Equipo Nizkor - Sentencia en el caso que afecta a la Controladora General sobre protección de menores y en contra de "Noticias Uno" y el diario "El Espectador".

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05jun13

Sentencia en el caso que afecta a la Controladora General sobre protección de menores y en contra de "Noticias Uno" y el diario "El Espectador"

Tribunal Superior del Distrito Judicial
Sala Civil

Bogotá D. C., junio cinco de dos mil trece.
Magistrado Ponente: JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS
Ref: Acción de Tutela de MARÍA SANDRA MORELLI RICO, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo GBM, y de los coadyuvantes JORGE ENRIQUE CRUZ FELICIANO en representación de su hijo CACP, MARIO FERNANDO ALBAN DIAZ DEL CASTILLO en representación de su hijo MAR, MARTHA LUCIA SANCHEZ BLANCO y ANDRES COLLAZOS VACCARO en representación del menor JPCS, contra IVAN SERRANO ALMEYDA periodista del CANAL UNO (NOTICIAS UNO LA RED INDEPENDIENTE), CECILIA OROZCO TASCÓN periodista del DIARIO EL ESPECTADOR. También de los vinculados al trámite de la acción: residentes del Edificio Parquesol P.H. Exp. 20130010101 T2.
Discutido y Aprobado en Sala de Decisión de junio 5 de 2013.
Decídese la impugnacióm formulada por la parte accionada contra la sentencia del 24 de abril de 2013 proferida en el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito Piloto de la Oralidad de Bogotá, mediante la cual se concedió el amparo solicitado por la actora principal.
ANTECEDENTES
1.- La accionante y sus coadyuvantes, obrando en nombre propio, acuden a la institución prevista en el artículo 86 de la Constitución Nacional en procura de obtener protección para los derechos fundamentales " ...LA SEGURIDAD E INTEGRIDAD FISICA EN CONEXIDAD CON EL DERECHO A LA VIDA, IMAGEN, INTIMIDAD, BUEN NOMBRE, DERECHO A LA RECREACION, DEPORTE Y ESPARCIMIENTO-LIBRE DESARROLLO DE LA PERSONALIDAD Y DESARROLLO DEL PROCESO EDUCATIVO".
2.- En apoyo de su acción plantean, en lo esencial, la siguiente situación fáctica:
2.1.- La petente señala que desempeña el cargo de Contralora General de la Nación desde septiembre lē de 2010. Al ser una figura pública, su goce al derecho fundamental a la intimidad se condiciona.
2.2.- Refieren que en enero 20 de 2012 Noticias Uno-La Red Independiente, en desarrollo de una noticia vinculada a una querella policiva promovida por los vecinos de la Contralora contra esta, se emitieron imágenes en las que aparece su menor hijo en compañía de sus amigos -aporta video-, a quienes filmaron desplegando actividades recreativas como reír, jugar, gritar junto con el escolta a él asignado, destacando la ubicación de la vivienda, al igual, que la placa del vehículo en que él se desplaza, exponiendo datos de las personas que hacen parte del esquema de seguridad, sin garantizar la privacidad de la identidad del niño y poniendo en riesgo la seguridad de su hijo.
2.3.- El mentado reportaje en video es utilizado por otros medios de información: Diario el Espectador hizo alusión al contenido del mismo en sus publicaciones de fecha 23 y 29 de enero de 2013: La primera, con el titular "Unos igualados ante la contralora" y, la restante, "Sin justicia pero con derechos ", artículos ambos de autoría de la periodista Cecilia Orozco Tascón: específicamente, en el primero de ellos, se hace alusión al conflicto de convivencia surgido entre los aquí accionantes y los vecinos de la Contralora y se hace mención a su pequeño hijo, sus compañeros de juego y un escolta. Por razón de lo anterior, se mantiene la afectación de la imagen, el buen nombre y el derecho de recreación de los accionantes.
2.4.- Menciona que el menor GBM acostumbra a estar en compañía de una o dos personas adultas, entre ellas algún escolta miembro de su esquema de seguridad; empero, pone en duda que el niño juegue con los escoltas, menos a altas horas de la noche y, en todo caso, a estos últimos no les está prohibido jugar eventualmente con los menores; tampoco corresponde a la verdad afirmar que en la cancha de césped sintético con que cuenta la vivienda, se reúnan "22 jugadores adultos".
2.5.- En torno a la temática de los horarios, menciona que su hijo a quien tratan peor que a un delincuente, es un niño de 9 años "tranquilo, educado y buen alumno", quien no alcanzaría el rendimiento académico que acreditan sus evaluaciones, si jugara hasta altas horas de la noche, calificativo en el que no caen los juegos llevados a cabo a las seis, siete u ocho de la noche, no se excede de ese horario. Y, agrega que presentar una imagen sin luz solar puede corresponder a la hora de las 6 de la tarde o cualquier otro horario.
