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12oct12


El Gobierno quiere justicia para la Fuerza Pública?


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El Proyecto de Acto Legislativo (reformatorio de la Constitución) que cursa en el Congreso para extender el fuero de los militares y policías en Colombia, constituye un desafío sin precedentes a las normas internacionales sólidamente desarrolladas por los organismos internacionales de protección de los derechos humanos y por la jurisprudencia de los tribunales internacionales, tanto de derechos humanos como de derecho penal.

La reforma pretende modificar los Art. 116, 152 y 221 de la Constitución vigente.

El primero, que hace parte del Título de la Constitución que establece la organización del Estado determina los organismos que administran justicia de manera general y permanente y aquellos que lo hace excepcionalmente, valga decir, el Congreso, algunas autoridades administrativas y los particulares (jurados, árbitros y conciliadores).

La modificación consiste en establecer un Tribunal de Garantía penales, con jurisdicción en todo el territorio nacional, para ejercer como juez de control de garantías en "cualquier cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública. Controlar la acusación penal, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral".

La propuesta deja abierta la posibilidad de que la ley le asigne otras funciones y reglamenta la composición del tribunal, previendo expresamente que lo pueden integrar miembros de la fuerza pública en retiro. Culmina con una curiosa estipulación: "La ley establecerá un mecanismo de postulación de candidatos que asegure la composición equilibrada del Tribunal". Llama la atención la advertencia precisa al equilibrio entre civiles y antiguos integrantes de las fuerzas militares. Es revelador del propósito que impulsa toda la reforma: darles un papel relevante en la administración de justicia a los integrantes de la fuerza pública.

El segundo artículo de la Constitución que se quiere enmendar es, como ya se dijo, el 152, que enumera las materias que deben ser reguladas por leyes estatutarias -que requieren mayorías calificadas para su aprobación-, al cual se propone agregarle "Las materias atinentes al juzgamiento de los miembros de la Fuerza Pública en cualquier jurisdicción, señaladas en los artículos 116 y 221 de la Constitución". Es decir, se eleva la dificultad para legislar sobre esta materia, con el fin de blindar la reforma que sea aprobada.

El tercer artículo constitucional que aparece involucrado en la reforma es el Art. 221, que establece el fuero militar, para "los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio".

Esta es la parte más significativa de la propuesta, pues al texto existente le agregan, los siguientes puntos:

- Extrae del conocimiento de la jurisdicción penal militar los crímenes de lesa humanidad, los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, ejecuciones extrajudiciales, desplazamiento forzado, violación y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y el reclutamiento o uso de menores;

- Prescribe que "las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares";

- Ordena que al ser investigada y juzgada la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con el conflicto armado, se aplique siempre el Derecho Internacional Humanitario (DIH). Y agrega: "Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el derecho internacional humanitario".

- Para dirimir las dudas que puedan surgir sobre a cuál jurisdicción corresponde la competencia para conocer de un hecho que puede ser punible cometido por un miembro activo de la fuerza pública en "desarrollo de una acción, operación o procedimiento", crea una Camisón Mixta compuesta por representantes de las dos jurisdicciones, cuya composición y funcionamiento deberá ser establecido en una ley posterior;

- Abre la posibilidad de crear una jurisdicción penal especial para la policía;

- Prevé que una "ley estatutaria establecerá las garantías de autonomía e imparcialidad de la justicia penal militar y policial. Además, regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional";

- Finalmente crea un fondo destinado a financiar la defensa judicial de los miembros de la fuerza pública, en cualquier jurisdicción que corresponda.

El tribunal de garantías: un privilegio que discrimina

En la legislación ordinaria se estableció el Juez de control de garantías|2|, diferenciado del juez de conocimiento, con el fin de asegurar la imparcialidad de este en el juzgamiento y de tener un mecanismo judicial para prevenir violaciones a los derechos fundamentales de las partes y los intervinientes en el proceso penal. En general les corresponde, a los jueces de garantía "dar curso y decidir en audiencia preliminar los asuntos que no deban ordenarse, resolverse o adoptarse en audiencia de formulación de acusación, preparatoria o del juicio oral |3|".

