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, a menos que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

4.1 Problema jurídico

Corresponde a esta instancia determinar 1). Sí es procedente la acción de tutela para este caso, y 2). Si el accionado vulnera los derechos fundamentales del accionante al buen nombre, honra y rectificación al calificarlo de "violador de menores" en la red social Twitter y no corregir esa afirmación,

4.2. Examen de procedencia de la acción de tutela para proteger los derechos a la honra y buen nombre.

4.2.1 El requisito del artículo 42-7 del Decreto 2591 de 1991 y la tutela contra particulares

Se alega la ausencia del requisito contemplado en el numeral 7� del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 que regula la procedencia de la tutela contra particulares, en cuanto no fue anexada al proceso la correspondiente solicitud de rectificación por la información inexacta que invoca el accionante.

Si en gracia de discusión se aceptara que el accionado obró como un particular, basta decir que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha sido pacífica en afirmar que el requisito alegado solo se exige cuando la información que se dice inexacta fue difundida por un medio de comunicación:

"El artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, en su numeral 7�, expresamente señala que la tutela procede contra acciones u omisiones de particulares "cuando se solicite rectificación de informaciones inexactas o erróneas". Al respecto, la Corte ha circunscrito la exigencia consistente en elevar una previa solicitud de rectificación a los casos de informaciones difundidas por los medios masivos de comunicación social [1]. De este modo, cuando la información que se estima inexacta o errónea no es difundida por los medios sino por otro particular, no cabe extender un requisito expresamente previsto en el artículo 20 superior y, por consiguiente, la previa solicitud de rectificación ante el particular responsable de la difusión no es exigida como presupuesto de procedencia de la acción de tutela." (T-110 de 2015)

Bajo esas circunstancias, si se toma al Dr. URIBE VÉLEZ como funcionario público, procede la acción de tutela en virtud del numeral 5� del Decreto 2591 de 1991 que la prevé esencialmente frente a ellos, y si se lo toma como particular, el requisito mencionado no resulta exigióle; queda por determinar si procede por la condición de indefensión del accionante respecto de aquél, como lo manda el último inciso del artículo 86 constitucional. Esa condición de indefensión se constata en el presente caso en el hecho de que, dado que la afirmación que se alega nociva fue hecha en una red social de donde resulta fácilmente replicable, los recursos del accionante para detenerla y defenderse de ella resultan limitados. Por tanto, también resulta procedente la tutela en este evento.

Ahora, sería necesario recabar que Twitter es un servicio de microblogging o pequeñas entradas de texto de máximo 140 caracteres; una plataforma de comunicaciones que ayuda con distintos servicios a otros medios y aliada de cadenas de televisión, periódicos y blogueros |1|. Si aceptamos que esa red social es un medio de comunicación en estricto sentido, exigir el agotamiento del requisito de procedibilidad, consistente en allegar la petición de rectificación, deviene innecesario si se tiene en cuenta que el propio apoderado del accionado ÁLVARO URIBE VÉLEZ afirma que se trata de un hecho superado porque éste procedió a realizar una aclaración el día 1 ó de julio, la que ha sido de público conocimiento y que debe entenderse, en particular para el presente trámite, como una respuesta a la molestia manifiesta y solicitud de rectificación del accionante conocida a través de las redes sociales y diferentes medios de comunicación.

El trino cuestionado, el del 14 de julio, fue una expresión del accionado en su cuenta privada de la red social twitter, y no fue difundida por un medio formal de comunicación social. Solo después de ser conocido allí, ha sido intensamente repetido en muchos medios de comunicación social, pero esa no es la previsión táctica que protege la norma. En consecuencia, no prospera la objeción del abogado del accionado.

4.2.2 Sobre la existencia de otros medios de defensa

El artículo 6.1 del Decreto 2591 de 1991 establece como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de medios ordinarios de defensa judicial, en atención a su carácter residual y subsidiario; no obstante, también contempla que es posible superar la existencia de otros mecanismos cuando se está ante un perjuicio irremediable; adicionalmente, impone al juez la obligación de valorar la eficacia del medio alternativo de defensa judicial a la hora de hacer el examen de procedencia de la acción constitucional.

Ahora bien, el ordenamiento jurídico colombiano contempla varios mecanismos para la protección de los derechos a la honra y el buen nombre. En el área penal, el bien jurídico protegido "integridad moral" de las personas se concreta en la tipificación de los delitos de injuria y calumnia, formada por su honra y su reputación (buen nombre). Dichos tipos penales sancionan con pena de prisión y multa para quien difunda expresiones deshonrosas o haga falsas atribuciones de conductas punibles a un individuo. En las áreas civil y administrativa también se puede perseguir la reparación de los daños causados a esas garantías fundamentales.

Sin embargo, esos mecanismos de protección, conforme lo ho entendido la jurisprudencia constitucional, no resultan eficaces para proteger inmediatamente los derechos fundamentales a la honra y buen nombre, lo cual torna al mecanismo de tutela en la vía más adecuada para conjurar su lesión o amenaza.

Específicamente, las jurisdicciones civil o administrativa carecen de la inmediatez y celeridad necesarias para ponerle fin o enmendar la afectación de esos derechos fundamentales; además, las medidas de reparación casi siempre se limitan a las pecuniarias, lo que muchas veces no es suficiente ni lo buscado para restablecer el derecho fundamental conculcado.

La vía penal, aunque podría parecer que es la más específica porque a través de ella puede lograrse no solo la sanción al agresor, sino la reparación de perjuicios y el restablecimiento de derechos, también resulta ser ineficaz en el tiempo, pues las etapas procesales que en la práctica transcurren entre la realización del hecho y la decisión de fondo sobre el asunto, aun en el mejor de los casos, son de Idrga duración, y así se prolongan injustamente en el tiempo los efectos de las expresiones difamatorias. Adicíonalmente, el éxito de ese camino está atado a la muchas veces difícil prueba de la estructuración de los tipos penales. Se suma que el derecho penal como última ratio no cubre todas las conductas que lesionan derechos, solo las más graves, por lo que eventualmente expresiones que no alcanzan a ser típicas, pueden tener la entidad de menoscabar estos derechos fundamentales, lo que no puede quedar sin protección en el ordenamiento jurídico. Al punto, la Corte Constitucional tiene dicho:

"Además, en cuanto a las sanciones penales, la aplicación de ia pena en el evento de configurarse la culpabilidad del imputado no repara por sí misma el derecho fundamental comprometido y los resultados que se obtengan mediante la constitución de la víctima en parte civil dentro del proceso penal son de índole pecuniaria y siempre posteriores en mucho tiempo a la concreción del daño, de donde se infiere que ni uno ni otro elemento están concebidos, como sí lo ha sido el instrumento del artículo 86 constitucional, para el eficaz e inmediato amparo del derecho sometido a desconocimiento o amenaza." (Sentencia T-611 de 1992).

En el mismo sentido, en sentencia T- 263 de 1998 señaló:

"La vía penal sólo protege determinadas vulneraciones a los anotados derechos fundamentales, al paso que la protección que la Constitución Política depara a los mismos es total."

Así, es claro que ni la vía ordinaria, ni la administrativa, responden de manera oportuna, adecuada y completa a la vulneración de los derechos a la honra y buen nombre solicitada por el accionante, lo que sí puede cumplir la acción de tutela, y por ello se le da curso en este caso.

4.2.3 Sobre la calidad del accionado

Ya en la admisión de esta acción se dijo que procede porque el demandado es un funcionario público, Senador de la República, y con la posición jurisprudencial citada y que esta Sala comparte plenamente se despejan la mayor parte de las dudas al respecto. Sin embargo, no son inanes las consideraciones de la parte demandada, por lo que deben hacerse las siguientes precisiones.

Es cierto que no todas las actividades y conductas de un congresista son pasibles de acciones judiciales porque no todas tienen calidad de actos de autoridad. Por ello es necesario identificar las características de la expresión aquí cuestionada según ese criterio.

