Equipo Nizkor - Sentencia que confirma la sentencia por la que resolvió que el ordenador de Raúl Reyes no se podía usar como prueba en el caso del representante Wilson Borja.

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DERECHOS

01ago11

Sentencia que confirma la sentencia por la que resolvió que el ordenador de Raúl Reyes no se podía usar como prueba en el caso del representante Wilson Borja

República de Colombia
Única instancia No. 29.877
WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Aprobado acta No. 269.
Bogotá, D.C., primero de agosto de dos mil once.
OBJETO DE LA DECISIÓN
Procede la Corte a resolver el recurso de reposición interpuesto oportunamente por el señor Procurador General de la Nación, contra el auto inhibitorio proferido por la Sala el pasado 18 de mayo, a favor del ex Representante a la Cámara por el Distrito Capital de Bogotá, doctor WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ.
LOS HECHOS Y SU CONTEXTO
Esta indagación previa tiene por génesis la expedición de copias ordenada por la Unidad Nacional Contra el Terrorismo de la Fiscalía General de la Nación, para que se investigara “presuntos vínculos” con “el grupo subversivo de las FARC”, del exrepresentante a la Cámara WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ, sobre la base que su nombre apareció mencionado en los documentos electrónicos hallados durante la “Operación Fénix”, realizada por las Fuerzas Armadas colombianas en territorio de la República del Ecuador, la madrugada del 1 de marzo de 2008.
Esos hechos fueron referidos por el Mayor CAMILO ERNESTO ÁLVAREZ OCHOA, Comandante de Operaciones Especiales “COPES” de la Policía Nacional, en los siguientes términos:

“1. Durante los días 26 y 27 de febrero de 2008, en la Sede de la Dirección de Inteligencia de la Policía Nacional de Colombia, en la ciudad de Bogotá D.C., personal de la Policía Nacional con la participación de integrantes del EJÉRCITO NACIONAL y FUERZA AÉREA COLOMBIANA, iniciaron reuniones para la planeación de la operación “FENIX” dirigida a localizar un campamento del frente 48 de las FARC, en el cual se encontraría el terrorista alias “RAÚL REYES”.
“2. El 280208 se inició el desplazamiento del personal militar y policial a la base militar ubicada en Larandia, Caquetá para constatar y verificar la información recolectada, según la cual, en las coordenadas N 00 23 10 W 076 20 59 funcionaba un área campamentaria del grupo terrorista FARC, específicamente del frente 48”.
“3. Agotado el procedimiento de tratamiento, evaluación y análisis de la información, se decidió realizar la operación a partir de las 00:15 horas del día 010308”.
“4. Dos horas antes de lanzar la operación, se conoció una nueva coordenada de la ubicación del campamento N 00 – 21 – 45 W 76 – 20 – 20.”
“5. El 010308 a las 0015 horas el personal asignado, partió desde la base Mansoya en tres helicópteros Blakc Hawk y un “arpía” con cuarenta y ocho (48) unidades del EJÉRCITO NACIONAL, POLICÍA NACIONAL (COPES) y ARMADA NACIONAL, llegando al punto de desembarco a las 00:35 horas, aproximadamente, el cual queda a un kilómetro del campamento”.
“6. Se inició el desplazamiento a pie hacia el campamento, llegando aproximadamente a las 03:00 horas, siendo recibidos con disparos de arma de fuego de largo alcance, entrando en combate, el cual duró, aproximadamente, una hora, al cabo de la cual se tomó el control del campamento”.
“7. Posteriormente se tomó seguridad perimetral con el fin de realizar el registro del campamento tomando fotografías y filmaciones del mismo”.
“8. El registro se realizó, tomando como punto de partida lo que al parecer era el cambuche del cabecilla, su oficina y áreas privadas; a tres metros de estos lugares se encontró el cuerpo sin vida de quien por sus características físicas se dedujo que se trataba del terrorista de las FARC alias “RAÚL REYES”. Junto a este cuerpo se encontró el cadáver de una mujer al parecer alias “GLORIA”.
“9. En el lugar se encontraron dos cajas que contenían tres computadores portátiles y los demás elementos que se relacionan (…).
“Así mismo se encontraron, aproximadamente, diez (10) cuerpos sin vida ubicados en diversas partes del campamento.
“Se encontraron dos mujeres lesionadas, a las cuales se les prestaron los primeros auxilios médicos”.
“10. Mientras se realizaba la recolección de los elementos materiales de prueba y la filmación del lugar de los hechos, terroristas del frente 48 de las FARC continuaban disparando armas de fuego y explosivos en contra del personal militar y policial, lo cual dificultó la labor de fijación de las evidencias y la evacuación de las lesionadas”.
“11. A las 06:00 horas del 010308, aproximadamente, el soldado profesional CARLOS EDINSON HERNÁNDEZ LEÓN falleció como consecuencia de las lesiones producidas por el tronco de un árbol que cayó a causa de la explosión de una granada lanzada por los terroristas que pretendían evitar la evacuación de los cuerpos de sus cabecillas y los elementos encontrados en el sitio de los hechos. En este mismo hecho resultó lesionado el SI. ESCOBAR BURITICA ANDRES, quien sufrió fractura de cadera.”
“12. Aproximadamente a las 06:30 del 010308, al lugar de los hechos llegó un refuerzo compuesto por integrantes del grupo especial JUNGLA de la Policía Nacional de Colombia, con el fin de apoyar el procedimiento”.
“13. El grupo inicial que estaba conformado por EJÉRCITO, ARMADA y POLICÍA, fue trasladado hacia Colombia llevando algunos Elementos Materia de Prueba y dos cuerpos sin vida de dos terroristas, Alias “RAÚL REYES” y al parecer Alias “JULIAN CONRADO”.
“14. El grupo JUNGLA de la Policía, que quedó en el lugar de los hechos, realizó el respectivo procedimiento de filmación de los Elementos Materiales de Prueba y de los cadáveres que se encontraron en el campamento”.
“15. Las demás evidencias fueron dejadas en el lugar de los hechos para conocimiento y actuación de las autoridades Ecuatorianas” |1|.

LA DECISIÓN IMPUGNADA
Mediante auto del 18 de mayo del año que transcurre, la Sala, se inhibió de abrir investigación a favor del ex Representante a la Cámara por Bogotá WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ, con base en los siguientes argumentos:
A pesar de los ingentes esfuerzos investigativos encaminados a descubrir si el indiciado tuvo o tiene de un modo u otro vínculos con la guerrilla de las “FARC”, no se verificó una relación tal como orgánico de la misma, tampoco como colaborador.
Se dijo que a pesar de que en su momento agentes gubernamentales, quienes desde las más altas jerarquías representan el poder armado del Estado, hicieron comentarios mediáticos, ninguno pudo dar cuenta de que en efecto el República de Colombia Página 5 de 132 Única instancia No. 29.877 WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ Corte Suprema de Justicia
excongresista WILSON ALFONSO BORJA fuera parte de un grupo armado o tuviera relación con él y que todos los declarantes se limitaron a replicar el conocimiento público.
Fue el caso del doctor ÁLVARO URIBE VÉLEZ, Presidente de la República; el doctor FRANCISCO SANTOS CALDERÓN, Vicepresidente de la República; el General ÓSCAR ADOLFO NARANJO TRUJILLO, Director General de la Policía Nacional; el General FREDY PADILLA DE LEÓN, Comandante General de las Fuerzas Militares; el doctor CARLOS HOLGUÍN SARDI, Ministro del Interior y de Justicia; el doctor LUIS CARLOS RESTREPO, Consejero para la Paz del Presidente de la República; y el doctor JUAN MANUEL SANTOS, Ministro de la Defensa de la época.
Se agregó que en el curso de la indagación se entrevistó y escuchó en declaración a un buen número de subversivos de ese grupo guerrillero, entre capturados y desertores; igualmente se escucharon a algunos secuestrados políticos, víctimas del mismo grupo armado; a miembros de la fuerza pública y congresistas, pero ninguna de esas personas estableció que el excongresista WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ desempeñara algún papel dentro de esa agrupación armada, ni porque alguien les haya dicho, y menos que ellos mismos lo hubieran constatado.
Se afirma, entonces, que como todo el referente de la relación entre el ex congresista WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ y las “FARC” emana de agentes del Gobierno Nacional, a partir de los archivos electrónicos de “RAÚL REYES”, que según la Policía Nacional fueron hallados en el sitio de su abatimiento en la vecina república del Ecuador, en el curso de la “Operación Fénix”, la Sala entra a efectuar el análisis de legalidad de esas evidencias, partiendo por aclarar que no se tocará el aspecto político-militar del operativo, sino apenas lo estrictamente judicial y por razón del presente asunto.
Se puso de presente que de los archivos electrónicos de RAÚL REYES se sabe que están contenidos en 9 elementos de ordenación de datos, entre computadores, discos duros y dispositivos USB, encontrados en territorio de la vecina República del Ecuador por el Comando de Operaciones Especiales “COPES” de la Policía Nacional de Colombia, al mando del Mayor CAMILO ERNESTO ÁLVAREZ OCHOA, a propósito de la “Operación Fénix” que se desarrolló en las primeras horas del 1 de marzo del año 2008.
Se afirma que, de acuerdo con el informe del Mayor ÁLVAREZ OCHOA, las fuerzas armadas colombianas ingresaron al Ecuador y de facto recogieron unos elementos de conocimiento y dejaron otros, coligiendo, por tanto, que esas pruebas eran ilegales, razón por la cual aplicó la cláusula de exclusión.
En orden a fundamentar esa conclusión, parte la Sala de señalar que cuando la Constitución Política se refiere al territorio colombiano (Art. 101), está fijando el ámbito espacial sobre el cual tiene imperio el orden jurídico del Estado y el ejercicio de sus poderes; que más allá de esos hitos el derecho colombiano no tiene vigencia, como tampoco las autoridades nacionales ostentan poder, excepción hecha del conferido por normas internacionales; que el territorio es además una condición de la independencia del Estado, de suerte que a partir de él, dentro de sus límites y sólo dentro de ellos, puede ejercer su autoridad y dominio.
Se agregó que la Constitución Política |2| y la Ley |3| se ocupan de las relaciones Internacionales, regulando lo relativo con los tratados entre Colombia y otros Estados, entre ellos, los de cooperación judicial, bajo la conciencia que, de una parte, ”la lucha contra la delincuencia es una responsabilidad compartida de la comunidad internacional que requiere de la actuación unida de los Estados, con estricto acatamiento de las normas constitucionales, legales y administrativas de cada uno de ellos” |4| y, de otra, que en ese ejercicio debe imperar, además, el “respeto a los principios de derecho internacional sobre soberanía, integridad territorial y no intervención y sujeción a las recomendaciones de la Organización de las Naciones Unidas sobre la materia” |5|.
Se reseñó que como el territorio del Estado colombiano demarca la medida y límite de sus autoridades, por principio de competencia sus agentes, a menos que tengan anuencia del otro Estado y sigan las reglas dispuestas por los tratados y convenios internacionales, no pueden producir “pruebas legales”, válidas o legítimas, más allá de las fronteras nacionales; que la producción o práctica de pruebas en el exterior también atiende a un “debido proceso”; y que no se pueden recoger de manera informal, de facto, sino siguiendo un método legal, en el que está involucrado no solo el derecho nacional sino también el de los Estados concernidos.
La Sala trae a colación las normas de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004, que rigen la materia, para indicar que es ahí, en la Carta Fundamental, los acuerdos o convenios internacionales debidamente ratificados por Colombia, y la jurisprudencia, en donde se debe verificar el catálogo de protocolos que es imperativo acatar, en pos de conseguir “pruebas legales” en el exterior, precisando que no todas las autoridades colombianas están facultadas para hacer pedidos de asistencia judicial a otros Estados, porque la ley es excluyente al disponer que sólo lo pueden hacer “[L]os jueces, fiscales y magistrados o los jefes de unidades de policía judicial”, al tiempo que es el Fiscal General de la Nación el único facultado para, en los asuntos de su competencia, disponer el envío de delegados suyos a territorio extranjero a fin de practicar diligencias, previa autorización de las autoridades, concluyendo que ningún otro poder en Colombia tiene potestad para traer medios de pruebas penales del exterior, y menos de facto, desconociendo facultades de las autoridades extranjeras.
Se puso de relieve que entre los múltiples tratados que el Estado ha celebrado con los diferentes países se halla el Convenio de Cooperación Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre la República de Colombia y la República del Ecuador, suscrito en Bogotá el 18 de diciembre de 1996, incorporado a través de la Ley 519 del 4 de agosto de 1999, que fue declarada exequible por la Corte Constitucional mediante la sentencia C-206 de 2000.
Concluyó el auto apelado, afirmando que si autoridades nacionales, desprovistas de facultades de policía judicial, desatendiendo la anterior preceptiva, desde la Constitución Política hasta los Convenios de Cooperación Judicial y Asistencia suscritos y ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de Procedimiento Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004), actúan de manera ilegal, dado el carácter de esencialidad que reviste la falta, entonces, tornan ilegales los elementos de prueba recogidos, conforme lo manda el artículo 29 de la Carta Fundamental, que obliga aplicar la cláusula de exclusión. Así declaró las obtenidas en la República del Ecuador por autoridades colombianas, dentro del marco de la “Operación Fénix”.
LOS FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN
El señor Procurador General de la Nación pidió a la Corte “revocar” el auto emitido el 18 de mayo de 2011, a través del cual la Sala Penal se inhibió de abrir investigación en contra del exrepresentante a la Cámara WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ, para que en su lugar se declare “la legalidad de la evidencia digital recuperada en la “Operación Fénix” y se disponga la actividad investigativa necesaria para verificar o demeritar el contenido de los archivos electrónicos en cuestión. Para sustentar su pretensión, presentó un extenso compendio de razones, del cual se recogen solamente los contenidos relevantes frente al problema jurídico por resolver, así:
En un primer acápite que rotuló “LUCHA INTERNACIONAL CONTRA EL TERRORISMO”, el representante del Ministerio Público sentó su criterio sobre el fenómeno, connotándolo como “crimen trasnacional”. Para fundamentar su aserto, citó la Resolución 1368 del Consejo de Seguridad de la ONU, expedida con ocasión de los ataques terroristas perpetrados en contra de los Estados Unidos el 11 de septiembre de 2001, por parte de la red Al-Qaeda, en la que le reconoce a dicho país la posibilidad de utilizar su derecho inherente a la legítima defensa consagrado en el artículo 51 de la Carta, “como defensa a ataques terroristas perpetrados por agentes no estatales”.
A continuación, disertó sobre el derecho a la guerra, se refiere a varios estándares y experiencias internacionales en la lucha contra el terrorismo, y cita algunas de las resoluciones de las Naciones Unidas -1269, 1333 y1373-, para concluir que los instrumentos internacionales han incidido en los ordenamientos jurídicos internos, los cuales han tenido que impulsar reformas para incorporar recomendaciones encaminadas a la lucha contra la delincuencia de carácter organizado con carácter general, y respecto del terrorismo en forma particular.
Criticó, por consiguiente, que la Corte no haya mencionado la Resolución 1368 inicialmente citada, la cual resulta de “gran importancia” al presente caso, ya que en la misma el Consejo de Seguridad autorizó expresamente a los Estados Unidos a usar la fuerza dentro de su derecho a la legítima defensa contra una agresión terrorista no estatal planeada desde un tercer Estado.
En un segundo apartado que denominó “LEGITIMIDAD DE LA OPERACIÓN FÉNIX BAJO EL DERECHO INTERNACIONAL”, el señor Procurador dijo disentir de la posición de la Corte por cuanto en el auto impugnado deslindó el tema político-militar, esencial para determinar la legitimidad de la “Operación Fénix” -llevada a cabo por las Fuerzas Militares en territorio ecuatoriano- y, por ende, la legalidad del material probatorio hallado en desarrollo de la misma.
En opinión del memorialista, la referida operación militar fue válida ante el derecho internacional bajo el ius ad bellum, cobijada bajo el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, asi como por la doctrina del extraterritorial law enforcement, toda vez que el actuar de Colombia se justificó ante la falta de acción de Ecuador de dar cumplimiento a las obligaciones que le asistían bajo la Resolución 1373 del Consejo de Seguridad, y de atender las solicitudes hechas por nuestro país bajo los acuerdos bilaterales de cooperación vigentes entre ambos Estados, de neutralizar y capturar a los terroristas de las FARC que se refugiaban en su territorio y utilizaban su frontera y soberanía como escudo para perpetrar ataques terroristas contra Colombia.
En ese orden de ideas, sostuvo el impugnante luego de citar doctrina internacional sobre el particular, la posición de la Corte concerniente a que Colombia violó el Convenio de Cooperación Judicial y Asistencia Mutua en Materia Penal entre ambas naciones, carece de fundamento, habida cuenta que Colombia atendió infructuosamente los conductos regulares, sin obtener respuesta alguna por parte de las autoridades ecuatorianas.
Posteriormente, el representante de la sociedad se refirió a “la extraterritorialidad de la Operación Fénix”, para lo cual dice abordar el asunto de la legalidad de las pruebas desde un punto de vista estrictamente judicial, encontrando que tanto el ordenamiento interno como el internacional conducen de manera infranqueable a concluir que las autoridades colombianas se encuentran plenamente facultadas para asumir jurisdicción sobre personas, actos o cosas que lesionan sus intereses nacionales, o que son de importancia para la preservación de su existencia y soberanía, sin tener en cuenta de manera estricta el principio de territorialidad, que en términos generales sería el llamado a regular el asunto, pero que cuenta con excepciones debidamente estipuladas en la Ley y en los Tratados Internacionales.
Una de esas excepciones, precisó, la constituye el terrorismo, caso en el cual es necesario acudir a principios de derecho internacional de forzosa observancia dentro del ordenamiento jurídico interno, por mandato del artículo 93 de la Carta, y que constituyen excepciones al tradicional de la territorialidad, para entender por qué las autoridades están legitimadas para traspasar la frontera y recolectar evidencia, pues, si bien se encuentran por fuera del territorio nacional, su actividad se cumple dentro de la jurisdicción extraterritorial, todo lo cual se ajusta a lo regulado en los artículos 14 y 16 del Código Penal, modificado el último por el artículo 22 de la Ley 1121 de 2006, y lo avala la jurisprudencia nacional, conforme a las citas que trae a colación.
En el siguiente capítulo, el recurrente tocó lo concerniente a “la actividad de Policía Judicial en el marco de la Operación Fénix”, partiendo por señalar que la misma fue una acción eminentemente militar, para contrarrestar una amenaza terrorista, y no de índole policial en contra de criminales comunes, razón por la cual no se aplica el Convenio de Cooperación Judicial suscrito entre las Repúblicas de Colombia y Ecuador, el cual solo procede en tiempos de paz o en un marco de “normalidad” que determina la existencia de un proceso o investigación judicial, pero no en el de un accionar legítimo contra una organización terrorista asentada en el exterior.
Por lo anterior, tampoco tienen lugar todas las garantías que deben serle otorgadas a los particulares que son acusados de cometer delitos comunes, ni es viable aplicar el artículo 485 del Código de Procedimiento Penal, con miras a la solicitud de cooperación judicial a autoridades extranjeras, dado que, insiste, no se trató de la práctica de una diligencia judicial en el marco de un proceso penal, sino de una operación militar.
Acto seguido, el señor Procurador se refirió a “las funciones de Policía Judicial y primer respondiente”, para lo cual transcribió apartados de la providencia impugnada, en las que se señala que quienes participaron en la “Operación Fénix” ejercieron funciones de Policía Judicial que no tenían.
Para refutarlos, citó jurisprudencia de la Corte Penal Internacional sobre la validez de la prueba, aludió a las normas respectivas del Manual Único de Policía Judicial expedido por la Fiscalía General de la Nación, mencionó el contenido del informe sobre el procedimiento militar en comento, y trajo a colación el Convenio de Cooperación Interinstitucional suscrito en el año 2006 entre esta entidad y el Comando General de las Fuerzas Militares, vigente para la época de los hechos, en el cual se reconoce expresamente la participación de los miembros de la Fuerza Pública como primer respondiente, en el marco del proceso penal.
Opina, entonces, que su actuación se circunscribió dentro de las funciones supletorias de Policía Judicial asignadas a la Policía Nacional o como primer respondiente, bajo el régimen de excepción a la regla general, según la cual, en todo momento los elementos materiales probatorios deben ser recolectados por Policía Judicial; y que conforme a los artículos 201 y 208 del Código de Procedimiento Penal, en ejercicio legítimo de esa actividad y frente a un inminente peligro de ataque de la guerrilla de las FARC, custodiaron el lugar de los hechos, inspeccionaron el sitio, recolectaron, embalaron, protegieron y transportaron las evidencias físicas más importantes, resaltando que los mismos constituyeron actos urgentes, de los que se describen de manera general en el artículo 205 de la Ley 906 de 2004.
Agregó que exigir a los orgánicos de la operación militar, el custodiar la escena y esperar a que autoridades ecuatorianas arribaran al lugar y recolectaran técnicamente los elementos materiales probatorios, es pasar por alto la situación de orden público, violencia, capacidad bélica y ataque de la guerrilla, así como que la finalidad era combatir al adversario. De ahí dicho proceder, reitera, corresponde al del primer respondiente, en cuanto incautaron y custodiaron los elementos materiales de prueba hallados en el lugar de los hechos, lo que, adicionalmente, fueron avalados y certificados por la INTERPOL, en tanto dicho organismo descartó su manipulación o alteración.
En soporte de sus asertos, el libelista citó jurisprudencia constitucional y volvió a aludir a las normas alusivas a las funciones de Policía Judicial, con el fin de insistir en que la Sala desconoció que se trata de una innegable situación derivada de una operación militar, y que tal contexto habilitaba y legitimaba a la Policía Nacional para actuar por su propia iniciativa, sin ser necesaria, por resultar contraria a la realidad de las cosas, la comisión previa.
Asimismo, que siendo la “Operación Fénix” de carácter militar, cuyo objetivo básico no era un operativo judicial para lograr el allanamiento del campamento y la incautación de material de prueba, ésta se rige, según el principio jurídico de lex specialis, por las normas del Derecho Internacional Humanitario y no por la normatividad interna utilizada para los delitos comunes, ni mucho menos por tratados de cooperación internacional de asistencia judicial, advirtiendo que en lugar alguno del Artículo 3 Común, norma creada para la conducción de hostilidades pertenecientes a un conflicto armado, se exige la utilización de la Policía Judicial para la toma de evidencia.
Lo anterior, añadió, se puede corroborar en la manera como otros Estados que se encuentran sumidos en un conflicto regido por el artículo 3 Común, como los Estados Unidos, recopila su evidencia dentro de la operación militar adelantada, vr.gr., en el caso de la baja del terrorista Osama Bin Laden por fuerzas élites militares de ese país en Pakistán, la cual constituye la más clara evidencia de una práctica emergente de la ejecución extraterritorial de la ley, dando de baja a un terrorista que se encuentra en un tercer estado anfitrión, utilizando la fuerza militar sin autorización, lo cual, a su vez, fue aplaudido al día siguiente por el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, al tiempo que hizo un llamado a todos los Estados para continuar con el cumplimiento de sus obligaciones bajo la Resolución 1373 de 2001, de lucha contra el terrorismo.
Eso significa, a juicio del Ministerio Público, que la máxima autoridad mundial para regular la observancia de la prohibición del uso de la fuerza ilegal y de la violación de la soberanía de terceros estados, avaló la legalidad del procedimiento bajo el ius ad bellum.
Por lo tanto, Colombia podría, de así quererlo, crear una legislación para regular la manera de recopilar la prueba en operaciones militares regidas exclusivamente por el DIH, destacando que un avance en ese sentido lo configura el convenio entre la Fiscalía General de la Nación y el Comando General de las Fuerzas Militares, en donde de manera expresa se reconoció el rol de primer respondiente de los uniformados que participan en el conflicto colombiano.
Finalmente, luego de disertar sobre la cadena de custodia y antes de referirse a la valoración probatoria, el Procurador General de la Nación realizó algunas consideraciones generales, apoyado en providencias de la Corte Constitucional, sobre lo que debe entenderse como precedente judicial.
Ello con el propósito de destacar que en anterior oportunidad, por auto del 15 de julio de 2009, la Corte valoró los documentos recogidos por las Fuerzas Armadas Colombianas en la República del Ecuador dentro del marco de la “Operación Fénix”, para abstenerse de abrir investigación penal contra la senadora GLORIA INÉS RAMÍREZ, oportunidad en la cual “nada dijo sobre su producción, practica o aducción”.
Por tal motivo, asegura, en esta ocasión debió respetar la doctrina del precedente jurisprudencial y proceder de igual modo en el caso del doctor WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ.
Abrir camino a la exclusión probatoria decretada, aseveró el impugnante, afectaría eventualmente actuaciones penales de diferente competencia, que han trasegado durante aproximadamente dos años un importante itinerario dentro del contexto de la legalidad, “porque así se concluía desde la primera decisión”.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
Sea lo primero advertir, como se hiciera en el auto recurrido, que la Corte Suprema de Justicia no tiene competencia para pronunciarse sobre el conflicto político-militar, que a raíz de la Operación Fénix se suscitó entre los Estados colombiano y ecuatoriano, sino que su labor se circunscribe al puntual asunto judicial, del orden nacional, de verificar si las evidencias recogidas en la Operación Fénix, resisten el análisis de legalidad que se impone asumir en defensa de las garantías procesales de los involucrados.
No obstante, en el memorial de impugnación el señor Procurador invita a la Corte a pronunciarse sobre algunos aspectos que en su sentir podrían tener repercusión en la decisión atacada, referidos, en general, a asuntos de política internacional pública, tratados entre estados y mecanismos de combate global al terrorismo.
Al respecto la Corte, debe precisar, que abordará esos asuntos pero exclusivamente en la perspectiva jurídica que gobierna la relación entre los países, el combate al terrorismo y los mecanismos internacionales establecidos para sustentar la paz entre las naciones, sin que ello implique, debe resaltarse, referencia expresa o aplicación concreta a la “Operación Fénix”.
Lo anotado, es preciso advertirlo, porque encuentra la Corte que en su argumentación el recurrente alude de forma descontextualizada e incluso contradictoria a diferentes tópicos de derecho internacional público, como si se tratase de asuntos complementarios, en claro desmedro de lo que ya la doctrina y jurisprudencia internacionales tienen decantado.
Conforme la propuesta del señor Procurador, entonces, la Sala entiende como temas trascendentes a abordar, los siguientes: 1. Los conceptos de soberanía y extraterritorialidad de la ley penal; 2. La naturaleza de las decisiones de la ONU; 3. Análisis del concepto de legítima defensa contemplado en el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, así como las doctrinas de “Legítima Defensa Preventiva” y de la “Extraterritorial Law Enforcement”; 4. El Estado de derecho y el debido proceso como garantía intangible; 5. El Estado de derecho y los Tratados de Cooperación Judicial; 6. El Convenio de Cooperación y Asistencia Mutua en Materia Penal entre las Repúblicas de Colombia y Ecuador, y la persecución del terrorismo; 7. El Estado de derecho y las funciones de Policía Judicial en la “Operación Fénix”; 8. El principio de legalidad de las pruebas judiciales y la cláusula de exclusión; 9. Ilegalidad de las pruebas recogidas durante la “Operación Fénix”; 10. La ausencia de precedente judicial sobre la materia.
Agregado a lo anterior, la Corte estima pertinente, para que no quede duda respecto a la naturaleza y efectos del auto inhibitorio, referenciar razones adicionales, particulares a la investigación previa seguida contra el Exrepresentante WILSON BORJA, que obligan mantener esa postura inhibitoria.
1. Sobre los conceptos de soberanía y extraterritorialidad de la ley penal.
No desconoce la Corte que el concepto clásico de soberanía ha sido reformulado para adaptarse a la exigencia moderna de un mundo que exige ponderar la independencia nacional con la necesidad de vivir dentro de una comunidad supranacional |6|, que ha generado la existencia de nuevas realidades socio-económicas y culturales, el evidente surgimiento de problemas nacionales cuya solución sólo es posible en el ámbito planetario y la consolidación de una axiología internacional que centra su atención en los derechos humanos, el medio ambiente, la paz y seguridad mundiales, todo lo cual ha contribuido a dejar de lado esa idea decimonónica de soberanía absoluta, para adoptar una concepción encaminada a asegurar el núcleo de libertad estatal propio de la autodeterminación, sin que ello conlleve un desconocimiento de reglas y principios de aceptación universal. |7|
Pero es necesario partir de que el sentido jurídico de esa redefinición, motivada por la globalización y la cooperación internacional, reconoce a los Estados autonomía e independencia para la regulación de sus asuntos internos, que les permite aceptar libremente, sin imposiciones foráneas, en su condición de sujetos iguales de la comunidad internacional, obligaciones recíprocas orientadas a la convivencia pacífica y al fortalecimiento de las relaciones de cooperación y ayuda mutua |8|.
Igualmente, en orden a delimitar el tema que se trata, resulta pertinente aclarar que el concepto de soberanía abarca tres matices diferentes, a saber:
a) La soberanía externa que se manifiesta en las relaciones internacionales de los Estados;
b) La soberanía interna que consiste en la competencia o derecho exclusivo del Estado para determinar el carácter de su propia estructura e instituciones administrativas, asegurando y proveyendo lo necesario para su funcionamiento, promulgando leyes según su conveniencia y asegurando su respeto; y
c) La soberanía territorial en cuanto presume que el Estado practica la autoridad completa y exclusiva sobre todas las personas y cosas que se encuentran dentro de su territorio. |9|
Dentro de tales perspectivas, la soberanía no solo funciona para regir internamente un país, sino que es un concepto que abarca las relaciones internacionales, lo cual presupone la independencia del Estado soberano como único sujeto con poder de decisión autónoma en el ámbito de sus competencias.
Por su parte, la soberanía territorial abarca el principio de territorialidad, tradicionalmente entendido como la posibilidad de que un Estado aplique las normas de su ordenamiento dentro del territorio bajo su dominio, sin interferencia alguna de otros Estados. Se trata, como lo ha señalado la Corte Constitucional, del “fundamento esencial de la soberanía, de acuerdo con el cual cada Estado puede prescribir y aplicar normas dentro de su respectivo territorio, por ser éste su "natural" ámbito espacial de validez.” |10|
Ahora bien, el proceso evolutivo del concepto de soberanía de las naciones en el contexto internacional, se entiende ligado a los principios de autodeterminación de los pueblos y de no injerencia de la comunidad internacional sobre la soberanía de cada Estado.
Sobre el primero, la doctrina constitucional ha determinado que “para la preservación de un clima de armonía de los Estados en el concierto internacional, es indispensable que todos ellos asuman y practiquen el compromiso de respetar el principio universalmente reconocido de la autodeterminación de los pueblos, en virtud del cual cada uno debe resolver los asuntos que le competen en ejercicio de su soberanía y de manera independiente, y que los distintos organismos estatales, al adoptar sus decisiones, partan de ese mismo presupuesto.” |11|
Sobre el segundo, se ha explicado que conlleva la obligación de la comunidad internacional de no interferir en los asuntos que conciernen a cada Estado atendiendo el derecho permanente, indivisible, indelegable y absoluto de los pueblos a su soberanía; hace relación, pues, al respeto a la libre autodeterminación de los pueblos a efectos de que cada Estado pueda definir con autonomía e independencia su propio ordenamiento constitucional y legal |12|, así como negociar de manera voluntaria acuerdos o tratados internacionales.
Precisamente, para el caso colombiano, el Preámbulo de la Carta Política establece como ideario de la nación, la integración de la comunidad latinoamericana, la cual, según el artículo 9º de la misma Carta, se fundamenta en la soberanía nacional, el respeto a la autodeterminación de los pueblos y el reconocimiento de los principios del derecho internacional aceptados por Colombia.
Por lo tanto, la salvaguarda de la soberanía nacional apenas es posible dentro de ese contexto, que exige una adecuada articulación de los compromisos internacionales con los fines del Estado Social de Derecho, el cual no solo propende por la realización de los intereses nacionales, sino también porque las relaciones internacionales en asuntos políticos, económicos, sociales y ecológicos, se ejecuten sobre bases de equidad, reciprocidad y convivencia pacífica. |13|
De allí que la doctrina constitucional destaque que, entre las normas que el derecho internacional ha trazado para delimitar el alcance de la soberanía, se encuentren ciertas prohibiciones elementales, como aquella que proscribe el uso de la fuerza, o la que ordena a los Estados abstenerse de intervenir en los asuntos internos de otras Naciones -norma que, a su vez, les impone el respeto recíproco de sus actos soberanos- |14|.
En consecuencia, reafirma hoy esta Corte, como de antaño lo hizo el Alto Tribunal Constitucional, que no es posible hacer uso del concepto de soberanía para justificar posturas que, a la larga, resulten lesivas de los derechos de otras naciones, violatorias de su integridad soberana, o irrespetuosas de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado |15|.
Ahora bien, como el señor Procurador General de la Nación invoca el principio de extraterritorialidad de la ley penal para sostener que las autoridades colombianas contaban con legitimidad para “traspasar la frontera y recolectar evidencia”, la Corte se ve precisada a evidenciar el equívoco en que allí se incurre, pues el instituto del cual se vale no tiene jamás el alcance que se pretende.
Como ya se anotó, el ámbito de aplicación territorial o extraterritorial de la ley es una de las manifestaciones esenciales de la soberanía, en cuanto se refiere a la potestad de expedir normas y su posibilidad de aplicarlas a personas, cosas o situaciones específicas, esto es, al ejercicio de la jurisdicción, que como se reconoce en la doctrina constitucional, se relaciona directamente con los límites impuestos al poder de las naciones, razón por la cual se encuentra sometida a los dictados del derecho internacional. |16|
Se parte de señalar que el de territorialidad aparece como principio general de aplicación de la ley penal, consagrado en el artículo 14 del Código Penal, según el cual "la ley penal colombiana se aplicará a toda persona que la infrinja en el territorio nacional, salvo las excepciones consagradas en el derecho internacional”, agregando que la conducta se considera realizada (a) en el lugar donde se desarrolló total o parcialmente la acción, (b) en donde debió efectuarse el hecho omitido y (c) en donde se produjo o debió producirse el resultado.
Sobre este precepto se pronunció la Corte Constitucional en la sentencia C-1189 de 2000, en la que dijo:

“[el artículo 13] consagra el principio de territorialidad como norma general, pero admite que, a la luz de las normas internacionales, existan ciertas excepciones, en virtud de las cuales se justificará tanto la extensión de la ley colombiana a actos, situaciones o personas que se encuentran en el extranjero, como la aplicación de la ley extranjera, en ciertos casos, en el territorio colombiano. En forma consecuente, el artículo 15 enumera las hipótesis aceptables de "extraterritorialidad", incluyendo tanto los principios internacionales reseñados, como algunas ampliaciones domésticas de los mismos: allí se enumeran el principio "real" o "de protección" (numeral 1), las inmunidades diplomáticas y estatales (numeral 2), el principio de nacionalidad activa (numeral 4) y el de nacionalidad pasiva (numeral 5), entre otros.”

Las hipótesis de aplicación del principio de extraterritorialidad de la ley, que como se anota en el antecedente citado, autoriza al Estado colombiano a extender la vigencia de su ley penal a delitos cometidos fuera de su territorio, se encuentran consagradas en el artículo 16 ibídem, que tiene su fuente en ciertos principios de derecho internacional, a saber:
i) El principio de nacionalidad, según el cual la ley penal de un Estado sigue a sus nacionales, de tal forma que en cualquier lugar donde cometan un delito o donde sean víctimas del mismo, será aplicada la ley de su nación de origen. Este principio se aplica, por ejemplo, a los diplomáticos de Colombia en el exterior (numerales 2 y 3 del artículo 16 del Código Penal);
ii) El principio real o de protección, de acuerdo con el cual la ley penal de un Estado se aplica a los delitos cometidos por cualquier persona y en cualquier parte, siempre que se ataquen ciertos bienes jurídicos especialmente protegidos por dicho Estado. Para el caso colombiano, este principio se aplica por ejemplo para delitos contra la existencia y seguridad del Estado, contra el orden económico social (excepto la conducta definida en el artículo 323 del Código Penal), contra la administración pública, falsificación de moneda nacional, documento de crédito público, o estampilla oficial (numeral 1º del artículo 16); y
iii) El principio de jurisdicción universal, según el cual todos los Estados del mundo tienen la facultad de asumir competencia para investigar ciertos delitos condenados por la comunidad internacional, como los de lesa humanidad o el genocidio, siempre que los responsables se encuentren en su territorio nacional, aunque el hecho no se haya cometido en el país que asume la competencia.
Además, el ordenamiento penal sustantivo prevé otros principios de derecho internacional que rigen la aplicación de la ley penal en el espacio, entre ellos, el llamado principio de nacionalidad activa, que habilita al Estado para exigir el cumplimiento de deberes a los ciudadanos nacionales y asumir jurisdicción sobre los mismos, incluso en el evento que hayan cometido conductas punibles en el exterior, criterio con base en el cual, al nacional que se encuentre en Colombia después de haber delinquido en territorio extranjero, le será aplicable la ley penal colombiana, de conformidad con lo señalado en el numeral 4 del artículo 16 de la Ley 599 de 2000, siempre que (i) se trate de una acción castigada en nuestro país con pena cuyo mínimo no sea inferior a los dos años y (ii) “no hubiere sido juzgado en el exterior”.
Pero tales principios, tiene decantado la doctrina constitucional, encuentran sustento en la Carta Política, siempre y cuando “se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberanía foránea” |17|(se ha destacado).
Por ello, no puede derivarse de su sana lectura, que con base en los artículos 14 y 16 del Código Penal las autoridades colombianas estaban facultadas para traspasar las fronteras en orden a recolectar evidencias, sin contar con la anuencia del Estado afectado, como lo pretende el señor Procurador, pues tales normas no extienden el ámbito material de la jurisdicción de las autoridades nacionales hasta traspasar territorio extranjero, sino que se limitan a regular las cuestiones relativas a la penalización de conductas cometidas en el exterior, como lo explicó la Corte Constitucional en la sentencia C-087 de 1997, cuando decidió la acción pública de inconstitucionalidad incoada contra varias normas del Decreto 100 de 1980, entre ellas el artículo 17, relativo a la extraterritorialidad de la ley penal y la extradición de nacionales, en la que claramente advirtió que:

“[N]o se trata de extender el ámbito material de la jurisdicción de las autoridades nacionales hasta comprender territorio extranjero sino de no dejar sin regular las cuestiones relativas a la penalización de conductas delictivas cometidas en el exterior. Se trata de una disposición que tiene en cuenta las condiciones de espacio y tiempo naturalmente adversas, en las que de ordinario debe cumplirse la función constitucional de perseguir el delito en el exterior.”

Por eso, en la decisión impugnada, la Corte señaló que cuando la Constitución Política da cuenta en su texto del territorio colombiano (artículo 101), está fijando el ámbito espacial sobre el cual tiene imperio el orden jurídico del Estado y el ejercicio de sus poderes. De allí que, se insiste, “el territorio es además una condición de la independencia del Estado, de suerte que a partir de él, dentro de sus límites, y sólo dentro de ellos, puede ejercer su autoridad y dominio; lo que jurídicamente se traduce en su “espacio de competencia.” |18|
Por lo tanto, la competencia jurisdiccional que asiste al Estado colombiano por virtud de los principios de territorialidad y nacionalidad, lo faculta para aplicar sus leyes penales únicamente sobre la base de que los delincuentes a que aluden las hipótesis señaladas en el artículo 16 del Código Penal, se encuentren en su territorio; pero ello no obsta para que el Estado nacional de tales personas, o el Estado en cuyo territorio se cometió el delito, ejerzan su propia jurisdicción, si en cada caso concreto las circunstancias tornan tal ejercicio razonable y prevalente.
Ese alcance del principio de territorialidad y la aplicación excepcional del principio de extraterritorialidad de la ley penal, se reafirma en materia procesal, pues los códigos de procedimiento penal vigentes -Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004-, regulan todo lo concerniente con las autoridades extranjeras y la cooperación internacional en materia judicial. El acatamiento de esas normas no es caprichoso ni opcional, sino imperativo.
Si el Estado colombiano, como los demás estados soberanos e independientes, de acuerdo con los principios básicos del Derecho Internacional Público, ejercen dentro de su territorio, en forma absoluta y exclusiva, la potestad legislativa y jurisdiccional, derivada del principio de que cada Estado sólo puede dictar leyes y hacerlas cumplir dentro de sus propias fronteras, surge por simple contraste, que ninguno puede pretender que sus normas jurídicas tengan vigencia y sean acatadas legítimamente allende sus fronteras, salvo las disposiciones que el concilio de los Estados prevea, recogidas en las respectivas legislaciones nacionales e internacionales.
De esa manera, la interpretación que hace el recurrente carece de fundamento jurídico, e incluso sobrepasa la literalidad de los términos utilizados en los preceptos que invoca como sustento de su tesis.
2. Sobre la naturaleza de las decisiones de la ONU.
A raíz de los perversos efectos que generó la Segunda Guerra Mundial, se creó la ORGANIZACIÓN DE LAS NACIONES UNIDAS –ONU-, con el objeto, en términos generales, de mantener la paz y seguridad internacionales, promover las relaciones de amistad entre las naciones y el progreso social.
La Carta de las Naciones Unidas se firmó el 26 de junio de 1945, en la ciudad de San Francisco (Estados Unidos), al culminar la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Organización Internacional.
La Carta, cuya vigencia inició el 24 de octubre de ese año, es el documento constituyente de la Organización de las Naciones Unidas, el cual determina los derechos y obligaciones de los Estados Miembros y establece órganos y procedimientos de las Naciones Unidas. Es, asimismo, un tratado internacional que codifica los principios internacionales, desde la igualdad soberana de los Estados hasta la prohibición del uso de la fuerza en las relaciones internacionales, estableciendo el arreglo pacífico de controversias, la acción en casos de quebrantamiento de la paz, cooperación internacional, económica y social, y territorios no autónomos |19|.
En concreto, los representantes de los gobiernos participantes –entre ellos Colombia- establecieron como finalidades: (i) preservar a las generaciones venideras del flagelo de la guerra que dos veces durante la vida ha infligido a la humanidad sufrimientos indecibles; (ii) reafirmar la fe en los derechos fundamentales del hombre, en la dignidad y el valor de la persona humana, en la igualdad de derechos de hombres y mujeres y de las naciones grandes y pequeñas; (iii) crear condiciones bajo las cuales puedan mantenerse la justicia y el respeto a las obligaciones emanadas de los tratados y de otras fuentes del derecho internacional; y (iv) promover el progreso social y elevar el nivel de vida dentro de un concepto más amplio de libertad.
Ello con el propósito de: (i) practicar la tolerancia y convivir en paz como buenos vecinos, (ii) unir fuerzas para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y asegurar, mediante la aceptación de principios y la adopción de métodos, que no se usará la fuerza armada sino en servicio del interés común; y (iii) emplear un mecanismo internacional para promover el progreso económico y social de todos los pueblos.
Se trata, entonces, de un instrumento internacional que vincula a Colombia, en virtud del cual adquiere compromisos y obligaciones, dado que tienen su fuente tanto en los tratados públicos que ha ratificado, como en la costumbre internacional y en los principios generales de derecho aceptados por las naciones civilizadas.
Fuentes que, de acuerdo con lo manifestado por la Corte Constitucional (sentencia C-1189 del 13 de septiembre de 2000), han sido reconocidas tradicionalmente por la comunidad internacional, y como tales fueron incluidas en el catálogo del artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, tratado que vincula a Colombia por formar parte integral de la Carta de las Naciones Unidas, que fue ratificada mediante la Ley 13 de 1945, cuyo artículo 93 dispone: "Todos los Miembros de las Naciones Unidas son ipso facto partes en el Estatuto de la Corte Internacional de Justicia".
Ahora bien, la ONU está conformada por seis órganos principales, a saber: Asamblea General, Consejo de Seguridad, Consejo Económico y Social, Consejo de Administración Fiduciaria, Corte Internacional de Justicia, y Secretaría, todos los cuales tienen su sede en la ciudad de Nueva York (Estados Unidos), con excepción de la Corte Judicial, que opera en La Haya (Países Bajos).
Cuenta, además, con programas, fondos y organismos especializados, encargados del desarrollo, la asistencia humanitaria y los derechos humanos, tales como el Fondo de las Naciones Unidas para la Infancia –UNICEF-, el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) y el Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados -ACNUR-.
Todas estas instituciones facilitan las consultas instantáneas entre gobiernos y son un foro para hacer frente a los problemas a largo plazo, además de servir de catalizador de la acción respecto a los principales problemas mundiales.
La Asamblea General, por ejemplo, es un foro mundial en el que están representados los Estados Miembros y donde todos tienen igual derecho a voto. Este organismo aborda los problemas más urgentes del mundo y facilita que todos los países puedan expresar sus diferencias y llegar a un entendimiento sobre cómo proceder, además de que las decisiones que se toman en ella representan la opinión mundial, lo que le otorga autoridad moral a las mismas |20|.
Es, pues, una especie de primera instancia a la que se apela para lograr la paz y la seguridad en el mundo, estando facultada, de acuerdo con el artículo 10̊ de la Carta, a discutir “cualesquier asuntos o cuestiones dentro de los límites de esta Carta o que se refieran a los poderes y funciones de cualquiera de los órganos creados por esta Carta, y salvo lo dispuesto en el Artículo 12 podrá hacer recomendaciones sobre tales asuntos o cuestiones a los Miembros de las Naciones Unidas o al Consejo de Seguridad o a éste y a aquéllos”.
En este orden de ideas, cuando se produce un conflicto internacional, una primera forma de solucionarlo es propiciar el diálogo entre los representantes de los países involucrados, lo cual suele hacerse a instancia del Secretario de las Naciones Unidas.
Si el diálogo entre gobernantes falla, la Asamblea General pude convocar a los países afectados y entre todas las naciones que conforman la ONU tomar mejores decisiones, en forma de resoluciones, para solucionar el problema. A continuación, los países en conflicto pueden o no adoptar dichas resoluciones, ya que no tienen carácter obligatorio o vinculante |21|.
Cuando la Asamblea General no puede resolver el conflicto, el Consejo de Seguridad interviene y emite resoluciones, estas sí de carácter obligatorio y vinculante, con las cuales se busca ayudar a encontrar un arreglo pacífico al mismo, en el evento en que otras vías intentadas resultaren infructuosas.
Precisamente, el numeral 3̊ del artículo 11 de la Carta, faculta a la Asamblea General para “llamar la atención del Consejo de Seguridad hacia situaciones susceptibles de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales”.
El Consejo de Seguridad de la ONU, por consiguiente, puede asumir el conocimiento de cualquier controversia entre los Estados y tiene la responsabilidad del mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales; sus decisiones, por tanto, tienen fuerza jurídica obligatoria, según lo dispone la propia Carta en su artículo 25, de este tenor:

“Los Miembros de las Naciones Unidas convienen en aceptar y cumplir las decisiones del Consejo de Seguridad de acuerdo con esta Carta”.

