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19feb13

Acción de inconstitucionalidad contra el acto legislativo de 27dic12 de reforma de la Constitución

Bogotá D.C., 19 de febrero de 2013
Honorables Magistrados
Corte Constitucional
Ciudad
Ref: Acción de inconstitucionalidad contra el Acto Legislativo número 02 de 27 de diciembre de 2012
Nosotros, los abajo firmantes, identificados como aparece al pie de nuestras firmas, mayores de edad, en nuestra condición de ciudadanos en ejercicio y actuando en nombre propio, presentamos acción de inconstitucionalidad, contra el acto legislativo número 2 de 27 de diciembre de 2012, "por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia", de acuerdo a los artículos 40 numeral 6 y 241 numeral 4 de la Constitución Política, así como en lo dispuesto en el Decreto Reglamentario 2067 de 1991 y en el Acuerdo 05 de 1992 de la Honorable Corte Constitucional.
I.Normas acusadas por inconstitucionalidad
Se solicita que se declare inconstitucional la totalidad del acto legislativo número 2 de 27 de diciembre de 2012, "por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia", que a continuación se trascribe:

Acto Legislativo número 02 de 27 de diciembre de 2012 por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia.
El Congreso de la República
DECRETA:

"Artículo 1°. Adiciónese el artículo 116 de la Constitución Política con los siguientes incisos:
Créase un Tribunal de Garantías Penales que tendrá competencia en todo el territorio nacional y en cualquier jurisdicción penal, y ejercerá las siguientes funciones:
1. De manera preferente, servir de juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública.
2. De manera preferente, controlar la acusación penal contra miembros de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral.
3. De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar.
4. Las demás funciones que le asigne la ley.
El Tribunal de Garantías estará integrado por ocho (8) Magistrados, cuatro (4) de los cuales serán miembros de la Fuerza Pública en retiro. Sus miembros serán elegidos por la Sala de Gobierno de la Corte Suprema de Justicia, la Sala de Gobierno del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en Pleno. Los miembros de la Fuerza Pública en retiro de este Tribunal serán elegidos de cuatro (4) ternas que enviará el Presidente de la República.
Una ley estatutaria establecerá los requisitos exigidos para ser magistrado, el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, el mecanismo de postulación de candidatos, el procedimiento para su selección y demás aspectos de organización y funcionamiento del Tribunal de Garantías Penales.
Parágrafo transitorio. El Tribunal de Garantías Penales empezará a ejercer las funciones asignadas en este artículo, una vez entre en vigencia la ley estatutaria que lo reglamente.
Artículo 2°. Adiciónese al artículo 152 de la Constitución Política un literal g), así:
g) Las materias expresamente señaladas en los artículos 116 y 221 de la Constitución, de conformidad con el presente acto legislativo.
Artículo 3°. El artículo 221 de la Constitución Política quedará así:
De los delitos cometidos por los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo, y en relación con el mismo servicio, conocerán las cortes marciales o tribunales militares, con arreglo a las prescripciones del Código Penal Militar. Tales cortes o tribunales estarán integrados por miembros de la Fuerza Pública en servicio activo o en retiro.
En ningún caso la Justicia Penal Militar o policial conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, ejecución extrajudicial, violencia sexual, tortura y desplazamiento forzado.
Las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública, salvo los delitos anteriores, serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares o policiales.
Cuando la conducta de los miembros de la Fuerza Pública en relación con un conflicto armado sea investigada y juzgada por las autoridades judiciales, se aplicará siempre el Derecho Internacional Humanitario. Una ley estatutaria especificará sus reglas de interpretación y aplicación, y determinará la forma de armonizar el derecho penal con el Derecho Internacional Humanitario.
Si en desarrollo de una acción, operación o procedimiento de la Fuerza Pública, ocurre alguna conducta que pueda ser punible y exista duda sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, excepcionalmente podrá intervenir una comisión técnica de coordinación integrada por representantes de la Jurisdicción Penal Militar y de la Jurisdicción Penal Ordinaria, apoyada por sus respectivos órganos de policía judicial. La ley estatutaria regulará la composición y funcionamiento de esta comisión, la forma en que será apoyada por los órganos de policía judicial de las jurisdicciones ordinarias y penal militar y los plazos que deberá cumplir.
La ley ordinaria podrá crear juzgados y tribunales penales policiales, y adoptar un Código Penal Policial.
La ley estatutaria desarrollará las garantías de autonomía e imparcialidad de la Justicia Penal Militar. Además, una ley ordinaria regulará una estructura y un sistema de carrera propio e independiente del mando institucional.
Créase un fondo destinado específicamente a financiar el Sistema de Defensa Técnica y Especializada de los miembros de la Fuerza Pública, en la forma en que lo regule la ley, bajo la dependencia, orientación y coordinación del Ministerio de Defensa Nacional.
Los miembros de la Fuerza Pública cumplirán la detención preventiva en centros de reclusión establecidos para ellos y a falta de estos, en las instalaciones de la Unidad a que pertenezcan. Cumplirán la condena en centros penitenciarios y carcelarios establecidos para miembros de la Fuerza Pública.
Artículo 4°. Transitorio. Los procesos penales que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública por los delitos que no tengan relación con el servicio o por los delitos expresamente excluidos del conocimiento de la Justicia Penal Militar de acuerdo a los incisos 1° y 2° del artículo 3° del presente acto legislativo y que se encuentran en la justicia ordinaria, continuarán en esta. La Fiscalía General de la Nación, en coordinación con la Justicia Penal Militar, contará con un periodo de hasta un (1) año para identificar todos los procesos que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública, y trasladar a la Justicia Penal Militar aquellos donde no se cumplan los supuestos para la competencia de la jurisdicción ordinaria. En el marco de esa coordinación, se podrá verificar si algún proceso específico que cursa en la Justicia Penal Militar podría ser de competencia de la Justicia Ordinaria.
Artículo 5°. Transitorio. Facúltese por tres (3) meses al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley necesarios para poner en marcha el Fondo de Defensa Técnica y Especializada de que trata el presente acto legislativo. Los decretos expedidos bajo esta facultad regirán hasta que el Congreso expida la ley que regule la materia.
Artículo 6°. El presente acto legislativo rige a partir de la fecha de su promulgación".

II. Competencia de la Corte Constitucional
Se solicita a la Corte Constitucional conocer sobre esta demanda de inconstitucionalidad, como se establece en el artículo 379 de la C.P., en el que se le confiere la competencia de fallar sobre la constitucionalidad de Actos Legislativos, de acuerdo con lo establecido en el Título XIII de la Constitución y el artículo 241-1 de la misma, para "[d]ecidir sobre las demandas de inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por vicios de procedimiento en su formación". Así mismo, conforme a lo previsto en el numeral 3º del artículo 242 de la Constitución Política se cumple con el tiempo establecido de un año para demandar el Acto Legislativo 002 de 2012, expedido el 27 de diciembre de 2012.
III. Tesis sobre la Inconstitucionalidad del acto legislativo acusado
Existen vicios de procedimiento insubsanables en el proceso de formación del Acto Legislativo número 02 de 27 de diciembre de 2012.
El primero por vulneración directa de los artículos 83 y 93 de la Ley 5 de 1992, en concordancia con los artículos 149 y 375 de la Constitución Política. El segundo por violación directa del artículo 80 de la Ley 5 de 1992, en concordancia con los artículos 149 y 375 de la Constitución Política. El tercero y el cuarto por violación directa de los artículos 163 de la Constitución Política y 191 de la Ley 5 de 1992. El quinto por violación directa del artículo 79 de la Ley 5 de 1992 y por violación indirecta del artículo 151 de la Constitución Política.
Además, existen vicios sobre contenidos particulares del acto legislativo demandado, que hacen inexequibles por otras fallas insubsanables en el trámite, el numeral 3º del artículo 1º, la expresión "o policial" del inciso 3º del artículo 3º, el artículo transitorio 4º y el artículo transitorio 5º, por violación de los principios de identidad flexible y consecutividad.
VICIOS DE PROCEDIMIENTO EN LA FORMACIÓN DEL ACTO LEGISLATIVO 02 DE 27 DE DICIEMBRE DE 2012
1. Vicios de procedimiento insubsanables en el proceso de formación del Acto Legislativo número 02 de 27 de diciembre de 2012
En el trámite de formación del Acto Legislativo número 02 de 2012, el Congreso de la República incurrió en los siguientes vicios insubsanables en su proceso de formación:
1.1 Primer vicio de procedimiento. Coincidiencia entre sesiones de Comisión y Plenaria en el primer debate en segunda vuelta en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes
La realización del primer debate en segunda vuelta (quinto de los ochos debates requeridos) del entonces proyecto de Acto Legislativo 16 de 2012 Senado 192 de 2012 Cámara tuvo su última sesión en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes el día 26 de septiembre de 2012, la cual concluyó a las 4:10 p.m., como consta en el acta número 15 de la misma fecha.
Para esa misma fecha se encontraba citada la Plenaria de la Cámara de Representantes a las 2 p.m., como puede ser verificado con la convocatoria del orden del día para esa sesión. El registro de asistencia a la sesión fue abierto a las 3:32 p.m. por solicitud del representante a la Cámara Wilson Arias Castillo, cuando todavía se encontraba sesionando la Comisión Primera.
El artículo 83 de la Ley 5 de 1992, Reglamento Interno del Congreso, dispone que:

"Las sesiones de la comisiones se verificarán en horas distintas de las plenarias de la cámara respectiva"

A su turno, el artículo 93 de la misma ley establece la prohibición de que haya sesiones simultáneas de comisiones y plenarias, en los siguientes términos:

"Prohibición de sesiones simultáneas. Las Comisiones permanentes tendrán sesiones en horas que no coincidan con las plenarias, con las características que señala el presente reglamento".

