Equipo Nizkor - Confirman la resolución que niega la solicitud de libertad a Emiro Rojas Granados.

Unidad Delegada ante el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Bogotá, D.C.
Fiscalía Cuarenta

Radicado: 0002
Sindicado: EMIRO ROJAS GRANADOS
Delito: TORTURA AGRAVADA
Decisión: Confirma niega libertad.

Bogotá, D. C, febrero catorce (14) de dos mil dieciocho (2018)

I. ASUNTO A DECIDIR

Procede esta delegada a resolver el recurso de apelación interpuesto por la defensa del procesado EMIRO ROJAS GRANADOS, en contra de la providencia de fecha 2 de enero de 2018, por medio de la cual la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, resolvió negar la solicitud de libertad del acusado EMIRO ROJAS GRANADOS o de sustitución de la medida de aseguramiento.

II, SITUACIÓN FÁCTICA

Los hechos motivo de esta investigación fueron descritos y narrados por la primera instancia, de la siguiente manera:

"Tal y como se ha dado a conocer en diferentes pronunciamientos adoptados dentro la presente actuación, la misma se origina con ocasión a las denuncias penales instauradas por la señora periodista CLAUDIA JULIETA DUQUE ORREGO y por el Dr. REINALDO VILLALBA en calidad de Vicepresidente de la Corporación Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo", organización no gubernamental de Derechos Humanos entre ellas la instaurada el 10 de octubre del año 2004 ante la Jefatura de la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, hoy Dirección Especializada contra violaciones a los Derechos Humanos, en las que se relacionan actuaciones ilegales presuntamente desplegadas por miembros adscritos a entidades estatales, entre estas, el Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S., tales como seguimientos, vigilancias, amenazas, hostigamientos e interceptaciones ilegales de comunicaciones, que por sus resultados, se tipificaron en el delito de Tortura Agravada.
Notician que desde Agosto del año 1999, la periodista realizó un trabajo investigativo independiente en el caso del magnicidio del periodista y humorista JAIME GARZÓN FORERO, en desarrollo del cual puso en conocimiento y denunció la presunta participación de Organizaciones del Estado, lo cual le generó un cúmulo de sufrimientos psíquicos producto de las constantes amenazas que se cristalizaron en llamadas telefónicas, así como en seguimientos, vigilancias ilegales, asedios y ataques, entre ellos un secuestro donde se le informó que ello era por la investigación que venía adelantando; acontecimientos que la obligaron a acudir al exilio en el año 2001, luego de probarse, entre otros hechos, que uno de los vehículos que la seguía, automotor identificado con las placas SHH-348 tipo taxi, "pertenecía al Departamento Administrativo de Seguridad--D.A.S., "
En el mes de Diciembre del año 2003, tras denunciar la periodista nuevos hostigamientos como seguimientos en taxis, motos, o a pie, así como llamadas amenazantes, y luego de poner en conocimiento estos hechos al entonces Director del D.A.S., Dr. JORGE NOGUERA COTES, a las autoridades militares, policiales y judiciales, DUQUE ORREGO fue incluida en el Programa de Protección a Periodistas del Ministerio del Interior, institución que calificó su situación de "riesgo medio alto" mayor nivel de calificación en la escala que utiliza el comité.
El 17 de noviembre de 2004 recibe una llamada a su Avantel a las 7:52 de la noche, en la que le preguntan si ella era CLAUDIA JULIETA, la mamá?, responde afirmativamente y el interlocutor manifiesta "que ahora que yo ando en carro blindado no tenía salida distinta que matar a mi hija que la iban a quemar viva que iban a esparcir sus dedos por mi casa, que ella iba a saber lo que era sufrir y otra serie de cosas que no recuerdo, como que me metí con el que no era..."
Advierten que la persecución sistemática contra la Comunicadora Social deviene, además de lo anterior, a su ejercicio profesional dedicado al periodismo investigativo que viene molestando a círculos de poder, y que tras este acecho, existe evidentemente responsabilidad Estatal, reafirmando DUQUE ORREGO que las causas de las amenazas precedentes del Departamentos Administrativo de Seguridad D.A.S., obedecen, en primer lugar a la investigación de periodismo independiente que realizó en el caso del homicidio de JAIME GARZÓN FORERO, lo cual fue determinante para establecer la existencia de un montaje en el proceso, coordinado por ese organismo de seguridad, para encubrir a los verdaderos responsables; además de las investigaciones periodísticas que ha realizó en casos de corrupción narcotráfico, paramilitarismo y Derechos Humanos".