2.6.- Reseña que al haber omitido en la construcción el cumplimiento de las normas de orden urbanístico que rigen en el distrito sobre la materia, esto es, sin rehacer el muro medianero y por el contrario desplazar el muro 11 centímetros para invadir el espacio del vecino, implica que por obvias razones, tal circunstancia da lugar a que los habitantes del edificio vecino sientan o se percaten de cualquier actividad que se efectúe en la casa propia.
2.7.- Que los derechos del menor tienen prevalencia conforme al artículo 44 de la Constitución Nacional y la Ley 1098 de 2006 -Código de la Infancia y la Adolescencia", es decir, tiene especial tratamiento y prevalencia, razón por la cual los medios de comunicación no pueden identificarlos plenamente o reproducir y hacer circular sus imágenes.
2.8.- Con la información de los medios de comunicación se crea la idea que el menor GBM, sus amigos y los escoltas despliegan una "actividad casi delictual proscrita por las buenas costumbres, cuya vocación lesionan si limite, máxime si según el video se desarrolla hasta altas horas de la noche", vulnerando igualmente la privacidad y seguridad del domicilio, con las imágenes expuestas con anterioridad, lo que decidió no denunciar.
2.9.- Finaliza diciendo, que se vulneran los derechos de los menores al juzgar y estigmatizar actividades tales como el jugar, la recreación y el esparcimiento, siendo ellas propias de los niños y, en especial de su hijo que las tiene restringidas para llevarlas a cabo en público por su esquema de seguridad, es por ello que las realiza en su domicilio; empero, al dar cuenta de ello los medios de comunicación, surge la afectación directa de su privacidad e intimidad, al poner al descubierto detalles acerca de su segundad.
2.10.- El grupo de coadyuvantes expresa que en el video de la emisión de Noticias Uno-La Red Independiente del 20 de enero de 2013 refiere como los amigos de GBM especialmente CACP, MAR y JPCS piegan hasta altas horas de la noche y producen ruido a los vecinos, haciendo apreciaciones subjetivas que afectan el buen nombre y la imagen de cada uno de ellos y por supuesto el derecho a la recreación. En el video se visualiza el rostro de los menores, sin que medie autorización de los padres.
2.11.- Que en la columna de opinión de la periodista Cecilia Orozco del Diario El Espectador "Unos igualados ante la contralora", se refiere a los compañeros de juego del hijo de la Contralora de manera despectiva, y subsiste la afectación de los derechos fundamentales.
3.- Con fundamento en lo antes señalado y para brindar protección a los derechos invocados, solicitan ordenar:
3.1.- "a Noticias Uno-La Red Independiente-"abstenerse de divulgar cualquier acto constitutivo de afectación de derechos fundamentales, para lo cual deberá deshabilitar de inmediato cualquier link del canal que remite al video que nos ocupa, así mismo su descripción de la noticia que se encuentra en el mismo, así mismo todas las formas que se encuentren a cargo de los accionados que permitan la reproducción del mismo."
3.2.- "al Diario el Espectador-Cecilia Orozco (columnista) abstenerse de divulgar cualquier acto constitutivo de afectación de derechas fundamentales de los niños accionantes, en especial aquellos constitutivos de perjuicios irremediables al buen nombre y derecho de recreación".
3.3.- "al Diario El Espectador y a Noticias Uno - la Red Independiente emitir un comunicado público que se divulgue en las mismas o superiores condiciones de la emisión televisiva y las columnas escritas citadas, en donde se ofrezca disculpas a GBM y los demás niños accionantes, por la afectación grave al buen nombre y derecho a la recreación de cada uno de ellos y en donde además, se comprometan hacia el futuro no hacer valoraciones que afecten el buen nombre y los demás derechos fundamentales de los niños accionantes."
4.- El apoderado judicial de Noticias Uno-La Red Independiente-, Iván Serrano y Cecilia Orozco Tascón, al intervenir señala que en la emisión del noticiero en momento alguno aparece la imagen o la "identidad gráfica" de los menores y, que ha sido la misma accionante quien identificó a su hijo por su nombre y apellido, pues tanto en las notas periodísticas como en las columnas de opinión no se le ha mencionado por su nombre.
4.1.- Dice que la improsperidad de la acción es evidente al no vulnerarse derecho fundamental alguno, pues la labor que acomete la accionante Morelli Rico no es otra cosa que la de contener las voces de los accionados, vulnerando el derecho a la libre expresión en sus tópicos de información y opinión. Es una retaliación directa contra la directora de Noticias Uno por sus opiniones críticas, desviando la atención de su actuación, bajo el manto de reclamar los derechos de su menor hijo y sus coadyuvantes.