La función de garantía corresponde a los Jueces penales municipales y, cuando se trata de asuntos de los que conoce la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la función la ejerce un Magistrado de la Sala Penal del tribunal Superior de Bogotá.

Establecer este Tribunal de Garantías penales para los miembros de la fuerza pública constituye un privilegio discriminatorio. En efecto, el Comité de Derechos Humanos |4| ha establecido al respecto lo siguiente:

() el término "discriminación", tal como se emplea en el Pacto |5|, debe entenderse referido a toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la posición económica, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas (Subrayas por fuera del original).

Y en este caso, se desconoce la igualdad ante la ley, porque no se da igual protección de la misma a todas las personas, sino que se establece un tratamiento especial no fundado en motivos legítimos. El mismo Comité ha señalado:

() el artículo 26 |6| declara que todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin discriminación a igual protección de la ley; también dispone que la ley garantizará a todas las personas protección igual y efectiva contra la discriminación por cualquiera de los motivos en él enumerados. A juicio del Comité, el artículo 26 no se limita a reiterar la garantía ya prevista en el artículo 2 sino que establece en sí un derecho autónomo. Prohíbe la discriminación de hecho o de derecho en cualquier esfera sujeta a la normativa y la protección de las autoridades públicas. Por lo tanto, el artículo 26 se refiere a las obligaciones que se imponen a los Estados Partes en lo que respecta a sus leyes y la aplicación de sus leyes. Por consiguiente, al aprobar una ley, un Estado Parte debe velar por que se cumpla el requisito establecido en el artículo 26 de que el contenido de dicha ley no sea discriminatorio. Dicho de otro modo, la aplicación del principio de no discriminación del artículo 26 no se limita al ámbito de los derechos enunciados en el Pacto (Subrayas por fuera del original).

No hay que olvidar que la prohibición de la discriminación y la igualdad de garantías por parte de la ley para todas las personas, son normas derecho internacional imperativo (jus cogens), esto es que no pueden ser derogadas por los Estados, sino por normas ulteriores de igual jerarquía |7|.

El derecho internacional humanitario: el pretexto para imponer la impunidad

La propuesta de reforma establece que las infracciones al DIH serán conocidas en forma exclusiva por jueces militares. A continuación dice que cuando se investigue conducta de militares en conflicto armado -a diferencia de loa Actos del servicio- siempre se aplicará el DIH. Además, que la ley estatutaria armonizará derecho penal con DIH, establecerá reglas de interpretación y aplicación.

De esta forma, conductas como la desaparición forzada, el desplazamiento forzado, el homicidio fuera de combate, en general todas las prohibiciones del Art. 3 común a los Convenios de Ginebra y del Protocolo Adicional II a estos Convenios, cometidos por los integrantes de la fuerza pública colombiana quedan amparados por las cortes marciales, y la exclusión de estos delitos, que hace el mismo artículo propuesto para incorporarse a la Constitución, solo queda para los actos del servicio pero no para las operaciones militares.

En el derecho humanitario están tipificadas como infracciones o violaciones todas las conductas enumeradas en la primera parte del Artículo y, por lo tanto, en caso de conflicto solo conocerán los jueces militares bajo las normas del DIH |8|.

Se olvida que el derecho a la vida y el derecho a la integridad personales, protegido entre otros por la prohibición de eliminar a una persona que no combate, por la prohibición de la desaparición forzada, cuando menos son normas que no se pueden suspender ni aún en tiempos de guerra.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos |9| (Corte IDH) ha señalado:

119. Los derechos a la vida y a la integridad personal revisten un carácter angular en la Convención. De conformidad con el artículo 27.2 del referido tratado, esos derechos forman parte del núcleo inderogable, pues se encuentran consagrados como unos de los que no pueden ser suspendidos en casos de guerra, peligro público u otras amenazas a la independencia o seguridad de los Estados Partes.

La jurisprudencia consolidada de los tribunales internacionales ha señalado que el DIH y el derecho internacional de los derechos humanos son órdenes concurrentes, que se complementan y que no se excluyen.