III. LA RESOLUCIÓN IMPUGNADA

El objeto de pronunciamiento de la decisión de fecha 2 de Enero de 2018 proferida por el Fiscal 39 DECV DDHH - En apoyo fiscalía 189, lo constituyó el resolver la solicitud de libertad o de sustitución de la medida de aseguramiento presentada por el apoderado del procesado ROJAS GRANADOS.

En la decisión adoptada, en primer lugar, la instancia señaló los antecedentes procesales de la actuación, haciendo mención breve a la vinculación procesal realizada en fecha 27 de abril de 2016 al ex funcionario del D.A.S., EMIRO ROJAS GRANADOS a quien posteriormente se le resolvió situación jurídica imponiéndole medida de aseguramiento el 21 de noviembre de 2016, para proferir luego resolución de acusación en su contra el 19 de octubre de 2017, decisión que fue apelada por su apoderado.

Posteriormente expuso lo pertinente en relación a la competencia para resolver las solicitudes de libertad y al respecto indicó, soportado en jurisprudencia de la corporación de cierre, que es de su competencia resolver la solicitud en comento aunque el proceso se encuentre en segunda instancia, esto con la finalidad de que no se violen los principios de impugnación y doble instancia. En mérito de ello, el despacho de primera instancia encontró legalmente fundada la procedencia de resolver la referida solicitud.

Procedió a reseñar la petición realizada por el Dr. VACA MENDEZ, en la que invoca que se la aplicación de la ley 1786 de 2016 con fundamento en el principio constitucional de la favorabilidad y precisó que el peticionario indicó la necesidad de efectuar una interpretación sistemática y teleológica del termino de duración máxima de la medida de aseguramiento (Un año), la que en los casos previstos en la ley 906 de 2004 no puede prorrogarse en forma automática, sino que el fiscal de la causa debe justificar la decisión de prórroga y precisó que en el procedimiento de ley 600 dicha decisión de prórroga debe justificarse antes de que venza el término de detención, todo ello en acatamiento de lo previsto en el artículo 3º. de la mencionada ley. Por la razón mencionada, solicitó que al señor ROJAS GRANADOS se le otorgue la libertad y que se le imponga en su lugar una medida no privativa de la libertad.

Reseñó que el peticionario adicionó este argumento con la consideración que su representado se encuentra en las mismas circunstancias de hecho y de derecho a las del procesado NESTOR JAVIER PACHON, a quien se le concedió la sustitución de la medida de aseguramiento en aplicación de los mencionados parámetros legales, por lo que demandó que se aplique el principio de igualdad en beneficio de su prohijado.

En el acápite de las consideraciones, la instancia dio respuesta a los argumentos que dieron base a la solicitud presentada por el defensor del procesado ROJAS GRANADOS, atendiendo de manera separada cada uno de los aspectos de su petición, en el siguiente orden:

1. Prórroga de la medida de aseguramiento.

2. Cumplimiento de los presupuestos legales que permiten otorgar la libertad por vencimiento de términos.

3. Aplicación del principio de igualdad con relación a la decisión de libertad otorgada a otro sujeto procesal.

1. Prórroga de la medida de aseguramiento.- En primer lugar, con respecto al tema de la prórroga de la medida de aseguramiento propuesto por el abogado, consideró el a quo que el problema jurídico se centra en determinar si se cumplen las condiciones sustantivas y probatorias para afirmar la continuidad de la medida restrictiva de la libertad que subsiste desde el 21 de noviembre de 2016, inició por señalar que debido al cierre parcial de la investigación, desde entonces no se practican pruebas nuevas y señaló que, en todo caso, del análisis de la imposición de medida de aseguramiento se evidencia la configuración de la prueba de cargo exigida en el artículo 356 de la ley 600 de 2000, sin que en el curso del proceso se hubiese desvirtuado dicha conclusión probatoria tenida en cuenta como fundamento de la medida objeto de estudio, agregó que respecto de la subsistencia de los fines para la procedencia de su imposición a que alude el artículo 355 íbídem, se pudo observar que su valoración se circunscribió a la gravedad de la conducta y el peligro para la comunidad atendiendo que se trató de un delito que constituyó una afrenta contra la libertad individual llevado a cabo por miembros del extinto DAS con el que se afectó gravemente a la víctima, por parte de, en este caso, un agente del Estado, lo que evidencia la peligrosidad de quienes actuaron en tal sentido, por lo que concluye que subsisten los requisitos objetivos y probatorios exigidos en términos de necesidad y razonabilidad, razón por la cual la misma pude extenderse en aplicación del plazo razonable dispuesto para esta especie de delitos de conocimiento de la justicia especializada, conforme a lo previsto en la ley 1786 de 2016.

Concluyó este punto manifestando que la medida debe extenderse por un plazo razonable para este tipo de delitos.

2. Cumplimiento de los presupuestos legales que permiten otorgar la libertad por vencimiento de términos.- Abordo el siguiente tema alusivo a la petición de libertad por vencimiento de términos y señaló que el problema jurídico se centra en la procedencia o no de conceder la libertad a un procesado dentro del régimen de la ley 600 de 2000, por un delito de la justicia especializada, luego de transcurrido un año sin que se le hubiese resuelto sobre la prórroga de la restricción a la libertad, para resolver el tema se remitió a la interpretación que sobre el mismo efectúo la Corte constitucional al analizar el plazo razonable de la restricción privativa de la libertad y la aplicación de la ley 1786 de 2016.

Inicio por hacer referencia a los términos ordinarios preceptuados en el artículo 365 de la ley 600 de 2000 sobre las causales de libertad y la extensión de los mismos al doble en tratándose de justicia especializada, para aducir que en este caso la calificación del mérito del sumario se presentó a los 331 días contados a partir de la fecha de privación efectiva de la libertad con ocasión de la media de aseguramiento, por lo que no se superaron los términos legalmente previstos, agregó que no obstante para la fecha de la apelación tales términos si se habían excedido, siendo ese el planteamiento de la defensa. Adujo que según lo elucidado por la Corte Suprema de Justicia, evidentemente procede la aplicación favorable de la ley 1786 de 2017 a este caso, la que establece el plazo razonable, pero prevé que el mismo puede ser prorrogado hasta un término máximo de 2 años, concluyéndose por ello por parte de la corporación de cierre que el mismo no es preclusivo en tratándose de casos de la justicia especializada, por lo que vencido éste, la consecuencia inmediata no es la libertad y en cuanto a la procedencia de su prorroga oficiosa o a solicitud de parte, precisa que tal alternativa bajo este procedimiento no está vedada como ocurre en el reglado por la ley 906, conforme se deduce de la jurisprudencia citada, por lo que vencido el termino procede la valoración de su prorroga, ya que el plazo máximo de imposición de la medida asciende a dos años y recaba que en este caso tal estudio se asumió ante la concreta petición formulada por la defensa, todo ello bajo el entendido que subsisten los requisitos para su imposición., según se prevé para el trámite de la ley 906 de 2004.

En cuanto a la preclusividad del término para la prorroga aduce que esta procede una vez vencido el termino según se trasluce del contenido mismo de las disposiciones que regulan el trámite en el sistema acusatorio. Y observa que en este caso por estar surtiéndose la apelación de la resolución de acusación, es claro que los términos no se superaron, conforme a lo previsto en el artículo 365 de la ley 600 de 2000 y precisa que atendiendo las leyes referenciadas 1760 de 2015 y 1786 de 2016 que establecieron un plazo máximo de 2 años para la privación preventiva de la libertad, se puede colegir que la privación de la libertad del procesado ROJAS GRANADOS se cumple dentro del plazo razonable y que por ello la Fiscalía puede pronunciarse sobre la extensión del termino al máximo, como en efecto lo hiciera.

Para soportar su posición jurídica la delegada de primera instancia citó un pronunciamiento de la Honorable Corte Suprema de Justicia en el cual se estableció que en lo concerniente al tema de la prórroga de la medida, el término de un año no es preclusivo puando se trata de casos de justicia especializada, razón por la cual una vez se ha vencido le término, la consecuencia inmediata no es la libertad y precisó que la decisión de prórroga o sustitución de la medida se puede dar bien de manera oficiosa o a solicitud de parte.