Si un congresista hace una atribución de conductas ilícitas a una persona determinada, en su ámbito familiar, en su círculo de colaboradores o amigos, en el pequeño mundo de su vida privada, sin duda no estará realizando un acto propio de sus atribuciones como congresista. Si lo hace en la plaza pública, en un medio de comunicación, en una conferencia gremial, por ejemplo, deberá responder por su dicho. Si lo hace en un debate parlamentario estará regido por las normas de indemnidad que rigen en nuestro país. Esto es así porque la esencia del congresista es la de ser un político (o persona política), esto es, un funcionario del Estado que tiene autoridad general y difusa, no concreta y ejecutiva, entre cuyas características están las de ser un dirigente de la sociedad, un creador y encauzador de las opiniones políticas de toda la ciudadanía, un referente para individuos y grupos sociales que necesitan y buscan liderazgos para el ejercicio de sus derechos políticos.

Eso le impone al congresista una responsabilidad mucho mayor que la del ciudadano no líder, simpatizante o no simpatizante de cada dirigente, seguidor o no seguidor del congresista en cuestión. Sí, la responsabilidad del dirigente político no es sólo para con sus seguidores; es para con toda la sociedad, porque la vocación, su meta, es la de llegar a ser dirigente de todos los ciudadanos de un país o de un territorio determinado. Entre mayor es el electorado seguidor de un dirigente, también crece el número de opositores, y todos tienen la virtualidad de llegar a ser sus dirigidos.

No se acostumbra en nuestro medio reconocer la importancia de la función del político, menos el reconocimiento de que tiene responsabilidades para con sus seguidores, para con sus contradictores, y para con toda la sociedad.

Las redes socioles son la plaza pública de hoy. Lo que el político diga en ellas no es una expresión privada, porque es el ejercicio de su función: la de "hacer política", esto es, la de dirigir la sociedad. Seguramente hay congresistas a quienes nadie o pocos siguen en las redes sociales pero tienen otras formas de contacto con sus electores; sus trinos no tendrán trascendencia y difícilmente podrá decirse que vulneran derechos ajenos por esos medios. Pero cuando el político tiene un amplio reconocimiento, es seguido por millones de personas, y tiene una investidura de congresista, su cuenta privada de Twitter ya no es ejercicio privado o íntimo de su libertad de expresión, sino el ejercicio propio de su función pública como político.

El Senador URIBE VÉLEZ, cuando hace una afirmación en su cuente "privada" de cualquiera de las redes sociales, está ejerciendo eficazmente su función pública. Por ello la presente acción se adelanta en su calidad de integrante de una corporación pública del orden nacional, el Senado de la República.

También se debe reconocer la realidad más allá de las formalidades, como criterio esencial en la justicia constitucional, de manera concreta en este campo: la cuenta privada de un político en una red social rompe con las formas tradictonalmente conocidas de "medios de comunicación". Estos medios eran, siguen siendo, empresas formalmente establecidas, con alta organización y jerarquías, patrimonios importantes y respaldos financieros evidentes, pero hoy en día las redes sociales permiten que algunas cuentas "privadas" tengan igual o mayor acogida, audiencia o impacto que esos medios tradicionales.

Siendo así, la realidad social y tecnológica impone al juez constitucional equiparar en responsabilidades a ciertas cuentas "privadas" como la del Senador URIBE VÉLEZ con los medios formales de comunicación. Es decir, no puede ampararse en su calidad de cuenta individual y privada para desconocer las obligaciones que se les exigen a quienes tienen similar impacto en la opinión y dirigencia pública.

4.3 Los derechos al buen nombre y a la honra

El artículo 15 de de la Constitución Política, establece:

"... Todas las personas tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en los archivos de entidades públicas y privadas."

Específicamente sobre el derecho al buen nombre, la Corte Constitucional en sentencia T-357 de 2015 recordó:

"... El derecho al buen nombre ha sido definido como "la reputación, o el concepto que de una persona tienen los demás y que se configura como derecho frente al detrimento que pueda sufrir como producto de expresiones ofensivas o injuriosas o informaciones falsas o tendenciosas. Este derecho de la personalidad es uno de los más valiosos elementos del patrimonio moral y social y un factor intrínseco de la dignidad humana que a cada persona debe ser reconocida tanto por el Estado, como por la sociedad" [8]. La Corte ha manifestado igualmente que "este derecho está atado a todos los actos o hechos que una persona realice y por las cuales la sociedad hace un juicio de valor sobre sus virtudes y defectos" [9]. Derivado de esta definición, se aprecia que el derecho al buen nombre depende de la conducta del propio sujeto, y la visión que sobre dicha conducta tiene la sociedad. La Corte incluso ha llegado a decir que el buen nombre depende del "merecimiento de la aceptación social, esto es, gira alrededor de la conducta que observe la persona en su desempeño dentro de la sociedad" (Todos los resaltados son de la Sala)

Por su parte, el artículo 21 de la Constitución Política consagra:

ARTICULO 21. Se garantiza el derecho a la honra. La ley señalará la forma de su protección.

Dicha garantía fundamental fue definida por la Corte Constitucional en los siguientes términos:

"... esta Corporación se ha referido al derecho a la honra como "la estimación o deferencia con la que cada persona debe ser tenida por los demás miembros de la colectividad que le conocen y le tratan, en razón a su dignidad humana. Es por consiguiente, un derecho que debe ser protegido con el fin de no menoscabar el valor intrínseco de los individuos frente a la sociedad y frente a sí mismos, y garantizar la adecuada consideración y valoración de las personas dentro de la colectividad"'[10]. En correspondencia con su alcance, la vulneración del derecho a la honra se produce cuando se expresan conceptos u opiniones que generan un daño moral tangible al sujeto afectado [11]." (T-022 de 2017)

Y sobre cuándo se afectan tanto el derecho al buen nombre como el derecho a la honra, esa misma corporación señaló:

"De la jurisprudencia transcrita se colige que el modo de afectación de cada uno de los derechos en referencia, es distinto. El buen nombre se quebranta con información falsa sobre la persona y supone un desdoro para la imagen pública del sujeto. En tanto, la honra no solo se ve vulnerada por información desfigurada, sino que, las opiniones sobre el individuo y su conducta privada, tienen la entidad suficiente para violar el derecho referido." |2| (Resaltados de la Sala)

Bajo esas previsiones jurisprudenciales y normativas, conviene precisar estos conceptos que generalmente son difusos: el derecho al buen nombre corresponde a la imagen que de alguien tienen los demás con base en información recibida en relación con la conducta social, mientras que la honra se refiere a la valoración de un individuo como ser humano como resultado de las informaciones, opiniones y apreciaciones que se hagan sobre su conducta privada.

4.4 El derecho a la rectificación

Al punto el artículo 20 constitucional señala:

ARTICULO 20. Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.

Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones de equidad. No habrá censura.

Este derecho puede definirse como el poder jurídico que tiene quien se ve lesionado en su honra y/o buen nombre, o considera que el ejercicio ajeno de la libertad de expresión no se ajusta a la verdad o al respeto por sus derechos, para exigir del agresor la corrección de la información o apreciación causante del daño. Ostenta el rango de derecho fundamental por su previsión sistemática en este artículo de la Constitución Política. La Corte Constitucional en sentencia T-003 de 2011 dijo:

"Se trata de un derecho del que son titulares las personas naturales cuyo derecho a la honra y al buen nombre se haya visto vulnerado por informaciones falsas, parcializadas, inexactas, imprecisas, o poco objetivas que se hayan divulgado en cualquier medio de comunicación."

Y en sentencia T-040 de 2013, la misma corporación precisó:

"El de rectificación es un derecho de la misma naturaleza fundamental del que tiene el sujeto activo a informar y de los derechos a la honra y al buen nombre, que por su conducto se protegen."

4.4 La libertad de expresión

Como los alegatos presentados por la parte accionada sugieren un legítimo ejercicio de derechos en nombre propio o ajeno, es necesario considerar este derecho fundamental. En primer lugar, es necesario entender que la libertad de expresión contemplada en el artículo 20 C. Pol., en su sentido amplio, contiene otras garantías fundamentales, las que se protegen y limitan en modo distinto por el ordenamiento jurídico, por lo que conviene precisarlas.