5.- El Diario El Espectador señala la improcedencia de la acción constitucional. Puntualmente destaca que en las dos columnas de opinión escritas por Cecilia Orozco Tascón, la periodista hizo uso del derecho a la libertad de expresión consagrada en el artículo 20 de la C. N., manifestó su opinión sobre unos hechos directamente investigados por ella para formar su propio criterio, sin que mencionara nombres de memores de edad y, por otro lado, corresponde a hechos públicamente difundidos por un noticiero de televisión, mediante la difusión de un video.
Agrega que a ese medio ni a la periodista se le ha solicitado la rectificación de las columnas en los términos del artículo 23 de la C.P., lo que se traduce en la ausencia del requisito previo de procedibilidad: asimismo, no procede la emisión del comunicado tal y como lo pretende la parte actora, en el sentido de ofrecer disculpas a personas que ni siquiera se han mencionado en las columnas de opinión, como acontece con los menores en favor de quienes aquí se acciona.
6.- Presentó escrito la Procuradora Delegada para la Defensa de los Derechos de la Infancia, la Adolescencia y la Familia, en el que solicita se reserve la identidad de los menores a favor de los cuales se pretende el amparo constitucional y se comunique la decisión que al respecto se adopte.
7.- Rituada la instancia, se puso fin a la misma con fallo de marzo 5 de 2013 (fls. 87 a 98 cdo. 1), otorgando amparo a los derechos fundamentales del menor GMB; empero, esta Corporación con proveído de abril 3 de 2013 decretó de oficio la nulidad del fallo en comento, a efectos de que la Juez a-quo vinculara a la actuación a los residentes del Edificio Parquesol P.H. -propietarios y residentes- (fls. 130 a 133 cdo. 2), para que se pronunciaran respecto de los hechos constitutivos de la acción constitucional orden a la que se dio cumplimiento con el auto de 11 de abril del año en curso (fl. 170 cdo. i).
8.- Los pronunciamientos de los vinculados fueron variados, algunos expresaron la inexistencia de vulneración de los derechos fundamentales de los menores a favor de los que se acciona, otros señalaron no tener conocimiento acerca de los videos que motivaron el reclamo constitucional, se quejaron de los sonidos emitidos por los animales que permanecen en la casa donde habita la accionante y los ruidos que genera su hijo menor, al igual que repararon sobre los golpes dados en la pared aledaña, la del edificio. Puntualmente: Ricardo Uribe se refiere a la protección especial que debía darse a los menores residentes en dicha unidad, residencial, haciendo énfasis en el descanso que merece su menor hija.
8.1.- Andrea D 'Costa Martínez, en lo pertinente y en su calidad de miembro del Consejo de Administración del Edificio Parquesol P.H., en relación con los hechos constitutivos de la acción de tutela adujo, que habita en la edificación contigua al predio de la accionante desde hace 6 años, debiendo soportar los constantes ruidos de las mascotas que allí se encuentran y de los menores que allí concurren a la cancha de fútbol construida en la parte alta de la casa, situación que afecta su tranquilidad y descanso, puesto que los partidos se prolongan hasta las 9:45 de la noche, advirtiendo que la grabación no permite distinguir la imagen de los niños que se reúnen a jugar fútbol en la mencionada cancha. Hace una descripción de la querella que instauraron 13 de los 14 residentes de la copropiedad con ocasión de las situaciones ya relatadas, problemática que intento solucionar a través de varios derechos de petición dirigidos a la accionante, sin que hubiese pronunciamiento alguno al respecto.
Dice que contrario a lo esbozado por la quejosa, quienes corren peligro con la cancha de fútbol son los mismos menores, pues dado el sitio en donde está instalada y la altura en la que se encuentra -segundo piso-, puede ocurrir un accidente, por lo que considera que no son los medios de comunicación accionadas los que vulneran los derechos fundamentales de los niños involucrados, puesto que son aquellos los que precisamente muestran la realidad de lo que acontece entre la accionante y los residentes del predio vecino denominado parquesol P.H.
9.- La accionante manifiesta frente a las afirmaciones efectuadas por las personas vinculadas, que la declaratoria de nulidad proferida por ésta Corporación distorsiona las pretensiones de la demanda, las que están encaminadas a la protección de los derechos fundamentales de los menores en favor de los que se depreca el amparo, siendo irrelevantes las aseveraciones hechas acerca del ruido originado en su lugar de residencia, pues prevalecen los derechos de los niños frente a los reclamos de esa índole expuestos por algunos de los residentes del edificio aquí vinculados. Relieva el hecho de que algunos de los residentes de la copropiedad, ni siquiera entienden el porqué de su vinculación, puesto que ni siquiera tenían conocimiento de la existencia de los videos o la noticia que originó el reclamo constitucional.