3. Aplicación del principio de igualdad con relación a la decisión de libertad otorgada a otro sujeto procesal - Para concluir las consideraciones, la delegada de primera instancia analizó puntualmente la solicitud de aplicación del principio de igualdad en favor del peticionario, planteada en relación con la decisión de sustituir la medida de aseguramiento impuesta el procesado NESTOR PACHÓN BERMUDEZ adoptada dentro del proceso y al respecto manifestó que si bien resultan las análogas las imputaciones delictivas efectuadas contra estos dos procesados, su situación procesal es diversa en cuanto en la decisión adoptada frente al procesado PACHÓN BERMUDEZ, se resolvió un recurso impetrado por el Minsiterio Público respecto de la decisión que le negó su libertad y en el que se arguye la inexistencia de maniobras dilatorias por parte de su defensor y al criterio del vencimiento del término para otorgar la libertad, en tanto que en la situación del procesado ROJAS GRANADOS, se puede observar que no se había emitido pronunciamiento ai respecto por encontrarse el proceso en segunda isnstancia, por lo que solo hasta el momento de la decisión se puede valorar las subsistencia de los requisitos para la prolongación de la restricción a la libertad, razón por la cual no se evidencia identificable la solicitud de la situación procesal de estos sujetos, siendo por ello improcedente la aplicación del,principio de favorabilidad invocado, a pesar de que se trata de valoración de términos y normas similares y en respaldo de su conclusión evoca lo dispuesto por la Corte Suprema de Justicia en cuanto a la autonomía de los fiscales delegados para valorar la aplicaicón de las leyes que regulan la prolongación de los términos de las medidas preventivas restrictivas de la libertad con miras a garantizar los fines del proceso penal y los derechos de las víctimas, tal y como se hizo en este caso.

Por lo expuesto, el despacho a quo resolvió negar la solicitud de libertad presentada por el procesado EMIRO ROJAS GRANADOS, así como la procedencia de la sustitución de le medida de aseguramiento. Adicionalmente decidió en la misma providencia prorrogar hasta por el término máximo la privación de la libertad derivada de la medida de aseguramiento impuesta, esto de acuerdo con lo permitido por la ley 1786 de 2017.

IV. EL RECURSO DE APELACIÓN

El Dr. JORGE HUMBERTO VACA MENDEZ, en calidad de defensor del procesado EMIRO ROJAS GRANADOS presentó escrito de apelación en contra de la resolución del 2 de enero de 2018, por medio de la cual la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada - Dirección Especializada contra Violaciones a los Derechos Humanos, resolvió negar la solicitud de libertad o sustitución de medida de aseguramiento a su representado el procesado ROJAS GRANADOS e igualmente prorrogó el ténrdno de la medida; y sustentó su recurso de alzada de la siguiente manera:

Comenzó refiriéndose a manera de preámbulo al principio de legalidad de las penas, el que considera irradia la legalidad de la privación preventiva de la libertad, lo que implica que las normas que la regulan deben ser expresas y claras y deben consagrar el término permitido, de forma que el operador judicial se tenga que restringir al mismo.

Precisa que sobre este límite la jurisprudencia de la Corte Constitucional se ha pronunciado en el sentido del necesario equilibrio que debe mantenerse entre el derecho mismo y sus limitantes, atendiendo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, por lo que destaca que este tipo de medidas debe ser de carácter temporal y por ello al vencimiento de los términos sin que se hayan generado los presupuestos establecidos se hace efectiva la libertad, para la garantía de los ciudadanos, con rango de garantía procesal no de beneficio, dado que se afectan derechos fundamentales. Todo lo anterior conforme lo estableció la Corte Constitucional en sentencia C- 327 de 1997.