Una de sus facetas es la libertad de expresión es su sentido estricto, la cual lleva aparejada la libertad de opinión. Así la ha definido la Corte Constitucional:

"La sentencia T-391 de 2007 definió la libertad de expresión stricto sensu como "[l]a libertad de expresar y difundir el propio pensamiento, opiniones, informaciones e ideas, sin limitación de fronteras y a través de cualquier medio de expresión -sea oral, escrito, impreso, artístico, simbólico, electrónico u otro de elección de quien se expresa-, y el derecho a no ser molestado por ellas [...] y tiene una doble dimensión - la de quien se expresa, y la de los receptores del mensaje que se está expresando" [25], y "[a]pareja el derecho de su titular a no ser molestado por expresar su pensamiento, opiniones, informaciones o ideas personales". Como se puede ver de las definiciones constitucional y jurisprudencial, la libertad de expresión stricto sensu cobija la libertad de opinión" (Sentencia T-731 de 2015).

Resulta importante citar a fondo las características de ese derecho a la libertad de expresión en sentido estricto, como la Corte Constitucional consideró en la sentencia T-391 de 2007:

"[E]xisten ocho rasgos del ámbito constitucionalmente protegido que la Corte considera indispensable resaltar con detalle, para efectos de llegar a una decisión adecuada en el caso presente: (i) su titularidad es universal sin discriminación, compleja, y puede involucrar intereses públicos y colectivos, además de los intereses privados del emisor de la expresión; (2) sin perjuicio de la presunción de cobertura de toda forma de expresión por la libertad constitucional, existen ciertos tipos específicos de expresión respecto de los cuales la presunción es derrotada, por consenso prácticamente universal plasmado en tratados internacionales que obligan al Estado colombiano; (3) existen diferentes grados de protección constitucional en los variados ámbitos de la expresión humana amparados por la libertad de expresión stricto senso, por lo cual hay tipos de discurso que reciben una protección más reforzada que otros -lo cual tiene efectos directos sobre la regulación estatal admisible y el estándar de control constitucional al que se han de sujetar las limitaciones; (4) la expresión protegida por esta libertad puede ser tanto la del lenguaje convencional, como la manifestada a través de conducta simbólica o expresiva convencional o no convencional; (5) la expresión puede efectuarse a través de cualquier medio elegido por quien se expresa, teniendo en cuenta que cada medio en particular plantea sus propios problemas y especificidades jurídicamente relevantes, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su forma y su manera de difusión; (6) la libertad constitucional protege tanto las expresiones socialmente aceptadas como las que son inusuales, alternativas o diversas, lo cual incluye las expresiones ofensivas, chocantes, impactantes, indecentes, escandalosas, excéntricas o simplemente contrarias a las creencias y posturas mayoritarias, ya que la libertad constitucional protege tanto el contenido de la expresión como su tono: (7) su ejercicio conlleva, en todo caso, deberes y responsabilidades para quien se expresa; y (8) impone claras obligaciones constitucionales a todas las autoridades del Estado, así como a los particulares". (Resaltado de la Sala)

Aquí interesa destacar que esa libertad de expresión en sentido estricto involucra la protección de formas de manifestación de ideas histriónicas que generalmente son socialmente adecuadas, pero no siempre lo son; es más, pueden llegar a ser incómodas, molestas, chocantes e incluso relativamente ofensivas, basadas en el uso ambiguo, equívoco o polisémico del lenguaje. Por ejemplo, heroína es Antonia Santos, también es un ácido estupefaciente; Coca es apellido de ilustres juristas, también es una planta que contiene principios sicoactivos; Amapola, en cambio, es nombre de una flor muy bella y por eso se lo utiliza para nombrar mujeres amadas, como se usan Rosa, Hortensia, Jazmín, o simplemente Flor; incluso lo canta un famoso bolero de Lacalle. Además nos hemos enterado aquí de que es la flor nacional de una potencia tan importante como Inglaterra, y no porque de ella se pueda extraer un compuesto químico esencial en medicina pero que puede generar grave dependencia se le va a cambiar su valor o significado simbólico.

En fin, la combinación de sentidos polivalentes de las palabras, en verdad puede resultar cómico u ofensivo para una o para otra persona, pero en un contexto humorístico o satírico no excede los límites de la libertad de expresión.

Claro, esa libertad no es absoluta; está sometida a límites, deberes y responsabilidades que varían dependiendo del contexto en el que se ejerza (Sentencia C-442 de 2011).

Es decir, aunque el ejercicio de la libertad de expresión stricto sensu es sin duda bastante amplio y goza de preferencia cuando entra en colisión con otras garantías constitucionales, cuando se van a establecer sus límites es indispensable tener en cuenta el ámbito en el que se está ejerciendo dicha libertad. Téngase en cuenta que la Corte Constitucional, en sentencia T-731 de 2015, destacó que el discurso político es la forma de manifestación que requiere el mayor grado de protección, lo que correlativamente implica que en ese contexto la posibilidad de limitar la libertad de expresión será menor:

"El discurso político, dada su importancia, es la modalidad expresiva que requiere el mayor grado de protección. Esto, por cuanto constituye la base para el ejercicio de otros derechos fundamentales, para el desarrollo de un criterio público sano y para el funcionamiento adecuado de una sociedad democrática [28]. Al respecto dijo la Corte Constitucional:

"Las expresiones de contenido político, o que contribuyen al debate abierto sobre asuntos de interés público o general, reciben -y han recibido tradicionalmente- un nivel especialmente alto de protección constitucional frente a todo tipo de regulación. Es claro que el discurso de contenido político, o que forma parte del debate público, no se agota en las publicaciones y discursos políticos relacionados con temas electorales; esta categoría cubre toda expresión relevante para el desarrollo de la opinión pública sobre los asuntos que contribuyan a la vida pública de la nación"

Ahora, la otra dimensión de la libertad de expresión es lato sensu: la libertad de información, la que protege formas como libertad de informar sobre hechos u opiniones, de buscar información, de recibir información y el derecho a que ésta sea veraz e imparcial (Sentencia T-391 de 2007).

El ejercicio de esta garantía constitucional también tiene límites y apareja deberes, los que son más rigurosos que en tratándose de la libertad de expresión stricto sensu, pues aquí se torna relevante proteger también el interés del receptor de la información, como lo estableció la Corte Constitucional en la sentencia T-731 de 2015.

Sobre la diferenciación entre libertad de expresión en sentido estricto e Información, la Corte Constitucional en sentencia T-110 de 2015 dijo:

La Corte ha señalado que existen diferencias entre las libertades de expresión y de información, las que en principio se refieren a la posibilidad de comunicar datos entre las personas. La primera de ellas se refiere a todo tipo de declaración que tenga por objeto difundir un pensamiento, idea, opinión, etc, mientras que la segunda tan sólo pretende "informar", es decir, "enterar o dar noticias sobre un determinado suceso".

De allí se extrae que el ejercicio de la libertad de opinión da la posibilidad de comunicor todo tipo de impresiones personales, mientras que la de información se refiere a hechos. Por supuesto ambas tienen límites.

4.5 Fijación del objeto de tutela

Esta Colegiatura se ocupa de resolver si el trino del 14 de julio de 2017 y la aclaración que sobre él se hizo el 16 de julio del presente año, vulneran los derechos fundamentales del accionante, al buen nombre, honra y a la rectificación.

Como gran parte de los argumentos expuestos por la parte demandada consiste en intentar demostrar que el periodista DANIEL SAMPER OSPINA ha lesionado derechos de terceros o del propio accionado, es importante precisar que ello se analizará desde el punto de la supuesta legítima defensa; solo ahí se torna relevante para el objeto de esta acción constitucional, ya que al margen de eso, el demandado pudo y puede ejercer las acciones legales pertinentes para proteger los derechos que considera lesionados.

4.5.1 La posición del demandante

El accionante alega la conculcación de sus derechos fundamentales a la honra, buen nombre y a la rectificación, los que considera afectados porque el Senador ÁLVARO URIBE VÉLEZ, en su cuenta de twitter (@AlvaroUribeVel), afirmó:

"Federico Escobar protesta por ofensa del violador de niños, Samper Ospina, a Antioquia, ofensa publicado en Semana".

Afirma el accionante que la atribución infundada de un delito tan atroz resulta dañina para su prestigio profesional, e incluso para sus relaciones familiares y personales.