Dicho organismo, de acuerdo con el artículo 23 Ibídem, está compuesto por quince integrantes de las Naciones Unidas. Cinco de ellos -China, Francia, Rusia, Reino Unido y Estados Unidos- son miembros permanentes, en tanto que, los restantes diez son no permanentes, tienen un período de dos años y los elige la Asamblea General, prestando especial atención, en primer término, a su contribución al mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, y a los demás propósitos de la Organización, como también a una distribución geográfica equitativa.
Actualmente Colombia hace parte del Consejo de Seguridad de la ONU, en calidad de miembro no permanente.
Cada miembro del Consejo de Seguridad tiene un voto. Las decisiones sobre cuestiones procedimentales se toman por el voto afirmativo de 9 de sus 15 integrantes, mientras que los asuntos de fondo, si bien requieren igualmente de 9 votos a favor para su aprobación, tienen que incluir los de los cinco miembros permanentes. Ésta es la regla de la “unanimidad de las grandes potencias” o, como se dice a menudo, el poder de “veto”. |22|
Ahora bien, con relación a las funciones y poderes del Consejo de Seguridad, la Carta estipula (i) mantener la paz y la seguridad internacionales de conformidad con los propósitos y principios de las Naciones Unidas; (ii) investigar toda controversia o situación que pueda crear fricción internacional; (iii) recomendar métodos de ajuste de tales controversias, o condiciones de arreglo; (iv) elaborar planes para el establecimiento de un sistema que reglamente los armamentos; (v) determinar si existe una amenaza a la paz o un acto de agresión y recomendar qué medidas se deben adoptar; (vi) instar a los miembros a que apliquen sanciones económicas y otras medidas que no entrañan el uso de la fuerza, con el fin de impedir o detener la agresión; (vii) emprender acción militar contra un agresor; (viii) recomendar el ingreso de nuevos miembros; (ix) ejercer las funciones de administración fiduciaria de las Naciones Unidas en "zonas estratégicas"; y (x) recomendar a la Asamblea General la designación del Secretario General y, junto con ella, elegir a los magistrados de la Corte Internacional de Justicia.
A su vez, el capítulo VI de la Carta establece algunas directrices para la resolución pacífica de las controversias, partiendo por señalar que las partes involucradas en un conflicto cuya continuación sea susceptible de poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, tratarán de buscarle solución, “ante todo, mediante la negociación, la investigación, la mediación, la conciliación, el arbitraje, el arreglo judicial, el recurso a organismos o acuerdos regionales u otros medios pacíficos de su elección” (artículo 33-1).
El Consejo de Seguridad, por su parte, si lo estimare necesario, instará a las partes a que arreglen sus diferencias por dichos medios y está facultado para investigar toda controversia, o toda situación susceptible de conducir a fricción internacional o dar origen a un conflicto, a fin de determinar si la prolongación de tal controversia o situación puede poner en peligro el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales.
De acuerdo con el artículo 35 del tratado en cita, todo miembro de las Naciones Unidas puede llevar cualquier controversia, o cualquier situación de la naturaleza anteriormente expresada, a la atención del Consejo de Seguridad o de la Asamblea General.
También puede hacerlo un Estado no miembro, siempre y cuando acepte de antemano, en lo concerniente a la controversia en que sea parte, acatar las obligaciones de arreglo pacífico señaladas en la Carta.
En tales eventos, el Consejo de Seguridad puede recomendar los procedimientos y métodos para solucionar el conflicto, cualquiera que sea el estado en que se encuentre. Asimismo, deberá considerar todo procedimiento que las partes hayan adoptado para su solución, así como que las disputas de naturaleza jurídica, por regla general, deban ser sometidas por las partes a la Corte Internacional de Justicia (artículo 36).
Así las cosas, la Carta establece expresamente que si las partes no logran solucionar de manera directa el conflicto, este será sometido al Consejo de Seguridad, el cual evaluará si el mismo es susceptible de poner en peligro la paz y la seguridad internacionales, caso en el que procederá en la forma antes indicada.
De todas formas, está facultado para hacer las recomendaciones o tomar las medidas a que haya lugar, con el fin de que se llegue a un arreglo pacífico.
De igual manera, la Carta de las Naciones Unidas señala en su Capítulo VII las acciones que deben seguirse en casos de amenazas o quebrantamientos a la paz o actos de agresión, una vez así lo determine el Consejo de Seguridad, al que faculta para adoptar las medidas provisionales que juzgue necesarias o aconsejables, con el fin de evitar que la situación se agrave, teniendo en cuenta que estas medidas no pueden afectar los derechos, reclamaciones o la posición de las partes interesadas.
En caso de que las medidas provisionales no sean acatadas o que la situación de conflicto persista, el Consejo de Seguridad adoptará otras medidas de conformidad con los artículos 41 y 42 de la Carta, así redactados:

“Artículo 41. El Consejo de Seguridad podrá decidir qué medidas que no impliquen el uso de la fuerza armada han de emplearse para hacer efectivas sus decisiones, y podrá instar a los Miembros de las Naciones Unidas a que apliquen dichas medidas, que podrán comprender la interrupción total o parcial de las relaciones económicas y de las comunicaciones ferroviarias, marítimas, aéreas, postales, telegráficas, radioeléctricas, y otros medios de comunicación, así como la ruptura de relaciones diplomáticas”.
“Artículo 42. Si el Consejo de Seguridad estimare que las medidas de que trata el Artículo 41 pueden ser inadecuadas o han demostrado serlo, podrá ejercer, por medio de fuerzas aéreas, navales o terrestres, la acción que sea necesaria para mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales. Tal acción podrá comprender demostraciones, bloqueos y otras operaciones ejecutadas por fuerzas aéreas, navales o terrestres de Miembros de las Naciones Unidas”.

En cualquier evento, cuando un país no respeta las decisiones o resoluciones obligatorias que impone la organización de las Naciones Unidas a través del Consejo de Seguridad, la ONU puede adoptar varias medidas de presión, tales como (i) enviar el caso a la Corte Internacional de Justicia para que decida quién tiene la razón, (ii) imponer sanciones económicas o de otro tipo a un país si amenaza o quebrantas la paz y actúa con violencia, (iii) enviar una fuerza de paz; o (iv) como último recurso, autorizar el uso de la fuerza e iniciar una operación de paz |23|.
El uso de la fuerza, entonces, es una medida extrema y traduce en la realización de medidas militares urgentes, para las cuales los miembros de la organización deberán mantener “contingentes de fuerzas aéreas nacionales inmediatamente disponibles para la ejecución combinada de una acción coercitiva internacional”, que serán organizados de acuerdo a “convenio o convenios especiales” que los países integrantes, concertados por el Consejo de Seguridad, celebran para el efecto (artículo 45).
En todo caso, los planes para el empleo de la fuerza serán hechos por el Consejo de Seguridad con la ayuda del Comité del Estado Mayor, el cual se establece con el fin de asesorarlo y asistirlo en todas las cuestiones relativas (i) a las necesidades militares para el mantenimiento de la paz y la seguridad internacionales, (ii) al empleo o comando de las fuerzas puestas a su disposición, (iii) a la regulación de los armamentos y (iv) al posible desarme.
Dicho Comité, que está integrado por los Jefes de Estado Mayor de los miembros permanentes del Consejo de Seguridad o sus representantes, tiene a su cargo, bajo la autoridad del Consejo de Seguridad, la dirección estratégica de todas las fuerzas armadas puestas a disposición del último.
Finalmente, respaldando el carácter obligatorio y vinculante de las decisiones del Consejo de Seguridad, el artículo 48 de la Carta señala que la acción requerida para llevar a cabo las mismas, con el objeto de mantener la paz y la seguridad internacionales, será ejercida por todos los miembros de las Naciones Unidas o por algunos de ellos, según lo determine el propio Consejo.
Asimismo, los integrantes de las Naciones Unidas tienen el deber de prestarse ayuda mutua para ejecutar las medidas dispuestas por el Consejo de Seguridad.
Y si el Consejo de Seguridad “tomare medidas preventivas o coercitivas contra un Estado, cualquier otro Estado, sea o no Miembro de las Naciones Unidas, que confrontare problemas económicos especiales originados por la ejecución de dichas medidas, tendrá el derecho de consultar al Consejo de Seguridad acerca de la solución de esos problemas” (artículo 51).
Queda así suficientemente reseñado el procedimiento a seguir cuando se presenta un conflicto entre dos países miembros de las Naciones Unidas, sin desconocer que la propia Carta, en su artículo 51, deja incólume el derecho a la legítima defensa de los Estados, en los términos que se analizan a continuación.
3. Análisis del concepto de “legítima defensa” del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y de las doctrinas de la “Legítima Defensa Preventiva” y de la “Extraterritorial Law Enforcement”
El señor Procurador, en su escrito de disenso, aunque de manera ambigua, advierte que la “Operación Fénix” tuvo como soporte de validez internacional lo consignado por el artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, atinente a la legítima defensa.
Sobre el tópico, atendiendo los argumentos presentados por el recurrente, estima la Sala necesario precisar tres puntos específicos, a saber: (i) la forma como tradicionalmente se ha abordado el examen de la eximente en cuestión; (ii) la doctrina de la “Legítima Defensa Preventiva”; y (iii) la doctrina del “Extraterritorial Law Enforcement”.
(i) Legítima Defensa Internacional
El artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas, reza:

“Ninguna disposición de esta Carta menoscabará el derecho inmanente de legítima defensa, individual o colectiva, en caso de ataque armado contra un Miembro de las Naciones Unidas, hasta tanto que el Consejo de Seguridad haya tomado las medidas necesarias para mantener la paz y la seguridad internacionales. Las medidas tomadas por los Miembros en ejercicio del derecho de legítima defensa serán comunicadas inmediatamente al Consejo de Seguridad, y no afectarán en manera alguna la autoridad y responsabilidad del Consejo conforme a la presente Carta para ejercer en cualquier momento la acción que estime necesaria con el fin de mantener o restablecer la paz y la seguridad internacionales”.

Respecto del contenido de este precepto, lo primero que cabe decir es que no puede examinarse de manera aislada o por fuera del contexto de lo que la Carta de las Naciones Unidas representa en el contexto histórico y geopolítico.
Al efecto, basta leer el preámbulo, así como las finalidades y principios que irradian la Carta de la ONU, para verificar el innegable acento pacifista que permea la expedición del valiosísimo instrumento, precisamente instituido como mecanismo para que los Estados zanjen sus diferencias, conocidos los horrores causados por la segunda gran guerra.
Por ello, el principio del “ius ad bellum”, hasta ese momento imperante como medio legítimo de superar las controversias entre naciones, fue reemplazado, vistas las consecuencias, por estrategias pacíficas radicadas en el querer del común de los países, conforme lo contempla el artículo 1, en el cual se establece como propósito fundante, entre otros:

“Mantener la paz y la seguridad internacionales, y con tal fin: tomar medidas colectivas eficaces para prevenir y eliminar amenazas a la paz, y para suprimir actos de agresión u otros quebrantamientos de la paz; y lograr por medios pacíficos, y de conformidad con los principios de la justicia y del derecho internacional, el ajuste o arreglo de controversias o situaciones internacionales susceptibles de conducir a quebrantamientos de la paz”

Tan preciso cometido informa, entonces, que la utilización de la fuerza, o de mecanismos armados, ha de ser excepcional. Por ello, se delegó, como se vio anteriormente, en el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, esa facultad de utilizar medios coercitivos violentos.
En otras palabras, si se hace necesario utilizar la fuerza, a despecho de los principios básicos que informan la Carta de las Naciones Unidas, ello no puede provenir de decisiones unilaterales, sino de la orden en tal sentido proferida por ese cuerpo, ante el cual debe acudirse en los casos en los que se verifiquen necesarios esos medios extremos.
Por esa misma vía, si ya el uso de los mecanismos de fuerza asoma excepcional y demanda acudir ante el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, elemental surge que la aplicación del artículo 51 opera por vía excepcionalísima, desde luego, cubiertos a satisfacción los elementos que delimitan la figura jurídica de la legítima defensa.
En este sentido, la doctrina inveterada define que la actuación defensiva implica la existencia de un ataque armado inminente o en curso y reclama de proporcionalidad en la reacción, no vaya a ser que una simple intervención punitiva o vindicativa trate de enmascararse en la eximente de responsabilidad internacional.
Incluso, para explicar mejor la figura algunos doctrinantes acuden al instituto de la legítima defensa personal, que reclama de similares circunstancias fácticas.
Ahora, la innegable aparición de fenómenos tales como el terrorismo, ha conducido a matizar el sentido original del artículo 51 en cita, para efectos de entender que ya esa legítima defensa no opera necesariamente entre naciones y que la connotación de ataque armado representa una textura algo más amplia que la propia del ejército o fuerza armada de un país agrediendo a otro.
Sin embargo, la tesis mayoritaria vigente repudia que esos elementos consustanciales de la legítima defensa, esto es, la actualidad o inminencia de la agresión y la proporcionalidad de la reacción, puedan soslayarse al amparo de cualesquiera finalidades más o menos nobles, precisamente porque ello representa una involución hacia ese estado previo a la Carta y siempre será posible argumentar algún peligro abstracto o potencial ataque.
(ii) Doctrina de la “Legítima Defensa Preventiva”
Es cierto que dentro de la llamada Doctrina de la Seguridad Nacional o Doctrina Bush, como también se le conoce, se acuñó el término de “legítima defensa preventiva”, bajo cuya férula se legitimaron intervenciones militares como la de Irak, soportada en la supuesta existencia de armas nucleares o químicas -genéricamente denominadas de destrucción masiva-, potencialmente dirigidas a atacar intereses norteamericanos.
Empero, por fuera de un cerrado círculo de afectos a la Doctrina de la Seguridad Nacional, que en el marco del derecho penal parece transmutar al llamado Derecho Penal del Enemigo, es lo cierto que muy pocos prohíjan esa tesis que propende por extender el concepto de legítima defensa hacia intereses hegemónicos propios de superpotencias, en tanto, cuentan con los medios militares y logísticos suficientes para aplicarla motu proprio.
Un rápido rastreo por lo que los doctrinantes internacionales han sentado respecto del concepto de Legítima Defensa Preventiva, permite verificar inconcuso el rechazo que el mismo genera, vistos, además de los intereses que ocasionaron su surgimiento, tanto los efectos perniciosos que apareja en torno de los criterios básicos de pacifismo que animan la Carta de las Naciones Unidas, como el claro desbalance geopolítico que a su amparo germina.
Así, el profesor de la Universidad Complutense de Madrid, Manuel Pérez González, sobre el tema advierte |24|:

“Aun así, se sigue defendiendo por un sector de la doctrina la posibilidad de que en los Estados se guarden ámbitos de acción unilateral en materia de uso de la fuerza que van más allá de lo que prevé la Carta, lo que justificaría en concreto que se haya ido a “una especie de legítima defensa preventiva”, teniendo en cuenta que, si bien, “el ejercicio de la legítima defensa no implica otorgar una especie de carta República de Colombia Página 49 de 132 Única instancia No. 29.877 WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ Corte Suprema de Justicia
blanca para hacer lo que se quiera, …tampoco es conveniente encasillarla de forma estricta dentro de un corsé”. No obstante, la cuestión está en hasta dónde cabe llegar aflojándose el corsé. Partiendo de que la práctica posterior a la Carta registra un rechazo de la legítima defensa preventiva, se ha advertido recientemente que aunque en el caso de la intervención en Afganistán en otoño de 2001 parecería apuntar un esbozo de cambio de tendencias en el sentido de aceptar como Lex specialis (esto es, para los casos en que haya que hacerse frente a actos terroristas de gran envergadura), la defensa preventiva “la actitud de tres miembros permanentes del Consejo de Seguridad (Francia, Rusia y China) y de muchos otros Estados con ocasión de la grave crisis de Irak en el invierno-primavera de 2003, parece retornar a lo que nosotros consideramos la interpretación ortodoxa de la Carta: la defensa preventiva no encuentra apoyo en sus disposiciones”. Ni tampoco, añado por mi parte, en el derecho internacional consuetudinario, que en la era de la institucionalización –todo lo parcial que sea- de la sociedad y el orden internacional excluye que ciertas prácticas contrarias a las reglas puedan interpretarse como manifestaciones del reconocimiento de una nueva regla y no como lo que son, violaciones de aquéllas. En este sentido me parece que el derecho de la Carta y el derecho internacional consuetudinario –la práctica relevante de los Estados, no solo algunos de ellos- convergen en lo mismo.
“A decir verdad, en la práctica posterior a la Carta los Estados no han tendido a invocar la autodefensa anticipada –y mucho menos aún la preventiva basada en simples amenazas potenciales- en apoyo de sus acciones coercitivas. Han preferido respaldarse en la legítima defensa en respuesta a un ataque armado, adoptando una visión amplia de ataque armado. Para algunos autores como C. Gray, esa renuencia a invocar la autodefensa anticipada es por sí indicativa del dudoso valor jurídico de esta justificación del uso de la fuerza, teniendo en cuenta, por otra parte, la escasa disposición de los Estados a apoyarse en una doctrina que saben será inaceptable para la gran mayoría de los Estados.”

Ha de precisarse al recurrente, como acertadamente lo explica el tratadista citado, que no por observar que algún país, sustentado en doctrinas construidas a la medida para intentar legitimar su acto ante el concierto internacional, realiza determinadas intervenciones armadas en territorio extranjero, ello legaliza o torna válida cualquier tipo de incursión armada.
(iii) Doctrina de la “Extraterritorial Law Enforcement”
Como su nombre lo indica, en traducción libre, busca establecer una especie de derecho extraterritorial a la fuerza y se encamina a salvar el obstáculo que en principio establece el origen del artículo 51, remitido a la legítima defensa entre Estados, respecto de formas de criminalidad trasnacionales o el terrorismo de grupos armados que han tomado posesión de una franja territorial o cuentan con el aval o auspicio de quienes gobiernan el país anfitrión.
De esta manera, para extender el concepto de legítima defensa a las nuevas realidades, la doctrina de la extraterritorial law enforcement, remitiendo a la transnacionalidad, examina la validez de defenderse autónomamente frente a ataques armados no estatales.
Pero, cabe precisar, la doctrina en cuestión no propugna por privilegiar esa respuesta inmediata e inconsulta frente al mecanismo principal que consagra la Carta de las Naciones Unidas.
Vale decir, si se tiene conocido suficientemente que el valor primordial querido por el concierto de naciones en San Francisco y plasmado expresamente en la Carta de la ONU, es el de la paz, a través de la solución pacífica de los conflictos; si además, para los casos extremos en los que haya de usarse la fuerza, se tiene instituida la intermediación del Consejo de Seguridad; y, si por último, en eventos excepcionalísimos se permite la autodefensa, no puede ser que sólo en atención a extender el concepto hacia grupos terroristas o crimen trasnacional, esos previos mecanismos deban ser soslayados, cuando es claro, independientemente de la finalidad o los medios utilizados, que se trata de atacar en otro Estado.
No sobra decir, aquí, que del hecho de la existencia de una doctrina por algunos difundida o defendida, no se sigue que efectivamente ella acompase con las normas internacionales, respete los convenios firmados por los países o, siquiera, atienda esos mínimos consignados en la Carta de las Naciones Unidas.
Y, así, cuando se tiene claro que determinadas doctrinas se instituyen para posibilitar o legalizar especificas intervenciones militares, bastante discutibles en su origen y fines, la necesaria honradez intelectual debería demandar de quien invoca su aplicación o vigencia, advertir de la clara carga ideológica que contiene y del entorno dentro del cual se produce, para que puede verificarse no solo su legitimidad, sino la completa aplicación al caso que se debate.
Al efecto, respecto de la doctrina de la extraterritorial law enforcement, no parece haber discusión en que ella ha buscado amparar la actuación de algunas potencias, dentro del criterio genérico de combate al terrorismo, incluso combinada con la teoría de la legítima defensa preventiva.
Por ello, cuando se traen ejemplos puntuales de su aplicación en la práctica, la remisión opera hacia operativos bastante discutibles en su legalidad internacional |25|, que muchos señalan violatorios de esos mínimos de acatamiento a la Carta de las Naciones Unidas y sus postulados de solución de conflictos, en respeto a la soberanía de los Estados.
Entonces, si de lo que se trata es de pregonar la completa legitimidad de cualquier intervención armada a otro país, resulta argumento tendencioso ese de señalar la existencia de ciertas doctrinas que la avalan o, incluso, aducir que algunos Estados han realizado tales prácticas, como si fueran el simple criterio matemático o la repetición de actos violatorios del derecho internacional público, factores suficientes para blindar de legalidad lo que de entrada aparece contrario a la Carta de las Naciones Unidas.
Así, para lo que corresponde a la doctrina de la extraterritorial law enforcement, al recurrente le basta con señalar cuál es su tesis general –facultar el ataque a grupos terroristas cuando ellos se refugian en otro país, bajo el entendido que la incursión armada no lo es contra esta otra nación, sino exclusivamente contra la facción criminal-, y sus más dilectos representantes, pero poco hace por conciliar esa tesis con las normas que regulan en la Carta de las Naciones Unidas la solución de los conflictos, ni explica por qué, en ese tipo de eventos, no debe acudirse previamente al Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas.
Incluso, el argumento del impugnante se torna confuso y contradictorio cuando, para señalar adecuadas esas intervenciones armadas, recurre indistintamente a las resoluciones del Consejo de Seguridad, al artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas y a la doctrina examinada, como si de verdad fuesen conciliables o complementarias.
No. Se tiene claro, y es necesario reiterarlo, si existe una resolución de las Naciones Unidas que autorice la intervención armada a otro país, sea que se busque atacar a las fuerzas armadas de éste o a grupos terroristas allí asentados, ello comporta absoluta legitimidad, precisamente porque se activó el mecanismo regular instituido por la comunidad de naciones para sofocar esa amenaza.
Allí, nada tiene que decirse de la excepcional legítima defensa establecida en el artículo 51 de la Carta de la ONU, ni mucho menos, de cualesquiera doctrinas que permitan extender conceptos o avalar lo que en principio se advierte poco ortodoxo.
De igual manera, si lo que se busca es advertir de la imposibilidad de acudir al Consejo de Seguridad, vista la actualidad o inminencia del ataque, necesariamente han de verificarse cubiertos los requisitos del artículo 51 en cita.
Y, si cubiertas esas exigencias, existe discusión acerca de la posibilidad o no de atacar a un grupo terrorista refugiado en otro Estado y no al Estado mismo, allí sí, dentro de esa labor de decantación de arriba hacia abajo, podrá hablarse de la doctrina de la extraterritorial law enforcement, pero, desde luego, dentro del marco de acción que representa atenerse a los límites y requisitos de la legítima defensa.
Desde luego, en este mismo sentido, la doctrina de la legítima defensa preventiva, con los bemoles que ella comporta, conforme atrás se relacionó, tiene operatividad práctica cuando no se ha obtenido la resolución del Consejo de Seguridad, pues, si a través de este mecanismo se ha permitido la incursión armada a otro territorio, de allí se extracta la legalidad internacional del acto y no de la justificación respecto de las razones que lo motivan.
Y, claro, cuando se citan resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, que en un caso concreto autorizan a un país o a un grupo de ellos para intervenir en otro, conforme precisas condiciones militares y geopolíticas, ello nada dice respecto de la legitimidad de otra distinta intervención, en cuanto, resulta un contrasentido lógico y jurídico sostener que la falta de cumplimiento del requisito básico, acudir al Consejo de Seguridad y obtener su aval para la incursión armada, se suple demostrando que en otros casos otros países sí cumplieron con tan perentoria exigencia.
En un plano eminentemente lógico ese tipo de argumentación lo único que hace es demeritar la postura del impugnante, pues, finalmente termina por demostrar que efectivamente en casos similares la amenaza terrorista se ha conjurado, o buscado conjurar, a través de los mecanismos legales propios del derecho internacional, mismos que en el asunto defendido fueron pasados por alto.
Por último, en lo que compete a la doctrina de la extraterritorial law enforcement, el rastreo que la Corte ha hecho de sus fundamentos, permite advertir que no comporta esa textura abierta e indeterminada pretendida entronizar, sin mayor soporte, por el recurrente.
En traducción libre que la Sala ha hecho de lo expuesto sobre el particular por Claus Kreb, tomada del artículo “The international Legal Framework Governing Transantional Armed Conflicts” |26|, se verifica que la doctrina comporta, para su aplicación, de determinados requisitos, en particular, la existencia de un peligro actual o inminente, dentro de los derroteros de la legítima defensa.
Así, dentro del que denomina ius contra bellum –derecho contra la guerra- y, particularmente, el derecho a la legítima defensa contra ataques armados no estatales, el tratadista en cuestión señala, como “condiciones y alcance del derecho a la legítima defensa contra ataques de grupos armados no estatales”, las siguientes: (i) Requerimiento de violencia armada intensiva; (ii) Requerimiento de la subsidiaridad del derecho a la legitima defensa; (iii) Requerimiento de proporcionalidad en el derecho de la legítima defensa; y (iv) El límite territorial a la legítima defensa.
Sobre el último de los requisitos detallados, dice el tratadista:

“La mera presencia de miembros del grupo violento no-estatal en el territorio de un tercer Estado e incluso la violencia armada aislada llevada a cabo por los miembros del grupo ilegal dentro de ese tercer Estado no llega a considerarse un ataque armado no estatal que emana de ese tercer Estado y por lo tanto, no se justifica el uso del derecho a la legítima defensa contra ese tercer Estado.
“En este punto es importante resaltar la aplicación del artículo 51 de la Carta de las Naciones Unidas donde no se debe olvidar el hecho de que la principal función de este principio radica en proveer una justificación para el uso de la fuerza por un Estado en el territorio de otro. Ahora bien, en los casos en que los miembros de un grupo armado no estatal que han propiciado ataques armados, se han movido en el territorio de más de un Estado, puede objetivamente pensarse en el ataque de una organización armada no estatal que se extiende sobre varios Estados y puede llegar a comportar un alcance global. Desde una perspectiva legal, sin embargo, esa extensión automática no genera el derecho a la legítima defensa, que demanda su lectura bajo la ley internacional vigente.
(…)
“Se sugiere entonces bajo este principio de límite territorial en el uso del derecho a la legítima defensa contra los ataques de grupos armados no estatales, que sólo de forma excepcional se podrá ejercer la fuerza en el territorio de más de un Estado |27|.”

Para cerrar el tópico, mírese cómo precisamente la tesis de Yoram Dinstein, citado por el recurrente como el más encumbrado artífice de la doctrina de la extraterritorial law enforcement, fue usada para justificar un ataque de la aviación israelí a una central nuclear iraquí en 1981 –advirtiendo que allí se fabricarían armas para atacarlo-, no obstante lo cual, esa intervención armada fue repudiada por el Consejo de Seguridad de la ONU –resolución 487 de 2001-, a más de determinarse como agresión por la Asamblea General del organismo, en muestra evidente de que no necesariamente ese tipo de manifestaciones doctrinarias resultan acordes con la Carta o el Derecho Internacional.
Por lo demás, el impugnante pasa por alto que esa tesis de Dinstein, en lo que a Israel respecta, soporta tantas cuantas incursiones armadas ha realizado ese país a sus vecinos, pretextando legítima defensa, reiteradamente condenadas por las Naciones Unidas, como sucedió, solo para citar algunas, con las Resoluciones 265 de 1969, relacionada con el ataque armado a Jordania; 520 de 1982, respecto de Cisjordania; 573, incursión armada a Túnez; y, 270 de 1969, 269 de 1970 y 467 de 1980, todas referidas a ataques armados o ubicación de tropas en El Líbano.
Junto con las tesis y normas arriba examinadas por la Corte, el recurrente trajo a colación, también en auxilio de su pretensión, la Convención de las Naciones Unidas Contra la Delincuencia Organizada, la Resolución 1368 de 2001, del Consejo de Seguridad de la ONU, el artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra y la legislación interna de carácter excepcional que en algunos países busca combatir el terrorismo.
La Sala, sobre el particular, verifica lo siguiente:
a) Sobre la Convención de la Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada.
Promulgada en Palermo –Italia, en diciembre de 2000. Tiene como finalidad, acorde con su artículo 1:

“El propósito de la presente Convención es promover la cooperación para prevenir y combatir más eficazmente la delincuencia organizada transnacional”.

Busca de los Estados parte que se tipifiquen como delito las conductas propias de las organizaciones criminales, así como el blanqueo de dinero producto de esas actividades, el testaferrato y la corrupción de funcionarios públicos.
Regula la Convención, así mismo, temas como la extradición y la asistencia jurídica recíproca (artículo 18).
Colombia se adhirió a la Convención y al Protocolo complementario para reprimir y sancionar la trata de personas, especialmente mujeres y niños, a través de la Ley 800 del 13 de marzo de 2003. Se promulgó mediante el Decreto 3173 de 2004, y fue declarado exequible mediante la Sentencia C-962 de 2003
La Sala advierte que lejos de autorizar cualquier tipo de intervención unilateral, la Convención, en forma similar al tratado recíproco de cooperación judicial con Ecuador, regula las relaciones entre los Estados parte y la forma en que ellos, de consuno y previo acuerdo, colaboran en la lucha contra la delincuencia trasnacional.
Por ello, el artículo 4̊ reseña:

“Artículo 4. Protección de la soberanía
1. Los Estados Parte cumplirán sus obligaciones con arreglo a la presente Convención en consonancia con los principios de igualdad soberana e integridad territorial de los Estados, así como de no intervención en los asuntos internos de otros Estados.
2. Nada de lo dispuesto en la presente Convención facultará a un Estado Parte para ejercer, en el territorio de otro Estado, jurisdicción o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades.”

La Convención, parece obvio, en lugar de autorizar intervenciones de fuerza o decisiones unilaterales de los países, propende, dentro del concepto moderno de soberanía que ya se analizó, porque éstos se unan y cooperen en la lucha contra el terrorismo y las organizaciones criminales trasnacionales. Por manera que, si de lo que se trata es de verificar legalidad en esas incursiones armadas a otro país, no puede ser argumento válido su contenido o propósitos.
Y, sobre lo que es tema central en el examen de la Corte, si la decisión impugnada por el Procurador, precisamente advierte ilegal la forma en que se tomaron las evidencias en un país extranjero, dado que no se cumplió con lo que el tratado de cooperación con Ecuador regula al respecto, resulta bastante paradójico que para argumentar en contrario el impugnante cite una Convención que expresamente prohíbe a un Estado “…ejercer, en territorio de otro Estado, jurisdicción o funciones que el derecho interno de ese Estado reserve exclusivamente a sus autoridades”.
b) Sobre el contenido de las resoluciones citadas por el impugnante.
El señor Procurador advierte que la citación efectuada por la Corte de resoluciones emitidas por la ONU para combatir el terrorismo global, pasó por alto la Resolución No. 1368 de 2001 “…que resulta de gran importancia para el presente caso, ya que en la misma el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas autoriza expresamente a los Estados Unidos a usar la fuerza dentro de su derecho a la legítima defensa contra una agresión terrorista no estatal planeada desde un tercer Estado”.
La Sala advierte bastante aventurada la manifestación del recurrente en torno del contenido y alcances de la resolución en cita, pues, cuando menos, la afirmación referida a que se autoriza “expresamente” a los Estados Unidos para recurrir a la fuerza, resulta completamente alejada de la realidad.
Dice la Resolución 1368 de 2001:

“Aprobada por el Consejo de Seguridad en su 4370ª sesión, celebrada el 12 de septiembre de 2001
Resolución 1368 (2001)
El Consejo de Seguridad,
Reafirmando los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas,
Decidido a combatir por todos los medios las amenazas a la paz y la seguridad internacionales creadas por actos de terrorismo,
Reconociendo el derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva de conformidad con la Carta de las Naciones Unidas,
1. Condena inequívocamente en los términos más enérgicos los horrendos ataques terroristas que tuvieron lugar el 11 de septiembre de 2001 en Nueva York, Washington, D.C. y Pennsylvania, y considera que esos actos, al igual que cualquier acto de terrorismo internacional, constituyen una amenaza para la paz y la seguridad internacionales;
2. Expresa su más sentido pésame y sus más profundas condolencias a las víctimas y sus familias, así como al pueblo y el Gobierno de los Estados Unidos de América;
3. Insta a todos los Estados a que colaboren con urgencia para someter a la acción de la justicia a los autores, organizadores y patrocinadores de estos ataques terroristas y subraya que los responsables de prestar asistencia, apoyo o abrigo a los autores, organizadores y patrocinadores de estos actos tendrán que rendir cuenta de sus actos;
4. Exhorta a la comunidad internacional a que redoble sus esfuerzos por prevenir y reprimir los actos de terrorismo, entre otras cosas cooperando más y cumpliendo plenamente los convenios internacionales contra el terrorismo que sean pertinentes y las resoluciones del Consejo de Seguridad, en particular la resolución 1269 (1999), de 19 de octubre de 1999;
5. Expresa que está dispuesto a tomar todas las medidas que sean necesarias para responder a los ataques terroristas perpetrados el 11 de septiembre de 2001 y para combatir el terrorismo en todas sus formas, con arreglo a las funciones que le incumben en virtud de la Carta de las Naciones Unidas;
6. Decide seguir ocupándose de la cuestión.”

Así, tomada textualmente de la página web del Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, es claro que de ninguna manera se resuelve autorizar a los Estados Unidos para usar la fuerza contra determinada agresión terrorista no estatal.
Al efecto, contrario a lo que deduce el Procurador, gran parte de la doctrina internacional advierte que en la resolución en comento ninguna autorización se dio a los Estados Unidos para atacar a cualesquiera países en uso del derecho de defensa consignado en el artículo 51 de la Carta de la ONU |28|, aunque a partir de allí ese país acuñó el término de legítima defensa preventiva, por lo demás inexistente en el derecho internacional –aun cuando el Consejo de Seguridad sí puede autorizar acciones preventivas o punitivas- y, hoy se sabe, propio de países con gran capacidad bélica que, con autorización o sin ella, autónomamente pueden hacer valer su poderío, argumentos y necesidades.
Cuando más, y ello es lo que ha creado confusión en los doctrinantes acerca de la verdadera naturaleza de la resolución, el proemio recuerda el contenido del artículo 51, sin alusión específica a ningún caso en particular, para después condenar los ataques del 11 de noviembre, entregar condolencias a las víctimas, instar a los Estados para que colaboren en el cometido de someter a la justicia a los miembros de los grupos terroristas, exhortar a que se redoblen los esfuerzos para su combate y advertir que el Consejo de Seguridad está dispuesto a tomar todas las medidas necesarias para el efecto.
Esa evidente ambivalencia de la resolución, que en la práctica ninguna orden concreta emite o faculta a determinado país para ejecutar cualesquiera actos, conlleven o no la incursión en otro Estado, ha generado múltiples interpretaciones.
Apenas para citar uno de los tantos tratadistas que verifican la inconsecuencia de lo consignado en la resolución estudiada, remite la Corte a lo expresado por el profesor Cornelius Prittwit, catedrático de la Universidad Johann Wolfgang Goethe-Frankfurt am Main |29|:

“Antes bien, por el contrario, la ambigüedad de la resolución del Consejo de Seguridad de Naciones Unidas no puede pasar inadvertida. El derecho a la autodefensa colectiva, si bien es mencionado de manera explícita en la resolución 1368, cuyo único contenido es la condena de los atentados del 11 de septiembre, no contiene, así mismo, una posible autorización “explícita” por parte del Consejo de Seguridad para adoptar también medidas sancionatorias con el empleo de las armas. La mención del derecho a la autodefensa (según las reglas generales de interpretaciones) tiene poco sentido, a no ser que con ello se quiera indicar que contra esos actos terroristas también la autodefensa puede ser legítima. Por otro lado, difícilmente se puede pasar por alto que, según el art. 51 de la Carta, solamente se reconoce el derecho a la autodefensa ante un “ataque armado” (que no es constatado explícitamente por el Consejo de Seguridad), mientras que la amenaza a la paz mundial (expresamente constatada por dicho Consejo) puede, en efecto, conducir a sanciones de tipo armado, si bien éstas están ligadas a su autorización expresa por parte del citado Consejo de Seguridad. Para entender estas imprecisiones, pero no para solucionarlas, ayuda saber que dichas inexactitudes no se deben, en ningún caso, a errores de redacción, sino a ideas distintas, las cuales (por lo que a mí me parece a un alto precio), se “intentan compaginar a la fuerza”. Por lo tanto, se podría deducir de esta resolución, sobre todo, que el Consejo de Seguridad –mediante la mención de la potencial amenaza de la paz mundial por el terrorismo- se declara a sí mismo competente en estas ocasiones y que, por otro lado, reconoce que, fundamentalmente, medidas de autodefensa colectiva contar ataques terroristas pueden considerarse adecuadas.”

Por su parte, el profesor titular de derecho internacional público y relaciones internacionales, José B. Acosta Estévez |30|, señala:

“En el desarrollo de la operación Libertad Duradera, cabe advertir que no concurrieron las condiciones inherentes al ejercicio del derecho a la legítima defensa. No existió un ataque armado previo, al igual que tampoco cabe sostener la existencia de una agresión indirecta por parte de Afganistán, ni tampoco la intervención estadounidense se llevó a término de conformidad con los requisitos propios del derecho de legítima defensa. A mayor abundamiento, la actuación estadounidense –y de su socio el Reino Unido- tampoco se realizó en el marco de una respuesta institucional patrocinada por las Naciones Unidas en el marco del artículo 42 de la carta. Por consiguiente, la respuesta estadounidense se ejercitó al margen del marco jurídico de la carta y, por tanto, cabe englobarla en la esfera de la llamada legítima defensa preventiva, circunstancia esta que permite sostener que dicha acción constituye un uso grave de la fuerza contra un tercer Estado, es decir, una represalia armada –contra un Estado que cobija terroristas, que contradice el espíritu y la letra de la Carta de las Naciones Unidas en tanto que viola su artículo 2.”

Entonces, independientemente de que se asuma que la intervención Norteamericana en busca de Osama Bin Laden, vino como consecuencia directa de la supuesta habilitación contenida en la norma examinada, o fruto de su particular interpretación del artículo 51 de la Carta de la ONU, es lo cierto que ningún estudioso del tema ha sostenido que allí “expresamente” se autorice a ese país para hacer uso de la fuerza.
Y, es necesario agregar, el hecho que se mencione el contenido del artículo 51 no significa que la resolución en comento contenga una autorización mixta, esto es, que pueda argumentarse, como lo intenta el impugnante, fruto tanto de la supuesta autorización del Consejo de Seguridad, como del uso extensivo del principio de legítima defensa, esa actuación de tropas estadounidenses en territorio afgano, pues, sobra reiterar, entre ambas formas de legalización de la incursión en territorio extranjero media no una relación complementaria, sino subsidiaria.
Y ello es apenas natural, razona la Corte, pues, precisamente el derecho de defensa dentro del ámbito internacional advierte que es ese Consejo de Seguridad el mecanismo a través del cual deben canalizarse las legítimas aspiraciones de los Estados que se consideren objeto de agresión por parte de otro Estado o grupos terroristas que se refugien allí.
Finalmente, si se dijera -producto de la argumentación ambivalente del Procurador- que en verdad ese ataque previo a símbolos norteamericanos en su territorio, facultó la expedición de la resolución 1368 de 2001, que presuntamente autoriza a los Estados Unidos para incursionar en el país que entiende otorga refugio a los terroristas, ello lejos de soportar su tesis la desvirtúa, en cuanto, significa que en ese tipo de casos el mecanismo adecuado pasa por solicitar la autorización en cita, en lugar de actuar motu proprio, evidente como se hace que las resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU, respecto de lo examinado, sólo tienen efectos para el caso concreto.
c) Sobre el artículo 3 común de los Convenios de Ginebra
En uno de los apartados de la impugnación el Procurador General de la Nación advera que la “Operación Fénix” tuvo lugar contra objetivos militares “…es decir, contra los combatientes no legítimos que son los terroristas de las FARC, la operación se enmarca dentro del conflicto armado no internacional, que se rige por el Artículo 3 Común de los Convenios de Ginebra”.
Sobre el particular, lo primero que debe decirse es que la discusión no hace relación a la naturaleza del ataque, o mejor, con la legitimidad de atacar a quien, dentro del conflicto armado interno, se estima combatiente, sino con la legalidad de la prueba tomada en un país extranjero, cuando ese ataque traspasó las fronteras del país.
Decir que existe un conflicto armado interno, o que ello faculta atacar al enemigo, no resuelve la cuestión fundamental referida a que el operativo hubiese ocurrido en otro país.
Por lo demás, la Corte ha tenido oportunidad de emitir su concepto sobre el particular |31|, verificando que, como ya así lo asumió el Gobierno Nacional, efectivamente existe en Colombia un conflicto armado interno.
En este sentido, tampoco agrega nada a la cuestión problemática examinada, señalar que este tipo de conflictos armados se rigen por el artículo 3 común a los Convenios de Ginebra, dado que esa norma adviene completamente impertinente, en tanto, ninguna referencia hace a esos operativos extraterritoriales o siquiera a las condiciones que faculten atacar a quien se considere enemigo.
Todo lo contrario, la norma en cuestión propende por la protección de los no combatientes o de quienes están en imposibilidad de defenderse.
Dice el artículo debatido:

“Artículo 3 - Conflictos no internacionales
En caso de conflicto armado que no sea de índole internacional y que surja en el territorio de una de las Altas Partes Contratantes cada una de las Partes en conflicto tendrá la obligación de aplicar, como mínimo, las siguientes disposiciones:
1) Las personas que no participen directamente en las hostilidades, incluidos los miembros de las fuerzas armadas que hayan depuesto las armas y las personas puestas fuera de combate por enfermedad, herida, detención o por cualquier otra causa, serán, en todas las circunstancias, tratadas con humanidad, sin distinción alguna de índole desfavorable basada en la raza, el color, la religión o la creencia, el sexo, el nacimiento o la fortuna o cualquier otro criterio análogo.
A este respecto, se prohíben, en cualquier tiempo y lugar, por lo que atañe a las personas arriba mencionadas:
a) Los atentados contra la vida y la integridad corporal, especialmente el homicidio en todas sus formas, las mutilaciones, los tratos crueles, la tortura y los suplicios;
b) la toma de rehenes;
c) los atentados contra la dignidad personal, especialmente los tratos humillantes y degradantes;
d) las condenas dictadas y las ejecuciones sin previo juicio ante un tribunal legítimamente constituido, con garantías judiciales reconocidas como indispensables por los pueblos civilizados.
2) Los heridos y los enfermos serán recogidos y asistidos.
Un organismo humanitario imparcial, tal como el Comité Internacional de la Cruz Roja, podrá ofrecer sus servicios a las Partes en conflicto.
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o parte de las otras disposiciones del presente Convenio.
La aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efectos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.”

d) Normas internacionales que combaten el terrorismo
Lo primero que cabe anotar en torno de este argumento traído a colación por el impugnante, es que en estricto sentido, no pueden llamarse “normas internacionales” esos estatutos internos que de derecho comparado cita el señor Procurador.
Todo lo contrario, se trata de normas locales o internas que, como el resumen efectuado por el impugnante objetivamente lo traduce, no obligan a la comunidad internacional y ni siquiera a un conjunto de países.
En consecuencia, esas órdenes ejecutivas o la ley antiterrorista del derecho norteamericano, así como la ley de prevención del terrorismo vigente en el Reino Unido, o el conjunto de medidas de la misma naturaleza instauradas en Alemania, o la modificación del Código penal ocurrida en Francia, o, finalmente, la Ley No. 431 del 14 de diciembre de 2001, expedida en Italia, únicamente operan en el ámbito exclusivo de cada uno de esos países.
Pero, ya en lo que al fondo del asunto concierne, lo único que permite concluir esa relación de derecho comparado, es que dentro del plano estricto de la legalidad, siempre el combate del terrorismo demanda de estructuras normativas o legislaciones especiales que permitan a las fuerzas policiales y los jueces no sólo combatir efectivamente el fenómeno, sino hacerlo dentro de un plano de legitimidad que respete el debido proceso y los derechos fundamentales de los involucrados.
Incluso, nada distinto puede decirse ocurre en los países latinoamericanos o en Colombia, cuando se sabe que por la vía de la adopción de convenciones internacionales o a través de la expedición de normas especiales internas –estatutos antiterroristas, jurisdicción especializada, entre otros-, también se buscan similares fines.
4. Del Estado de derecho y el debido proceso como garantía intangible.
En el concierto de las naciones, Colombia se erigió como un Estado social de derecho |32|, que ejerce su autoridad sobre un territorio determinado, a partir del principio de primacía constitucional. Por virtud de esa condición jurídica, el poder público está controlado por leyes de obligatorio cumplimiento, que rigen o regulan las relaciones sociales dadas en su jurisdicción o espacio de competencia. Y gracias a la existencia de un sistema de pesos y contrapesos, del que hace parte el sistema judicial, las esferas de los derechos individuales y de un debido proceso justo, están protegidas jurídicamente contra el ejercicio abusivo del poder, porque los servidores públicos, investidos de autoridad, no pueden ejercerla de cualquier modo, ni más allá de sus competencias, incluido su factor territorial, como ya se explicó.
La primacía del Estado de derecho no es un asunto menor que pueda superarse solo con retórica. Su promoción en los planos nacional e internacional es misión esencial de la Organización de Naciones Unidas. Las democracias del mundo entienden que el respeto a la ley es necesario para lograr una paz duradera, proteger eficazmente los derechos humanos y lograr un progreso y desarrollo sostenibles. El principio de que todos, desde el individuo hasta el propio Estado, deben sujetarse a las leyes legítimamente promulgadas, es un concepto fundante del modelo de Estado, que va más allá del artículo 1 de la Constitución Política. Las “reglas de juego”, las leyes, son consustanciales a toda organización.
A su vez, el derecho al debido proceso, previsto en el artículo 29 de la Carta Política, es imprescindible dentro de las actuaciones judiciales y administrativas, en tanto indispensable para la protección de otros derechos fundamentales, al punto que no puede ser suspendido per se, ni siquiera en los estados de excepción. Así lo prevé el artículo 4 de la Ley 137 de 1994, a través de la cual se reglamentaron los estados de excepción en Colombia, en seguimiento de lo dispuesto por el artículo 27 de la Convención Americana de Derechos Humanos y demás tratados sobre la materia ratificados por Colombia; y lo consolida la jurisprudencia y de organismos internacionales.
Precisamente, la Corte Interamericana de Derechos Humanos en la Opinión Consultiva OC-9/87 de 6 de octubre de 1987, citada por la Corte Constitucional en la sentencia C-200 de 2000 |33|, al referirse a la intangibilidad de las garantías judiciales, señaló que las mismas no pueden suspenderse ni siquiera en los estados de excepción:

“20. La Corte examinará en primer lugar qué son, de conformidad con la Convención, “las garantías judiciales indispensables” a las que alude el artículo 27.2 de la misma. A este respecto, en anterior ocasión, la Corte ha definido, en términos generales, que por tales garantías deben entenderse “aquellos procedimientos judiciales que ordinariamente son idóneos para garantizar la plenitud del ejercicio de los derechos y libertades a que se refiere dicho artículo (27.2) y cuya supresión o limitación pondría en peligro esa plenitud” (El hábeas corpus bajo suspensión de garantías, supra 16, párr. 29). Asimismo ha subrayado que el carácter judicial de tales medios “implica la intervención de un órgano judicial independiente e imparcial, apto para determinar la legalidad de las actuaciones que se cumplan dentro del estado de excepción” (Ibid., párr. 30).
(...)
“38. La Corte concluye que las garantías judiciales indispensables para la protección de los derechos humanos no susceptibles de suspensión, según lo dispuesto en el artículo 27.2 de la Convención, son aquéllas a las que ésta se refiere expresamente en los artículos 7.6 y 25.1, consideradas dentro del marco y según los principios del artículo 8, y también las inherentes a la preservación del Estado de Derecho, aun bajo la legalidad excepcional que resulta de la suspensión de garantías.
“39. Naturalmente, cuando en un estado de emergencia el Gobierno no haya suspendido algunos derechos y libertades de aquéllos susceptibles de suspensión, deberán conservarse las garantías judiciales indispensables para la efectividad de tales derechos y libertades.
“40. Debe reconocerse que no es posible ni sería aconsejable que la Corte, en la presente opinión consultiva, trate de dar una enumeración exhaustiva de todas las posibles “garantías judiciales indispensables” que no pueden ser suspendidas de conformidad con el artículo 27.2, que dependerá en cada caso de un análisis del ordenamiento jurídico y la práctica de cada Estado Parte, de cuáles son los derechos involucrados y de los hechos concretos que motiven la indagación. Desde luego y por las mismas razones, la Corte tampoco ha considerado en esta opinión las implicaciones de otros instrumentos internacionales (art. 27.1) que pudieren ser aplicables en casos concretos.” |34|

En la misma Opinión Consultiva respecto del “debido proceso legal en estados de emergencia”, la Corte Interamericana explicó:

“29. El concepto de debido proceso legal recogido por el artículo 8 de la Convención debe entenderse como aplicable, en lo esencial, a todas las garantías judiciales referidas en la Convención Americana, aun bajo el régimen de suspensión regulado por el artículo 27 de la misma.
“30. Relacionado el artículo 8 con los artículos 7.6, 25 y 27.2 de la Convención, se concluye que los principios del debido proceso legal no pueden suspenderse con motivo de las situaciones de excepción en cuanto constituyen condiciones necesarias para que los instrumentos procesales, regulados por la Convención, puedan considerarse como garantías judiciales (…)” |35|

Por su parte, frente a la misma temática, la doctrina constitucional ha dicho que:

“Los Estados de Excepción no pueden en ningún momento ignorar los principios democráticos reconocidos universalmente, ni siquiera en épocas de anormalidad, los decretos legislativos dictados en desarrollo de la conmoción interior deben someterse a las siguientes limitaciones constitucionales: 1) solamente pueden referirse a materias que tengan relación directa y específica con la situación que hubiere determinado su declaratoria; 2) no podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales; 3) no podrá interrumpirse el normal funcionamiento de las ramas del poder público ni de los órganos del Estado; 4) las facultades adquiridas por el Presidente deben ser las estrictamente necesarias para conjurar la situación de anormalidad; 5) deben respetarse las reglas del Derecho Internacional Humanitario y las garantías consignadas en los tratados internacionales y en la ley estatutaria que regula la materia; 6) las medidas adoptadas deben ser proporcionales a la gravedad de los hechos; y 7) el régimen de excepción debe ser eminentemente temporal.” |36|

A su vez, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en casos como “Loayza Tamayo” o “Castillo Petruzzi y otros”, contra la República del Perú, según sentencias de 17 de septiembre de 1997 y 30 de mayo de 1999, respectivamente, dejó claro que aunque es verdad que el Estado “tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad”, y que nada justifica “la violencia terrorista –cualquiera que sean sus protagonistas- que lesiona a los individuos y al conjunto de la sociedad y que merece el más enérgico rechazo”, esos derechos “debe ejercerlos dentro de los límites y conforme a los procedimientos que permitan preservar tanto la seguridad pública como los derechos fundamentales de la persona humana”.
Con base en ese criterio, concluyó la Corte Interamericana en los casos mencionados, que “la implantación del estado de emergencia –cualquiera que sea la dimensión o denominación con que se le considere en el derecho interno-, no puede comportar la supresión o la pérdida de efectividad de las garantías judiciales que los Estados Partes están obligados a establecer, según la misma convención”, llegando a considerar, inclusive, que el hecho de que algunos derechos “no suspendibles” no aparezcan mencionados en el artículo 27.2 de la Convención, ello “no otorga a los Estados una autorización plena o determina un vacío normativo que permita suspenderlos”, lo que le permitió declarar que en ambos casos, en el afán de combatir el terrorismo, el Estado peruano violó las “garantías al debido proceso legal” contempladas en la convención Americana de Derechos Humanos.
Por lo tanto, a partir de lo dispuesto en los artículos 4º de la Ley 137 de 1994 y 7.6, 25 y 27-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos, incorporados al derecho interno a través del bloque de constitucionalidad, así como a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, concluye la Sala que el debido proceso es un derecho intangible, que no puede ser suspendido en ninguna situación, como que su vigencia supera hasta los estados de excepción. Por lo mismo, contrario a lo que asegura el señor Procurador, su respeto es imperativo aún en “tiempos de guerra”, o cuando se combate cualquier clase de delincuencia, inclusive el “terrorismo”.
Sobra anotar que precisamente la suscripción efectuada por Colombia de esos tratados y convenciones, a más de la aceptada jurisdicción de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, advierte cómo, si dentro del proceso penal interno seguido por el país, no se respetan los mínimos del debido proceso y, en general los derechos humanos, apenas cabe esperar la intervención, como sucedió en el Perú, de esa jurisdicción internacional para superar los defectos de la justicia interna.
5. Del Estado de Derecho y los tratados de cooperación judicial.
Los tratados internacionales suscritos y ratificados por Colombia hacen parte del Estado de derecho, en tanto, son auténticas leyes expedidas por el Congreso de la República, conforme al método o las formalidades constitucionales, previstas para ese efecto |37|.
Conllevan una relación de sujeción consensuada entre los Estados u organismos internacionales concernidos, que elevada a Ley del Estado, trasciende erga omnes a sus habitantes, de modo especial a sus agentes. Como parte del derecho interno, al igual que las demás leyes, son de obligatorio cumplimiento, de modo que los servidores públicos no tienen discrecionalidad frente al imperativo de sus mandatos.
Por lo tanto, los tratados de cooperación judicial, bilaterales o multilaterales, suscritos por el Gobierno Nacional y aprobados mediante leyes por el Congreso de la República, están integrados en el derecho interno, incorporados dentro de los respectivos regímenes de procesamiento. Si son de la materia penal, sus normas hacen parte del Libro V de los Códigos de Procedimiento Penal vigentes en Colombia, de la “Cooperación Internacional” en la Ley 906 de 2004, o de las “Relaciones con autoridades extranjeras (…)” de la Ley 600 de 2000.
Es cierto, como lo afirma el Procurador General de la Nación, que la Organización de las Naciones Unidas a través de resoluciones como la 1373 de 2001, expedida por el Consejo de Seguridad a propósito de la lucha contra el terrorismo, reafirma el “derecho inmanente de legítima defensa individual o colectiva” reconocido en el artículo 51 de la Carta |38|, pero de ahí no se sigue que en tal propósito las autoridades de los Estados estén avaladas por el derecho internacional para que por encima del régimen jurídico interno puedan practicar pruebas de facto en el exterior, desacatando además los respectivos acuerdos de cooperación judicial.
Por el contrario, en resoluciones como la aludida (1373), lo que la ONU hace es “exhortar a los Estados” a “…(b) Intercambiar información de conformidad con el derecho internacional y la legislación interna y cooperar en las esferas administrativas y judiciales para impedir la comisión de actos de terrorismo”; o “(c) Cooperar, en particular mediante acuerdos y convenios bilaterales y multilaterales, para impedir y reprimir los ataques terroristas, y adoptar medidas contra quienes cometan esos actos”.
Tanto es así que la Dirección Ejecutiva del Comité contra el Terrorismo de la Organización de las Naciones Unidas, expidió la “Guía técnica sobre la aplicación de la resolución 1373 (2001) del Consejo de Seguridad”, cuyo texto enfatiza y desarrolla las recomendaciones sobre “cooperación judicial internacional”, en aspectos puntuales como la “extradición” y la “asistencia judicial recíproca”, a partir del mecanismo de los acuerdos bilaterales y multilaterales. No está previsto que ningún organismo adscrito a la ONU pueda proceder de facto.
A través de la cooperación internacional y la asistencia judicial, los Estados Partes se vinculan con la investigación y el enjuiciamiento de los crímenes de competencia de la Corte Penal Internacional (Parte IX del Estatuto de Roma, artículos 86 a 102), asegurando que sean efectivamente sometidos a la acción de la justicia, conforme con el Preámbulo del Estatuto de Roma, según el cual “[L]os Estados Partes (…) Reafirmando los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas y, en particular, que los Estados se abstendrán de recurrir a la amenaza o al uso de la fuerza contra la integridad territorial o la independencia política de cualquier Estado o en cualquier otra forma incompatible con los propósitos de la Naciones Unidas” .
El artículo 54 del Estatuto contempla que el Fiscal de la Corte Penal Internacional puede realizar investigaciones en el territorio de un Estado, conforme con las disposiciones de la Parte IX del mismo, o si lo autoriza la Sala de Cuestiones Preliminares, a partir de lo previsto en el párrafo 3 d) del artículo 57, que reza:

“3. Además de otras funciones que le confiere el presente Estatuto, la Sala de Cuestiones Preliminares podrá: (…) d) Autorizar al Fiscal a adoptar determinadas medidas de investigación en el territorio de un Estado Parte sin haber obtenido la cooperación de éste con arreglo a la Parte IX en el caso de que la Sala haya determinado, de ser posible teniendo en cuenta las opiniones del Estado de que se trate, que dicho Estado manifiestamente no está en condiciones de cumplir una solicitud de cooperación debido a que no existe autoridad u órgano alguno de su sistema judicial competente para cumplir una solicitud de cooperación con arreglo a la Parte IX” |39| (negrillas y subrayado de la Sala).

De acuerdo con la misma normatividad, también puede solicitar la cooperación de un Estado u organización o acuerdo intergubernamental de conformidad con su respectiva competencia o mandato, y concretar las disposiciones o los acuerdos compatibles con el Estatuto que sean necesarios para facilitar la cooperación de un Estado, una organización intergubernamental o una persona.
Igualmente, se resalta que las “Reglas de Procedimiento y Prueba de la Corte Penal Internacional”, que constituyen un instrumento para la aplicación del Estatuto de dicha Corporación y deben ser interpretadas conjuntamente con sus disposiciones y están subordinadas a éste, no afectan las normas procesales aplicables en un tribunal o sistema jurídico nacionales, de acuerdo con lo previsto en la nota explicativa de la adición a la primera parte de dicho documento.
Es que, debe precisar la Corte frente a lo argumentado por el impugnante, no se trata de que lo contemplado en la normatividad del organismo internacional de justicia se utilice tal cual en el procedimiento penal interno de cada país, ni a la inversa, pues, sobra anotar, ambas jurisdicciones obedecen a circunstancias y finalidades diversas, incluso entendiéndose que la internacional opera precisamente cuando la nacional no puede hacerlo con seriedad.
Entonces, para responder puntualmente a lo expresado por el recurrente, el que las normas de procedimiento y pruebas de la CPI, adviertan legítimo el ingreso de las pruebas que cumplan con las normas internacionales, lejos de habilitar algún tipo de legalidad extraterritorial, precisa que también en el ámbito de la persecución del delito por organismos trasnacionales de justicia, se han de respetar mínimos de debido proceso.
Y, claro, el entendimiento del asunto pasa por concluir que si la actuante es la justicia penal interna de determinado país, son sus reglas de procedimiento y pruebas las que han de regir el asunto. Tanto, que ni siquiera en casos de excepcionalidad, como se dejó suficientemente sentado atrás, pueden dejar de cumplirse, para lo que a Colombia y sus normas constitucionales compete.
6. Sobre el Convenio de cooperación y asistencia mutua en materia penal entre las Repúblicas de Colombia y Ecuador, y la persecución del terrorismo.
Se aparta la Corte Suprema de la consideración del señor Procurador General de la Nación, según la cual el convenio de Cooperación Judicial suscrito entre las Repúblicas de Colombia y Ecuador, adoptado mediante la Ley 519 del 4 de agosto de 1999, declarado exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia C-206 de 2000 |40|, no aplica a la persecución judicial de delitos como el “terrorismo”, sino solamente a actuaciones en contra de “criminales comunes”, como tampoco puede admitir que dicho acuerdo, siendo una auténtica ley de la República, pueda considerarse de menor entidad para ser desatendido según el delito por el que se proceda, hasta llegar a sostener que su vigencia estaría restringida a “tiempos de paz” y para asuntos distintos al “terrorismo”, pues el texto de la ley no hace consideraciones semejantes ni la Corte Constitucional, cuando verificó su exequilibilidad, hizo condicionamientos de ese jaez.
En Colombia existe una legislación homogénea. No cuenta el Estado con normas para tiempos de paz y normas para tiempos de conflicto armado. Empero, aún si existieran ordenamientos distintos para regular una u otra eventualidades, de todas maneras, como ya se fundamentó, la Carta Política (art. 214-2) |41| prohíbe la suspensión de los derechos humanos o las libertades fundamentales aún en los estados de excepción.
Entonces, así se admita que se trató de una situación excepcional, la Corte no puede avalar que la misma estuvo regulada por una legislación inexistente, o que para legitimarla se instituya un ordenamiento ex post, máxime cuando el señor Procurador ni siquiera insinúa cuál sería la normatividad que debería aplicarse al caso, que denomina excepcional.
Es que, cabe precisar al impugnante, resulta bastante discutible advertir la excepcionalidad del proceso penal, pues ello parte de confundir este trámite con lo ocurrido en la “Operación Fénix”, pasando por alto que la investigación en la cual pretende hacerse valer la prueba ilegal, no comporta, en términos generales nada de extraordinario, dado que desde tiempo atrás y conforme a lo denunciado, se pretende verificar si el exrepresentante WILSON BORJA hace parte o apoya a un grupo guerrillero.
Claro que dentro de los cánones de la política criminal del Estado es comprensible que ante delincuencia internacional, organizada y empoderada, como el terrorismo y otras categorías, se adopten métodos de procesamiento penal igualmente especiales, de mayor eficiencia, acordes con los fines del Estado, como históricamente se ha entendido por el legislador, y de ello son ejemplo las otrora legislaciones de orden público, regional y ahora especializada.
Precisamente, la ley colombiana, en orden a combatir “delitos que revisten una dimensión internacional”, preceptúa en el artículo 487 de la Ley 906 de 2004 que, “la Fiscalía General de la Nación podrá hacer parte de una comisión internacional e interinstitucional destinada a colaborar en la indagación o investigación”, y además “podrá celebrar con sus homólogos de otras naciones actos dirigidos a fortalecer la cooperación judicial, así como intercambiar tecnología, experiencia, capacitación o cualquiera otra actividad que tenga propósitos similares”, al tiempo que el artículo 488 ibídem establece que para evitar dilaciones injustificadas en esos trámites, las autoridades encargadas de la investigación y el juzgamiento deberán tomar “las decisiones que sean necesarias”, entendiéndose respetuosas de la Constitución Política, las leyes de la República y los convenios y tratados internacionales.
Por lo tanto, el Convenio de Cooperación Judicial suscrito entre las Repúblicas de Colombia y Ecuador, aprobado por el Congreso Nacional mediante la ley 519 de 1999, tiene plena vigencia y, sin ninguna condición, vincula al Estado y a sus servidores con su estricto acatamiento.
Los tratados internacionales son para cumplirlos de buena fe, es decir, con voluntad de hacerlos efectivos, pues Colombia suscribió la "Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados”, adoptada a través de la Ley 32 de 1985, mediante la cual asumió el compromiso de aplicar sus disposiciones, entre ellas, observar el principio pacta sunt servanda, previsto en el artículo 26, conforme al cual “todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe”.
Los compromisos que adquiere el Estado ante el concierto de naciones, también obligan a los servidores públicos en el ámbito nacional, y en tratándose de los de cooperación judicial, hacen parte del debido proceso.
7. Del estado de derecho y las funciones de policía judicial en la “operación Fénix”.
Los miembros de la fuerza pública colombiana que ingresaron al territorio ecuatoriano, cuando inspeccionaron el escenario de la “Operación Fénix”, recogieron unas evidencias y dejaron otras, se salieron del marco jurídico y geofísico de sus competencias.
Como lo recordó el señor Procurador General de la Nación en el escrito impugnatorio, el artículo 201 de la Ley 906 de 2004 en su parágrafo establece que: “En los lugares del territorio nacional donde no hubiere miembros de la policía judicial de la Policía Nacional, estas funciones las podrá ejercer la Policía Nacional”, reproduciendo el texto contenido en el parágrafo del canon 312 de la Ley 600 de 2000. Pero bien claro dejan esas normas que dichas funciones de policía judicial, que se vienen llamando “supletorias”, solo pueden ser ejercidas en el “territorio nacional”, jamás en el extranjero.
Menos aún si se tiene en cuenta que en la República de Ecuador no aplica el “Convenio de Cooperación Interinstitucional” No. 025 de 26 de Mayo de 2006, suscrito entre la Fiscalía General de la Nación y el Comando General de las Fuerzas Militares colombianas. Los actos administrativos de carácter general que fijan protocolos o pautas de comportamiento institucional frente a una determinada temática funcional, al igual que la ley, sólo tienen vigencia en el marco del territorio nacional. Por eso ninguno de los miembros de las Fuerzas Armadas que participaron en la “Operación Fénix”, ni siquiera los del “COPES” de la Policía Nacional, tenía poder o facultad para actuar como “primer respondiente”, bajo el régimen “excepcional” de policía Judicial que invocó el señor Procurador.
Ya esta Corporación, de antaño |42|, precisó cuándo la institución policial está autorizada para el desempeño habitual de funciones de Policía Judicial:

“Para la Corte es supremamente claro, en concordancia con esa normatividad, que sólo son Policía Judicial, en lo que a la Policía Nacional se refiere, los miembros de la institución designados para el ejercicio de esas funciones y que integran las Unidades de Policía Judicial respectivas. Los demás sólo pueden actuar como tal en los lugares del territorio nacional donde no hubiere Policía Judicial y en las circunstancias que determina la ley, es decir –como lo establece el artículo 315 del Código de Procedimiento Penal de 2000– en los casos de flagrancia y en el lugar de ocurrencia del hecho o cuando por motivos de fuerza mayor acreditada no pueda el Fiscal iniciar la investigación previa.
“La Policía Nacional que no es Policía Judicial, sin embargo, en desarrollo de sus funciones constitucionales y frente a la reacción estatal que sigue al cometimiento de los delitos, no está desvinculada de las actividades tendientes a su represión, sino que contribuye a la misma, a pesar de que naturalísticamente sus acciones no correspondan a labores propias de Policía Judicial. Así por ejemplo, dado su gran cubrimiento geográfico y capacidad de respuesta inmediata, al llegar primero al lugar del crimen tiene como obligaciones, entre muchas, proteger la escena e impedir que las evidencias se pierdan o alteren, retener sospechosos y testigos mientras se hace presente en el sitio la autoridad que se hará cargo del caso, perseguir a los autores y partícipes sorprendidos en situación de flagrancia, ubicar automotores y, en general, desarrollar todas aquellas actividades que tienen que ver con el aseguramiento de la prueba. En ningún caso su poder incluye el procesamiento de la escena criminal ni la facultad de ordenar y practicar pruebas, salvo –como ya se advirtió– cuando no se cuenta con Policía Judicial en el lugar y el Fiscal no se hace presente”.