Expuso brevemente que la ley 1786 de 2016, al margen de las causales de libertad por términos, surge como una nueva causal de libertad o sustitución de la detención preventiva e introduce un término general máximo de duración de la medida de aseguramiento de 1 año, prorrogable en casos excepcionales consagrados en la ley por 1 año más, si se cumplen los presupuestos legales establecidos y recaba en que se trata de un término diverso del establecido a través de las causales que regulan el vencimiento de términos, según la correspondiente etapa procesal. Lo anterior, en cuanto el término de duración de 1 año de la medida de aseguramiento corresponde a que la duración aproximada de un proceso penal desde la audiencia de imputación hasta la resolución de recurso de apelación interpuesto contra la sentencia no debería exceder de 1 año, según lo señalara el mismo ente acusador al proponer el proyecto de ley, en atención a que dicho plazo ha sido considerado como razonable y hace referencia a la sentencia (C-221 de 2017 de la Corte Constitucional.

Luego de ello, cita el fallo AP4711 de la Corte Suprema de Justicia en el cual dicha corporación señaló que si se supera el plazo máximo de 2 años de la medida de aseguramiento, ésta pierde vigencia y debe ser sustituida por una medida no privativa de la libertad e insiste en que la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha distinguido entre el termino genérico máximo de vigencia de la detención preventiva y la medida de aseguramiento no privativa de la libertad y por ello recada en que desde la vigencia de la ley 1786 de 2016 entraron en vigencia dos normas trascendentales para garantizar el debido proceso sin dilaciones injustificadas, consolidándose un nuevo modelo para la garantía de plazos razonables.

Recaba que esta nueva clausula general de orden legal lo que determina es que ninguna medida preventiva privativa de libertad pueda exceder de 1 año, plazo que luego de vencido implica que eldetenido quede en libertad.

Se refiere luego nuevamente a lo elucidado por la Corte Suprema de Justicia sobre el tema en Auto AP 4711 de 2017, decisión en la señala se trazaron los lineamientos para la aplicación de esta norma y en el que se adujo que dicho plazo se señaló como el máximo para investigar y juzgar con restricción de la libertad personal y determinó su cómputo desde la fecha de detención, comprendiendo hasta la lectura del fallo en la ley 906 de 2004 y hasta la sentencia de primera instancia si el trámite es bajo el procedimiento de la ley 600 de 2000, dado que ese es el momento en que cesan los efectos jurídicos de la medida de aseguramiento.

Presentó luego los presupuestos establecidos en la ley para que proceda la prórroga de la medida de aseguramiento por un año más, los que enunció así:

1. Cuando el proceso sea de competencia de la Justicia especializada.

2. Cuando sean tres o más los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva.

3. Cuando se trate de investigaciones o juicio de actos de corrupción de que trata la ley 1474 de 2011 o de cualquiera de las conductas previstas en el título IV del libro segundo de la ley 599 de 2000.

Señaló, además, que la prórroga de la medida no opera de pleno derecho sino que debe efectuarse un pronunciamiento judicial por parte del funcionario competente que así lo determine, es decir el funcionario que conoce del caso, dependiendo las codificaciones penales, debe tomar la decisión de prorrogar o no la medida atendiendo a las condiciones particulares de cada caso.

Al respecto puntualmente expone que: "Si bien es cierto que la prórroga en las investigaciones tramitadas por la ley 600 de 2000 se produce ipso iure o de pleno derecho, por el simple hecho que la consecuencia jurídica se produce sin necesidad de que ocurra un hecho o un acto, sino por el mismo derecho, el cual contiene un mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los detenidos, no es menos que la misma no se da per se o automáticamente, porque de ser así el legislador en su libertad legislativa, no hubiera previsto el pronunciamiento judicial en tal sentido ¿ No se puede pasar por alto que en la codificación procesal de la ley 600 de 2000 el control sobren (sic) el cumplimiento de los términos o de los plazos establecidos, ha de ejercerlos oficiosamente tanto el fiscal como el juez de la causas (sic) y por ello en su obligación deben pronunciarse o tomar las determinaciones que en derecho correspondan, en el plazo determinado por la ley, en el evento que se demanda la libertad y/o sustitución de la medida de aseguramiento, al momento de cumplirse el año previsto de duración de las mismas por la ley."