También considera que esa actitud difamatoria del demandado es una respuesta a la sátira que ha hecho sobre los escándalos que sacudieron el gobierno que aquel presidió, así como una estrategia para acallar su crítica.

4.5.2 La posición del demandado

En síntesis consiste en que: (i) existe un hecho superado porque el alcance de la expresión violador de menores fue aclarada por el accionado, para decir que se refería, en realidad, a violador de los derechos de los menores; (ii) Como la expresión "violador de menores" que se lanzó contra el accionante se refirió en realidad a violador de los derechos de los menores, ésta se ajusta a la realidad, porque afectó garantías fundamentales en diferentes eventos: los de la hija de la senadora Paloma Valencia, y los de unas menores retratadas desnudas en la revista de la que era director; (iii) hay legítima defensa porque la expresión que se censura se produjo en respuesta a una agresión.

(El argumento de improcedencia de la acción por incumplimiento del requisito dispuesto en el numeral 7� del artículo 42 del Decreto 2591/91 ya se resolvió en el acápite correspondiente).

Teniendo clora la postura de las partes enfrentadas, entra la Sala a resolver la controversia propuesta:

4.5.3 Análisis de la publicación que se controvierte

Se debe definir el significado socialmente aceptado del texto:

"Federico Escobar protesta por ofensa del violador de niños, Samper Ospina a Antioquia, ofensa publicada en semana"

Para emprender el análisis debe tenerse en cuenta el contexto objetivo en el que hizo la afirmación; es decir, deben separarse el alcance subjetivo que le haya podido dar el accionante y el alcance que le pudiera dar cualquier observador medianamente informado, pues conforme lo tiene dicho la Corte Constitucional, en sentencias T-040 de 2005 y T-088 de 2013, la afectación de los derechos a la honra y buen nombre de una persona, provenientes de una expresión de alguien más, "no depende en ningún caso de la impresión personal que íe puedo causar al ofendido alguna expresión proferida en su contra en el curso de una polémica pública, como tampoco de la interpretación que éste tenga de ella, sino del margen razonable de objetividad que lesione el núcleo esencial del derecho". Es decir, si al destinatario de la expresión le parece vulnerador, pero no así a un observador externo, no puede declararse la vulneración.

Así como no es posible entender una aseveración desde la perspectiva subjetiva del accionante, tampoco es adecuado analizarla desde una visión autística o interna de su autor, pretendiendo que se desentrañe y se acepte lo que quiso decir y no lo que dijo: El prisma con el que se debe analizar es el conocimiento colectivo, el efecto en el común de la gente, como cualquier persona medianamente informada la entendería, porque no es una expresión de un emisor para un receptor sobre un tema que solo a ellos interese, sino de un emisor para muchísimos receptores donde el tema es una persona sujeto de dignidad humana. |3|

Claro lo anterior, la Sala enuncia como contexto objetivo el común generalizado mayoritario, el inconsciente colectivo de la sociedad colombiana, en el que "violador de niños" es un concepto que despierta inmediato rechazo, repulsión, desprecio, llamado a la persecución y castigo, porque significa el abuso sexual de niñas y niños, muchas veces en forma múltiple y con su tortura y muerte, por los lamentables casos que se conocen como hechos notorios (Monstruo de los Andes, Luis Alberto Garavito, Rafael Uribe Noguera, etc.)

Quien escucha ese calificativo en Colombia -y seguramente en cualquier parte del mundo- lo asocia sin ningún lugar a la duda con el acceso sexual violento y abusivo, por varias razones:

(i) Porque aunque esos términos, en el conocimiento popular se tiene como "violador de niños" a aquel sujeto que ha cometido delitos sexuales contra menores de edad.
(ii) Los medios de comunicación utilizan ese giro para quienes son tan solo señalados de esa conducta punible.
(iii) El Código Penal en el título correspondiente a los Delitos contra la libertad, integridad y formación sexual, denomina bajo el término "violación" el capítulo donde trata los accesos carnales o actos sexuales indebidos.

Entonces, no es admisible el argumento de que darle a la expresión "violador de niños" el alcance de un contenido sexual es una necedad de quienes odian al doctor URIBE VÉLEZ, cuando el uso social y la misma ley penal utilizan ese lenguaje para referirse a agresiones sexuales.

Por otro lado, el trino en el que incluyó esa afirmación tenía un contenido totalmente inconexo con otros temas sobre menores: se referia a una protesta de un suscripfor de la revista Semana, a una supuesta ofensa del accionante a la cultura antioqueña, y se da por sentado, como algo ya comúnmente sabido, aceptado y compartido -al menos por los seguidores de esa cuenta-, que SAMPER OSPINA es un violador de niños.

No es posible conectar el contenido de ese trino con violador de otros "derechos de los menores", como alega el abogado, menos cuando la queja del suscriptor de la revista SEMANA que originó el tweet hacía alusión a un tema muy diferente, el supuesto irrespeto del accionante sobre el Departamento de Antioquia.

Esto queda comprobado al leer algunas de las reacciones allegadas. Los usuarios de la red social twitter entendieron con esa connotación sexual el trino:

- "vaya coma mierda perro hp. Respete a URIBE VÉLEZ maldito pederasta"

- "La diferencia con Rafael URIBE es que a tí te gustan los niños. Depravado"

-"Daniel Samper violador es igualito a URIBE NOGUERA, solo que como dicen los rolos "Con CLASE" pero sigue siendo la misma mierda" (Fl.30)

...

Exigir al público en general que entendiera esa expresión en el sentido que posteriormente usa el accionado y sustenta su abogado, esto es, que se referia a "violador de los derechos de los menores" porque considera que una publicación del año 2011, en un medio de comunicación del que era director el accionante, tuvo contenido pornográfico del que hicieron parte niñas, y porque en una columna de mayo del presente año éste hizo mofa del nombre de la hija de la Senadora, resulta fuera de contexto, un atrevido intento de distracción y engaño, un artificioso cambio de foco.

En efecto, el transcurso de tiempo desde los hechos desde el 13 de mayo, a los que el accionado pretende se hilvane el contenido de su trino del 14 de julio de 2017, y el momento de éste, hace imposible que de su lectura pudiese siquiera inferirse que hacía alusión a aquellos acontecimientos; máxime si se tiene en cuenta que es un hecho notorio que el accionado, mediante su cuenta de Twitter, se refiere indistintamente y varias veces al día a diferentes situaciones; algunas veces lo hace de manera informativa, otras como opinión, o en forma de crítica; de manera que en ese contexto resultaba más difícil entender que la afirmación que lanzó se desprendía de la trama táctica que refiere en este trámite constitucional.

Adicionalmente, el accionado es una persona letrada, de Id mayor ilustración, abogado y político, luego sabía perfectamente el impacto, alcance y significación que una expresión como la que hizo podía generar en la opinión pública, con relación a la percepción que se tiene sobre el accionante y su comportamiento. Por lo tanto, le era exigióle la mayor responsabilidad en el lenguaje utilizado, dado que estaba atribuyendo graves conductas ilícitas a una persona de quien sabía su oficio constitucionalmente protegiao y su reconocimiento social, bien distinto al de un delincuente.

Es más, la supuesta aclaración que hizo de esa expresión, con fundamento en la cual alega la ocurrencia de un hecho superado (aspecto del que se ocupara la Sala más adelante), confirma que no fue lo suficientemente clara ni indicativa del acontecer en el que se aduce proferida.

Ahora, teniendo establecido a qué hizo alusión el Senador URIBE VELEZ, corresponde determinar su naturaleza, para entender qué límites debía respetar.

Como se enunció en los fundamentos para resolver, la distinción entre la libertad de opinión y de información, como facetas del derecho a la libre expresión, ha sido ampliamente decantada por la jurisprudencia, fijando alcances, contenidos y límites diferentes para cada una de ellas. En ese sentido interesa traer a colación el siguiente pronunciamiento de la Corte Constitucional:

La Corte ha señalado que existen diferencias entre las libertades de expresión y de información, las que en principio se refieren a la posibilidad de comunicar datos entre las personas. La primera de ellas se refiere a todo tipo de declaración que tenga por objeto difundir un pensamiento, idea, opinión, etc. [20], mientras que la segunda tan sólo pretende "informar", es decir, "enterar o dar noticias sobre un determinado suceso"[21].