FALLO DEL JUZGADO
El Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito Piloto de la Oralidad de la ciudad con sentencia del 24 de abril de 2013 concedió la acción de tutela, en síntesis afincó su determinación en estas consideraciones:
1.- Luego de un relato sucinto del fundamento fáctico de la acción constitucional, señala la función asignada a la misma dentro del ordenannento jurídico y, precisa la pertinencia del amparo frente omisiones de los particulares, realizando un análisis pormenorizado de los derechos fundamentales de los cuales se invoca su protección.
2.- Al referirse al caso concreto, menciona como primera medida que la calidad de la servidora pública que acciona en representación de su menor hijo, esto es, el hecho de ser la Contralora General ele lit Nación, por si solo determina que sus actividades públicas como su vida privada sean observadas de manera minuciosa por parte de la sociedad: empero, debe determinarse si la anterior circunstancia faculta para auscultar también su vida familiar, la de su hijo menor.
A partir de lo anterior, infiere que respecto de GBM ocurrió la violación del derecho a la intimidad con la noticia de la televisión y la columna de opinión al invadirse su fuero interno, "al mostrar actividades que desarrolla en su propio hogar, más precisamente en la terraza de su casa, así como citarlo como una de las personas que generan ruidos diurnos y nocturnos y que irrumpen la tranquililad de los vecinos (folio 309 cdo. 1), aunque no se mencione su nombre, no lo es menos que basta la sola alusión de tratarse del "pequeño hijo de la Contralora" para hacer la identificación y, a ello se agrega que en las imágenes de video, "...en el minuto 1:52 resulta fácil reconocer al menor, puesto que su rostro no fue pixelado u ocultado" (folio 310 cdo. 1).
3.- Así mismo, expone que no hay lugar a duda respecto del proceder de los periodistas y de los medios de comunicación, en tanto aprovecharon la problemática presentada entre la aquí accionante y los vecinos residentes en el edificio contiguo, que atañe a la querella por ellos instaurada, para divulgar la noticia, permitiendo con ello la identificación del menor GBM, al igual, que su lugar de residencia, sin que mediara al menos la autorización de la progenitora del niño, vulnerando así su derecho a la intimidad personal.
4.- Soportada en lo antes expuesto, ampara el derecho fundamental a la intimidad personal del menor GBM, no así respecto de sus compañeros de juego, los coadvuvanes, por razón de no haberse establecido datos relevantes de ellos que condujeran a su identificación.
5.- Frente a los derechos de algunos propietarios y residentes del Edificio Parquesol P.H. señala que su protección, en principio, corresponde a las autoridades administrativas encargadas de ejercer control frente a perturbaciones de terceros.
LA IMPUGNACIÓN
Dentro de la oportunidad legal el apoderado judicial de los accionados IVAN SERRANO ALMEYDA, NTC NACIONAL DE TELEVISION Y COMUNICACIONES S.A. NTC, CECILIA OROZCO TASCÓN en su calidad de directora del NOTICIERO NOTICIAS UNO, recurrieron la decisión de instancia, sin que hubiese expuesto el motivo de su inconformidad. El representante legal del Diario EL ESPECTADOR, impugna el fallo, en síntesis este es el motivo de su disentimiento:
1.- No es factible obligar a un medio de comunicación se abstenga hacia el futuro de publicar hechos noticiosos que sean de interés público: 13 de los 14 propietarios que tiene el edificio contiguo a la casa de Sandra Morelli, desesperados por la falta de sueño y descanso, interpongan una queja policiva por los ruidos diurnos y nocturnos de unos perros, una guacamaya y del pequeño hijo de la contralora y sus compañeros de juego. Orden en tal sentido equivale a una censura y a la violación de la libertad de prensa y, como aquí ocurre, comprende cualquier tipo de publicación: de naturaleza informativa y de opinión, con lo que además se priva a los ciudadanos y los lectores de estar informados y del juicio de valor que en uno u otro sentido pudieran formar. Se atenta así contra el contenido de los artículos 20 de la C. N. y 13 de la Convención Americana de Derechos Humanos que brindan la garantía a toda persona de libertad de pensamiento y de expresión y se prohibe todo tipo de censura previa y solo autoriza responsabilidades ulteriores.
2.- Es inconstitucional la prohibición que la juez dispuso en el fallo frente a El Espectador, específicamente por el contenido de una columna de opinión, su modificación corresponde al fuero de la columnista y no al medio de comunicación, cita para el efecto el fallo T-218 de 27 de marzo de 2009. Por lo anterior, no es lógico ordenar al medio de comunicación otorgue disculpas al menor.