Reprocha el que si no se procede de tal manera conforme a la mencionada ley, es decir prorrogando el término de la medida de aseguramiento antes de su vencimiento, esta perdería vigencia y no se entendería en qué condiciones quedaría el detenido

Aduce que por ello lo lógico y jurídico es conceder la libertad del detenido por fenecimiento del plazo de la detención preventiva o al menos su sustitución, dado que ésta per se no se puede entender prorrogada automáticamente. Insiste en que esta es la garantía procesal que debe cumplirse como inherente al debido proceso y atendiendo la presunción de inocencia que cobija al detenido, garantías de rango constitucional.

Recaba en que una prórroga extemporánea por fuera de la inmediatez que se requiere no tiene efectos retroactivos y por ello no convalida una prolongación ilícita de la libertad. Concluye que por etas razones disiente de los argumentos expuestos por la primera instancia como fundamento de su decisión de negar la solicitud de libertad o de sustitución de la medida de aseguramiento presentada en favor de su representado.

Afirma el recurrente que la fiscalía de instancia desconoce el lapso comprendido entre el día 22 de noviembre del año 2016 -fecha en la cual se hizo efectiva la detención preventiva- y el 2 de enero de 2017, pues aduce que a la fecha en que se profirió la decisión que niega la libertad o sustitución de la medida ha transcurrido 1 año y 42 días, es decir, que el término de un año previsto en la ley para las medidas de aseguramiento para dicha fecha se encontraba más que vencido y recuerda que dicho término no depende de fases preclusivas de la investigación, sino que en su contabilización se consideran exclusivamente dos extremos, la fecha de la captura y la de la sentencia de primera instancia y en tal sentido considera improcedente cualquier remisión a términos previstos para etapas procesales preclusivas como la hace la fiscal al referirse a las causales de libertad consagradas en el artículo 365 del CPP, numerales 4º. y 5º. de la ley 600 de 2000, señalando que para el momento del proferimiento acusatorio solamente habían transcurrido 331 días de los establecidos en la ley como límite para el proferimiento de la correspondiente decisión.

Menciona que una tal interpretación deja de lado el pronunciamiento de la Corte Constitucional en su sentencia C- 221 de 2017, la que precisó que la mencionada ley 1786 consagró una cláusula general de garantía en favor de la libertad del procesado cuya privación preventiva de la libertad no puede exceder de un año, terminó este que según lo señalado por la Corte Suprema de Justicia debe contabilizarse en el lapso comprendido entre la captura y la sentencia.

Al respecto insistió el apelante en que para la aplicación de tal garantía no interesa si se ha calificado el mérito del sumario dentro del término previsto en la ley. Adicionalmente sostiene que no se puede sostener sin fundamento alguno que el término previsto para la vigencia de la medida de aseguramiento de detención preventiva se venció por haberse interpuesto un recurso de apelación contra el calificatorio, para a partir de un argumento falaz como éste adjudicársele a la defensa maniobras engañosas y dilatorias para así salirle al paso a la ineficacia de la administración de justicia en el desarrollo de la investigación dentro de un plazo razonable, en un proceso que lleva más de 16 años. Sobre el tema recuerda que no pueden considerarse como tal los recursos ordinarios previstos como garantía de raigambre constitucional y los que exigen como presupuesto para su trámite su sustentación anticipada y oportuna e insiste en que considerarlos como mecanismos dilatorios implica una arbitrariedad del fiscal, con fines de justificar el vencimiento de los términos para la procedencia de la solicitud de libertad. Sostiene que esta falta de fundamento en la justificación esgrimida por la instancia la inhabilita para prolongar la detención preventiva.

De otro lado expone el abogado la situación que ocurrió con el señor NESTOR PACHÓN, a quien se le otorgó la libertad a instancias de un recurso de reposición presentado por el Ministerio Público en el que peticionó la sustitución de la medida de aseguramiento que le fuere impuesta y recuerda que dicho sujeto procesal fue capturado en la misma fecha que su defendido, habiéndosele otorgado dicho beneficio dado el vencimiento del término de la medida de aseguramiento, en aplicación de la ley 1786 de 2016.

Procede luego a efectuar un recuento de la consagración a nivel internacional de garantías en favor de la libertad y para resolver sobre la legalidad de una detención en plazos razonables, normas estas integradas a la Constitución colombiana a través del bloque de constitucionalidad, entre ellos el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.