En este orden de ideas, esta Corporación ha señalado que los principios de veracidad e integridad como limites al ejercicio de las libertades de comunicación -expresión e información-, no tienen el mismo alcance, toda vez que los limites a la libertad de expresión son más reducidos que los de la libertad de información, en atención a la mayor amplitud inherente a la exposición de opiniones o comentarios personales sobre hechos reales o imaginarios.

(...)

Sin embargo, como quiera que no revisten la calidad de derechos absolutos, se les exigen determinados límites. En el caso de la libertad de información, es necesario que la misma sea veraz e imparcial y que en su ejercicio no se abuse de dicho derecho irrespetando los derechos de los demás. En cuanto a las opiniones, se exige que las mismas se diferencien de los hechos y cuando quiera que se sustenten en supuestos fácticos falsos o equivocados, es factible la rectificación respecto de dichos supuestos, asi como los límites en la antijuridicidad de apologías al racismo, al odio, a la guerra o la prohibición de la pornografía infantil..." |4|

Dentro de la distinción entre libertad de expresión y libertad de información, juega un papel relevante diferenciar entre hechos y opiniones, pues cuando se comunican hechos se ejerce libertad de información, y cuando se comunican opiniones, se estará ejercitando la libertad de expresión en el sentido estricto ya explicado:

"La Sala considera necesario resaltar algunas características y cualidades de la libertad de información. Se diferencia de la libertad de expresión en sentido estricto en que ésta protege la transmisión de todo tipo de pensamientos, opiniones, ideas e informaciones personales de quien se expresa, mientras que la libertad de información protege la comunicación de versiones sobre hechos, eventos, acontecimientos, gobiernos, funcionarios, personas, grupos y en general situaciones, en aras de que el receptor se entere de lo que está ocurriendo" (sentencia T-040 de 2013)

Entonces para saber qué límites debe respetar una expresión o afirmación, debe desentrañarse si se trata de un hecho o una opinión.

Bajo esa óptica, para esta Corporación el calificativo utilizado por el doctor ÁLVARO URIBE VÉLEZ para referirse al periodista DANIEL SAMPER, no puede considerarse como ejercicio de la libertad de expresión en sentido estricto (opinión), como quiera que la sindicación de un comportamiento contemplado como delito (como ya se dijo que fue entendida esa expresión), está describiendo la ocurrencia de un hecho: el de una "violación de un niño", que se desprende de adjetivar a alguien como "violador de niños".

Dicha expresión solo puede entenderse de manera descriptiva, en el sentido de que presentó como una realidad la ocurrencia de una violación de un niño por parte del accionante, es decir, que ello se enmarcó en el ejercicio de la libertad de información (comunicar sucesos).

Para la Sala, la atribución pública de una conducta punible a alguien, no puede ser considerada como opinión, porque siempre entraña la descripción de un suceso; la ocurrencia del mismo debe poder ser verificable objetivamente, no desde una apreciación personal del autor de la expresión.

Considerar que alguien puede opinar que otro es autor de un delito desde su particular modo de ver los hechos, sin que, por la naturaleza de la garantía fundamental que se ejercita le sea exigióle el deber de veracidad objetiva, implicaría autorizar personalísimas condenas anticipadas de carácter penal, por fuera de toda garantía, debido proceso o presunción de inocencia.

Retornando al asunto en cuestión, para la Sala es claro que calificar al periodista DANIEL SAMPER como "violador de niños", en el ámbito en que se hizo, sin ningún medio de prueba, sin ninguna sindicación de autoridad competente, sin siquiera algún hecho indicador que permitiera hacer una inferencia apresurada e irresponsable pero con algún tinte de acierto, no puede sino llevar a calificar esa expresión como una información falsa acerca de los comportamientos del accionante: Para esta Corporación es evidente que la forma de la expresión del trino debatido es una afirmación, no una opinión, y para hacer afirmaciones el emisor. Senador URIBE VÉLEZ, debía respetar los límites que tiene el ejercicio de la libertad de información, particularmente el de veracidad, pues los receptores de la información tienen derecho a que se le comuniquen hechos verdaderos.

Lo mismo ocurre con una expresión contenida en la aclaración que el demandado hizo sobre el trino el 16 de julio de 2017:

Es decir, la aseveración del accionado sobre el accionante, de que éste "hizo publicaciones pornográficas con menores" cuando era director de una revista, comparte la naturaleza del trino del 14 de julio de 2017 ya analizado, ya que como en aquél, está describiendo la ocurrencia de un hecho, específicamente de una conducta punible (pornografía infantil), por lo que debía respetar el deber de veracidad, al tratarse del ejercicio de la libertad de informar.

Es importante reiterar que la atribución de delitos no se enmarca dentro de la libertad de opinión, como quiera que resulta inaceptable que una impresión personal, la conclusión de un juicio subjetivo, o una íntima convicción, autorice a expresarse con imputaciones tácticas que no estén comprobadas. Por tanto, una afirmación de esa naturaleza solo puede valorarse bajo los parámetros de la veracidad que exige el ejercicio de la libertad de informar y solo puede ser protegible si cumple con él.

De otro lado, en este punto debe precisarse que el discurso del periodista accionante está en principio protegido por el ordenamiento jurídico por tener los siguientes rasgos generales: (i) porque se trata de crítica política (sobre asuntos y personalidades), la cual es relevante para la realización de los principios democráticos (sentencia T-731 de 2015): (ii) porque, en todo caso, de la narrativa que utiliza le queda claro al lector que no está hablando de hechos reales, sino de una opinión crítica de una realidad que es exagerada hasta la ficción; (iii) porque a una observación desprevenida y de buena fe, es ostensible que el periodista hace un juego de palabras aprovechando la ambigüedad de los significados que tiene varias de ellas.

No obstante, eso no implica que este vedado al público en general o a alguien individualmente, calificar o considerar como ofensiva contra determinadas personas alguna expresión o columna en particular; pero en ese caso deben ejercerse las acciones pertinentes, sin que pueda autorizarse una especie de devolución de la lesión de un derecho, al agresor.

Definido lo anterior, es pertinente ocuparse de la pretendida aclaración que emitió el demandado el día 16 de julio de 2017, para determinar si existe un hecho superado.

4.5.4. Sobre la existencia de hecho superado

El hecho superado implica la satisfacción de lo pedido en tutela, lo que en este caso consiste en que el Dr. URIBE VÉLEZ haga una rectificación de los calificativos calumniosos que el actor dice le endilgó. Como en efecto el demandado alega que ofreció una aclaración, el 16 de julio de 2017 |5| sobre la expresión "violador de niños", corresponde determinar si se cumplen los requisitos de la rectificación, según la jurisprudencia constitucional:

"5.5.2. Para que se considere que la rectificación se ha hecho en condiciones de equidad, la jurisprudencia de esta Corporación ha establecido que es necesario, (i) que la rectificación o aclaración se haga por quien la difundió; (ii) que se haga públicamente[144]; (iii) que tenga un despliegue y una relevancia equivalentes al que tuvo la información inicialmente publicada (iv) que la rectificación conlleve para el medio de comunicación el entendimiento de su equivocación, error, tergiversación o falsedad [145]" (CC. Sentencia T-218 de 2009).

En la aclaración referida, el demandddo hace alusión a su rechazo por el escrito de SAMPER OSPINA en el que con "referencias disimulantes" a su persona ofende a Antioquia. Afirma que el accionante maltrató a una niña recién nacida, al hacer "asociación pública de su nombre con drogas ilícitas": igualmente refiere que cuando aquel era director de la revista Soho, hizo "publicaciones pornográficas" con menores y que es conocida la forma obscena, irrespetuosa e indecorosa como se refiere a las mujeres que utiliza como modelos.