Es importante reseñar que la fuerza pública que inspeccionó la escena de la “Operación Fénix”, esto es, el Comando de Operaciones Especiales de la Policía Nacional de Colombia, al mando del Mayor Camilo Ernesto Álvarez Ochoa, no tenía asignadas funciones de policía judicial, porque según los artículos 503 de la Ley 600 de 2000 y 485 de la Ley 906 de 2004, en tales condiciones ni siquiera podían, de haberlo querido, hacer solicitudes de cooperación judicial a las autoridades extranjeras, pues estas facultades están reservadas por la ley para “[L]os jueces, fiscales y jefes de unidades de policía judicial.”
Además, si el propósito de la “Operación Fénix” no fue la práctica de diligencias judiciales para la obtención de elementos materiales probatorios, como lo argumenta el Procurador recurrente, resulta un contrasentido que hubiesen procedido a la recolección de las evidencias “más importantes” y admitieran que habían dejado otras para que las autoridades ecuatorianas las conocieran y adelantaran sus propias actuaciones.
En esa argumentación confunde el impugnante la operación militar que se le encomendó a los miembros de la fuerza pública, con los procedimientos de policía judicial. La primera, es cierto, no es un procedimiento ordenado ni autorizado por los jueces ni por los fiscales nacionales; empero, los segundos forman parte de las funciones de la Policía Judicial y no de las actividades castrenses.
En consecuencia, la recolección de elementos materiales probatorios sí debió contar, en esas condiciones, con la aprobación de las autoridades competentes, con mayor razón porque tal actividad se llevó a cabo por fuera del territorio nacional, único espacio autorizado –se itera– por la Constitución y por la ley para que, en ausencia de la Policía Judicial, otros servidores que no tienen esas calidades puedan actuar supliéndolos.
Ni siquiera se conoce cuál fue el criterio tenido en cuenta por los miembros de la “Operación Fénix”, para determinar qué evidencias, de las recolectadas por ellos, eran las “más importantes”.
Ahora bien, cuando el señor Procurador menciona que el artículo 205 del Código de Procedimiento Penal faculta a los funcionarios de policía para adelantar actividades urgentes, omite advertir que los supuestos que consagra esa disposición son totalmente disímiles de aquellos dentro de los que se desarrolló el procedimiento militar. En efecto,
(i) El citado artículo se refiere estrictamente a funcionarios de policía judicial que tengan el encargo de recibir denuncias o querellas.
(ii) Si esa es la función asignada, se parte de la base de que tales servidores reciben la noticia de un hecho ya ejecutado.
No obstante, las personas que tomaron parte en la operación militar no tenían asignada –al menos no se ha demostrado– la función de recibir denuncias o querellas. Además, el hecho no se había ejecutado, porque precisamente apenas se iba a llevar a cabo la “Operación Fénix”, concurriendo en el supuesto “policía judicial” la obligación de ejecutar el hecho y realizar los actos urgentes, en evidente contrasentido que, de entrada, torna problemática la función judicial.
Por último, tampoco describe el recurrente en qué casos judiciales específicos se están utilizando las “evidencias” que asegura fueron recolectadas por las autoridades norteamericanas luego de que dieran de baja al terrorista Osama bin Laden, pues, sus argumentos sobre ese específico punto se limitan a afirmar que “…se puede corroborar en la manera en la (sic) que otros Estados que se encuentran sumidos en un conflicto regido por el artículo 3 Común, como lo es Estados Unidos, recopila su evidencia dentro de la operación militar que adelanta”.
Es claro que si el impugnante menciona como “evidencias” lo supuestamente recogido por el comando militar norteamericano encargado de dar muerte a Bin Laden, está referenciando un tema judicial atinente a elementos de juicio encaminados a verificar la existencia de un delito y consecuente responsabilidad penal.
Pero se guarda de decir el señor Procurador cuáles son esas evidencias recogidas, cómo han sido utilizadas ellas en un proceso penal y en qué despacho judicial se presentaron.
Porque, cabe decir, la justeza o legalidad de determinada intervención armada u operación de ataque al terrorismo, no habilita, per se, como legítimos los procedimientos judiciales que puedan seguir a ello, precisamente en razón a que la naturaleza de ambas actividades es no solo diversa, sino que comporta finalidades diferentes.
Esto, para reiterar que la sola finalidad benéfica o presuntamente bondadosa no legitima utilizar cualesquiera medios, o mejor, el combate al terrorismo no conduce a que se irrespeten mínimos de debido proceso o derechos fundamentales, en lo que a la actividad judicial compete.
Tanto es así ello, que incluso los Estados Unidos, profundamente afectados por lo que los actos del 11 de septiembre representan, ha entendido inconciliable esa lucha extrema contra el terrorismo, con mínimos de respeto a los derechos humanos y el debido proceso.
En atención a esa clara diferenciación, cabe resaltar, la Suprema Corte de ese país advirtió ilegal el juzgamiento por organismos castrenses de los presuntos miembros de Al Qaeda detenidos en Guantánamo.
La decisión de la Suprema Corte de los Estados Unidos de América, de fecha 12 de junio de 2008, dice lo siguiente:
a. Que si bien es cierto, los Estados Unidos de América, no tiene la posición de iure sobre la Bahía de Guantánamo, si tiene la posición de facto, porque los Estados Unidos ha mantenido completa y sin interrupciones el control de Guantánamo desde hace más de 100 años, y la posesión radica en un contrato de arrendamiento celebrado en 1903.
b. Que la Ley de Comisiones Militares que establece el Tratamiento de Detenidos del Congreso de EE. UU., es inconstitucional, porque vulnera el ámbito de competencia de los tribunales federales para conocer del Recurso de Habeas Corpus, contenido en el artículo 1 sección 9 de la Constitución de los Estados Unidos de América.
c. Que los Tribunales Militares Especiales creados mediante la orden ejecutiva de fecha 13 de noviembre de 2001, son inconstitucionales puesto que el proceso que deben sufrir los detenidos en Guantánamo debe ser celebrado por tribunales de la Justicia ordinaria y no por tribunales de la justicia militar.
En síntesis, las funciones de policía Judicial se ejercen en territorio nacional o con la autorización del Estado en donde se pretende operar. Por tal razón la Corte descarta que algunos de los policías que intervinieron en la “Operación Fénix” tuvieran funciones de policía judicial.
8. El principio de legalidad de las pruebas judiciales y la cláusula de exclusión.
Si bien el Estado tiene un gran interés en castigar los delitos, la investigación de los mismos no puede realizarse a cualquier precio, porque el fin no justifica el empleo de medios que suponen la negación del Estado de Derecho mismo. De esa manera, la injusticia de la conducta delictiva que se atribuye al imputado o procesado, no podría justificar la injusticia cometida por el propio Estado para averiguar la verdad.
Esa es la razón por la cual las garantías que la Constitución, los tratados internacionales y la ley interna reconocen al imputado, tienden a asegurar la plenitud de las formas propias de cada juicio, el derecho de defensa y la presunción de inocencia, al punto que sólo podrá ser condenado si su responsabilidad se demuestra con prueba legal y oportunamente recolectada, esto es, rodeada de las garantías propias de un Estado de Derecho.
En ese contexto, la jurisprudencia de la Sala, ha definido que prueba ilícita es aquella que “se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida.” |43|
Ese concepto difiere del de “prueba ilegal”, que se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales. En esta eventualidad, corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial por sí sola no autoriza la exclusión del medio de prueba. |44|
Por su parte, la Corte Constitucional ha explicado que la norma del artículo 29 de la Carta “ha sido desarrollada por el legislador penal para indicar dos grandes fuentes jurídicas de exclusión de las pruebas: la prueba inconstitucional y la prueba ilícita. La primera se refiere a la que ha sido obtenida violando derechos fundamentales y la segunda guarda relación con la adoptada mediante actuaciones ilícitas que representan una violación de las garantías del investigado, acusado o juzgado. En cuanto al debido proceso, el legislador ha consagrado condiciones particulares para la práctica de pruebas y requisitos sustanciales específicos para cada tipo de prueba, cuyo cumplimiento debe ser examinado por el funcionario judicial al momento de evaluar si una determinada prueba es o no ilícita” |45|.
De esa manera, la doctrina constitucional deslinda, en el mismo sentido, los conceptos de “prueba inconstitucional” y de “prueba “ilícita”, agregando respecto de las consecuencias que esos vicios generan que:

“Según la norma constitucional citada, la prueba obtenida de esa manera es nula de pleno derecho. El desarrollo que el legislador penal le ha dado a dicha disposición ha sido el de señalar como consecuencias de la obtención de pruebas contrarias al debido proceso o violatorias de los derechos fundamentales, el rechazo de la prueba (artículo 250, Decreto 2700 de 1991) y su exclusión del acervo probatorio por invalidez (artículos 304 y 308, Decreto 2700 de 1991). (…) En todo caso, lo fundamental es que la prueba no puede ser valorada ni usada cuando se adoptan decisiones encaminadas a demostrar la responsabilidad. A la cuestión de sí la nulidad de la prueba obtenida con violación del debido proceso afecta o no el proceso, no se puede responder en abstracto. El criterio fijado por la Corte es que la nulidad sólo afecta la prueba, salvo que no existan, dentro del proceso, otras pruebas válidas y determinantes con base en las cuales sea posible dictar sentencia, caso en el cual habría que concluir que la sentencia se fundó solamente, o principalmente, en la prueba que ha debido ser excluida” |46|.

La incorporación al proceso de prueba obtenida bajo cualesquiera de las anteriores circunstancias, determina su indefectible exclusión e impide que haga parte del acervo probatorio que puede ser materia de examen por parte del juez para resolver el asunto puesto a su conocimiento.
De esa manera, el derecho a probar está limitado por el respeto a los derechos y libertades fundamentales, pues si el proceso es el medio de realización de la justicia, resultaría un contrasentido que se admitiera la comisión de una injusticia del tipo destacado con el fin de alcanzar ese objetivo.
El derecho a la inadmisión de las pruebas ilícitas e ilegales en un Estado de Derecho, configura, entonces, una garantía procesal encaminada a proteger al individuo de eventuales excesos en los actos de investigación destinados a obtener pruebas.
Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado que tanto la prueba ilícita como la ilegal, producen efectos de exclusión, que no de nulidad del proceso, en el entendido que son los medios de prueba, por sí mismos considerados, los que se predican “nulos de pleno derecho” (artículo 29 de la Carta Política), produciendo una “inexistencia jurídica” que, incluso, se transmite a los demás elementos que dependan o sean consecuencia de aquellas, o a las que sólo puedan explicarse en razón de la existencia de las excluidas.
El artículo 232 de la Ley 600 de 2000, refiriéndose a la necesidad de la prueba, preceptúa que “Toda providencia debe fundarse en prueba legal, regular y oportunamente allegada a la actuación”. Y la norma 276 de la ley 906 de 2004 enfatiza diciendo que “La legalidad del elemento material probatorio y evidencia física depende de que en la diligencia en la cual se recoge o se obtiene, se haya observado lo prescrito en la Constitución Política, en los tratados internacionales sobre derechos humanos vigentes en Colombia y en las Leyes.”
Entonces, no se trata, como pretende hacerlo ver el recurrente, de simples exigencias técnicas introducidas por la Corte Suprema de Justicia. No, porque la evidencia debe ser recogida por quienes están autorizados para ello y de acuerdo con unas formalidades legales que permitan certificar no sólo la autenticidad del elemento, sino la legalidad del procedimiento.
La Ley 906 de 2004 establece en su artículo 23 que: “[T]oda prueba obtenida con violación de las garantías fundamentales será nula de pleno derecho, por lo que deberá excluirse de la actuación procesal”, y que “[I]gual tratamiento recibirán las pruebas que sean consecuencia de las pruebas excluidas, o las que solo puedan explicarse en razón de su existencia”.
Precisamente, al revisar la exequibilidad de esta norma, la Corte Constitucional advirtió que la misma “no se opone al artículo 29 Superior, y por el contrario lo reafirma, al disponer la nulidad de pleno derecho de la prueba y su exclusión cuando ha sido obtenida con violación de las garantías fundamentales, así como las que sean consecuencia de las pruebas excluidas; es decir, se refiere a la nulidad de pleno derecho y la exclusión del proceso de la prueba obtenida contrariando la Constitución, la que según lo considerado por la Corte, es una fuente de exclusión de la prueba de conformidad con el artículo 29 Superior”. |47|
En esa misma decisión la Corte Constitucional sentenció que “cuando el juez de conocimiento se encuentra en el juicio con una prueba ilícita, debe en consecuencia proceder a su exclusión. Pero, deberá siempre declarar la nulidad del proceso y excluir la prueba ilícita y sus derivadas, cuando quiera que dicha prueba ha sido obtenida mediante tortura, desaparición forzada o ejecución extrajudicial.” |48|
Además, esa Corporación dejó claro, verificando la Constitucionalidad de las normas 23 y 455 de la Ley 906 de 2004, que una “interpretación armónica del artículo 29 Superior con las nuevas disposiciones constitucionales mediante las cuales se estructura el nuevo modelo procesal penal de tendencia acusatoria, conlleva a que la regla de exclusión sea aplicable durante todas las etapas del proceso, es decir, no solamente durante el juicio sino en las etapas anteriores a él, con la posibilidad de excluir entonces, no solamente pruebas, sino también elementos materiales probatorios y evidencia física” |49| (subrayado de la Sala).
Por eso, en la providencia impugnada se dijo, siguiendo también pacífica jurisprudencia de la Corte Suprema, que “[L]a prueba ilegal se genera cuando en su producción, práctica o aducción se incumplen los requisitos legales esenciales, caso en el cual debe ser excluida, como lo indica el artículo 29 Superior”, y que en esta eventualidad, contrario a cuando se trata de prueba ilícita |50|, “corresponde al juez determinar si el requisito legal pretermitido es esencial y discernir su proyección y trascendencia sobre el debido proceso, toda vez que la omisión de alguna formalidad insustancial, por sí sola no autoriza la exclusión” |51|.
Siendo en esta última parte, la esencialidad del defecto jurídico de las pruebas, donde la Sala recaba que en su producción en el exterior, para que puedan ser reconocidas como válidas y legítimas, es basilar o imprescindible el seguimiento de los protocolos legales básicos contenidos en la Carta Política, las Leyes de Procedimiento Penal y los instrumentos internacionales.
9. De la ilegalidad de las pruebas recogidas durante la “Operación Fénix”.
Lo primero por aclarar en esta parte es que la exclusión de las pruebas emanadas de los ordenadores electrónicos de “RAÚL REYES”, no se derivó solamente del hecho que autoridades colombianas las recogieron en territorio ecuatoriano desconociendo el Convenio de Cooperación Judicial suscrito entre ambas naciones, sino que, como se dijo en el auto impugnado, se desatendió íntegramente la normativa que regula la práctica de pruebas en el exterior, “desde la Constitución Política hasta los Convenios de Cooperación Judicial y Asistencia suscritos y ratificados por Colombia, pasando por las Leyes de Procedimiento Penal vigentes (Ley 600 de 2000 y 906 de 2004)”, de modo que no se trató de un error intrascendente, desatención de un tratado o una norma, insustancial y aislado del sistema legal, sino de la vulneración de toda una institución procesal, pues se llevó de calle el estado jurídico en esa materia.
Las Fuerzas Armadas Colombianas durante ese operativo, más allá de que se encontraran desarrollando actividades netamente militares y no del tipo investigativo-judicial, traspasaron las fronteras nacionales y desconociendo todo el catálogo normativo que regula la recolección de pruebas en el exterior, ampliamente tratado precedentemente, incorporaron al país algunos elementos electrónicos con el propósito de hacer valer judicialmente sus contenidos, desbordando el catálogo de sus facultades o competencias legales y constitucionales, amén de que el poder conferido por el Estado Colombiano a sus agentes, salvo excepciones que no vienen al caso, está circunscrito a los límites de su territorio.
La Corte no puede aceptar, porque ni el constituyente ni el legislador lo previeron en el derecho vigente, que en casos de “operaciones militares” de las Fuerzas Armadas colombianas en el exterior –que, por lo demás, aparecen como excepcionalísimas si se atiende a la normativa consagrada en la Carta de las Naciones Unidas- sea con el propósito de “contrarrestar amenazas terroristas” o por cualquiera otra razón, tratándose de procesar penalmente en el país a los señalados de tales comportamientos (Art. 16 Ley 599/00), no aplique el principio de legalidad de las pruebas (Arts. 6º de las Leyes 600 de 2000 y 906 de 2004), ni el derecho constitucional a “un debido proceso” (Art. 29 Constitución Política); o que en esas situaciones tan particulares, pueda prescindirse, al menos por excepción, de la Carta Fundamental, las Leyes, acuerdos y convenios internacionales, en cuanto regulan las relaciones con autoridades extranjeras y la cooperación judicial. Nada de eso autoriza el orden jurídico del Estado.
Quede claro, eso sí: a pesar de que las pruebas recogidas durante la “Operación Fénix” son ilegales, tras haberse desatendido el método jurídico previsto para su recaudo, bien puede suceder que por “fuente independiente” las autoridades obtengan otras, que sin mácula acrediten los mismos hechos. En ese sentido, no se desconoce la existencia material de los elementos electrónicos y sus contenidos, sino que simplemente por su ilegalidad no cuentan con legitimidad para que puedan ser evaluados en este caso.
Ahora, en respuesta a la manifestación del señor Procurador, referida a que la exclusión de la evidencia en este caso puede afectar otro tipo de procesos penales trascendentes y que han demandado de años de investigación, la Sala apenas puede advertir que lo decidido aquí tiene efectos concretos sobre la condición jurídica del indiciado WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ.
Pero, si sucede que en esos procesos a los cuales alude el impugnante, de verdad se ha violentado de manera grave el debido proceso, se recolectó prueba manifiestamente ilegal o se afectaron derechos fundamentales de los intervinientes, natural resulta que los funcionarios judiciales actúen en consecuencia, como perfectamente debe conocerlo el señor Procurador, en cuanto garante de la Constitución y de la Ley, función primordial a él deferida por los numerales 1, 2 y 7 del artículo 277 de la Carta Política.
10. De la ausencia de precedente judicial sobre la materia.
Es equivocado sostener, como lo hace el señor Procurador, que en el auto inhibitorio proferido en favor del excongresista WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ el pasado 18 de mayo, la Corte desatendió el precedente jurisprudencial sentado el 15 de julio de 2009, cuando adoptó análoga decisión en el caso de la senadora GLORIA INÉS RAMÍREZ.
Todo el discurso teórico expuesto en torno al tema es jurídicamente correcto, pero no se ajusta a la situación fáctico-procesal planteada. Cuando el impugnante reconoce que en la primera ocasión la Sala “nada dijo” respecto de la legalidad de las pruebas, está aceptando que no presentó siquiera “obiter dictum”, o motivos periféricos atinentes al tema, y entonces, menos fijó razón fundamental o “ratio decidendi”. En esas condiciones, no había precedente que pudiera ser desacatado.
Con respecto a la citada doctrina existe una densa línea jurisprudencial, que excede el objeto de la presente providencia, en cuya longitud se pone de relieve una constante inquebrantable y concluyente: el silencio no es precedente jurisprudencial; menos tiene carácter de obligatorio.
La Corte Constitucional ha sostenido inmutablemente, que por principio los jueces están obligados a obedecer la “ratio decidendi” de los fallos anteriores o precedentes, sobre el presupuesto de haber razonado en torno al tema jurídico planteado y presentado unos motivos fundantes de una determinada tesis, que por supuesto después no puede desconocerse, a menos que se tengan razones suficientes y adecuadas, es decir, de mayor valía racional. Pero eso no pasó en este caso. El tema materia de la controversia es inédito, la Sala nunca lo había abordado.
El hecho que en anterior ocasión la Corte haya comentado el contenido demostrativo de algunos documentos electrónicos hallados en la “Operación Fénix”, para sostener que de ahí no se seguía que la Senadora GLORIA INÉS RAMÍREZ hubiera tenido algún compromiso con la guerrilla de las FARC, sin contrastar con la ley “su producción, práctica o aducción”, como lo acepta el señor Procurador, o que inclusive en la providencia impugnada se hayan presentado algunas consideraciones relacionadas con ellos, no significa que intermitente y momentáneamente hubiesen recobrado la legalidad que nunca tuvieron, ni que se variase la jurisprudencia a ese respecto.
Eso no es más que una forma de argumentación, de buen recibo en la judicatura, utilizada en ocasiones para restablecer el derecho al buen nombre de las personas injustamente mancillado, sobre la base de asegurar, por ejemplo, que por mucho y que las pruebas fueran legales, sin serlo, no tendrían el sentido o la fuerza inductiva que se les atribuye.
Bien pudo la Sala en la providencia impugnada, haber reflexionado con mayor profundidad sobre el contenido demostrativo de los elementos de conocimiento calificados de ilegales, como sucedió en el caso de la doctora GLORIA INÉS RAMÍREZ, para por esa vía arribar a la conclusión inhibitoria conocida, pero el hecho que en esta oportunidad no haya seguido esa misma senda en el proceso de argumentación, no puede concebirse como un cambio en la jurisprudencia.
Sobre el tema, en la sentencia C-836 de 2001, la Corte Constitucional, bajo el interrogante ¿Cómo resultan vinculantes las decisiones judiciales?, reseñó:

“Si la parte de las sentencias que tiene fuerza normativa son los principios y reglas jurídicas, ello significa que no todo el texto de su motivación resulta obligatorio. Para determinar qué parte de la motivación de las sentencias tiene fuerza normativa resulta útil la distinción conceptual que ha hecho en diversas oportunidades esta Corporación entre los llamados obiter dicta o afirmaciones dichas de paso, y los ratione decidendi o fundamentos jurídicos suficientes, que son inescindibles de la decisión sobre un determinado punto de derecho. |52| Sólo estos últimos resultan obligatorios, mientras los obiter dicta, o aquellas afirmaciones que no se relacionan de manera directa y necesaria con la decisión, constituyen criterios auxiliares de la actividad judicial en los términos del inciso 2º del artículo 230 de la Constitución. Por supuesto, la definición general de dichos elementos no es unívoca, y la distinción entre unos y otros en cada caso no resulta siempre clara. Sin embargo, la identificación, interpretación y formulación de los fundamentos jurídicos inescindibles de una decisión, son labores de interpretación que corresponden a los jueces, y principalmente a las altas Cortes. La ratio decidendi de un caso, por supuesto, no siempre es fácil de extraer de la parte motiva de una sentencia judicial como tal, y por lo tanto, su obligatoriedad no implica la vinculación formal del juez a determinado fragmento de la sentencia descontextualizado de los hechos y de la decisión, aun cuando resulta conveniente que las altas Cortes planteen dichos principios de la manera más adecuada y explícita en el texto de la providencia, sin extender ni limitar su aplicabilidad, desconociendo o sobrevalorando la relevancia material de aquellos aspectos fácticos y jurídicos necesarios para su formulación en cada caso concreto”.