En la medida en que el 149 artículo de la Constitución Política dispone que toda reunión de miembros del Congreso que, con el propósito de ejercer funciones propias de la rama legislativa del poder público, se efectúe por fuera de las condiciones constitucionales, carecerá de validez y a los actos que realice no podrá dárseles ningún efecto, al haberse abierto la sesión de la Plenaria de la Cámara de Representantes a las 3.32 p.m. del día 26 de septiembre de 2012, con la habilitación para que cualquiera de sus miembros registrara su asistencia desde ese momento, entraña que todo lo actuado por la Comisión Primera de esa Corporación desde ese momento en la sesión en que se venía tramitando el Acto Legislativo demandado carece de validez y por lo tanto al no haberse completado en su integridad el primer debate en segunda vuelta del Acto Legislativo, este carece de los ocho debates constitucionalmente exigidos por el artículo 375 de la Carta Política, y por consiguiente debe ser declarado inexequible.
1.2 Segundo vicio de procedimiento. No agotamiento del orden del día de la sesión precedente.
El inciso 2º del artículo 80 de la ley 5 de 1992, modificado por la ley 974 de 2005, dice textualmente:

"Cuando en una sesión no se hubiere agotado el orden del día señalado para ella, en la siguiente continuará el mismo orden hasta su conclusión."

La sesión de la Plenaria de la Cámara de Representantes anterior a aquella en la cual se debatió y aprobó en segundo debate, en segunda vuelta, en esa Corporación el proyecto de Acto Legislativo 16 de 2012 Senado 192 de 2012 Cámara, se levantó por falta de quórum cuando se encontraba en consideración el proyecto de ley número 210 de 2012-Cámara, "Por el cual se crea el sistema nacional de convivencia escolar y formación paran los derechos humanos, la educación para la sexualidad y la prevención y mitigación de la violencia escolar" y faltaban otros asuntos por evacuar.
De acuerdo con lo dispuesto en el artículo 80 de la ley orgánica de las Cámaras, Reglamento Interno del Congreso, el orden del día de la siguiente sesión tendría que haber sido encabezado con la continuación de la discusión del referido proyecto de ley y los demás que no alcanzaron a ser discutidos en esa sesión, no obstante lo cual y con absoluto desconocimiento de la referida disposición, se convocó a la Plenaria con un orden del día diferente, encabezado por el proyecto de Acto Legislativo 16 de 2012 Senado 192 de 2012 Cámara.
Si bien el artículo 81 de la Ley 5 de 1992 permite que el orden del día pueda ser alterado por decisión de la respectiva corporación o comisión, a propuesta de alguno de sus miembros, ya la sesión había sido convocada por la mesa directiva con un orden del día que estaba encabezado por el proyecto de acto legislativo referido, por lo cual la variación del orden de los asuntos que debería ser abordado por la Plenaria, al no ser encabezado por la continuación del debate del proyecto de ley 210 de 2012 Cámara y seguido de los demás asuntos que no alcanzaron a ser debatidos en esa sesión, implica que la mesa directiva se extralimitó en sus funciones, pues la única autoridad que podía haber tomado esa decisión era la plenaria, por proposición de cualquiera de sus miembros.
Haber pretermitido en el orden del día de la sesión de la Plenaria de la Cámara de Representantes en la cual se aprobó en segundo debate en segunda vuelta el Acto Legislativo demandado, la inclusión antes del mismo del proyecto de ley 210 de 2012 y de todos los demás asuntos pendientes de trámite, sin que la alteración del orden del día hubiera sido aprobada por la Plenaria, sino dispuesta directamente por la mesa directiva, al entrañar la violación de lo dispuesto por el artículo 80 de la Ley 5 de 1992 y de conformidad con lo establecido por el artículo 149 de la Constitución Política, implica que todo lo actuado en esa sesión carece de validez y por lo tanto al no haber cumplido el acto legislativo con los ocho debates que la Constitución exige para su aprobación, de conformidad con lo dispuesto por el artículo 375 de la misma, debe ser declarado inexequible.
1.3 Tercer vicio de procedimiento. No acatamiento del mensaje de trámite de urgencia del proyecto de ley No. 166 de 2012 Cámara - 134 de 2012 Senado, "Por la cual se expiden normas en materia tributaria y se dictan otras disposiciones".
En la formación del acto legislativo acusado, se vulneró lo dispuesto en el artículo 163 de la Constitución Política que señala:

"El Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley. En tal caso, la respectiva cámara deberá decidir sobre el mismo dentro del plazo de treinta días. (…)"

Asimismo, se trasgredió lo dispuesto en el artículo 191 de la ley 5a de 1992 "Por la cual se expide el Reglamento del Congreso", el cual genera un deber legal en el trámite legislativo, que dice:

"ARTICULO 191. Trámite de urgencia. El Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley. En tal caso, la respectiva Cámara deberá decidir sobre el mismo, dentro de un plazo de treinta (30) días".

Mediante comunicación de 5 de octubre de 2012, el ministro de Hacienda y Crédito Público, Mauricio Cárdenas Santa María, envío al Congreso de la República mensaje de urgencia en la tramitación de la reforma tributaria. Dicha comunicación, según las reglas anotadas, le impone una obligación al legislador en el trámite de los proyectos de ley, que debió satisfacerse a los 30 días de su radicación, es decir, el 5 de noviembre de 2012. Sin embargo, esta se fue aprobada el 20 de diciembre de 2012.
En este interregno la Cámara de Representantes discutió y aprobó en segundo debate en segunda vuelta el proyecto de Fuero Penal Milittar, asi como su informe de conciliación. Este proyecto no podía ser tramitado por el Congreso de la República hasta tanto no se tramitara la reforma tributaria.
Lo anterior, desconoció la obligación constitucional de excluir la consideración de cualquier otro asunto, hasta tanto la respectiva Cámara o Comisión decidiera sobre el mensaje de urgencia e insistencia, y por lo tanto, el trámite legislativo del Fuero Penal Militar quedó viciado, al ser discutido en una sesión en la que no estaba autorizado, en virtud de lo dispuesto en la norma superior antes transcrita. Lo cual hace que legalmente no se haya surtido la totalidad de los ocho debates exigidos para la materialización de los actos legislativos.
1.4 Cuarto vicio de procedimiento. No acatamiento del mensaje de urgencia e insistencia enviado por el gobierno para el trámite del Proyecto de Ley 197 de 2012 Cámara - 201 de 2012 Senado.
El artículo 163 de la Constitución Política, prescribe:

"ARTICULO 163. "El Presidente de la República podrá solicitar trámite de urgencia para cualquier proyecto de ley. En tal caso, la respectiva cámara deberá decidir sobre el mismo dentro del plazo de treinta días. Aun dentro de este lapso, la manifestación de urgencia puede repetirse en todas las etapas constitucionales del proyecto. Si el Presidente insistiere en la urgencia, el proyecto tendrá prelación en el orden del día excluyendo la consideración de cualquier otro asunto, hasta tanto la respectiva cámara o comisión decida sobre él…" El subrayado es nuestro.