A continuación, refiere que el Código de Infancia y Adolescencia, en su artículo 18 ponen en igual nivel el daño sicológico y el físico a un menor. Señala que "la violación de los derechos del menor en que ha incurrido el periodista, por la naturaleza del maltrato, es violación al menor, lo cual se desprende de la ley"

Finalmente resalta que la libertad de prensa, incluido el humor y la sátira, no autoriza violar los derechos del menor, ni los de la mujer, ni hacer mofa de una región, y calificó como "grave" que la valoración de la libertad de prensa esté condicionada a la dádiva del gobierno, la retaliación oficial, el temor a encasillamiento y el amiguismo.

Esta Colegiatura no considera que esa aclaración pueda valer como rectificación, porque no cumple especialmente con el requisito iv). referido:

No expresa el entendimiento o reconocimiento de una equivocación del accionado al utilizar la expresión que, dentro del contexto en que se dijo, conducía a asociar a DANIEL SAMPER con conductas sexuales con menores. Solo está explicando el origen de su dicho (lo que se analizará al abordar la temática de legítima defensa propuesta por la parte demandada), además adicionando otras supuestas conductas indebidas del periodista, y justificando la expresión, dándole una connotación semántica genérica que no tuvo cuando inicialmente fue publicada.

Lo que parece ser un juego de palabras, resulta importantísimo en el caso presente, pues aceptar el silogismo propuesto, conduce a autorizar que por esa vía se continúe llamando al accionante "violador de niños", solo porque el autor de la expresión la concibe en una dimensión menos dañina de lo que por sí mismas sugieren las palabras.

Permitir esa falta de precisión dejaría en entredicho si el accionante es o no un violador de niños en el sentido físico y sexual, como se entendió la afirmación hecha por el demandado.

No puede ser una rectificación la reafirmación de lo dicho pero cambiando el contexto, pretendiendo atribuir una nueva y personal significación a una expresión que es bien sabido se refiere a una agresión sexual física.

Una verdadera rectificación se habría ocupado de aclarar con exactitud que el accionante no era un predador sexual de niños, en cambio de hacerla parecer justificable y desprovista de lo que en un principio se sugirió.

Bajo esas circunstancias no puede entenderse que exista un hecho superado, cuando no ha habido una rectificación acorde con las características que debían revestirla, como lo ordena la jurisprudencia constitucional y lo solicita el accionante.

4.5.5 Sobre la Legítima defensa

No se considerará si se configura o no una legítima defensa en el ámbito penal, pues ello no corresponde a este juez constitucional. Pero resulta importante aclarar por qué no puede considerarse que esa figura de exclusión de responsabilidad penal se aplica en tratándose de derechos fundamentales, y menos en este caso concreto.

La legítima defensa excluye la responsabilidad penal al justificar un comportamiento antijurídico. Eso no implica la negación de la existencia de una lesión o amenaza a un bien protegido jurídico-penalmente. Generalmente un delito implica la vulneración de un derecho fundamental -protegido por la Constitución-, pero se debe observar y respetar siempre y en todo ejercicio judicial cuál es el ámbito de protección de la norma que se invoca y se aplica. Hay diferentes esferas de protección, la más global y amplia es la constitucional, debajo de ellas están la civil y administrativas, y la última es la penal, como ya se explicó atrás. Debe recordarse que en este caso, aunque lo conozca una Sala Penal, nos encontramos ante una petición de protección constitucional, y por lo tanto las figuras jurídicas aplicables son las propias de ésta área. Cuando las partes involucradas ventilen sus diferencias ante la jurisdicción penal, aplicarán las categorías propias del área penal, como la legítima defensa.

Pero hay otras razones por las que tampoco sería próspera esta alegación. El abogado penalista del accionado pretermite a conciencia los requisitos de la legítima defensa, como son la reacción proporcional a una agresión injusta actual o inminente. La reacción del Senador URIBE VÉLEZ del 14 de julio no es actual, inminente ni inmediata a la supuesta ofensa grave de la columna del periodista el 23 de mayo; no es proporcional responder con una imputación tan grave a un gracejo -por desafortunado que subjetivamente le resulte-; no es defensa de los niños atribuirle a alguien ser violador, sin serlo; hacer un chiste sobre el nombre de una persona no es violarla sexualmente; violar derechos de los menores es muy diferente a violar niños.

En todo caso, para el sublite, al margen de analizar si es una legítima defensa en los términos en que lo propone la parte demandada, interesa destacar que el trino del senador demandado se aprecia como una retaliación a anteriores expresiones del periodista, lo que sin duda no puede ser protegido por el derecho porque implicaría avalar conductas vengativas contra el derecho fundamental a la libre expresión en sentido estricto, como se explicó desde la jurisprudencia constitucional.

Obsérvese que el lapso transcurrido entre los hechos que se alegan justificantes y la expresión "violador de niños" es bastante considerable, de modo que el Senador tuvo mucho tiempo de meditar con toda racionalidad la manera de proteger sus derechos y los de terceros que considerara lesionados, a través de los mecanismos dispuestos en el ordenamiento jurídico para ello. No fue una reacción impulsiva para protegerse de una agresión súbita ni inminente, pues si ella tuvo lugar, ocurrió con la suficiente antelación como para que se seleccionara de una mejor manera el modo de contenerla.

Ahora, la Sala no se explica cuál es la función protectora que contiene esa afirmación que hizo el Dr. URIBE VÉLEZ sobre DANIEL SAMPER OSPINA. En sus atribuciones como autoridad política pública no está la de aplicar correctivos a las conductas individuales que considera violatorias del orden jurídico; sí está autorizado para requerir la intervención de las autoridades competentes, incluso a denunciar públicamente para que ellas actúen, o si se quiere hasta proponer debates públicos sobre la pertinencia y corrección de las formas de ejercer el periodismo, informativo o de opinión. Nada le da titularidad a él ni a ningún personaje público o particular para señalar como delincuente a quien le resulte molesto por sus informaciones, opiniones o humor negro que pueda utilizar.

No es posible encontrar un alcance protector de su declaración, porque un derecho no se protege vulnerando desproporcionada y extemporánea otros inconexos. Así, no es posible considerar que no exista lesión de derechos fundamentales del accionante, porque lo dicho por el expresidente no es ejercicio de una legítima defensa de derechos ajenos.

La expresión que se cuestiona puede ser respuesta a columnas o apreciaciones de SAMPER OSPINA, pero no puede ser protegióle a nivel constitucional, ni se advierte legítima porque en el contexto en que fue proferida resulta ser una retaliación, conducta que el derecho no puede proteger.

4.5.6. La excepción de verdad.

En este punto, debe advertirse que el trino que nos ocupa tiene el carácter de información, como ya se trató en el acápite correspondiente, por lo que le era exigióle el deber de veracidad.

En ese sentido, y como no puede avalarse que el observador común debiera entender la expresión asertiva y precisa "violador de niños" como la meliflua y extensa de "violador de derechos de menores", correspondía al Dr. URIBE VÉLEZ contar con evidencia creíble de que esa afirmación fuera verdadera, porque quien utiliza las redes sociales -como los nuevos medios de comunicación masiva que son-para difundir información, debe asegurarse de que el lenguaje utilizado conduzca en un sentido objetivo a la realidad que describe. Un uso irresponsable o descuidado del lenguaje cuando se va a informar directamente sobre una persona y que conduce a apreciaciones sobre la misma que no son ciertas, apareja el deber de retractarse, lo que no ocurrió en este caso, o a demostrar que es verdadero el hecho que se afirmó en su libertad de expresión.

En este caso, la realidad que el común de la gente percibe del trino del Dr. URIBE VÉLEZ del 14 de julio, es la de que SAMPER OSPINA es un violador de niños en un sentido sexual. Como eso fue lo que se hizo saber, debía probarse, o aportar ante la autoridad competente evidencia física o testimonial lícita y creíble, lo cual no hizo ni ofreció siquiera en el trascurso de este proceso; por el contrario, la actitud asumida fue la de afirmar-también sin evidencias creíbles- que es un violador de otros derechos de los menores, expresión totalmente diferente a ser un "violador de niños", así desde la óptica interna del accionado y mediante un silogismo sofístico pretenda asimilarlas.

De otro lado, en relación con la afirmación del doctor URIBE VÉLEZ sobre que el accionante "hizo publicaciones pornográficas", tenemos que ella tampoco está cobijada por la excepción de verdad que le era exigible, pues se presentó como cierto un calificativo que apenas es una impresión personal, tardía y descontextualizada, del accionado sobre unos hechos.