Ahora, no se trata apenas de que la ratio decidendi de una determinada decisión por sí misma constituya precedente jurisprudencial, pues para que tal suceda, es necesario combinar criterios cuantitativos y cualitativos.
Los primeros dicen relación con la existencia de un conjunto de decisiones que de manera reiterada y pacífica aborden a profundidad un tema de derecho y lo desarrollen, entendiéndose que esa reiteración implica ya una decantada posición que reclama de los operadores judiciales asumirla o continuarla.
A su turno, el aspecto cualitativo remite a la trascendencia y consecuencias de esas decisiones, ora porque efectivamente asume el estudio detallado de una cuestión problemática, ya en atención a que se busca que esa solución hallada sirva de guía o norte para que casos similares se resuelvan de igual manera.
Descendidos esos conceptos al caso concreto, evidente se aprecia que en la decisión inhibitoria tomada respecto a la aforada Gloria Inés Ramírez, ninguna jurisprudencia planteó la Corte, como quiera que ni siquiera abordó de soslayo el tema específico de la legalidad de la prueba recogida en el exterior, lo que significa, parece obvio, que ninguna regla jurídica fue planteada, no existe sobre el particular ratio decidendi –o siquiera obiter dictum-, no buscaba la Corporación establecer pautas a futuro para los funcionarios judiciales y, finalmente, por sustracción de materia, mal puede hablarse de un conjunto de decisiones pacíficas y reiteradas que atiendan el problema.
11. Cuestiones adicionales que impiden la revocatoria del auto inhibitorio.
Lo anotado en precedencia, sobra anotar, resulta más que suficiente para ratificar la decisión inhibitoria atacada por el recurrente.
Empero, como la Corte entiende que el fin último de la impugnación, en términos de trascendencia, habría de encaminarse a revocar la decisión inhibitoria y en su lugar, propender porque se abra formal investigación, la Sala se ve precisada a significar que en el caso concreto, aún si pudiera atenderse, en contra de principios constitucionales y legales básicos, la presunta legalidad de esa prueba recogida en el exterior, es lo cierto que el contenido de los computadores incautados, al parecer de propiedad del alias Raúl Reyes, de ninguna manera vincula como miembro o favorecedor del grupo subversivo autodenominado FARC, al indiciado WILSON BORJA, así que mal podría verificarse o demeritarse su contenido, como lo solicita el impugnante, dado que ello resulta impertinente.
Las citas contenidas en los “correos”, corresponden a las de una trascendental figura pública, que dentro de las reglas de la democracia ejerce oposición a las políticas gubernamentales, así es que desde su esquina ideológica desarrolla tareas afines a diversos asuntos de la vida política, que en los documentos encontrados son materia de comentario y análisis, sin más trascendencia.
Así, se verifica que el archivo uno es un documento de Word fechado el 2 de octubre de 2001, identificado como “Informe al Secretariado-sep 3-2003”, que se dice remitido por “RYCHY” a “RAÚL” y “OLGA”, donde se trataron múltiples temas: se hicieron reportes, se comentó la vida política nacional e internacional, y de WILSON BORJA se dijo que “… dice que regresa al país a partir del 10 de octubre. Cree en la seguridad que puede prestarle el gobierno… Lástima porque me ha dejado una buena impresión como cuadro.” |53| Pero esas palabras, por sí mismas, no lo ubican como orgánico o colaborador de las “FARC”, porque si lo que tenía pensado después de un atentado perpetrado por personas vinculadas con la fuerza pública era regresar al país y poner su seguridad en manos del Estado, eso lo que sugiere es confianza y fe en la institucionalidad antes que rebeldía, por mucho y los juicios de “lástima” que otros hicieron ante la “buena impresión” que les dejó, lo que parece ser más bien de un pesar porque no era de los suyos.
El archivo dos tiene fecha del 2 de septiembre de 2003, está identificado como “Informe al Secretariado – sep2-2003”, lo componen más de 6 páginas, donde se reportan conversaciones con múltiples personas representativas en el ámbito político internacional, con quienes delegados de las “FARC” han hablado sobre la situación del país, “la falta de resultados por parte del gobierno en lo militar, económico, social y político”, y plantea la necesidad de “conversar” con otras múltiples personas de renombre nacional, entre las que aparece WILSON BORJA, sin ninguna otra referencia, de donde es imposible deducir en cualquiera de ellas, que son puestas en igualdad de condiciones a partir de su liderazgo, alguna relación o simpatía con las “FARC” |54|.
El archivo tres está fechado 25 de septiembre de 2003 e identificado con el nombre “LOZANO-ENVIADO3”, con remitente “CARLOS” y destinatario “RAÚL”, extensivo “al jefe y a Jorge, y demás camaradas”, donde se hacen comentarios sobre las cuestiones políticas del momento, entre otras, que:

“La Comisión Facilitadora con el ELN, según me dijeron Hernando Hernández y Wilson Borja, aprobó buscar una conversación con las FARC. De esa hacen parte además Alejo Vargas, el ex Procurador Jaime Bernal Cuéllar, el profesor universitario Marco Romero y María Emma Mejía, que ahora está dedicada a la campaña por la alcaldía y estrenando su uribismo trasnochado. Hernando y Wilson me pidieron hacerte llegar la propuesta de encontrarse” |55|.

El documento cuatro fechado 2 de octubre de 2003 señala, que “por medio de Monseñor Múnera estamos buscando los obispos para efectuar la entrevista pendiente”, y que “sobre la eventual conversación con Bernal, María Emma, Borja y Hernández, vamos a analizar con cuidado. Nos parece inconveniente aceptar entrevistas con uribistas, porque se tomaría como la iniciación de diálogos con el gobierno sin dar garantías. Con Borja y Hernández lo hacemos para intercambiar sobre la propuesta de nuevo gobierno”, con algunos agregados relativos con la campaña del presidente URIBE VÉLEZ para impedir la reunión “ONU-FARC” |56|.
Del contenido de los archivos tres y cuatro, no puede decirse más sino que la “Comisión Facilitadora Civil para los Diálogos de Paz entre el Gobierno Nacional y el ELN”, cuya legalidad está documentada en el proceso |57|, de la cual hizo parte el exrepresentante a la Cámara WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ, advirtió la necesidad de buscar contacto con todos los actores del conflicto armado, entre ellos las “FARC”, para que mediante negociación política permitieran alcanzar la paz, de lo que hay constancia en las actas de las reuniones de 7 y 10 de junio de 2004, y que tal como él lo explicó “hicieron la propuesta de reunirnos con las FARC, sin embargo, nunca recibimos respuesta y suspendimos la gestión cuando una vez reunidos con Luis Carlos Restrepo nos dijo que no adelantáramos gestiones sobre el particular”, sin que pueda decirse, solo por eso, que alguno de ellos se relacionó ilícitamente con ese grupo subversivo.
Lo que estos mensajes dejan en evidencia es que la “Comisión Facilitadora” procuraba acercamientos con las “FARC” para llegar a acuerdos de paz, y que esa organización armada como es apenas natural ya que su propósito es derrocar al gobierno nacional, tenía más confianza y afinidad con líderes disidentes como el ex Representante a la Cámara WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ, que con otros comisionados a quienes se puso en la lista de los “uribistas”, sin que pueda suponerse sólo a partir de la tendencia ideológica de unos y otros, que los de oposición estuvieran al servicio de la subversión y los otros necesariamente de la figura presidencial de ese momento.
El archivo cinco que data del 2 de octubre de 2003, identificado con el nombre “RECIBIDOS 20032”, contiene un mensaje del que se dice, enviado por “LOZANO” con destino a “CARLOS”, en cuyo texto, cambiando el orden de los reportes, está reproducido el archivo tres |58|. En ese contexto baste remitirse a lo analizado para sostener, que de dicho mensaje, si llegó a ser enviado por Internet, no se saca ninguna imputación delictiva por vínculos con las “FARC”, en contra del ex Representante a la Cámara WILSON ALFONSO BORJA.
El archivo seis que está fechado 8 de noviembre de 2003, identificado como “LOZANO-ENVIADOS”, siendo remitente “CARLOS” y destino “RAÚL”, es del siguiente tenor:

“Estimado Raúl: recibí tu carta de noviembre 7 que me apresuro a responder. Mañana viajo al Foro Social Europeo. Tendrá varios miles de participantes de Europa e invitados de otros continentes. Participaré en dos paneles muy importantes: Uno que se llama Otra Colombia es posible, que bien sabes ese lema fue nuestra iniciativa, que contará con la participación de varios delegados colombianos, entre ellos Wilson Borja y yo. También estará Piedad Córdoba, Carlos Gaviria, Gustavo Petro y Alirio Uribe del Colectivo Alvear Restrepo” |59|.

Con respecto a ese evento el doctor WILSON BORJA niega su participación, pero aún si hubiera asistido, ya que se habla de un foro de legítima discusión social y política, por principio, ningún reproche penal podría hacérsele; a menos que llevara traslapada otra acción que por lo menos en este caso no se evidencia.
El archivo siete corresponde al 7 de julio de 2004, su nombre es “ENVIADOS EL SECRE”, según su texto lo remitiría “CARLOS” a “RAÚL”, está contenido en 3 páginas de comentarios políticos, y en lo que atañe al investigado dice, simplemente, que “es evidente la puja en el ELN. Wilson Borja estuvo hablando con Ramiro Vargas en La Habana y éste tampoco fue consultado. Todo indica que tal acercamiento tiene más problemas que posibilidades” |60|. De ahí tampoco se saca nada importante, sugestivo de ilegalidad.
Los archivos ocho y veintitrés tienen un mismo contenido, fechado 3 de junio de 2005. Es una carta, que a tenor de su texto habría sido hecha en “Ciudad de Valparaíso”, que “CAMILO” mandaría a “RAÚL”, del siguiente tenor:

“Almorcé con el Diputado Tarcisio Zimmermann. Me entregó los siguientes documentos: 1) La solicitud de la audiencia pública dirigida a la Comisión de Derechos Humanos y Minorías. Pero la idea es vincular a esa actividad las Comisiones de Relaciones Exteriores y de Derechos Humanos de la Cámara y el Senado. Pide que sean invitadas a participar como expositores las siguientes autoridades de Colombia: Senadora Piedad Córdoba, Senador Samuel Moreno Rojas, Senador Carlos Gaviria Díaz, Yolanda Betancourt (Coordinadora de la Comisión para el Acuerdo Humanitario) y los Representantes a la Cámara Wilson Borja y Lorenzo Velasco” |61|.

El ex Representante WILSON BORJA adujo que no se enteró del evento referido; pero aún si hubiera sido invitado y hasta asistido, como se pretendió, en ello por sí mismo no se atisba nada ilegítimo.
El archivo nueve que data de 5 de junio de 2005, identificado con el nombre “JOSÉ, LUIS, RECIBIDOS”, que “RAÚL” remitió a “CAMILO”, dice que:

“Las intervenciones del compañero Wilson Borja y los senadores Gaviria y Piedad pueden aportar elementos sobre la problemática nacional, con énfasis en ratificar la negativa del gobierno a cualquier salida dialogada con la guerrilla revolucionaria. Lástima que Carlos no sea invitado a participar en el certamen pero la verdad no es congresista.
Me propongo sugerirle que afile bien a los amigos, en el propósito de aprovechar la oportunidad en denunciar la política de guerra de Uribe con fines electoreros. El viejo López por lo menos mantiene vigente su persistencia en la viabilidad del acuerdo humanitario y en más de una ocasión se ha enfrentado a Uribe. Aunque obviamente, no pasan de ser peleas de compadres, de algo sirve la controversia en las alturas del establecimiento y su gobierno” |62|.

Ese mensaje tampoco hace del ex congresista WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ un guerrillero de las “FARC”.
El archivo diez de 6 de junio de 2005, que tiene el nombre “LOZANO RECIBIDOS2”, que “DARÍO” habría remitido a “TOLEDO”, dice que “En Brasil están surgiendo opciones de presión por el canje y los diálogos, promovida por un grupo de parlamentarios que se propone conformar un Frente Parlamentario por La Paz de Colombia, en el que participarían fundamentalmente integrantes del Foro de Sao Paulo. El Diputado Tarcisio Zimmermann almorzó con Camilo y le entregó los siguientes documentos”, repitiendo lo que éste habría exigido para tal efecto, contenido en el archivo ocho |63|. Sin que de ahí se extracte más que un Diputado extranjero pensó que el doctor WILSON BORJA debía ser invitado a un foro, donde quizá podría hablarse del acuerdo humanitario, de lo que éste dijo no haberse enterado.
El archivo once contiene lo que pudo ser un mensaje electrónico fechado 11 de octubre de 2005, enviado por “RICARDO” a “RAÚL”, donde se cuenta que:

“Wilson Borja vino al frente de una comisión de la Cámara y del Senado. Dice que van a hacer debate sobre las condiciones carcelarias del país. Averiguó cómo me encontraba, miró mis condiciones de reclusión: le conté la problemática de los patios con los presos políticos y los prisioneros de guerra y le sugerí que conversara directamente con ellos. Allí se desplazó. Desconozco resultados” |64|.

La conducta que ahí se describe no tiene visos de ilicitud; es apenas la que en una democracia se espera de un Congresista, con facultades de control político, y más aún si ejerce la oposición.
El archivo doce, que data de 22 de febrero de 2006, contiene un mensaje que “CAMILO” tal vez envió a “RAÚL”, donde le dijo que:

“[D]e nuestra parte vamos a iniciar una programación de actividades en Río de Janeiro, San Pablo, y aquí en Brasilia. Hoy en la noche será la reunión para definir todo. (…) Dentro de las actividades a desarrollar propongo que invitemos a los Camaradas Carlos Lozano y Wilson Borja. Se les puede organizar programación aquí y en San pablo” |65|.

De ese texto se infiere que alguien pensó en WILSON BORJA para que asistiera a un evento en Brasil, pero él dijo que sólo en 1993 y 2008 estuvo en ese país y lo corroboró el “DAS”, a través del respectivo reporte de sus emigraciones e inmigraciones |66|. Entonces si el evento ocurrió, parece que finalmente no lo invitaron.
El archivo trece tiene un mensaje fechado 16 de marzo de 2006, donde se hizo un balance general de los comicios electorales que acababan de pasar, diciéndose, entre muchas otras cosas, que:

“[E]l Polo Democrático Alternativo sale bien librado para ser la primera elección en que participa con la unidad de la izquierda, a pesar de la ausencia de garantías, el paramilitarismo y el ventajismo uribista. Son once senadores, uno de ellos Gloria Inés. Ocho representantes, entre ellos Borja (el más votado en el Polo en Bogotá y el médico Germán Reyes en Antioquia, un amigo muy cercano. En el porcentaje de votos son casi el diez por ciento. Como dice el jefe, es una fuerza que puede consolidarse para el 2010. Lo importante es vencer las concesiones y debilidades que son los factores de la derrota, ¡en buena hora!, de Navarro. Las posiciones centristas tipo Navarro y Lucho salieron derrotadas. Al partido le va bien. Doce años después vuelve al senado. Se mantiene Borja. Con el apoyo decisivo llega el médico antioqueño a la Cámara” |67|.

Esa información no revela ningún delito en cabeza del excongresista WILSON BORJA.
El archivo catorce donde está un mensaje que el 9 de abril de 2006 “SARA” habría mandado a “RAÚL”, contiene el siguiente texto:

“En realidad me gustaría contar con la ayuda de Sergio, pero quizá por su papel de figura pública y demás responsabilidades, me parece que no le dejan tiempo suficiente. Sin embargo debo ser perseverante y paciente si queremos nos de una manito con nuestros pendientes (cartas de la CUT, Gloría Inés y Wilson Borja avalando a los Agrarios; entrevista con Mondragón y la más urgente, lo de la visa para lo de Irene). Pienso que con una noticia suya a él a través de la vía de ustedes dos podría acelerarse los resultados que esperamos. ¿Me da una manita con eso? |68|

De ese mensaje WILSON BORJA dijo que se le nombra seguramente por su cercanía con el Movimiento Social y Popular y su “postura pública a favor de la protección del sector agrario y en contra del TLC”, y en realidad se insinúa influencia para con él pero no se concreta nada.
El archivo quince contiene un mensaje de origen desconocido para “TANIA”, con el nombre “Tania-recibidos4”, fechado 12 de mayo de 2006, donde se dice: “De su prev11 MY, suba a la Web en otras opiniones los artículos de Wilson Borja, Carlos Lozano y Álvaro Vásquez” |69|. Y de ahí lo único que se evidencia es que WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ habría escrito artículos de opinión, que alguien estaría interesado en subir a la “Web”, sin ninguna relevancia penal.
El mensaje contenido en el archivo dieciséis lo habría remitido “ALBERTO MARTÍNEZ” a “RAÚL”, para poner en su conocimiento que:

“…pasado mañana 28 hay un evento en el parlamento de Bruselas convocado por el parlamentario Richard Howit y otros de esa bancada para promover el caso humanitario para un intercambio de presos entre el Gobierno de Colombia y las FARC, como un primer paso hacia negociaciones de paz más amplias, y que “[D]e Colombia estará Carlos Lozano, José Noe Ríos, Yolanda Pulecio, Monseñor Castro, Angelino Garzón, Wilson Borja y Carlos Gaviria” |70|.

En ese contexto nada de ilegítimo se verifica del doctor WILSON BORJA y las demás personas que participaron en el mencionado encuentro, donde se debatió el tema del “Acuerdo Humanitario” en Colombia.
En el archivo diecisiete hay un mensaje que data de 5 de julio de 2007, donde se comentan situaciones de la vida política, como la del “Acuerdo Humanitario”, entre las cuales se sitúa al doctor WILSON BORJA al simple modo enunciativo, sin nada relevante para imputarle. “SARA” le dijo a “RAÚL”:

“Hoy como bien sabe, viendo todo el teatro montado por los grandes medios con el favor que le prestan los Garzones. Se nota cuan polarizada está la población y otros despistados que se dejan usar. Solo en telesur he visto una versión distinta donde muestran esta realidad en la que unos se mueven a la sombra del vaquero y otros piden el intercambio y dicen no al rescate militar. Es una lástima que los amigos por aquí, nunca fueron capaces de jalonar una buena movilización por el canje y ahora los grandes medios les hayan tomado la cancha. Por lo que he leído a SERGIO lo sorprendieron los acontecimientos por allá en la tierra del pusilánime Liam, en delegación compuesta por varios sectores, elenos, familiares de retenidos, Borja, entre otros. Petro dizque organizando debate en el que espera el apoyo de “su” partido, sobre la “FARC-política”, empezando por Caquetá… ahí está pintao” |71|.

El documento número dieciocho, fechado 20 de diciembre de 2007, es una carta que “DARÍO” habría remitido a “TOLEDO”, utilizando un lenguaje sugestivo de que serían guerrilleros de las “FARC”, donde le comenta de la liberación de algunos secuestrados como “Clara Rojas, su niño y la señora Consuelo”, califica de formidable “el papel facilitador de Chávez y Piedad”, responsabiliza “a Uribe junto a su comisionado de las trabas, el mal trato a los facilitadores y amigos de las salidas concertadas”, y entre múltiples juicios alusivos al tema le dice que “[D]a grima escuchar al mismo Wilson Borja exigirles a las FARC la liberación de los “secuestrados”, el mismo lenguaje de los demás congresistas y como ellos sin mencionar para nada la liberación de los guerrilleros”, agregando que “[Mucho más valiente y consecuente sin ser comunista Piedad Córdoba cuando reclama la liberación de todos y asume el riesgo de visitar a Sonia y Simón” |72|.
Ese mensaje no dice nada que comprometa en acciones delictivas al ex congresista WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ, porque aunque denota que para sus intereses políticos las “FARC” esperan más de él que de otros parlamentarios, amén de ser “comunista” y pertenecer a un partido opositor al gobierno, la profesión de una tendencia ideológica de izquierda, tal vez cercana a la de ese grupo rebelde, no significa necesariamente ser parte de él ni cohonestar con el método de la rebelión por el que aquellos optaron, al propósito de hacerse al poder del Estado. Ahí se sugiere exactamente lo contrario: que WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ no está entre los suyos, porque en cambio de obedecer al “mando” utilizó “el mismo lenguaje de los demás congresistas”, exigiendo a las “FARC” la liberación de los “secuestrados”, sin nada a cambio.
Se ignora la fecha del documento contenido en el archivo diecinueve con el nombre “ALICIA-PELOS”, que “A” remite con destinatario desconocido. En él hay información atinente con que “un alto oficial militar del país vecino” habría visitado “a las más altas autoridades con el fin de convencerlas sobre la importancia de que NO se envíen tropas a la frontera”, con un argumento “pueril” que está “siendo analizado seriamente por las autoridades actuales, pues, es necesario que estas acciones se las tome en este gobierno pues hay dudas sobre lo que el próximo presidente pueda hacer, más cuando están con el temor de que gane las elecciones R. Borja de la izquierda democrática, que según dice este señor y las autoridades, no haría esa solicitud. Esta es una gestión que se está presionando para que se le efectúe de inmediato” |73|.
Con respecto a ese asunto no hay referencia clara que apunte al excongresista WILSON ALFONSO BORJA DÍAZ, porque se informa que podría haber un temor si ganara las elecciones “R. Borja de la izquierda democrática”, desconociéndose ese referente. No se sabe quién podría ser esa persona, que coincide con el investigado en el apellido, pero cuya inicial “R” no empata con su nombre, ni por sí misma dice nada de él.
El archivo veinte tampoco tiene fecha. Su tenor es el siguiente:

“Mariana va a convocar a la prensa, para la conferencia de prensa y subsiguiente conferencia de los delegados del Polo que vienen a la Haya. Ayer me comentaste que Freddy tiene los contactos de la prensa en Bruselas. ¿Podría coordinar con Mariana para convocarlos también? Hemos resuelto con Mariana hacer la conferencia en el mismo lugar y la misma fecha de la conferencia de prensa. De esta forma ambos eventos serán el 21 de Marzo uno tras del otro. La conferencia la vamos a hacer por 1h 39 min para que podamos contar con mayor asistencia. Lo único que necesitamos es aclarar quienes son los conferencistas. Se que Lilia estará presente y también Wilson Borja, alguien más … Lilia podrías confirmarme. Segundo necesitamos aclarar tema de la conferencia. Si son 3 ponentes, cada uno hablaría por 15 minutos y luego abrimos 45 min de preguntas y debate” |74|.

En esa carta tampoco hay nada de relevancia penal en torno al excongresista WILSON BORJA DÍAZ; apenas se está organizando un evento académico y previendo su participación.
El archivo veintiuno, que también está sin fecha, contiene una “Carta de Carlos Lozano” a desconocido. En ella se habla del “Acuerdo Humanitario”, de política, especialmente del partido Polo Democrático. Esta es la parte de su extenso texto, en lo que atañe con WILSON BORJA:

“El partido decidió rechazar la totalidad del referendo. No caemos en la trampa, como algunos del Polo Democrático, de apoyar las “buenas” y criticar las “malas”. El referendo es uno solo y obedece a la política de guerra de Uribe Vélez contra el pueblo. El referendo seguramente lo aprobarán. Los liberales que hacen una tímida oposición, salvo Piedad Córdoba que está enfrentada con bastante coraje, terminarán apoyándolo. Eso está claro. Llegarán a acuerdos con Uribe Vélez. Igual ocurrirá con Antonio Navarro y varios del Polo. Hemos definido que insistiremos en fortalecer el Frente Social y Político en donde está lo más definido de la izquierda. El Polo Democrático cumplió su ciclo puesto que fue un acuerdo para respaldar a Lucho Garzón y ahora es una simple alianza parlamentaria para actuar con alguna unidad en el Congreso. Aunque en el caso del referendo no ha sido así: Navarro está negociando con el gobierno. Mientras Carlos Gaviria y Wilson Borja responden a la orientación del Frente Social y Político de oponerse. Lucho Garzón apenas está llegando al país de regreso de España, pero creo que no tiene mucho interés en el Frente Social y Político. Organizó una fundación con la idea de abrirle paso a un nuevo partido, según dice tipo PT de Lula en Brasil” |75|.

Esa carta no contiene más que un análisis político relativo con el partido Polo Democrático y algunas de sus vertientes; ahí no hay nada delictivo.
Pasa lo mismo con el documento contenido en el archivo veintidós, identificado con el nombre “CARLOS LOZANO-ENVIADOS1”. Esta es la parte donde se cita a WILSON BORJA DÍAZ:

“El gobierno habla del “Congreso Admirable”, pero en realidad fue un congreso cobarde, sin iniciativa propia y carente de toda autonomía. Del lado del llamado Polo Democrático, tampoco fue muy clara la actitud de oposición. Navarro en la práctica respalda el referendo y los otros proyectos; es más uribista que otros. Y el resto no jugó el papel que deberían jugar como oposición democrática. Carlos Gaviria quiso hacerlo a rato, pero sin mucha combatividad. Wilson Borja no pasó de lanzar gritos desde su curul, sin argumentar bien su condición de parlamentario comunista y del Frente Social y Político. Los demás bastante regulares en su actitud”|76|.

El contenido de esa carta no es más que el ejercicio del derecho legítimo a opinar; su texto no contiene nada que sugiera vínculos delictivos del investigado con las “FARC”.
Como se dijo que el archivo veintitrés reproduce el ocho que ya se analizó |77|, se pasa al veinticuatro que contiene un documento llamado “RICARDO-ENVIADOS 2-, de remitente y destino desconocidos, cuyo texto es el siguiente:

“1. Entre el 8, 9 y 10 de junio se realizó en la parte italiana de Suiza un evento sobre Colombia, organizado por el sindicato nacional de trabajadores del Estado (el fenaltrase de aquí). Eran tres días sobre Colombia pero el acto central era el de nosotros. En diferentes conferencias expusieron: Hernán Motta (plan Colombia). Alfredo Correa (indígenas). Aída Abella (U.P.). Wilson Borja (sindicalismo). José Antonio López (Urabá). Ramiro Vargas (E.L.N.) y yo. Al final se presentó el video 50 años del monte y una entrevista a Marulanda. No participó mucha gente, pero sí mucho dirigente sindical” |78|.