Aún cuando fue radicado mensaje de urgencia e insistencia, el 20 de marzo de 2012, por parte del Gobierno Nacional, al Proyecto de Ley 197 de 2012 Cámara - 201 de 2012 Senado, "POR MEDIO DE LA CUAL SE IMPLEMENTAN COMPROMISOS ADQUIRIDOS POR VIRTUD DEL ACUERDO DE PROMOCION COMERCIAL SUSCRITO ENTRE LA REPUBLICA DE COLOMBIA Y LOS ESTADOS UNIDOS DE AMERICA Y SU PROTOCOLO MODIFICATORIO, EN EL MARCO DE LA POLITICA DE COMERCIO EXTERIOR E INTEGRACION ECONOMICA", el trámite legislativo culminó el 10 de abril de 2012, mientras que el proyecto de ley sobre Fuero Penal Militar, fue aprobado en primer debate, primera vuelta, el 27 de marzo de 2012.
Lo anterior, desconoció la obligación constitucional de excluir la consideración de cualquier otro asunto, hasta tanto la respectiva Cámara o Comisión decidiera sobre el mensaje de urgencia e insistencia, y por lo tanto, el trámite legislativo del Fuero Penal Militar quedó viciado, al ser discutido en una sesión en la que no estaba autorizado, en virtud de lo dispuesto en la norma superior antes transcrita. Lo cual hace que legalmente no se haya surtido la totalidad de los ocho debates exigidos para la materialización de los actos legislativos.
1.5 Quinto vicio de procedimiento. No acatamiento de la prioridad legal establecida para la fijación del orden del día.
El artículo 79 de la ley 5ª de 1992, Reglamento Interno del Congreso, establece el deber de respetar el orden del día de las sesiones de las Cámaras Legislativas y de sus comisiones permanentes, sin perjuicio que pueda ser modificado por la proposición hecha por uno de los miembros de la Corporación y aprobada por la mayoría de sus integrantes:

"ARTICULO 79. Asuntos a considerarse. En cada sesión de las Cámaras y sus Comisiones Permanentes sólo, podrán tratarse los temas incluidos en el Orden del Día, en el siguiente orden:
1. Llamada a lista.
2. Consideración y aprobación del acta anterior.
3. Votación de los proyectos de ley o de acto legislativo, o mociones de censura a los Ministros, según el caso, cuando así se hubiere dispuesto por la Corporación mediante proposición.
4. Objeciones del Presidente de la República, o quien haga sus veces, a los proyectos aprobados por el Congreso, e informes de las comisiones respectivas.
5. Corrección de vicios subsanables, en actos remitidos por la Corte Constitucional, cuando fuere el caso.
6. Lectura de ponencias y consideración a proyectos en el respectivo debate, dando prelación a aquellos que tienen mensaje de trámite de urgencia y preferencia, como los de iniciativa popular, y a los aprobatorios de un tratado sobre derechos humanos o sobre leyes estatutarias, y luego a los proyectos provenientes de la otra Cámara. Los de origen en la respectiva Cámara se tramitarán riguroso orden cronológico de presentación de las ponencias, salvo que su autor o ponente acepten otro orden.
7. Citaciones, diferentes a debates, o audiencias previamente convocadas.
8. Lectura de los asuntos o negocios sustanciados por la Presidencia y la Mesa Directiva, si los hubiere.
9. Lectura de los informes que no hagan referencia a los proyectos de ley o de reforma constitucional.
10. Lo que propongan sus miembros.
PARAGRAFO. En el evento de celebrarse sesiones para escuchar informes o mensajes, o adelantarse debates sobre asuntos específicos de interés nacional, no rigen las reglas indicadas para el Orden del Día. Si se trata de un debate a un Ministro, encabezará el orden del día de la sesión."

En el orden del día de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes, de 17 de abril de 2012, en la que se discutió y votó en segundo debate, primera vuelta, el proyecto de Acto Legislativo número 192 de 2012 Cámara, por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política, se dispuso por parte de la mesa directiva, luego se sometió a discusión y finalmente se aprobó que en el segundo punto del orden del día un recurso de apelación pese a que el segundo punto estaba destinado para la lectura y aprobación de actas y el tercero para votación de proyectos:

"ORDEN DEL DÍA
RAMA LEGISLATIVA DEL PODER PÚBLICO CÁMARA DE REPRESENTANTES LEGISLATURA 2011-2012
Del 20 de julio de 2011 al 20 de junio de 2012
(Segundo periodo de sesiones del 16 de marzo al 20 de junio de 2012)
ORDEN DEL DÍA
Artículo 138 Constitución Política, artículos 78 y 79 Ley 5ª de 1992
Sesión plenaria
De la sesión ordinaria del martes 17 de abril de 2012
Hora: 2:00 p. m.
I
Llamado a lista y verificación del quórum
II
Expedientes Comisión de Investigación y Acusación
De conformidad con el artículo 194 del Código de Procedimiento Penal (resolver recurso de apelación)
1. Expediente número 1611
- Denunciante: José Vicente Cañas Cardona.
- Denunciados: Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, doctores Alfredo Gómez Quintero, Mauro Solarte, Jorge Quintero, Marina Pulido de Barón, Yesid Ramírez, Hernán Galán, Álvaro Páez, Édgar Lombana, Jorge Gómez y Sigifredo Espinosa.
- Imputación: Prevaricato por Omisión y Denegación de Justicia.
- Representante Investigador: Marino Paz Ospina.
- Comisión Accidental: Jaime Buenahora Febres.
- Subcomisión estudio de impedimentos: Heriberto Sanabria Astudillo. (…)"

Aún cuando los órdenes del día pueden ser alterados, conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la ley 5ª de 1992, por solicitud de uno de sus miembros, ninguno de ellos lo manifestó durante la sesión, y por tanto es evidente que por parte de la Mesa Directiva de la Cámara de Representantes se vulneró el principio de legalidad en la conformación del acto legislativo acusado.
Asimismo, en el orden del día de la sesión plenaria de la Cámara de Representantes, en la que se discutió y votó en primer debate el proyecto de Acto Legislativo número 192 de 2012 Cámara, por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia (Segunda vuelta), realizada el día 26 de septiembre de 2012, se trató como segundo punto del orden del día "votación de proyectos" a pesar de que conforme a lo previsto en el artículo 79 de la ley 5a de 1992, Reglamento Interno del Congreso, es un deber tratar dicho punto como tercero del orden del día. Lo cual hace que legalmente no se haya surtido la totalidad de los ocho debates exigidos para la materialización de los actos legislativos.
2. Vicios de procedimiento insubsanables en el proceso de formación de algunos de los contenidos del acto legislativo número 02 de 2012 por violación de los principios de identidad flexible y consecutividad
La jurisprudencia constitucional ha dejado consignado en múltiples y reiteradas ocasiones que la validez constitucional de todo proyecto de ley y de acto legislativo durante su trámite implica la observancia de los principios de unidad de materia, identidad flexible y consecutividad |1|.
El primero es de orden material, pues atañe a la competencia del Congreso para ocuparse del asunto que es materia de regulación, en tanto que los dos siguientes son de carácter procedimental, pues implican el cumplimiento de reglas propias de la tramitación de la iniciativa legislativa o de reforma constitucional.
En ese orden de ideas, el principio de identidad flexible consiste en la posibilidad de introducir modificaciones al texto normativo aprobado en primer debate con observancia de la unidad de materia, de manera que las alteraciones, adiciones y supresiones a partir del segundo debate guarden coherencia con lo ya aprobado en primer debate.
Lo anterior implica que las modificaciones que se realicen al texto a partir de ese momento del procedimiento legislativo deben guardar una relación clara, específica, necesaria y evidente con el articulado aprobado en primer debate, de suerte que no son admisibles las relaciones remotas, distantes o tangenciales que justifiquen variaciones sobre el texto ya aprobado en debates anteriores.
En esa medida, son motivo de especial consideración sobre su validez constitucional las frases, los incisos y los artículos que se incorporan como contenidos nuevos en el transcurso de los debates, después de que ya hay un primer texto aprobado en primer debate, pues sobre ellos recae la valoración de si la flexibilidad para poder incorporarlos guarda identidad con el articulado definido por la comisión constitucional permanente que le dio primer debate.
Ahora bien, el principio de consecutividad consiste en la tramitación sucesiva sin excepciones en comisiones y plenarias del respectivo proyecto de ley o de acto legislativo, de manera qua para garantizar el cumplimiento de la exigencia de los 4 o de los 8 debates, según el caso, es necesario que cuando se pretenda la modificación de un texto ya aprobado en los debates precedentes, la proposición esté referida a lo que ya se encuentra debatido y aprobado.
Como se advertirá a continuación, existen contenidos en el Acto Legislativo 02 de 2012, cuya incorporación se fue dando en momentos posteriores a los primeros debates, cuyos textos ni tienen identidad flexible ni fueron debatidos y aprobados en los 8 debates que exige la Constitución, por lo cual, en el evento en que por los vicios de procedimiento en el proceso de formación esta reforma a la Constitución no sea declarada inexequible en su integridad, al menos tendrán que serlo el numeral 3º del artículo 1º, la expresión "o policial" del inciso 3º del artículo 3º, el artículo 4º transitorio y el artículo 5º transitorio.
2.1 Numeral 3º del artículo 1º del Acto Legislativo 2 de 2012:
El numeral 3º del artículo 1º establece como función del Tribunal de Garantías Penales que se crea por el acto legislativo acusado, lo siguiente:

"3. De manera permanente, dirimir los conflictos de competencia que ocurran entre la Jurisdicción Ordinaria y la Jurisdicción Penal Militar".