3.- Que solo cuando un tercero pone en conocimiento público lo que compete sólo al resorte íntimo de una persona o de su familia, se configura lesión al derecho a la intimidad. Aquí no ha ocurrido, la columnista se refiere es a un hecho de público conocimiento: la querella presentada contra una figura pública.
CONSIDERACIONES
1.- El artículo 86 de la Constitución Política consagra que la acción de tutela tiene por finalidad hacer efectivos aquellos derechos que, dada su especial significación, adquieren la connotación de fundamentales, y por ello son objeto de la especial protección del Estado; habiéndose establecido por el Constituyente como el mecanismo idóneo para ver invocado por los particulares en caso de violación o amenaza de los mismos, con ocasión de la acción o la omisión de las autoridades, dotando al efecto a los jueces de atribuciones especiales que les permiten impartir las ordenes necesarias para garantizar el respeto y efectivo goce de los mencionados derechos.
2.- Previó además el Constituyente la posibilidad excepcional de impetrar esta acción contra particulares en las circunstancias especiales que se regulan en el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991. Se permite invocarla cuando se ocupan de la prestación de un servicio público, como también en aquellos eventos en que el accionante se encuentre en situación manifiesta de indefensión o dependencia; así como cuando el particular afecte grave y directamente el interés colectivo, espectro normativo que cobija las actividades de los medios de comunicación.
3.- La Sala afincada en el norte jurídico trazado por el artículo 32 del Decreto 2591 de 1991, reglamentario de la acción de tutela, acomete el estudio y análisis del escrito que recoge la solicitud de amparo, identificando que en procura de la protección de los derechos fundamentales invocados, específicamente: los de los niños y de la intimidad, se pide impartir la orden a los periodistas y medios de comunicación aquí accionados en el sentido de: i) "abstenerse de divulgar cualquier acto constitutivo de afectación de derechos fundamentales, para lo cual deberá deshabilitar de inmediato cualquier link del canal que remite al video que nos ocupa, así mismo la descripción de la noticia que se encuentra en el mismo, así mismo todas las formas que se encuentren a cargo de los accionados que permitan la reproducción del mismo." y, ii) "emitir un comunicado público, que se divulgue en las mismas o superiores condiciones de la emisión televisiva y las columnas escritas citadas, en donde se ofrezca disculpas a GBM y los demás niños accionantes por la afectación grave al buen nombre y derecho a la recreación de cada uno de ellos y, en donde además, se comprometan hacia el futuro no hacer valoraciones que afecten el buen nombre y los demás derechos fundamentales de los niños accionantes.", y de esta manera prevalezca los derechos antes citados frente al de infórmacióm.
4.- Puestas las cosas de la anterior manera, se advierte que la tensión entre esos derechos es mas aparente que real, es decir, en el sub-examine el de información consagrado en favor de los diversos medios de comunicación (articulo 20 C. N.) debe indefectiblemente ceder ante los derechas privilegiados que desde la misma Constitución Política (artículo 44 ib:) se consagran en favor de los menores, los que han encontrado desarrollo, entre otros estatutos, en el Código de la Infancia y la Adolescencia -Ley 1098 de 2006-.
En efecto, viene al caso hacer estas precisiones:
4.1.- El derecho a la información, previsto en el artículo 20 ibídem |1|, se trata de un derecho que "reconoce, por un lado, la libre expresión y difusión de las ideas, conocimientos, juicios u opiniones, y de otro, proclama el derecha de acceder o recepcionar una información ajustada a la verdad objetiva. Es asi que cuando el comunicador da a conocer hechos o situaciones objetivas, debe respetar los derechos tanto de quien recibe la información como los demás derechos fundamentales de los sujetos involucrados en la noticia (...)" (Corte Const. Sent. T-439 de 2009).
4.2.- El derecho antes citado conforme a la jurisprudencia de la Corporación ya mencionado no es absoluto, pues a los medios de comunicación les impone responsabilidades y deberes sociales: "la responsabilidad de los medios surge desde el momento mismo en que se inicia el proceso de obtención, preparación, producción y emisión de la información, durante el cual los principios de la imparcialidad y la veracidad deben prevalecer, en orden a garantizar los derechos fundamentales de las personas, sin que por ello se desconozca el derecho de aquellos a informar libremente, pero siempre dentro de los límites del bien común, del orden justo y del respeto a la dignidad y a los demás derechos de las personas" (Sent. SU-050 de 1995).