Ese mensaje dice de WILSON BORJA que estuvo en un evento académico y expuso sobre “sindicalismo”; y ese comportamiento es legítimo.
El archivo veinticinco identificado con el nombre “RICARDO ENVIADOS2” |79|, de remitente y destino desconocidos, solo tiene el siguiente cuadro:

Item

Valor

Pasaje Luciano Coutinho (Sao Paulo)

450,00

Pasaje Yamile Sokolowski (Buenos Aires)

600,00

Pasaje Wilson Borja (Bogotá)

2.000,00

Alojamiento Luciano Countinho (1 diária)

130,00

Alojamiento Néstor Correa (2 diárias

260,00

Alojamiento Wilson Borja (4 diárias)

520,00

Elaboración de 500 cartázes

1.000,00

Elaboración de 200 adhesivos

400,00

Elaboracao de 300 folders

250,00

Publicacao (500)

500,00

Esa gr�fica, cuyo contenido escriturario refleja un idioma distinto al castellano, apenas sugiere un evento con una relaci�n de costos, del que se desconoce si en realidad ocurri� o no pas� de ser un proyecto, al que as� mismo pudo haber asistido el doctor WILSON ALFONSO BORJA D�AZ, como algunas otras personas de distintas nacionalidades y nada m�s. No hay m�nimo rastro de que en eso subyace un delito, menos v�nculo del investigado con el grupo guerrillero de las �FARC�.
Y como en el auto recurrido, luego de analizar los otros medios de prueba aportados, en su generalidad de car�cter testimonial, se concluy� en que ni directa ni indirectamente vinculan al indiciado con el grupo subversivo en cuesti�n, sin que haya merecido alg�n tipo de reproche del impugnante, apenas puede ratificarse aqu� la inexistencia de medios suasorios suficientes para abrir investigaci�n formal en su contra.
12. CONCLUSIONES
(i) El concepto de �soberan�a� no puede utilizarse para justificar posturas que resulten lesivas de los derechos de otras naciones, violatorias de su integridad soberana, o irrespetuosas de las obligaciones internacionales adquiridas por el Estado.
(ii) Los art�culos 14 y 16 del C�digo Penal no extienden el �mbito material de la jurisdicci�n penal de las autoridades nacionales hasta traspasar territorio extranjero, sino que se limitan a regular las cuestiones relativas a la penalizaci�n de conductas cometidas en el exterior.
(iii) Los principios que rigen la extraterritorialidad de la ley penal encuentran sustento en la Carta Pol�tica, siempre y cuando se apliquen de conformidad con los mandatos de reciprocidad, equidad y respeto por la soberan�a for�nea.
(iv) En el consenso internacional, cuando se presenta un conflicto entre pa�ses miembros de la Organizaci�n de las Naciones Unidas, estos est�n obligados a solucionarlo con su intermediaci�n.
(v) Tales eventuales conflictos deben someterse inicialmente a consideraci�n de la Asamblea General de la ONU, entidad que puede hacer recomendaciones que no tienen el car�cter de obligatorias ni vinculantes.
(vi) Cuando la Asamblea General no puede resolver el conflicto, interviene el Consejo de Seguridad de la ONU, el cual puede emitir resoluciones que propenden por solucionarlo, estas s� de car�cter obligatorio por mandato de la propia Carta de las Naciones Unidas.
(vii) Cuando un pa�s no respeta las decisiones del Consejo de Seguridad, la Organizaci�n est� facultada para tomar medidas de presi�n, tales como someter el asunto a consideraci�n de la Corte Internacional de Justicia, imponer sanciones econ�micas, enviar una fuerza de paz y, como �ltimo recurso, autorizar el uso de la fuerza e iniciar una operaci�n de paz.
(viii) En todos los casos el uso de la fuerza es una medida extrema, la cual implica la realizaci�n de medidas militares urgentes, s�lo autorizadas por ese Organismo, con la ayuda del Comit� del Estado Mayor.
(ix) Como la Carta de las Naciones Unidas fue expedida precisamente para evitar los horrores de la guerra y el uso de la fuerza aparece excepcional, para que un Estado, motu proprio, la utilice por fuera de sus fronteras, dentro del concepto de �Leg�tima Defensa� del art�culo 51 de la Carta, han de cubrirse de manera estricta y rigurosa sus exigencias.
(x) La leg�tima defensa aparece como residual y no complementaria a los mecanismos que el derecho internacional instituye para la soluci�n de los conflictos o el ataque al terrorismo.
(xi) Las doctrinas internacionales no necesariamente representan respeto al derecho internacional, pues, las m�s de las veces se utilizan precisamente para justificar la violaci�n a las normas o convenciones.
(xii) El que varios Estados realicen ataques a otros pa�ses, sea o no en combate contra el terrorismo, no legitima esas intervenciones o las hace respetuosas del derecho internacional.
(xiii) La doctrina de la �Leg�tima Defensa Preventiva� es propia de potencias militares y su aplicaci�n s�lo es defendida por unos cuantos tratadistas, con fines ideol�gicos.
(xiv) La doctrina de la �Extrateritorial Law Enforcement�, si bien se utiliza para facultar el ataque en otro territorio a grupos terroristas que all� se alojan, no representa pasar por alto las exigencias instituidas para la leg�tima defensa. Esas tesis, adem�s, han sido utilizadas para legitimar intervenciones armadas objeto de repudio por la comunidad internacional y, particularmente, por el Consejo de Seguridad y la Asamblea General de la ONU.
(xv) El que algunas resoluciones del Consejo de Seguridad de la ONU permitan el uso de la fuerza en los casos de combate al terrorismo, lejos de sustentar la postura que legitima las actuaciones unilaterales e inconsultas de los Estados, demuestra que existen mecanismos de derecho internacional a los cuales pueden acudir estos para defenderse de ataques de esos grupos.
(xvi) La Convenci�n de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Trasnacional, as� como el art�culo 3 Com�n de los Convenios de Ginebra, resultan completamente impertinentes para sustentar la tesis del impugnante. La primera, porque reclama la cooperaci�n de los pa�ses para el combate de este tipo de delincuencia y expresamente proh�be injerencias judiciales de un pa�s en otro; y la segunda, porque ninguna relaci�n tiene con el tema debatido.
(xvii) Ning�n tipo de delito o la finalidad bondadosa de combatir el terrorismo autorizan que en el tr�mite judicial se violen derechos fundamentales o pase por alto el debido proceso y su correlato, para el asunto debatido, del principio de legalidad.
(xviii) En Colombia el tr�mite procesal penal se halla regulado en la Constituci�n Pol�tica, los Convenios Internacionales suscritos por el pa�s, la Ley 600 de 2000 y la Ley 906 de 2004. Estas normas irradian todo tipo de procesos, sin que se advierta legislaci�n especial, por ejemplo, para perseguir casos de terrorismo.
(xix) Las �nicas herramientas existentes para verificar la legalidad de la recolecci�n de pruebas destinadas al proceso penal, son precisamente las referenciadas en el ac�pite anterior y no se conoce c�mo por fuera de ellas pueda adelantarse la correspondiente verificaci�n de esa legalidad.
(xx) Incluso en el �mbito internacional, referido a los organismos de justicia trasnacional, se demanda la legalidad en la recolecci�n y aducci�n de pruebas.
(xxi) No es posible conciliar, dadas su naturaleza y finalidades diferentes, un operativo pol�tico-militar con la legalidad o legitimidad del procedimiento penal que a partir de all� se sigue. Precisamente por ello, frente a la ejemplificaci�n que hace el impugnante de lo sucedido con el abatimiento de Osama Bin Laden, nada acredita que lo recogido all� haya sido utilizado judicialmente. Por otro lado, en relaci�n con los procedimientos contra presuntos terroristas del 9-11, la Corte Suprema de los Estados Unidos de Am�rica declar� ilegales tr�mites castrenses seguidos en Guat�namo contra los presuntos miembros de Al Qaeda.
(xxii) Dado que no se respet� el Convenio de Cooperaci�n Judicial suscrito con el Ecuador �que ninguna salvedad trae respecto del tipo de delitos que comprende-, ni lo que la normatividad interna colombiana consagra al respecto, esa recolecci�n de evidencia ocurrida en el curso de la Operaci�n F�nix se reputa completamente ilegal, en seguimiento, por lo dem�s, de amplia, reiterada y pac�fica jurisprudencia de la Corte Constitucional y esta Corporaci�n.
(xxiii) Las autoridades militares y de polic�a que participaron en la Operaci�n F�nix, no ten�an facultades de polic�a judicial ni de primer respondiente, dado que, de un lado, no hab�an sido facultados expresamente para ello, y del otro, las autorizaciones generales que al efecto consagra la ley, s�lo tienen vigencia en territorio colombiano.
(xxiv) La decisi�n tomada por la Corte, cuando se inhibi� de abrir investigaci�n penal en contra de la aforada Gloria In�s Ram�rez, ni cualitativa ni cuantitativamente representa un precedente jurisprudencial, as� que mal puede afirmarse que en el auto impugnado se vari� alg�n tipo de tesis o antecedente obligado de respetar.
Acorde con las argumentaciones plasmadas en precedencia, no se repondr� la decisi�n impugnada.
En m�rito de lo expuesto, la Sala de Casaci�n Penal de la Corte Suprema de Justicia,
R E S U E L V E
NO REPONER el auto a trav�s del cual la Corte se inhibi� de abrir investigaci�n en contra del excongresista WILSON ALFONSO BORJA D�AZ, como lo pidi� el Procurador General de la Naci�n. Contra esta decisi�n no proceden recursos. L�brense las comunicaciones de rigor y arch�vense las diligencias.
Contra esta decisi�n no procede recurso alguno.
C�piese, notif�quese y c�mplase.
JAVIER DE JES�S ZAPATA ORTIZ
JOS� LUIS BARCEL� CAMACHO
JOS� LEONIDAS BUSTOS MART�NEZ
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA P�REZ
ALFREDO G�MEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZ�LEZ DE L.
AUGUSTO J. IBA�EZ GUZM�N
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARC�A
Secretaria

Notas

1. Ver folios 1-3 cuaderno anexo No. 1. [Volver]
2. Artículos 9º, 93, 96, 150, 189-2 y 224-227. [Volver]
3. En materia de procedimiento penal los artículos 499-534 de la Ley 600 de 2000 y 484-516 de la Ley 906 de 2004.[Volver]
4. Corte Constitucional, sentencia C-187 de 1999. [Volver]
5. Ibídem. [Volver]
6. En el mismo sentido, sentencia C-644 de 2004. [Volver]
7. Concepto de extradición del 14 de noviembre de 2000. [Volver]
8. Ver al respecto, sentencia C-621 de 2001 de la Corte Constitucional. [Volver]
9. Ver al respecto el artículo de la Licenciada María José de Carlos Vásquez, “Aproximación al concepto de soberanía en el marco de las relaciones internacionales”, publicado en la revista de estudios jurídicos, económicos y sociales “Saberes”, en http://www.uax.es/publicaciones/archivos/SABDERE03_005. [Volver]
10. Corte Constitucional, Sentencia T-1736/00, [Volver]
11. Sentencia C-176 de 1994. [Volver]
12. Sentencias C-249 de 2004 y C-418 de 1995. [Volver]
13. En sentido similar ver sentencia C-294/04 de la Corte Constitucional. [Volver]
14. Ver sentencia de la Corte Constitucional C-1189 de 2000 [Volver]
15. Ibídem [Volver]
16. Sentencia C-1189 de 2000 [Volver]
17. Ibídem [Volver]
18. Georges Burdeau, Método de la Ciencia, Buenos Aires, Ed. Depalma, 1964, pág. 21. [Volver]
19. http://www.cinu.org.mx/onu/preguntas.htm#5 [Volver]
20. Ibidem. [Volver]
21. http://www.cinu.org.mx/ninos/html/onu_n2.htm [Volver]
22. http://www.un.org/spanish/docs/sc/unsc_infobasica.html [Volver]
23. http://www.cinu.org.mx/ninos/html/onu_n2.htm [Volver]
24. Ponencia Acción Preventiva y Legítima Defensa en Derecho Internacional: Algunas Consideraciones Jurídicas, Página web del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, en el link Ponencias. [Volver]
25. Véase, apenas como ejemplo, el caso ocurrido en 1981, de la destrucción, por la aviación israelí, de un reactor nuclear ubicado en Irak, aduciendo que este se utilizaría para fabricar bombas destinadas a atacarlo. Ello fue condenado como violación de la Carta por el Consejo de Seguridad de la ONU, a través de la Resolución 487 del 19 de junio de 1981, e incluso la Asamblea General señaló como agresión el hecho, en la resolución 36/271. [Volver]
26. Algunas Reflexiones Sobre la Estructura Legal Internacional en el Gobierno Transnacional Armed Conflicts. [Volver]
27. Traducción propia de la Sala [Volver]
28. Véanse, apenas como ejemplo, los conceptos de José Luis Vallarta Marrón, en Anuario mexicano de Derecho Internacional, Volumen VIII, 2008, páginas 955 a 984, y Manuel Pérez González, catedrático de Derecho Internacional Público de la Universidad Complutense de Madrid, en Acción Preventiva y Legítima Defensa en Derecho Penal Internacional: Algunas Consideraciones Jurídicas. [Volver]
29. Artículo “¿Guerra en Tiempos de Paz? Fundamento y Límites de la Distinción entre Derecho Penal y Guerra”, en Revista Nuevo Foro Penal, N 69, enero-junio de 2006, páginas 59 y 60. [Volver]
30. Artículo La Operación Libertad Duradera y la Legítima Defensa a la Luz de los Atentados del 11 de Septiembre de 2001, en página web www.bibliojuridica.org/estrev/pdf/derint/cont/6/art.1.pdf [Volver]
31. Véase, entre otros, auto del 21 de septiembre de 2009, radicado 32022, en trámite de la Ley de Justicia y Paz [Volver]
32. Según el artículo 1 de la Constitución Política, “[C]olombia es un estado social de derecho organizado en forma de República unitaria (…)”. [Volver]
33. La Corte Constitucional se ha referido al tema en múltiples ocasiones. Véase sentencia C-004/1992; C587/1992; C-179/1994; C-351/1998; C802/2002; C-1007/2002; C-1024/2002; C-210/2007; C135/2009; C-146/2009; C-252/2010. [Volver]
34. Corte I.D.H., Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párrs. 38-40.(Subrayado agregado al texto) [Volver]
35. Corte I.D.H., Garantías judiciales en estados de emergencia (Arts. 27.2, 25 y 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos), Opinión Consultiva OC-9/87 del 6 de octubre de 1987, Serie A No. 9, párrs. 29-30. [Volver]
36. Sentencia de la Corte Constitucional C-027 de 1996. [Volver]
37. Dice el artículo 150 de la Constitución Política, que “[C]orresponde al Congreso hacer las leyes” y “[P]or medio de ellas ejercer las siguientes funciones: (…) 16. Aprobar o improbar los tratados que el gobierno celebre con otros Estados o con entidades de derecho internacional. Por medio de dichos tratados podrá el Estado, sobre bases de equidad, reciprocidad y conveniencia nacional, transferir parcialmente determinadas atribuciones a organismos internacionales, que tengan por objeto promover o consolidar la integración económica con otros Estados”. [Volver]
38. El señor Procurador General de la Nación invocó el principio de “legítima defensa” del Estado, pero omitió mencionar sus elementos jurídicos y adecuar en ellos la situación fáctica presentada. [Volver]
39. Sobre lo cual la Regla 115 de Procedimiento y Prueba del Estatuto establece: “1. El Fiscal, cuando considere que es aplicable el párrafo 3 d) del artículo 57, podrá pedir por escrito a la Sala de Cuestiones Preliminares autorización para adoptar ciertas medidas en el territorio del Estado Parte de que se trate. La Sala, al recibir la petición y de ser posible, informará a ese Estado y recabará sus observaciones.
2. La Sala de Cuestiones Preliminares, al decidir si se justifica la petición, tendrá en cuenta las observaciones que formule el Estado Parte. La Sala podrá también decidir, de oficio o previa solicitud del Fiscal o del Estado Parte, que se celebre una audiencia.
3. La autorización prevista en el párrafo 3 d) del artículo 57 se dictará en forma de providencia y contendrá sus razones, teniendo en cuenta los criterios enunciados en ese párrafo. En la providencia se podrán indicar los procedimientos que se habrán de seguir al reunir esas pruebas.” [Volver]
40. En el mismo sentido, Colombia suscribió y aprobó, mediante la Ley 636 del 4 de enero de 2001, la “CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL”, suscrita en Nassau, Bahamas, el 23 de Mayo de mil novecientos noventa y dos (1992), y el “PROTOCOLO FACULTATIVO RELATIVO A LA CONVENCION INTERAMERICANA SOBRE ASISTENCIA MUTUA EN MATERIA PENAL”, adoptado en Managua, Nicaragua, el 11 de Junio de mil novecientos noventa y tres (1993), declarados exequibles por la Corte Constitucional mediante sentencia C-974 del 12 de septiembre de 2001. [Volver]
41. “…2. No podrán suspenderse los derechos humanos ni las libertades fundamentales. En todo caso se respetarán las reglas del derecho internacional humanitario. Una ley estatutaria regulará las facultades del Gobierno durante los estados de excepción y establecerá los controles judiciales y las garantías para proteger los derechos, de conformidad con los tratados internacionales. Las medidas que se adopten deberán ser proporcionales a la gravedad de los hechos.” [Volver]
42. Cfr., entre otras, Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Sentencias del 13 de marzo de 2003 y del 14 de julio de 2004. Radicados No. 11.631 y 16243, respectivamente. [Volver]
43. Sentencia de casación del 7 de septiembre de 2006, radicación No.21.529. [Volver]
44. Ver, entre otras, sentencia de casación del 2 de marzo de 2005, radicado No. 18.103. [Volver]
45. Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 2001. [Volver]
46. Ibídem. [Volver]
47. Corte Constitucional, sentencia C-591 de 9 de junio de 2005. [Volver]
48. Ibídem. [Volver]
49. Ibídem. [Volver]
50. Según jurisprudencia de la Corte, [S]e entiende por prueba ilícita la que se obtiene con vulneración de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos la dignidad, el debido proceso, la intimidad, la no autoincriminación, la solidaridad íntima*; y aquellas en cuya producción, práctica o aducción se somete a las personas a torturas, tratos crueles, inhumanos o degradantes, sea cual fuere el género o la especie de la prueba así obtenida” (Proceso 18.103, providencia de 2 de febrero de 2005). [Volver]
51. Sobre esta materia la jurisprudencia de la Sala es copiosa; baste citar la decisión del 2 de marzo de 2005, dentro del proceso 18.103. [Volver]
52. Sobre los conceptos de ratio decidendi y obiter dicta ver las siguientes providencias: SU-168/99, (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), SU-047/99 (M.P. Alejandro Martínez Caballero), SU-640/98 (M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz), T-961/00 (M.P. Alfredo Beltrán Sierra), T-937/99 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), Auto A-016/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis), T-022/01 (M.P. Cristina Pardo Schlesinger), T-1003/00 (M.P. Alvaro Tafur Galvis). [Volver]
53. Fl. 7 anexo original No. 2. [Volver]
54. Fl. 9 ibídem. [Volver]
55. Fl. 16 Ibídem. [Volver]
56. Fl. 17 Ibídem. [Volver]
57. Fue creada mediante Resolución 2073 del 20 de noviembre de 2002 (Fl. 38 c.o. No. 1). [Volver]
58. Fl. 18 Ibídem. [Volver]
59. Fl. 20 Ibídem. [Volver]
60. Fl. 22 Ibídem. [Volver]
61. Fls. 25 y 61 Ibídem. [Volver]
62. Fl. 30 Ibídem. [Volver]
63. Fls. 25 y 31 Ibídem. [Volver]
64. Fl. 33 Ibídem. [Volver]
65. Fl. 38 Ibídem. [Volver]
66. Fls. 272-276 c. o. No. 1. [Volver]
67. Fl. 40 Ibídem. [Volver]
68. Fl. 43 Ibídem. [Volver]
69. Fl. 46 Ibídem. [Volver]
70. Fl. 47 Ibídem. [Volver]
71. Fl. 48 Ibídem. [Volver]
72. Fl. 50 Ibídem. [Volver]
73. Fl. 53 Ibídem. [Volver]
74. Fl. 55 Ibídem. [Volver]
75. Fl. 56 Ibídem. [Volver]
76. Fl. 58 Ibídem. [Volver]
77. Fls. 25 y 61 Ibídem. [Volver]
78. Fl. 66 Ibídem. [Volver]
79. Fl. 67 Ibídem. [Volver]

DDHH en Colombia
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01ago11

Sentencia que confirma la sentencia por la que resolvió que el ordenador de Raúl Reyes no se podía usar como prueba en el caso del representante Wilson Borja

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

JAVIER DE JES�S ZAPATA ORTIZ
JOS� LUIS BARCEL� CAMACHO
JOS� LEONIDAS BUSTOS MART�NEZ
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA P�REZ
ALFREDO G�MEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZ�LEZ DE L.
AUGUSTO J. IBA�EZ GUZM�N
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARC�A
Secretaria

Notas

Item	Valor
Pasaje Luciano Coutinho (Sao Paulo)	450,00
Pasaje Yamile Sokolowski (Buenos Aires)	600,00
Pasaje Wilson Borja (Bogotá)	2.000,00
Alojamiento Luciano Countinho (1 diária)	130,00
Alojamiento Néstor Correa (2 diárias	260,00
Alojamiento Wilson Borja (4 diárias)	520,00
Elaboración de 500 cartázes	1.000,00
Elaboración de 200 adhesivos	400,00
Elaboracao de 300 folders	250,00
Publicacao (500)	500,00

01ago11

Sentencia que confirma la sentencia por la que resolvió que el ordenador de Raúl Reyes no se podía usar como prueba en el caso del representante Wilson Borja

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA SALA DE CASACIÓN PENAL

JAVIER DE JES�S ZAPATA ORTIZ JOS� LUIS BARCEL� CAMACHO JOS� LEONIDAS BUSTOS MART�NEZ FERNANDO A. CASTRO CABALLERO SIGIFREDO ESPINOSA P�REZ ALFREDO G�MEZ QUINTERO MARIA DEL ROSARIO GONZ�LEZ DE L. AUGUSTO J. IBA�EZ GUZM�N JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARC�A Secretaria

Notas

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

JAVIER DE JES�S ZAPATA ORTIZ
JOS� LUIS BARCEL� CAMACHO
JOS� LEONIDAS BUSTOS MART�NEZ
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA P�REZ
ALFREDO G�MEZ QUINTERO
MARIA DEL ROSARIO GONZ�LEZ DE L.
AUGUSTO J. IBA�EZ GUZM�N
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

NUBIA YOLANDA NOVA GARC�A
Secretaria