Esta función no fue incluida en el proyecto de acto legislativo 192 de 2012 Cámara publicado en la Gaceta del Congreso número 70 de 2012, ni tampoco fue incorporada en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara (Gaceta 111 de 2012), ni en el texto aprobado por la misma (Gaceta 138 de 2012), ni en la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes (Gaceta 138 de 2012), ni en el texto aprobado por la misma (Gaceta 163 de 2012), ni en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado (Gaceta 229 de 2012).
Tan solo vino a ser incorporada en el texto aprobado en primer debate, en primera vuelta, por la Comisión Primera del Senado, luego se excluyó en los dos textos aprobados por la Comisión y Plenaria de la Cámara en la segunda vuelta y revivido en el Senado, en los debates restantes y en el texto conciliado. Como se advierte de lo anterior, este numeral 3º fue debatido y aprobado en cuatro de los ocho debates reglamentarios.
La pregunta que surge es si esta función, adicionada a las dos que traía el proyecto original, guarda identidad con el texto que fue aprobado en los dos primeros debates, y si puede considerarse que por tratarse de una función que se sumó a las que el texto aprobado en los dos primeros debates ya preveía para el Tribunal de Garantías podría considerarse que fue un tema tratado en ellos y que por tanto fue debatido en las ocho instancias constitucionales requeridas.
La respuesta a esta pregunta es negativa por lo siguiente: las dos funciones que el proyecto original contemplaba, cuyo texto fue aprobado por la Comisión Primera y la Plenaria de la Cámara de Representantes, consisten en: "servir de juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública" y "controlar la acusación penal contra miembros de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral".
En la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo, publicada en la Gaceta 70 de 2012, se indica lo siguiente en relación con la creación y las funciones del Tribunal de Garantías:

"6. Creación de un tribunal de garantías para los miembros de la Fuerza Pública
En un sistema acusatorio como el que impera en la justicia penal ordinaria, y como el que se empezará a aplicar en la Justicia Penal Militar, las garantías del investigado y acusado son de suma importancia. El Gobierno Nacional propone crear un tribunal de garantías penales. El criterio determinante de su competencia es que el investigado o acusado sea un miembro de la Fuerza Pública.
Este tribunal ejercerá el control de garantías en los procesos penales, con cuatro diferencias respecto de los jueces de garantías. En primer lugar, será un tribunal colegiado de alto perfil, conformado por magistrados que cumplan los mismos requisitos exigidos para los magistrados de la Corte Suprema de Justicia. En segundo lugar, ejercerá el poder preferente de control de garantías, teniendo así la facultad de desplazar al juez de control de garantías en cualquier proceso penal, militar u ordinario. Su competencia se extiende a ambas jurisdicciones. En tercer lugar, el tribunal podrá estar conformado por miembros de la Fuerza Pública en retiro, pero no en servicio activo. Finalmente, el tribunal, además de ejercer el control de garantías de los derechos el investigado, tendrá la facultad de ejercer el control de los presupuestos materiales de la acusación. De esta manera se podrá asegurar que cualquier caso contra un miembro de la Fuerza Pública esté adecuada y suficientemente sustentado para ir a un juicio oral.
Se propone que el tribunal tenga competencia en todo el territorio nacional y en cualquier jurisdicción. Esto es necesario para poder unificar la interpretación y así promover la seguridad jurídica.
En cuanto a la integración del tribunal de garantías, el Gobierno Nacional propone al Congreso de la República que esté integrado por un número impar de magistrados, elegidos por los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. La elección de estos magistrados por parte de jueces de las más altas calidades e idoneidad, y con la mayor autoridad en el marco de la Rama Judicial, garantiza que los miembros del tribunal de garantías contarán con la calificación, objetividad y equilibrio para el ejercicio de su función.
Los magistrados a elegir deberán ser especialistas en derecho constitucional, derecho penal o Derecho Internacional Humanitario y cumplir con los requisitos exigidos para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Esto asegura que tengan el nivel más alto y que sean conocedores de las ramas del derecho relevantes para ejercer las funciones de control de garantías penales.
En el mismo sentido, se propone al Congreso de la República que los integrantes del tribunal tengan el mismo periodo de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y no puedan ejercer ningún cargo público durante los cinco años siguientes. Por último, se reconoce expresamente que los miembros de la Fuerza Pública que cuenten con las calidades requeridas en retiro puedan hacer parte de este tribunal.
Corresponde al legislador diseñar este mecanismo por el cual se va a definir la composición del tribunal, para lo cual goza de un amplio margen de configuración, que en todo caso, deberá garantizar la composición equilibrada del tribunal.
El Gobierno entonces propone al Congreso de la República adicionar los siguientes incisos al artículo 116, creando el tribunal de garantías penales:
'Una ley estatutaria creará un tribunal de garantías penales que tendrá competencia en todo el territorio nacional y en cualquier jurisdicción. El tribunal ejercerá de manera preferente las siguientes funciones:
1. Servir de juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública.
2. Controlar la acusación penal, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral.
3. Las demás funciones que le asigne la ley.
El tribunal de garantías estará integrado por un número impar de magistrados, elegidos por los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Los magistrados deberán ser especialistas en derecho constitucional, derecho penal o Derecho Internacional Humanitario y cumplir con los requisitos exigidos para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Los miembros de la Fuerza Pública en retiro podrán formar parte de este tribunal. La ley establecerá un mecanismo de postulación de candidatos que asegure la composición equilibrada del Tribunal.
Los integrantes del tribunal tendrán el mismo periodo de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y no podrán ejercer ningún cargo público durante los cinco años siguientes'."

En la ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes (Gaceta 111 de 2012) se dijo lo siguiente sobre el Tribunal de Garantías:

"Tribunal de Garantías
La propuesta radicada propone crear un Tribunal de Garantías en los siguientes términos:
Una ley estatutaria creará un Tribunal de Garantías Penales que tendrá competencia en todo el territorio nacional y en cualquier jurisdicción. El Tribunal será organizado mediante ley estatutaria y ejercerá de manera preferente las siguientes funciones:
1. Servir de juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública.
2. Controlar la acusación penal, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral.
3. Las demás funciones que le asigne la ley.
El Tribunal de Garantías estará integrado por un número impar de magistrados, elegidos por los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional. Los magistrados deberán ser especialistas en derecho constitucional, derecho penal o Derecho Internacional Humanitario y cumplir con los requisitos exigidos para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia. Los miembros de la Fuerza Pública en retiro podrán formar parte de este Tribunal. La ley establecerá un mecanismo de postulación de candidatos que asegure la integración equilibrada del Tribunal.
Los integrantes del Tribunal tendrán el mismo periodo de los magistrados de la Corte Suprema de Justicia y no podrán ejercer ningún cargo público durante los cinco años siguientes.
Esta adición al artículo 116 de la Constitución propone que el Tribunal tenga jurisdicción nacional y haga parte de la rama judicial, con competencia en las dos jurisdicciones: penal ordinaria y penal militar, y se le faculta para ejercer como juez de control de garantías con una novedad, y es que podrá ejercer un control no meramente formal sino también material sobre la acusación penal que es el momento crucial para dar inicio a la etapa de juicio.
Dentro de las observaciones tenemos en primer lugar lo relacionado con la oportunidad de crearlo desde la Constitución y no esperar a que lo haga la ley. Por ello, se propondrá su creación directa, sin perjuicio de que una ley estatutaria regule otros aspectos atinentes a su composición, postulación y funcionamiento.
El segundo aspecto que nos preocupa, tiene que ver con la regulación detallada de algunos puntos que bien pueden ser desarrollados por la ley a efectos de simplificar el debate en esta instancia. Si bien la naturaleza y funciones del Tribunal requieren de rango constitucional, así como el mandato de que tenga una composición equilibrada que incluya a miembros de la Fuerza Pública en retiro, también lo es que la calidad de sus integrantes, su forma de integración y mecanismo de selección pueden ser fijados por la ley estatutaria que lo regule.
En este orden, se propondrá un texto que no permita equívocos sobre la integración ponderada del Tribunal con participación de miembros de la Fuerza Pública en retiro y que equipare los requisitos, periodo e inhabilidades generales a los de los magistrados de las Altas Cortes, delegando a la ley los demás aspectos atinentes a la integración del Tribunal.
Así, el texto propuesto es el siguiente:
Créase un Tribunal de Garantías Penales que tendrá competencia en todo el territorio nacional y en cualquier jurisdicción penal y que ejercerá de manera preferente las siguientes funciones:
1. Servir de juez de control de garantías en cualquier investigación o proceso penal que se adelante contra miembros de la Fuerza Pública.
2. Controlar la acusación penal contra miembros de la Fuerza Pública, con el fin de garantizar que se cumplan los presupuestos materiales y formales para iniciar el juicio oral.
3. Las demás funciones que le asigne la ley.
El Tribunal de Garantías estará integrado de manera equilibrada por un número impar de magistrados que incluya a miembros de la Fuerza Pública en retiro. Sus miembros serán elegidos por los presidentes de la Corte Suprema de Justicia, el Consejo de Estado y la Corte Constitucional y deberán cumplir con los requisitos exigidos para ser magistrado de la Corte Suprema de Justicia, tendrán el mismo periodo de estos últimos y estarán sometidos a las mismas inhabilidades.
Una ley estatutaria establecerá el mecanismo de composición y postulación de los candidatos, el procedimiento para su selección y demás aspectos de organización y funcionamiento del Tribunal de Garantías Penales".