4.3.- La restricción referida en el nomenclador anterior es más acentuada para los medios de comunicación cuando involucra menores, al punto que se traduce en una prohibición, en tanto no medie la autorización de los padres o, en su defecto, del ICBF en situaciones diferentes a hechos delictivos que involucren a niños, niñas y adolescentes, como lo literaliza el artículo 47 numeral 8ē de la Ley 1098 de 2006. Situación que es la que nos ocupa: divulgación por un noticiero y una columna de opinión de un Diario de Circulación Nacional de la conducta reiterada de un menor, hijo de un personaje público, y sus compañeros de juego, que con sus ruidos perturban la tranquilidad y el derecho al descanso de un grupo de moradores del edificio parquesol en Bogotá, incluidos en ellos una menor de edad. Construcción contigua a la casa de la Contralora General de La Nación, la que cuenta con cancha de microfútbol.
4.4.- Esos privilegiados derechos de los niños (art. 44 ej.) tienen el plus de prevalecer "...sobre los derechos de los demás", al punto tal que en la precitada Ley 1098 de 2006 se estatuye que:
4.4.1.- El objeto de la misma es establecer normas sustantivas y procesales para la protección integral de ellos, y en caso de violación de esa garantía y protección, el Estado, entre otros, debe velar por su establecimiento (art. 2ē).
4.4.2.- Se establece un bloque de constitucionalidad en su favor, de observancia en la interpretación y aplicación de la precitada ley 1098 y rige el principio de favorabilidad en su favor para de esta manera preservar el interés superior de ellos (art. 6ē, 7ē y 8ē).
4.4.3.- Se consagra la prevalencia de sus derechos fundamentales frente a conflictos con otras personas, independientemente de la naturaleza jurídica de estas últimas, la que debe efectivizarse, entre otras, en las decisiones judiciales (art. 9ē).
4.4.4.- Su derecho a la intimidad se reviste de un blindaje especial frente a cualquier injerencia arbitraria o ilegal en su vida privada, la de su familia, domicilio y correspondencia (art. 33).
4.4.5.- Previene a los medios de comunicación en el sentido de establecerles una restricción, o si se quiere de censura previa, cuando de difundir información se trata, "...para asegurar el respeto de sus derechos y el de los demás y para proteger la seguridad, la salud y la moral, ..." (art. 34).
5.- El derecho fundamental a la intimidad previsto en el artículo 15 de la Carta Política |2|, fue materia de concreción por la H. Corte Constitucional, en estos términos:
"La intimidad, el espacio exclusivo de cada uno, es aquella órbita reservada para cada persona y de que toda persona debe gozar, que busca el aislamiento o inmunidad del individuo frente a la necesaria inferencia de los demás, dada la sociabilidad natural del ser humano. Es el área restringida inherente a toda persona o familia, que solamente puede ser penetrada por extraños con el consentimiento de su titular o mediando orden dictada por autoridad competente, en ejercicio de sus funciones y de conformidad con la Constitución y la ley." (Sentencia T-696/96).
6.- Definido el aspecto legal en la forma antes vista, si bien es cierto no admite discusión que en un Estado como el nuestro, es decir, un Estado Social de Derecho, es innegable que el derecho a informar en cabeza de los diferentes medios de comunicación representa la expresión públicamente conocida de prensa libre, en la especial temática que nos ocupa, como viene de verse ese amplio espectro de libertad de informar se restringe, ello es indiscutible, encuentra un valladar infranqueable: los derechos de los niños en todas sus expresiones. En precedencia están puestas las razones de orden constitucional y legal.
En la temática de los límites de la libertad de expresión e información derivados de la protección de los niños a su derecho fundamental a la intimidad, el máximo tribunal de la Jurisdicción Constitucional ha puntualizado que:
"El derecho a informar y a recibir información, consagrado en el artículo 20 de la Constitución Política |3|, ha sido considerado de doble vía, porque su titular no es solamente quien difunde la información, involucrando i) la libertad de informar, ii) fundar medios masivos de comunicación, iii) la /orotección de la actividad periodística, y iv) la prohibición de la censura; sino también quien la recibe, que tiene derecho a exigir que la información percibida sea oportuna, veraz e imparcial."
"El ejercicio de tales facultades presenta muy frecuentes tensiones, hasta ahora no superadas en el mundo, frente a los derechos a la intimidad personal y familiar, al buen nombre y a la rectificación."
"El amplio ámbito de protección que se concede a la libertad de informar, no implica que ésta pueda ejercerse de manera absoluta, pues encuentra precisos límites ante, otros derechos subjetivos, en consonancia con lo preceptuado en el artículo 95 de la Carta, que entre los deberes de toda persona consagra, por ejemplo, el de respetar los derechos ajenos y no abusar de los propios."