En estas condiciones no es posible concederle prosperidad a la excepción de verdad. Pero además, al proponerla está afirmando que es verdad que hay unos hechos indebidos; si es verdad que quiere hacer gala de su defensa de los derechos ajenos debe acudir a la autoridad competente. Esta Sala no tiene elementos de juicio para apreciar si hay unos delitos perseguidles de oficio, y por lo tanto no ordena su investigación, además de que esa clase de hechos requiere querella de parte.

4.5.7 La vulneración de ios derechos invocados por el trino del 14 de julio de 2017.

Retomando los conceptos de derechos fundamentales a la honra, buen nombre y a rectificación, esta Corporación pasa a precisar la vulneración de los derechos del accionante.

De la situación táctica parece desprenderse que el asunto responde a una aparente tensión entre los derechos al buen nombre y honra de DANIEL SAMPER y la libertad de expresión del doctor ÁLVARO URIBE VÉLEZ.

Del análisis efectuado en los acápites anteriores queda claro que la afirmación del demandado no es una expresión protegióle por el ordenamiento jurídico, toda vez que al corresponder a libertad de información como faceta de la libertad de expresión lato sensu, le era exigible un componente de veracidad del que careció, pues la realidad que dio a entender con su trino es falsa mientras no se demuestre verdadera, y no pueda admitirse su excusa insuficiente y tardía de que en ella deban entenderse comprendidas cualesquiera vulneraciones de derechos de los menores, porque solamente con una forzada conexión semántica y normativa, no exigible al público en general, podría admitirse como posible un alcance semejante.

Claro lo anterior, la afirmación "violador de niños" en el contexto en que fue proferida, lesiona el derecho al buen nombre del periodista DANIEL SAMPER OSPINA, ya que genera una percepción social de él falsa y alejada de la realidad al hacerlo pasar por una persona que accede sexualmente a menores, sin ningún fundamento y contra sus garantías fundamentales.

Igualmente, se encuentra vulnerado el derecho a la honra, pues además de que su imagen ya se encuentra distorsionada por el señalamiento referido en el sentido comentado, debe soportar los juicios de valor que ahora todos los usuarios de redes creen tener derecho a hacer sobre sus presuntos comportamientos en su ámbito interno, de modo que se le afectó su dignidad individual. (Fls 9,10 y 30)

Los mensajes que en la red social twitter ha recibido el accionante como consecuencia, demuestran el desprecio por su persona originada en la convicción que generó en los usuarios la significación sexual de la afirmación expresada por el Dr. URIBE VÉLEZ, al punto de compararlo con un confeso agresor sexual y amenazarlo de muerte (F1.30)

Si bien el Dr. URIBE VÉLEZ no es responsable de la actitud amenazante e intolerante que terceros han asumido contra el actor, de lo que sí es responsable es de la utilización de un lenguaje oscuro y ambivalente que sirvió de fundamento a esos malquerientes del accionante para atizar los odios sociales y políticos.

El demandado debe tener presente que es una figura pública, muy apreciada en el país, por lo que sus imputaciones desencadenan pasiones peligrosas, que van desde la asunción por parte de algunos como verdad absoluta de todo lo que dice, hasta actitudes amenazantes en los que son más intolerantes y poco razonables, por lo que se le cuestiona al demandado es su uso irresponsable y descuidado del lenguaje.

Ahora, si lo pretendido por el expresidente era defenderse o defender a terceros de presuntas agresiones de SAMPER OSPINA, pudo y puede utilizar los mecanismos para ese efecto, las acciones legales pertinentes, lo cual no hizo, o precisar la necesidad de un debate sobre los límites de la libertad de expresión, efecto para el cual tiene todo el poder de convocatoria; empero, optó por lanzar una afirmación de alcance dañino indiscutible, por la previsible significación que le darían los usuarios de esa red social, incluso simpatizantes políticos del accionado y periodistas (Fl. 8).

Lo que se surge objetivamente es una intención dañina en la publicación de ese trino del 14 de julio, al asignar para un gran número de personas la atribución de una conducta individual que sería entendida como si el accionante hubiese cometido un delito, para luego reafirmarla enfocándola semánticamente de un modo que pareciera menos gravosa (FI.6); de esa manera se dejó abierta la posibilidad de que se continúen haciendo insinuaciones sobre el actor desde el punto de vista de que accede sexualmente a menores de edad, sin fundamento alguno. Es decir, la afectación continúa.

Si desde un inicio pretendió llamársele violador de los derechos de los menores, porque subjetivamente el Dr. URIBE VÉLEZ considera que algunas acciones del periodista SAMPER OSPINA afecta en diversos niveles diferentes garantías de niños, niñas o adolescentes, tuvo la posibilidad de aclarar a los receptores de la información que se trataba de una percepción personal basada en algunos hechos, en lugar de pretender que el común de la gente cambie su entendimiento de que violador de niños es todo el que afecte cualquiera de las garantías de un menor, como cuando un padre excede en alguna medida el poaer de dirección y disciplina de sus hijos, o una maestra de escuela grita porque pierde momentáneamente la paciencia con sus estudiantes.

Adicionalmente, la afectación de esos derechos del accionante se ve incrementada por el medio a través del que fue hecho, pues lo que allí se comunica tiene la posibilidad de ser replicado de forma inmediata y veloz; además, el gran número de seguidores del Dr. URIBE VÉLEZ y el hecho de que su cuenta además sea de acceso público (no es necesario ser usuario de twitter para consultarla) hace que la propagación de la información dañina sea enorme. A ello se suma que el trino difamador no ha sido borrado, como se observa al consultar la cuenta pública del demanaado (@AlvaroUribeVel).

De otro lado, la vulneración del derecho a la rectificación, se evidencia en el hecho de que el accionante no ha desmentido su afirmación, la que ya se dijo infundada; por el contrario, quiso enmarcarla como una expresión genérica válidamente utilizable cuando subjetivamente se considera que alguien ha afectado garantías de menores, lo cuaí no le resta su efecto dañino, pues conduce a que continúe usándose esa expresión que ya se sabe la significación sexual que toma, contra el accionante.

4.5.8. La Vulneración de los derechos invocados proveniente de la afirmación "hizo publicaciones pornográfica con menores" contenida en aclaración del 16 de julio de 2017

Como ocurre con el trino del 14 de julio de 2017, esta expresión afirma como hecho cierto algo que no está probado: la comisión de una conducta punible por parte del actor (esta vez pornografía infantil), todo a partir de una apreciación personal del demandado sobre la dimensión pornográfica de unos desnudos en una revista.

Como la atribución de ese delito no está probada, y esa prueba no puede limitarse al subjetivo parecer del demandado sobre el alcance de unas fotografías, esta afirmación tampoco resulta protegióle, al no ser veraz.

Es decir, aunque es cierto que exista una publicación con menores desnudos, no es cierto que esa publicación sea indiscutiblemente pornográfica: puede ser analizada desde varias perspectivas (protesta, crítica, ciencia, arte, sensibilización social, etc.) Por ello, no puede darse por sentado que se trata de pornografía con menores, por la simple voluntad del Senador y dirigente político, cuando lleva aparejada la sindicación de un grave delito en la persona del accionante.

Esa situación tiene la misma incidencia ya descrita en el apartado anterior, pues crea una imagen social distorsionada del accionante como agresor sexual de los menores y permite al público hacer valoraciones sobre su personalidad, su comportamiento e incluso sobre su núcleo familiar (Fls.9 y 10), lesionándose de esa manera su derecho al buen nombre y a la honra.

Igualmente se trasgrede el derecho a la rectificación, pues ya que se sabe que con esa afirmación del Dr. URIBE VÉLEZ, que no es tácticamente cierta pues es producto de su personal visión del asunto, fue presentada con el supuesto objetivo de aclarar la difamación que ya había hecho el 14 de julio. No se corrige un error con otro error, porque lo que resulta es un error más grave. Sólo una verdadera rectificación, firme e inconfundible, puede tratar de reparar la vulneración cometida.