Sin ninguna modificación, dicho texto fue aprobado por la Comisión Primera y en la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes (Gaceta 138 de 2012) se dijo:

"En este orden, se propone que el texto que ordena la creación del Tribunal de Garantías Penales conserve la redacción propuesta y aprobada en primer debate".

El texto proveniente de la Comisión fue aprobado sin ninguna modificación por la Plenaria. Como se advierte de la lectura de los textos, desde su radicación por parte del Gobierno Nacional y su aprobación tanto por la Comisión Primera como por la Plenaria de la Cámara de Representantes, el alcance de las funciones del Tribunal de Garantías siempre estuvo circunscrito a servir como juez de garantías de los procesados aforados, incluyendo el control de la acusación, pero nunca se hizo extensivo a ejercer la función de dirimir conflictos de competencia, que no es una atribución directamente relacionada con el papel atribuido a dicho Tribunal en su génesis y que no es una función inherente a los jueces de garantías, pues para ello la Constitución ya ha previsto dentro de la propia estructura del poder judicial un organismo de la más alta investidura, como lo es la Sala Jurisdiccional del Consejo Superior de la Judicatura, para que se encargue de dirimir estos conflictos como lo ha venido haciendo desde su creación.
En ese orden de ideas, la adición efectuada por la Comisión Primera del Senado de la función contemplada en el numeral 3º del artículo 1º del Acto Legislativo, no guarda identidad directa y sustancial con las otras dos funciones inicialmente atribuidas al Tribunal de Garantías, y por el contrario su relación es marginal, en tanto en cuanto asignarle a este órgano la atribución de resolver conflictos entre jurisdicciones, no tiene nada que ver con la observancia de las garantías de los derechos de los procesados aforados en el trámite de los procesos penales.
En tanto en cuanto no hay una relación clara, específica, necesaria y evidente entre la función de dirimir conflictos entre jurisdicciones y las otras dos ya previstas como juez de garantías en los procesos penales para los miembros de la Fuerza Pública, aquella función, que fue aprobada en el tercero de los ocho debates exigidos, no puede considerarse que haya sido debatida en los dos primeros debates por haberse ocupado en estos de las funciones como juez de garantías de dicho Tribunal, por lo cual debe ser declarada inexequible también por violar el principio de consecutividad.
Si lo anterior no bastara para esa declaración, en el informe de ponencia para primer debate en segunda vuelta, quinto debate reglamentario, la Comisión Primera de la Cámara de Representantes acogió la ponencia que eliminaba esta función, con la siguiente fundamentación, como puede leerse en la Gaceta 630 de 2012:

"Por otra parte, se faculta al Tribunal de Garantías Penales para dirimir los conflictos de competencia que se susciten entre las dos jurisdicciones, al incluir una potestad permanente para que este órgano especializado defina a cuál de ellas corresponde el conocimiento de la investigación y juzgamiento de una presunta conducta punible, cometida por un miembro de la Fuerza Pública".
En su momento, los ponentes de la iniciativa en el honorable Senado de la República afirmaron para justificar su respaldo a esta previsión lo siguiente:
'En virtud del artículo 256 de la Constitución, es el Consejo Superior de la Judicatura quien tiene la competencia para dirimir este tipo de conflictos. Sin embargo, la experiencia ha enseñado que la especialidad de los casos que atañen al actuar de la Fuerza Pública requiere de un conocimiento más específico y un trámite más expedito y garantista. No se trata de vaciar de competencia al órgano encargado de esta función, sino de crearla para los asuntos concretos que, en virtud de este acto legislativo, deba conocer el Tribunal de Garantías Penales'.
A más de esa argumentación, la propuesta del honorable Senado resultaba coherente con lo aprobado hasta ese momento en la denominada reforma a la justicia, en la cual se eliminaba el Consejo Superior de la Judicatura, en la medida en que, por cuenta de ello, no había lugar a la sustracción tácita de funciones a otro órgano de creación constitucional. Empero, y dada la suerte que corrió ese proyecto de reforma, el artículo 256 de la Constitución se mantuvo incólume.
En virtud de lo anterior, los ponentes consideramos necesario evitar que, por cuenta de este artículo, se llame a confusión en cuanto al órgano encargado de dirimir la competencia en casos en los que estén inmersos los miembros de la Fuerza Pública, en razón a que dos normas de rango superior contemplarían una misma función, en cabeza de dos Tribunales diferentes.
En consecuencia, se propone preservar la citada función en el Consejo Superior de la Judicatura y, por esa vía, eliminar el numeral 3 del inciso 1° del artículo 1° del proyecto de acto legislativo".

La Comisión Primera, al aprobar el texto que excluía la función de dirimir los conflictos de competencia entre jurisdicciones, no debatió y menos aún aprobó dicha función. Por el contrario, al acoger favorablemente la ponencia y no presentar ninguna proposición para revivir el artículo tal y como venía de la conciliación en la primera vuelta, expresó su negativa a que al Tribunal de Garantías se le diera esa función, y así se ratificó cuando en la ponencia para segundo debate en segunda vuelta en la Plenaria de la Cámara se mantuvo la posición de la Comisión de que el Tribunal de Garantías no tuviera esta función. Por ello, después de que la función tercera del Tribunal de Garantías hubiera sido introducida en el tercer debate, no fue ni debatida ni aprobada en el quinto y en el sexto debates, de manera que por esta causa también se vulneró el principio de consecutividad y se refuerza la inexequibilidad de este numeral del artículo 1º.
2.2 Expresión "o policial" del inciso 3º del artículo 3º del Acto Legislativo 2 de 2012:
La expresión "o policial" del inciso 3º del artículo 3º del Acto Legislativo 2 de 2012 no fue incluida en el Proyecto de Acto Legislativo 192 de 2012 Cámara publicado en la Gaceta del Congreso 70 de 2012, ni tampoco fue incorporada en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara (Gaceta 111 de 2012), ni en el texto aprobado por la misma (Gaceta 138 de 2012), ni en la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes (Gaceta 138 de 2012), ni en el texto aprobado por la misma (Gaceta 163 de 2012), ni en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado (Gaceta 229 de 2012).
Tan solo vino a ser incorporada en el texto aprobado en primer debate en primera vuelta por la Comisión Primera del Senado y a partir de allí se mantuvo con la misma redacción en los debates restantes y en el texto conciliado. Como se advierte de lo anterior, esta expresión fue debatida y aprobada en seis de los ocho debates reglamentarios.
La pregunta que surge es si dicha expresión, que se insertó en el inciso que comienza diciendo: En ningún caso la justicia penal militar "o policial" conocerá de los crímenes …, guarda identidad con el texto que fue aprobado en los dos primeros debates, y si puede considerarse que esa modificación por tratarse de una adición al texto aprobado en los dos primeros debates podría considerarse que fue un tema tratado en ellos y que por tanto fue debatido en las ocho instancias constitucionales requeridas.
La respuesta a esta pregunta es negativa por lo siguiente: la presentación del proyecto de Acto Legislativo y los dos primeros debates muestran con claridad la conexión existente entre el fuero penal militar como institución constitucional sustantiva y la jurisdicción penal militar como institución constitucional procesal correlativa para su eficacia, sin que en ningún momento aparezca como parte de la primera para establecer la creación de la segunda el fuero penal policial y por ende la jurisdicción penal policial.
Para corroborar lo anterior, en la exposición de motivos del proyecto de Acto Legislativo (Gaceta 70 de 2012), se indica lo siguiente en relación con la justicia penal militar, sin ninguna mención a la penal policial:

"El ordenamiento jurídico colombiano, fija en el artículo 221 de la Constitución Política dos condiciones para que la Justicia Penal Militar pueda tener conocimiento de conductas delictivas que hayan sido cometidas por los miembros de la Fuerza Pública. En primer lugar, la persona procesada deber ser un miembro de la Fuerza Pública en servicio activo y, en segundo lugar, el delito en cuestión debe tener 'relación con el mismo servicio'.
Esas dos condiciones implican que la Justicia Penal Militar adquiere competencia para la investigación de un presunto delito si concurren dos criterios: el criterio subjetivo, que hace referencia a la condición de encontrarse el miembro de la Fuerza Pública en servicio activo para el momento de los hechos, y el criterio objetivo o funcional que hace referencia a los delitos por los cuales se investiga a un miembro de la Fuerza Pública, deben tener relación directa con la función militar o policial que la Constitución, la Ley o el reglamento les ha asignado.
En este marco, la noción de relación con el servicio excluye dos clases de delitos de la competencia de la Justicia Penal Militar. En primer lugar, excluye toda conducta que no haya tenido una relación próxima y directa con una actividad del servicio. En segundo lugar, excluye los delitos de gravedad inusitada, tales como los crímenes de lesa humanidad. Pero la Constitución no define cuáles son, exactamente, esos delitos de gravedad inusitada. En tercer lugar, existe un criterio jurisprudencial según el cual, en caso de duda, el caso debe ser remitido a la justicia ordinaria.
Para solucionar estas ambigüedades el Gobierno Nacional ha considerado acertado establecer en la Constitución una lista de delitos de gravedad inusitada cuya comisión rompe el vínculo con el servicio, usando denominaciones que corresponden al derecho y la práctica internacional. La razón que sustenta esta posición es de seguridad jurídica: la mejor manera de mantener la certeza sobre la competencia de la Justicia Penal Militar, es definir en la Constitución las conductas sobre las cuales esta no puede conocer.
(…)
En suma, el Gobierno Nacional somete a consideración del Congreso de la República la adición del siguiente inciso al artículo 221 de la Constitución Política:
'En ningún caso la Justicia Penal Militar conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, ejecución extrajudicial, desplazamiento forzado, violación y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y reclutamiento o uso de menores. Salvo los delitos anteriores, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares'.

En la misma línea, en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara de Representantes (Gaceta 111 de 2012) se dijo lo siguiente sobre la delimitación de competencias entre la justicia ordinaria y la justicia penal militar:

"Delimitación de competencias entre justicia ordinaria y Justicia Penal Militar
En este aspecto el proyecto presentado trae el siguiente texto:
En ningún caso la Justicia Penal Militar conocerá de los crímenes de lesa humanidad, ni de los delitos de genocidio, desaparición forzada, tortura, ejecución extrajudicial, desplazamiento forzado, violación y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y reclutamiento o uso de menores. Salvo los delitos anteriores, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares.
La propuesta representa una herramienta que resultará de suma utilidad para el operador judicial, en cuanto aclara y determina taxativamente los delitos que por su naturaleza y según se ha reconocido por instrumentos internacionales rompen el nexo funcional con el servicio y resultan ser totalmente extraños a la función militar o policial. Consideramos que bajo este postulado se adecuan sin ningún problema los delitos de lesa humanidad y el genocidio.
No obstante, respecto de las otras conductas que se mencionan: ejecución extrajudicial, desplazamiento forzado, violación y abusos sexuales, actos de terror contra la población civil y reclutamiento o uso de menores, si consideramos que deben ser excluidas del proyecto para delegar en la ley estatutaria una regulación que contenga una lista precisa, específica y taxativa de conductas que en ningún caso pueden ser de conocimiento de la Justicia Penal Militar.
Es decir, si bien la Constitución podría incluir algunas conductas que ostensiblemente no guardan relación con el servicio, sería pertinente reenviar a la reserva de ley estatutaria la delimitación y definición de aquellas cuyo conocimiento no es de la Justicia Penal Militar.
Esta delimitación de los delitos que posteriormente serán tipificados en la ley, limita el marco de configuración para reducir ostensiblemente los "Casos Difíciles" o zonas de penumbra.
La propuesta consiste entonces en dejar a una ley estatutaria la tarea de señalar de manera específica, precisa y taxativa aquellos delitos que conoce la Justicia Penal Militar.
Proponemos entonces que se mantengan los de lesa humanidad y genocidio y se señale que una ley estatutaria definirá un listado específico, preciso y taxativo de los delitos que no deben ser conocidas por la Justicia Penal Militar. Un listado taxativo implica mayor precisión para el operador judicial y seguridad jurídica para los investigados y las víctimas.
El tratamiento legislativo especial de mayorías y consensos y un control previo por parte de la Corte Constitucional, que requiere la ley estatutaria, sin lugar a dudas otorgará un marco jurídico claro para los operadores judiciales tanto de la jurisdicción especializada como de la jurisdicción ordinaria y seguridad jurídica para los sujetos procesales.
Lo anterior significa que el juez ya no estaría obligado a resolver esta discusión caso a caso y por vía interpretativa apoyado en la jurisprudencia, sino que contaría con una norma de carácter constitucional y legal que debe ser de aplicación inmediata. Es decir, que tanto el juez constitucional como el juez penal deberán remitirse a un listado específico, preciso y taxativo de delitos. Esto se traduce en mayor celeridad de la investigación y en la garantía del respeto al derecho de juez natural.
En cuanto a la competencia que hace la propuesta de dejar al conocimiento exclusivo de la Justicia Penal Militar las infracciones al Derecho Internacional Humanitario, no tenemos objeción alguna. Por el contrario, nos parece que se trata de un gran avance para adecuar la legislación a la situación de conflicto interno y a la compleja realidad operacional que afronta nuestra Fuerza Pública.
En el marco del conflicto armado, los delitos en los que eventualmente puede incurrir un miembro de la Fuerza Pública en el ejercicio de las funciones que le ha otorgado la Constitución y la ley deben ser evaluados bajo las normas de Derecho Internacional Humanitario. En consecuencia, las conductas que puedan allegar un hecho punible deben ser de conocimiento de la justicia especializada, así como las conductas que tienen relación con el servicio en los términos del inciso 1° del artículo 221 de la Constitución Política.
En este punto, es de vital importancia señalar que el debate sobre la jurisdicción competente no es un debate sobre la responsabilidad y certeza de la comisión de un hecho punible, sino es más bien un debate de juez natural que lo que busca es determinar si respecto a un hecho concreto de un miembro de la Fuerza Pública la investigación penal debe estar a cargo de la jurisdicción especializada o si por el contrario es de la jurisdicción ordinaria.
En este orden, el texto que para este tema se propone es el siguiente:
En ningún caso la Justicia Penal Militar conocerá de los crímenes de lesa humanidad, del genocidio, ni de los delitos que de manera específica, precisa y taxativa defina una ley estatutaria. Salvo los delitos anteriores, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares".

Sin ninguna modificación dicho texto fue aprobado por la Comisión Primera y en la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes (Gaceta 138 de 2012) se dijo:

"Delimitación de competencias entre Justicia Ordinaria y Justicia Penal Militar
En este aspecto, el texto aprobado en primer debate señala:
En ningún caso la justicia penal militar conocerá de los crímenes de lesa humanidad, del genocidio, ni de los delitos que de manera específica, precisa y taxativa defina una ley estatutaria. Salvo los delitos anteriores, las infracciones al Derecho Internacional Humanitario cometidas por miembros de la Fuerza Pública serán conocidas exclusivamente por las cortes marciales o tribunales militares.
Aunque todos los incisos propuestos y aprobados en primer debate se complementan para dar una respuesta integral a los problemas de seguridad jurídica que afrontan los miembros de la Fuerza Pública, el que nos ocupa ahora resulta fundamental en la medida en que delimita la competencia de las dos jurisdicciones.
Por ello, cada fórmula propuesta debe ser analizada con rigor y sin apasionamientos. No se trata de asignar competencia bajo criterios que más adelante puedan ser objeto de cuestionamientos o dejen sin piso jurídico los fallos internos y sometan a los investigados a nuevas investigaciones, bien sea por mandato de las instancias competentes en materia de derechos humanos o bien, por aplicación del Estatuto de la Corte Penal Internacional cuya competencia fue aceptada por Colombia. De ser así, una aparente seguridad jurídica inmediata terminaría convirtiéndose en inseguridad jurídica a largo plazo.
Si bien es cierto que los delitos contra el Derecho Internacional Humanitario son cometidos "con ocasión y en desarrollo del conflicto armado", y por ello se propone que sean asumidos de manera exclusiva por la Justicia Penal Militar, también lo es que la jurisprudencia de los organismos internacionales y de la misma Corte Constitucional no ha vacilado en señalar que algunas de esas infracciones son de tal gravedad que resultan abiertamente contrarias a la función constitucional de la Fuerza Pública y deben, por lo mismo, ser conocidas por la justicia ordinaria.
Es decir, que además de los delitos de lesa humanidad, genocidio, cuya competencia por parte de la justicia ordinaria no ofrece discusión alguna, conviene evaluar si la inclusión a nivel constitucional de una lista expresa y cerrada de otras conductas que por su gravedad se consideran ajenas a la misión constitucional de la Fuerza Pública deben ser objeto de conocimiento por parte de tribunales de la justicia ordinaria. En este sentido, los ponentes consideramos que no se puede desconocer que la determinación de una lista taxativa, precisa y expresa bien puede ser establecida por el legislador estatutario o, también, es viable que ciertas conductas se señalen explícitamente desde la carta superior mediante una lista que relacione las infracciones que no pueden ser conocidas bajo ningún caso por la justicia penal militar. La justificación para incorporar desde la Constitución un listado de delitos que serían excluidos de la Justicia Penal Militar permite disipar el nivel de incertidumbre, pues genera un marco jurídico de reglas claras, lo que se traduce en tranquilidad o seguridad jurídica en doble vía, tanto para los operadores judiciales como para los investigados.
No obstante, a pesar de las razones que justifican elevar a rango constitucional una lista taxativa de conductas que no serán de conocimiento de la justicia penal militar, mantenemos la propuesta aprobada en primer debate que específica que la justicia penal militar no conocerá de los crímenes de lesa humanidad, del genocidio, ni de los delitos que determine el legislador estatutario, sin desconocer que este asunto es fundamental y compone en sí mismo la materia objeto de las decisiones que son propias del debate y la decisión de la Plenaria de la Cámara de Representantes".