"Para tratar de armonizar los derechos mencionados en sus usuales contraposiciones, la normatividad nacional e internacional ha desarrollado condiciones para su ejercicio. "
"Como se expresó, de una parte los medios de comunicación tienen el deber de emitir información cierta, objetiva y oportuna, y de otra, poseen el derecho de reportar públicamente los hechos y actuaciones, aun en lo irregular, de que tengan conocimiento en virtud de su función. Sin embargo, deben ser diligentes y cuidadosos en la divulgación de información que involucre elementos propios de la vida íntima de las personas o de su familia, que aún siendo verdadera, al ser presentada lesiona derechos fundamentales de los seres humanos allí involucrados, implicando un daño a la honra, la fama o el buen nombre, ocasionando un quebranto directo a la intimidad."
"Lo anterior exige un mayor grado de responsabilidad cuando la noticia involucra a menores, quienes se encuentran protegidas constitucionalmente por el artículo 44 de la Constitución Política, con inalienables derechos consagrados allí, en los tratados internacionales ratificados por Colombia |4| y las leyes que regulan la materia, establecen el deber del Estado de proteger a los niños y hacer prevalecer sus derechos sobre los de los demás. "
"También el Código de la Infancia y la Adolescencia en su artículo 47, habla de la responsabilidad especial de los medios de comunicación |5| e indicó que, en el ejercicio de su autonomía y demás derechos deberán 'abstenerse de entrevistar, dar el nombre, divulgar datos que identifiquen o que puedan conducir a la identificación de niños, niñas y adolescentes que hayan sido víctimas, autores o testigos de hechos delictivos', y serán responsables por la violación de tales preceptos". (Sent. T-496-09).
7.- Contrastada la legislación y jurisprudencia reseñada en precedencia con el material probatorio aportado al informativo, específicamente, el video y la columna de opinión del 01/22/2013, permiten constatar la pertinencia del reclamo constitucional, precisamente por haberse desconocido la normatividad referida, especialmente el artículo 47-8 de la Ley 1098 de 2006, norma de orden público de carácter irrenunciable (art. 5 ib.) y ser función atribuida al Estado, a través de sus jueces, el propender por el cumplimiento de las responsabilidades asignadas en la ley antes citada a los medios de comunicacióm -artículo 41 numeral 37 de la misma-.
En efecto, es cierto que no hubo divulgación del nombre de los menores, tampoco imagen alguna que con claridad lleve a la identificación del hijo de la Contralora, pese a que en el fallo impugnado la Juez asevera lo contrario, pero omite señalar el fundamento de tal aserto, si es que hubo un conocimiento previo, la prueba no dice nada al respecto; empero, hubo divulgación de otros datos que pueden conducir a la identificación del menor GBM hijo de una figura pública. Precisamente ahí radica una de las aristas que condujeron al quiebre o desconocimiento de la prohibición (art. 47-8 ib): la filmación y la columna de opinión acompañada de la mención del "pequeño hijo de la Contralora..." como una de las personas que generan ruidos diurnos y nocturnos que interrumpen la tranquilidad y el descanso de los vecinos, el lugar de habitación, el nombre del edificio contiguo a la casa, la camioneta y la placa en que se desplaza con su escolta a no dudarlo orientan al establecimiento de esa identidad, son una intromisión indebida en el ámbito de su intimidad, sin que mediara autorización alguna proveniente de las personas legalmente facultadas para cito y a favor de los medios de comunicación aquí convocados, como lo previene la norma en cita. Situación en la que no encuentran acomodo los restantes compañeros de juego.
8.- No obstante la conclusión que precede, de no existir reparo en lo esencial del pronunciamiento, esa limitante que viene de referirse no opera entratándose de personas afectadas con el comportamiento de estos menores, que pueden optar por promover acciones legales en defensa de sus derechos fundamentales, haciendo valer como medio de prueba la filmación obtenida de un lugar que por sus especificaciones permiten que terceros: los vecinos, se enteren visual y auditivamente de lo que allí sucede y tengan que soportar las incomodidades provenientes de los juegos realizados en esa cancha, que no es un recinto cerrado ni reservado, como para poder aseverar la violación de la privacidad y, por ende, de la intimidad del menor, producto de una subrepticia e indebida intrusión (artículo 33 Ley 1098 de 2006).
Viene al caso la anterior precisión, en la medida que el derecho a la intimidad del menor beneficiado con el fallo de tutela tampoco implica el reconocerle unos derechos fundamentales absolutos e intocables. Nó, sus derechos van hasta donde empiezan los de los demás (artículos 10ē 14, 15 de la Ley 1098/06), máxime cuando en ese otro extremo, el de los terceros con interés convocados, como aquí ocurre, se verifica que hay otra menor (folio 209 cdo. 1) y personas de especial protección por su avanzad edad y estado de salud, que están siendo afectados por el proceder cuestionado, cuya protección se impone por igual a las autoridades. Aquí cobra plena vigencia el aforismo: No hay peor injusticia que pretender sacar el máximo y desmedido provecho de un derecho.