La Corte Internacional de Justicia expresó, al emitir una opinión consultiva solicitada por la Asamblea General de la ONU, sobre los efectos, para los derechos y libertades fundamentales, de la construcción de un muro para separar el Estado de Israelí de la Franja de Gaza, bajo Gobierno autónomo palestino: "106. En términos más generales, la Corte considera que la protección ofrecida por los instrumentos de derechos humanos no cesa en caso de conflicto armado () |10|".

Igualmente, la Comisión Interamericana de derechos Humanos (CIDH) contempla que en un conflicto prolongado no se pueden desconocer de tajo las normas de derechos humanos y excluye a los tribunales militares como organismo idóneos para aplicar una justicia independiente e imparcial (Ver Informe sobre el terrorismo y derechos humanos, de la CIDH, del 22 de octubre 2002, Párr. 14, 18 y 28). Esto por supuesto riñe con la pretensión de obligar siempre a la aplicación del DIH y con la remisión a la ley que debe interpretar estas normas y orientar su aplicación.

La justicia malograda

Los comandantes de la las fuerzas militares y del ejército, declararon: "Con reforma del fuero queremos justicia" y explican: "no buscan impunidad () sino justicia y que realmente exista el fuero militar"

Para empezar, el marco constitucional actual (Art. 221) es sustancialmente el mismo de la Constitución anterior (Art. 170). En ambos la competencia de la jurisdicción penal militar está limitada a dos condiciones: que los implicados estén en servicio activo y que los actos que se les imputan tengan relación con el servicio.

Esa "relación con el servicio" ha sido interpretada por la Corte Constitucional (antes también por la Corte Suprema |11|), en el sentido de que la competencia surge cuando los actos están relacionados con la misión constitucional. El Tribunal ha explicado cómo realizar la comparación (por ejemplo en la sentencia 358 de 1997). El resultado: la jurisdicción penal militar se contrae a los delitos militares y a los comunes "militarizados" como los llama la Corte Constitucional.

Este marco normativo y jurisprudencial coincide, en gran medida, con decisiones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y posiciones de la ONU: en el caso del sistema interamericano, entre muchas, con las sentencias de Las Palmeras Vs. Colombia (diciembre de 2001) y Radilla Pacheco Vs. México (noviembre de 2009); y en el caso de las Naciones Unidas, con el "Proyecto de Principios sobre la Administración de Justicia por Tribunales Militares, preparado por el experto independiente Emmanuel Decaux (ONU Documento E/CN.4/2006/58 de 13 de enero de 2006).

Todo este tiempo, es decir, durante la vigencia de la Constitución anterior y bajo el nuevo texto adoptado en 1991, el fuero militar ha funcionado cobijado por el mismo marco jurídico y jurisprudencial. Desde luego que esto no significa que no se hayan dado decisiones contradictorias y que bajo las dos Constitucioenes no se hubiesen presentado diferencias sustanciales en muchos aspectos, sobre todo en cuanto al alcance, interpretación y tutela judicial efectiva de los derechos fundamentales.

Ahora bien, cuáles son las condiciones para que exista una verdadera jurisdicción penal militar? Son las mismas que se exigen para que exista justicia en general: independencia e imparcialidad. A lo anterior se puede -quizás se deba. Agregar, que sea especializada, como se da en otros campos: en asuntos laborales, o de familia, para solo citar dos.

Para ser independiente, no puede depender del ejecutivo, ni estar compuesta por militares en servicio activo sujetos a la jerarquía institucional. Se requiere independencia funcional, autonomía presupuestal y administrativa. Para lograr imparcialidad solo debe decidir conforme a la ley, respetar las garantías del debido proceso y alejarse de la posibilidad de presiones superiores, de consideraciones de amistad y del espíritu de cuerpo. Por eso, como ocurre en la mayoría de los países donde rige el Estado de derecho y el sistema político democrático, la jurisdicción penal militar se integra en la jurisdicción ordinaria.