El texto proveniente de la Comisión fue aprobado sin ninguna modificación por la Plenaria. Como se advierte de la lectura de los textos, desde su radicación por parte del Gobierno Nacional y su aprobación tanto por la Comisión Primera como por la Plenaria de la Cámara de Representantes, siempre se hizo referencia a la justicia penal militar y nunca se hizo mención de que esta pudiera ser además policial, y ello por la potísima razón de que la institución regulada por la Constitución y modificada por el acto legislativo 2 de 2012 es el fuero penal militar, no el "fuero penal policial".
En ese orden de ideas, la adición efectuada por la Comisión Primera del Senado de la jurisdicción penal policial a la jurisdicción penal militar, no guarda identidad directa y sustancial con esta última, pues es un injerto ajeno por completo a la institución constitucional regulada, que, como se ha señalado y se reitera en varias oportunidades en la exposición de motivos y en las ponencias para primero y segundo debates en la Comisión Primera y en la Plenaria de la Cámara de Representantes, es el fuero penal militar, al cual corresponde la jurisdicción penal militar, donde en ninguna parte tiene cabida hablar de justicia penal policial.
En tanto en cuanto no hay una relación clara, específica, necesaria y evidente entre la jurisdicción penal militar, como expresión procesal del fuero penal militar, y la jurisdicción penal policial, esta última, que fue aprobada en el tercero de los ocho debates exigidos, no puede considerarse que haya sido debatida en los dos primeros debates por haberse ocupado en estos de la jurisdicción penal militar, por lo cual la expresión "o policial" del inciso 2º del artículo 3º del acto legislativo número 02 de 2012 debe ser declarada inexequible también por violar el principio de consecutividad.
2.3 Artículo 4º transitorio del Acto Legislativo 02 de 2012:
El artículo transitorio 4º del Acto Legislativo número 02 de 2012 no fue incluido en el proyecto de Acto Legislativo número 192 de 2012 Cámara publicado en la Gaceta del Congreso 70 de 2012, ni tampoco fue incorporado en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara (Gaceta 111 de 2012), ni en el texto aprobado por la misma (Gaceta 138 de 2012).
Su inclusión se produjo en la ponencia para segundo debate, en primera vuelta, en la Plenaria de la Cámara de Representantes, con un texto que se mantuvo redactado en términos similares desde el segundo debate en Plenaria de Cámara en primera vuelta hasta el primer debate en Comisión Primera de Senado en segunda vuelta (vale decir, desde el segundo hasta el séptimo debates).
La redacción del texto varió desde la fórmula:

"Artículo Transitorio. Los procesos penales que se adelanten contra los miembros de la Fuerza Pública y que se encuentren en la jurisdicción ordinaria, continuarán en esta, hasta que se expida la Ley Estatutaria de que trata el artículo 2º del presente acto legislativo".

Hasta llegar a la fórmula:

"Artículo Transitorio. Los procesos penales que se adelanten contra los miembros de la Fuerza Pública por los delitos expresamente excluidos del conocimiento de la Justicia Penal Militar en el inciso 2º del artículo 3º del presente acto legislativo y que se encuentren en la jurisdicción ordinaria, continuarán en esta".

En la ponencia para segundo debate en la Plenaria del Senado se propuso un texto adicionado, que fue aprobado por esa Corporación y acogido en la conciliación, en los siguientes términos:

"Artículo 4º Transitorio. Los procesos penales que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública por los delitos que no tengan relación con el servicio o por los delitos expresamente excluidos del conocimiento de la Justicia Penal Militar de acuerdo a los incisos 1º y 2º del artículo 3º del presente acto legislativo y que se encuentran en la jurisdicción ordinaria, continuarán en esta. La Fiscalía General de la Nación, en coordinación con la Justicia Penal Militar, contará con un período de hasta un (1) año para identificar todos los procesos que se adelantan contra los miembros de la Fuerza Pública, y trasladar a la Justicia Penal Militar aquellos donde no se cumplan los supuestos para la competencia de la jurisdicción ordinaria. En el marco de esa coordinación, se podrá verificar si algún proceso específico que cursa en la Justicia Penal Militar podrá ser de competencia de la Justicia Ordinaria". Negrilla fuera de texto.

Como se advierte de los anteriores registros, la primera parte del artículo 4º transitorio fue debatido y aprobado en siete de los ocho debates reglamentarios y la segunda parte del mismo artículo, que aparece resaltada en negrita, solamente fue debatida y aprobada en uno de los ocho debates reglamentarios.
Para justificar la inclusión de esta disposición transitoria, se lee en la ponencia para segundo debate en primera vuelta en la Plenaria de la Cámara de Representantes (Gaceta 138 de 2012):

"En todo caso, y para evitar que casos que revistan las características de los llamados "falsos positivos" pasen a ser parte de la competencia de la justicia penal militar de manera automática se propondrá un artículo transitorio mientras se expide la ley estatutaria que integre las normas del derecho internacional humanitario con las normas del derecho interno, tal como lo propone la reforma.
Se propone un artículo transitorio, a saber:
Artículo transitorio. Los procesos penales que se adelanten contra los miembros de la fuerza pública y que se encuentren en la jurisdicción ordinaria, continuarán en esta, hasta que se expida la ley estatutaria de que trata el artículo 2º del presente Acto Legislativo".

Nótese entonces que la preocupación del constituyente derivado por evitar que los mal llamados "falsos positivos", en razón de la aprobación del acto legislativo, pudieran pasar de la justicia ordinaria a la justicia penal militar, no había sido manifestada hasta ese momento ni en la exposición de motivos, ni en el trámite del proyecto en primer debate en la Comisión.
Se trata, por tanto, como de su propio contenido se infiere, de un asunto nuevo, que no había sido considerado hasta entonces, de manera que si bien podría admitirse que la materia del cual trata podría tener un grado de conexión con el núcleo esencial del proyecto, de manera que guarda unidad de materia con el mismo, lo cierto es que a tal asunto en concreto no se le consideró en el primer debate, no fue debatido ni votado, por lo cual durante su trámite no se cumplió con la exigencia de su discusión y aprobación en los ocho debates reglamentarios.
Ahora bien, si en gracia de discusión se aceptara que por conexidad este artículo transitorio guarda unidad de materia y que por tanto tendría identidad con el resto del proyecto porque la temática general de la cual se ocupa habría sido debatida y aprobada y que por ello no se violó el principio de consecutividad, lo que no admite duda es que la segunda parte del artículo, por medio de la cual se establece la revisión de los procesos en curso y su traslado a la jurisdicción que se estime competente es un tema nuevo, que fue introducido en el séptimo de los ocho debates y que por ende no cumplió con el principio de consecutividad.
En efecto, una cosa es haber establecido la continuidad de la competencia de la jurisdicción ordinaria para los procesos en curso, respondiendo justamente a las preocupaciones manifestadas por la opinión pública y atendidas por el Congreso, de que con el traslado de esos procesos a la justicia penal militar podría generarse un riesgo de impunidad, y otra muy diferente establecer un mecanismo en el sentido contrario, esto es, que a pesar de estar los procesos en curso en la justicia ordinaria, se proceda a verificar su competencia para disponer su remisión a la justicia penal militar.
Evidentemente esa adición constituye un tema novedoso, que no puede entenderse como un desarrollo o complementación de lo que venía siendo aprobado desde el segundo debate en primera vuelta en relación con la preservación de la competencia de la justicia ordinaria para los casos en trámite al entrar en vigencia el acto legislativo.
Por el contrario, se trata de una disposición que relativiza y atenúa el alcance de la conservación de la competencia, para ir en el sentido contrario, cuestión que nunca había sido tratada en los siete debates precedentes, y que por esta causa no solamente es violatoria del principio de consecutividad, sino que también lo es del principio de identidad flexible.
En efecto, el núcleo esencial de la disposición aprobada consistía en garantizar, sin excepciones, que en los eventos allí contemplados se mantendría la competencia de la justicia ordinaria, mientras que el texto introducido en el séptimo debate apunta en el sentido contrario, esto es, en la habilitación para que se desconozca la competencia de la justicia ordinaria en los casos que ya tenga en trámite y la misma sea asignada a la justicia penal militar.
Hasta allá no llega la flexibilidad en la posibilidad de introducir una modificación a los textos de los proyectos en su trámite, pues tal redacción, al ser contraria al sentido de la primera parte del mismo artículo, no guarda identidad con el mismo y por ende debe ser declarada inxequible.
2.4 Artículo 5º transitorio del Acto Legislativo 02 de 2012:
El artículo 5º transitorio no fue incluido en el proyecto de Acto Legislativo 192 de 2012 Cámara publicado en la Gaceta del Congreso 70 de 2012, ni tampoco fue incorporado en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera de la Cámara (Gaceta 111 de 2012), ni en el texto aprobado por la misma (Gaceta 138 de 2012), ni en la ponencia para segundo debate en la Plenaria de la Cámara de Representantes (Gaceta 138 de 2012), ni en el texto aprobado por la misma (Gaceta 163 de 2012), ni en la ponencia para primer debate en la Comisión Primera del Senado (Gaceta 229 de 2012), ni el en texto aprobado en primer debate por la misma (Gaceta 286 de 2012).
Tan solo vino a ser incorporado en la ponencia para segundo debate en primera vuelta en la Plenaria del Senado y a partir de allí se mantuvo con la misma redacción en los debates restantes y en el texto conciliado. Como se advierte de lo anterior, este artículo 5º transitorio fue debatido y aprobado en cinco de los ocho debates reglamentarios.
La pregunta que surge es si la norma por la cual se otorgan facultades extraordinarias por tres meses al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley necesarios para poner en marcha el Fondo de Defensa Técnica y Especializada de que trata el Acto Legislativo, incorporada en el cuarto de los ocho debates, cumple con los principios de identidad flexible y consecutividad.
Al respecto, en la ponencia en la cual se propone la inclusión de este artículo se indica:

"En suma, es importante que el Estado colombiano adecue el ordenamiento para cumplir con los deberes generales de Respeto y Garantía de los derechos protegidos por la Convención. No obstante lo anterior, y dado que estamos ante la regulación de un derecho fundamental que, por su naturaleza, es inherente a la dignidad humana, preocupa que el desarrollo y puesta en marcha de los mecanismos necesarios para hacerlo efectivo, se dilaten hasta la expedición de una ley. Por esa razón, se propone un artículo transitorio del siguiente tenor: Artículo Transitorio (Nuevo). Facúltese por tres (3) meses al Presidente de la República para expedir los decretos con fuerza de ley necesarios para poner en marcha el Fondo de Defensa Técnica y Especializada de que trata el presente artículo. Los decretos expedidos bajo esta facultad regirán hasta que el Congreso expida la ley que regule la materia."

La ponencia refleja la preocupación de sus autores de que el tiempo que tome la expedición de la ley que desarrolle el contenido del Acto Legislativo en esta precisa materia, impida que los miembros de la Fuerza Pública cuenten con el apoyo del Estado para su defensa por la tardanza en crear el Fondo de Defensa Técnica y Especializada.
En ese orden de ideas, si el propósito de la disposición transitoria es acelerar la creación del Fondo, sin tener que esperar a la expedición de la ley que lo regule, habría identidad con la norma que contempla su creación. No obstante, cuando a través de la disposición transitoria se confiere una habilitación al ejecutivo para que ejerza la función legislativa y por medio de decretos ponga en marcha el mencionado Fondo, se trata de un tema nuevo, sobre el cual no ha habido discusión ni debate, pues hasta ese momento el Congreso siempre había previsto que fuera dicho órgano, el que en ejercicio de su propia competencia legislativa, determinara su regulación.
Habilitar al ejecutivo para que lo haga en su lugar mientras se surte el trámite ordinario del proceso de formación de la ley es un asunto novedoso, que no había sido tratado, y que no puede entenderse como una complementación o desarrollo de la disposición que venía siendo discutida, pues aquí lo que hay es una alteración constitucional en el ejercicio de las competencias propias de cada órgano del poder público.
En ese orden de ideas, el artículo 5º transitorio no cumplió con la totalidad de los debates exigidos por la Constitución en su trámite, pues su inclusión como un asunto novedoso en el cuarto de los ocho debates, implica que no fue debatido ni aprobado en los tres primeros y por lo tanto de esa norma se predica la violación del principio de consecutividad.
IV. Pretensiones
Esta demanda se presenta con las siguientes pretensiones:
Pretensión Principal:
Se declare la inexequibilidad del acto legislativo número 02 de 27 de diciembre de 2012, "por el cual se reforman los artículos 116, 152 y 221 de la Constitución Política de Colombia" por los vicios insubsanables de trámite en que se incurrió en el proceso de formación del acto legislativo.
Pretensión Subsidiaria:
En el evento en que la Corte considere que no hay mérito para declarar la inexequibilidad de todo el acto legislativo, se solicita que sean declarados inexequibles los siguientes apartados del mismo, por la violación en su trámite de los principios de identidad flexible y consecutividad: el numeral 3º del artículo 1º, la expresión "o policial" del inciso 3º del artículo 3º, el artículo transitorio 4º y el artículo transitorio 4º.
V. Ausencia de cosa juzgada constitucional
A la fecha, la Corte Constitucional no ha emitido sentencia en la que se haya pronunciado acerca de la constitucionalidad de las normas demandadas ni en su totalidad ni en parte.
VI. Pruebas
Con la finalidad de demostrar los supuestos de hechos de las irregularidades incurridas en el proceso de formación del acto legislativo demandado, se solicita a la Corte Constitucional el decreto de las siguientes pruebas:
1. Se oficie a las secretarías generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para que remitan las Gacetas del Congreso en las cuales constan la presentación del proyecto de acto legislativo, las ponencias presentadas para debate en las comisiones y en las plenarias, los textos aprobados en las comisiones y en las plenarias y los textos conciliados aprobados por las plenarias en primera y segunda vueltas, cuyos números son los siguientes: 70, 111, 138, 163, 229, 286, 343, 368, 630, 684, 706, 827, 900, 930 y 939 de 2012.
2. Se oficie a la Secretaría de la Comisión Primera de la Cámara de Representantes con el fin de que remita copia del acta de la sesión del 26 de septiembre de 2012 y certifique la hora de levantamiento de la sesión verificada en esa fecha.
3. Se oficie a la Secretaría General de la Cámara de Representantes para que remita el orden del día de la sesión de la plenaria convocada para el día 26 de septiembre de 2012 con inclusión de la hora de la convocatoria y para que certifique la hora de la apertura del registro de asistencia de esa sesión.
4. Se oficie a la Secretaría General de la Cámara de Representantes para que remita copia de los órdenes del día de las sesiones celebradas los días __ y ___ de ______ de 2012 (discusión de segundo debate en segunda vuelta) VER SEGUNDO CARGO., así como el acta de la primera de dichas sesiones.
5. Se oficie a las Secretarías Generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para que hagan remisión de copia del mensaje de urgencia remitido por el Presidente de la República en el trámite del Proyecto de Ley No. 166 de 2012 Cámara - 134 de 2012 Senado.
6. Se oficie a las Secretarías Generales del Senado de la República y de la Cámara de Representantes para que hagan remisión de copia de los mensajes de urgencia y de insistencia remitidos por el Presidente de la República en el trámite del Proyecto de Ley No. 197 de 2012 Cámara - 201 de 2012 Senado.
7. Se oficie a la Secretaría General de la Cámara de Representantes para que remita copia del orden del día de la sesión de la plenaria convocada para el día 17 de abril de 2012.
VI. Anexos
Presentación de la demanda por duplicado.
VII. Notificaciones
Las notificaciones las recibiremos en la secretaría de esa Corporación, o en su defecto, en la Carrera 7 No. 8-68, oficina 416. Teléfono: 3824416. De los señores magistrados con toda consideración,
Iván Cepeda Castro
C.C.No. 79.262.397
Representante a la Cámara
Germán Navas Talero
C.C.No. 17.043.900
Representante a la Cámara
Angela María Robledo
C.C.No. 24.313.244
Representante a la Cámara
Gloria Inés Ramírez
C.C.No. 34.055.479
Senadora de la República
Guillermo Rivera
C.C.No. 18.125.288
Representante a la Cámara
Ramiro Bejarano Guzmán
C.C.No. 14.872.948
Gustavo Adolfo Gallón
C.C.No. 19.157.357
Comisión Colombiana de Juristas
Santiago Medina Villareal
C.C.No. 4.617.655
Franklin Javid Castañeda Villacob
C.C.No. 72.266.786
Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos
Claudia Liliana Erazo Maldonado
C.C.No. 52.272.737
Corporación Jurídica Yira Castro

Notas:
1. Véanse: Sentencias Corte Constitucional: C-277/11, C -333/10, C-273/11, C-822/11, C-571/12, C-570/03. [Volver]

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