9.- Independientemente de la posición filosófica adoptada en nuestro ordenamiento jurídico frente a la formación de los menores de edad, se compartan o no, es lo cierto que resulta crucial para la sociedad y para la existencia misma de un Estado Social de Derecho las directrices que se fijen en el hogar frente a la educación de los hijos, de hacerlos ciudadanos de bien, respetuosos de los derechos de las demás, labor que de manera preponderante compete a los padres, tienen un papel decisivo que la ley les atribute, sin perjuicio claro está, de la oportuna y acuciosa intervención que por mandato legal debe hacer el Estado a través del Ministerio Público, también del Instituto de Bienestar Familiar, materializada a través del uso de las herramientas legales con que cuentan (artículo 41-9; 95 numerales 3ē y 4ē ejusdem), para enderezar el rumbo de quien en su entorno no reciba una correcta orientación enfilada al respeto de los derechos fundamentales de sus semejantes
10.- Lo discurrido en precedencia, concretamente lo argüido hasta el numeral 7ē de esta parte considerativa son el fundamento para negarle prosperidad al recurso de alzada y, puntualmente a la inconformidad del Diario El Espectador, nada más obsérvese el contenido y alcance legal del parágrafo del numeral 8ē del artículo 47 de la Ley 1098 de 2006.
11.- Con apoyo en lo antes expuesto, habrá de confirmarse la decisión de primer grado, por los argumentos aquí vertidos.
DECISIÓN
En armonía con lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá. -Sala de Decisión Civil-, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE:
PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia de abril 24 de 2013 proferida en el Juzgado Treinta y Dos Civil del Circuito-Piloto de la Oralidad de Bogotá-, dentro de la acción de tutela promovida por MARIA SANDRA MORELLI RICO, actuando en nombre propio y en representación de su menor hijo GBM, y de los coadyuvantes JORGE ENRIQUE CRUZ FELICIANO en representación de su hijo CACP, MARIO FERNANDO ALBAN DIAZ DEL CASTILEO en representación de su hijo MAR, MARTHA LUCIA SANCHEZ BLANCO y ANDRES COLLAZOS VACCARO en representación del menor JPCS, contra IVAN SERRANO ALMEYDA periodista del CANAL UNO (NOTICIAS UNO LA RED INDEPENDIENTE), CECILIA OROZCO TASCÓN periodista del DIARIO EL ESPECTADOR. También de los vinculados al trámite de la acción: residentes del Edificio Parquesol P.H. , por las razones que preceden.
SECUNDO: NOTIFIQUESE a las partes y demás interesados, conforme lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.
TERCERO: REMITASE la actuación dentro del término legal a la H. Corte Constitucional para su eventual revisión.
COPIESE Y NOTIFIQUESE
JORGE EDUARDO FERREIRA VARGAS
MAGISTRADO
CLARA INES MÁRQUEZ BULLA
MAGISTRADA
NANCY ESTHER ANGULO QUIROZ
MAGISTRADA

Notas:
1. ARTÍCULO 20. "Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación.
Estos son libres y tienen responsabilidad social. Se garantiza el derecho a la rectificación en condiciones [Volver]
2. "Todas las personas, tienen derecho a su intimidad personal y familiar y a su buen nombre, y el Estado debe respetarlos y hacerlos respetar. De igual modo, tienen derecho a conocer, actualizar y rectificar las informaciones que se hayan recogido sobre ellas en bancos de datos y en archivos de entidades públicas y [Volver]
3. "Se garantiza a toda persona la libertad de expresar y difundir su pensamiento y opiniones, la de informar y recibir información veraz e imparcial, y la de fundar medios masivos de comunicación. [Volver]
4. Artículo 10ē del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, ratificado por Colombia mediante Ley 74 de 1968; articulo 1ē de la Convención Americana de Derechos Humanos ratificada por C olombia mediante Ley 16 de 1972: articulo 2° de la Convención sobre los Derechos del Niño, ratificada por Colombia mediante la Ley 12 de enero 28 de 1991.
Recientemente en sentencia C 442 de julio 8 de 2009. M. P. Humberto Antonio Sierra Porto, la Corte declaró exequible el parágrafo del artículo 47 del Código de la Infancia y Adolescencia, y ordenó exhortar al Congreso de la República para que regule en el menor tiempo posible y de manera integral la responsabilidad [Volver]
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DDHH en Colombia
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