Cuál hubiese sido la suerte del almirante -absuelto por la Corte Suprema-, que según él era víctima de un montaje de sus superiores que lo acusaban de nexos ilícitos con el narcotráfico, si en vez de aquella lo hubiese juzgado un tribunal militar dependiente funcionalmente del Ministerio de Defensa?

Los integrantes de la fuerza pública no son ciudadanos de segunda a la hora de la justicia, tienen pleno derecho a exigir un proceso con todas las garantías (Art. 250, numeral 4, de la Constitución).

La propuesta gubernamental que comentamos es sumamente peligrosa para los intereses de la justicia, no solo de las víctimas, sino también de los propios integrantes de la fuerza pública, que se verán sujetos a tribunales parciales y dependientes del mando. Pese a lo indicado al final del articulado propuesto sobre independencia e imparcialidad, el resto de normas establecen un marco de actuación que impedirá la realización de la justicia a través de un órgano independiente e imparcial.

Toda la reforma apunta a establecer una jurisdicción que sea "comprensiva" con las acciones cometidas en el marco de las operaciones militares, sin que medie una explicación ni mucho menos justificación para tamaño despropósito. Las operaciones militares, en el marco de las funciones que la Constitución le asigna a las fuerzas militares, han sido acotadas por la Corte Constitucional y antes por la Sala Penal de la Corte Suprema, dejando de lado aquellas conductas que por su gravedad no pueden ser consideradas como cometidas en desarrollo de un acto del servicio.

Comentario aparte merece la pretensión de establecer una jurisdicción especial para la policía, pues se trata de una novedosísima idea, que quizás no exista en ningún otro Estado de Derecho y bajo el sistema democrático, pues se trata de un cuerpo civil, que cumple funciones de protección para el ejercicio de los derechos fundamentales y de investigación para prevenir la comisión de nuevas conductas delictiva, y no de un cuerpo militar sometido a la disciplina que se debe preservar por una jurisdicción de los militares para los militares.

[Fuente: Por Carlos Rodríguez Mejía, Profesor de la Facultad de Derecho, Universidad Santo Tomás de Bogotá, Semanario Caja de Herramientas, Edición N 00324, Semana del 12 al 18 de Octubre de 2012]

Notas:

1. Lo expuesto solo compromete al autor y no refleja el punto de vista de la Universidad. [Volver]

2. Art. 250 de la Constitución. [Volver]

3. Exposición de motivos de la Ley 906 de 2004, en Mario Arboleda Vallejo, Código Penal y de Procedimiento Penal, comentario al Art. 39 del C. de P. P., Editorial Leyer, 28 edición, Bogotá, 2011. [Volver]

4. ONU, Comité de Derechos Humanos, 37 período de sesiones (1989), Observación general N 18, No discriminación, HRI/GEN/1/Rev.9 (Vol.I), pár. 7. [Volver]

5. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asamblea General en su resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de 1966, Entrada en vigor: 23 de marzo de 1976, de conformidad con el artículo 49, en vigor para Colombia desde 23 de marzo de 1976, ley 74 de 1968. [Volver]

6. Del pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, ver supra, nota 5. [Volver]

7. Corte IDH, Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados, Opinión Consultiva OC-18/03 del 17 de septiembre de 2003, serie A No. 18, pár. 71, 83 86 al 101. [Volver]

8. JEAN-MARIE HENCKAERTS y LOUISE DOSWALD-BECK, El derecho internacional humanitario consuetudinario, Volumen I: Norma, CAPÍTULO 43, RESPONSABILIDAD INDIVIDUAL, CICR, Primera edición: octubre de 2007, Buenos Aires, Argentina, pág. 623 y s.s. [Volver]

9. Corte IDH. Caso de la Masacre de Pueblo Bello Vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 31 de enero de 2006. Serie C No. 140, pár. 119. [Volver]

10. CIJ, CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA CONSTRUCCIÓN DE UN MURO EN EL TERRITORIO PALESTINO OCUPADO (opinión consultiva, 9 de julio de 2004, pár. 106. [Volver]

11. Sala de Casación Penal, auto del 23 de agosto de 1989, M.P. Gustavo Gómez Velásquez. [Volver]


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