4.5.9. Conclusión

En síntesis, las expresiones analizadas por la Sala no resultan protegióles dentro de la libertad de expresión porque confunden los hechos con las opiniones, se presentan como descriptivas de la realidad cuando son conclusiones subjetivas del accionado, no se percibe qué clase de protección convidan a los derechos supuestamente lesionados por el accionante, y en todo caso, no pueden ser valoradas tampoco como afirmaciones simplemente disidentes o críticas protegióles, al envolver la atribución improbada de la comisión de conductas punibles al accionante.

Así las cosas, corresponde a la Sala amparar los derechos fundamentales invocados por el accionante, vulnerados por el Dr. ÁLVARO URIBE VÉLEZ al llamarlo "violador de niños" en un trino del 14 de julio de 2017 y por afirmar, el 16 de julio de 2017, que el accionante "hizo publicaciones pornográficas". En consecuencia, se ordenará al demandado que, dentro de las cuarenta y ocho horas siguientes a la notificación de esta providencia se retracte de la sindicación del accionante de "violador de niños" y de la afirmación de que éste hizo "publicaciones pornográficas", a través del mismo medio en que las expresó, aclarando que esas afirmaciones realizadas anteriormente por él no se basan en evidencias disponibles. Y que por consiguiente, no son ciertas las manifestaciones que realizó respecto del periodista (fols. 28 y ss).

4.6 Reflexión sobre el uso de redes sociales y los derechos al buen nombre y a la honra.

1. La Sala encuentra que en las redes sociales la vulnerabilidad de los derechos al buen nombre y a la honra cobra especial relevancia no solo por la rapidez y la cantidad de público que puede conocer una atirmación o comentario, sino por lo difícil que resulta recoger los efectos negativos que producen las informaciones erróneas e inexactas, las expresiones injuriosas o calumniosas, las afirmaciones carentes de sustento y las opiniones disfrazadas de información.

Por eso, desde la Judicatura se hace un llamado a los dirigentes políticos, con investidura o sin ella, y a los periodistas de información y de opinión, para que hagan un uso responsable del lenguaje. No es sano para la sociedad que continúe o se extienda esa dinámica donde la verdad de los hechos solo es revelada después de haberse infligido un daño con inexactitudes o falacias previas, porque muchas veces las palabras son arquetipos de las cosas, y es abusivo tratar de crear estereotipos falsos que desembocan en tragedias nacionales.

2. Esta Sala hacia suyas las palabras de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, y las reitera como mensaje al accionado Senador ALVARO URIBE VÉLEZ Y A TODOS LOS ACTORES SOCIALES para que sean cuidadosos y se abstengan de usar un lenguaje innecesaria e injustificadamente ofensivo contra otras personas, periodistas o de cualquiera otra condición, profesión u oficio, como presupuesto ineludible para un desarrollo progresivo de las cualidades y facultades de todos los componentes de la sociedad. Dijo la Corte:

"...se hace propicia la ocasión para que la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia precise, en ejercicio de sus deberes jurídicos, que la adopción de esta decisión inhibitoria no la releva de Homar la atención del querellado acerca de su responsabilidad como líder político y como ex presidente de la República que alguna vez simbolizó la unidad nacional (articulo 188 de la Constitución Política de Colombia) en la moderación del lenguaje que usa para responder las criticas a su pasada gestión presidencial o a su liderazgo político actual.

La doctrina y la jurisprudencia nacional c internacional tienen decantado de vieja data que una de las obligaciones aparejadas al desempeño de junciones públicas es la de soportar un mayor escrutinio sobre sus actividades funcionales y personales, por lo cual el ámbito de protección de los derechos a la intimidad y al patrimonio moral son menos amplios que los de las gentes del común.

Quienes ejercen cargos públicos o responsabilidades políticas en democracia, ceden parte de esos derechos como costo necesario que facilita el control social de sus actividades, lo que se convierte en una forma de legitimación de las mismas.

En ese orden de ideas, si el ámbito de protección es menor, el de defensa de esos derechos también se restringe, o mejor, debe adecuarse a las obligaciones de cohesión social que se imponen a quienes ejercen actividades públicas de liderazgo social.

Así las cosas, no resulta legitimo que líderes sociales, como el aquí querellado, desborden los limites de la tolerancia que están obligados a mantener frente a la crítica periodística o ciudadana, encendiendo las redes sociales con descalificaciones o agresiones contra sus críticos que en nada contribuyen a su deber de unión social." (CSJ. Sala de Casación penal. AP8402 de 2016. Rad.452015)

El fomento de los odios de cualquiera naturaleza, tan en boga hoy en día, podrá rendir frutos pasajeros para alguna bandera pero no hace honor a la condición humana de sus propaladores y más temprano que tarde se reflejará en fenómenos como los que ya se lamentan en países cercanos y amigos.

4.7 Otras determinaciones

Sobre los señalamientos que hace el actor en relación con las declaraciones del abogado del accionado en eltiempo.com, esta Corporación considera que éste las hizo en ejercicio de su mandato recibido del Dr. URIBE VÉLEZ, de modo que no pueden considerarse nuevas agresiones al accionante.

De otro lado, se considera necesario compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación, para que evalúe emprender las acciones correspondientes por las amenazas de las que se aportó noticia está siendo objeto el accionante a través de la red social twitter (Fls. 9-10 y 29-30).

5. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, el TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ Sala Penal, en Sala de Decisión de tutelas, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, RESUELVE:

PRIMERO. CONCEDER el amparo constitucional invocado por el señor DANIEL SAMPER OSPINA, respecto de sus derechos fundamentales al buen nombre, honra y rectificación, conforme las razones señaladas en la parte considerativa de esta providencia.

SEGUNDO. ORDENAR al Senador ÁLVARO URIBE VÉLEZ que dentro de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes a la notificación de este proveído, emita una retractación firme y precisa de la sindicación al accionante de "violador de niños" y de la afirmación acerca de que éste hizo "publicaciones pornográficas", a través del mismo medio en que las expresó, aclarando que esas afirmaciones realizadas anteriormente por él no se basan en evidencias disponibles; por consiguiente, que no es cierto lo afirmado por él respecto del periodista.

Del cumplimiento de lo anterior deberá informar a esta Corporación. Adviértase desde ya de las sanciones contempladas en el Decreto 2591 de 1991, en caso de no darse el cumplimiento debido.

TERCERO: COMPULSAR copias a la Fiscalía General de la Nación, para que evalúe emprender las acciones correspondientes por las amenazas de las que está siendo objeto el accionante a través de la red social Twitter.

Una vez surtido el trámite de notificación, si no se presenta impugnación, remítase la actuación original a la Corte Constitucional para su eventual revisión. COPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Luis Fernando Ramírez Contreras
Ramiro Riaño Riaño
Guerthy Acevedo Romero

Notas:

1. https://iiemd.com/twitter/que-es-twitter-y-como-funciona Página Web del Instituto Internacional Español de Marketing individual. Consultada el 28 de julio de 2017 [Volver]

2. Sentencia T-357 de 2015 [Volver]

3. Recuérdese que Dignidad humana incluye, entre oíros, el derecho a "vivir sin humillaciones". Cfr. C-831/02 [Volver]

4. Sentencia T-110 de 2015. [Volver]

5. Video disponible en canal de Youtube: Centro Democrático Comunidad Oficial [Volver]

Decisión judicial
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Magistrado Ponente:	Luis Fernando Ramírez Contreras
Radicación:	110012204000 2017 01733 00
Accionante:	DANIEL SAMPER OSPINA
Accionado:	ÁLVARO URIBE VÉLEZ
Derechos:	Buen Nombre, Honra, rectificación
Decisión:	Sentencia 160
Aprobado:	Acta No. 206-2017

02ago17

Resolución ordenando a Álvaro Uribe Vélez que se retracte de las acusaciones formuladas contra el periodista Daniel Samper

Luis Fernando Ramírez Contreras Ramiro Riaño Riaño Guerthy Acevedo Romero

Resolución ordenando a Álvaro Uribe Vélez que se retracte
de las acusaciones formuladas contra el periodista Daniel Samper

Luis Fernando Ramírez Contreras
Ramiro Riaño Riaño
Guerthy Acevedo Romero