Precisa que ía inaplicabilidad de estos presupuestos legales implica errores en la apreciación de la norma procesal e inobservancia de preceptos constitucionales en disfavor de su defendido, que pueden implicar la violación del bloque de constitucionalidad con el fin de despachar desfavorablemente el derecho a libertad que tiene su defendido, el que fuera peticionado por esa defensa, actuación ésta que inclusive debería proceder de oficio a partir de la aplicación de una norma positiva que no tiene interpretación negativa en su aplicación y que debe proceder de manera inmediata, para precaver una prolongación ilícita de la libertad.

Finalmente se cuestionó el apelante que sí la prorroga expedida por parte de la Fiscalía instructora pudiese ser legal, porque solamente se predica para su defendido y no para las otras personas detenidas que hoy gozan de libertad condicional bajo una medida de aseguramiento no privativa de la libertad y se cuestiona el si la igualdad procesal es restrictiva para unos y favorable para otros, rechazando seguidamente una tal violación al derecho a la libertad, máxime en cuanto su fundamento lo es la interpretación de la ley 1786 en forma distinta para los sujetos procesales, dependiendo de si quien interviene es la defensa técnica o el Ministerio Público, como si dicho sujeto procesal tuviera mejor derecho; por lo que termina arguyendo una interpretación irregular u amañada de la ley para negar derechos constitucionales y legales.

Por lo expuesto demanda la revocatoria de la resolución impugnada para en su lugar demandar la libertad inmediata de su defendido o la sustitución de la medida de aseguramiento por una no privativa de la libertad.

VII. CONSIDERACIONES DEL DESPACHO

6.1. Antecedentes y competencia.

Previo a resolver la alzada cuyo trámite ocupa la presente decisión, aparece pertinente registrar algunos antecedentes procesales que fueron ponderados polla delegada con fines de asumir competencia para desatar en sede de segunda instancia el recurso de apelación impetrado por el defensor del procesado EMIRO ROJAS GRANADOS contra la decisión emitida por la fiscalía instructora de negar la solicitud de libertad presentada por este sujeto procesal por vencimiento de términos.

6.1.1. Antecedentes procesales y consideraciones de competencia.

- En primer lugar se tiene que dentro de la presente actuación se calificó el mérito del sumario el 19 de octubre de 2017, con resolución de acusación en contra de EMIRO ROJAS GRANADOS, como presunto Autor del delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, en concurso heterogéneo con el punible de TORTURA AGRAVADA en calidad de Coautor (conducta categorizada como de Lesa humanidad), se acusó también al procesado NESTOR JAVIER PACHÓN como presunto coautor del delito de TORTURA AGRAVADA, punibles de los que se reputa víctima la periodista defensora de derechos humanos CLAUDIA JULIETA DUQUE ORREGO y se emitió decisión de preclusión en favor de EDGAR RODRÍGUEZ OVALLEZ, a quien se le investigó como presunto Coautor del delito de TORTURA AGRAVADA, En el numeral cuarto de dicha decisión se resolvió que los procesados acusados no se hacían merecedores a la libertad provisional por expresa prohibición de la iey, adicionalmente se ordenó la ruptura de la unidad procesal para continuar la investigación en relación con otros procesados y se anotó que una vez en firme la decisión procedería el envió del expediente a los Jueces especializados para el adelantamiento de la etapa de juicio.

- Contra el referido calificatorio se impetraron sendos recursos de apelación, uno por parte de la defensa del procesado EMIRO ROJAS GRANADOS y otro por parte del representante de la parte civil demandando un proferimiento acusatorio en contra del procesado EDGAR RODRÍGUEZ OVALLEZ.

- El expediente fue recibido en este despacho, atendiendo su volumen, entre los días 7 y 11 de diciembre de 2017, para el trámite de los referidos recursos de apelación.

- Se allegó adicionalmente con el cuaderno de segunda instancia una petición dirigida a este despacho en la que se reclamaba la libertad del procesado EMIRO ROJAS GRANADOS, por su acogimiento a la Justicia Especial para la Paz.

- Mediante providencia del 19 de diciembre de 2017, esta delegada expidió resolución mediante la cual negó motivadamente la referida petición de libertad, misma que fuera notificada en la misma fecha al defensor del referido procesado peticionario, encontrándose aún pendiente la notificación del Ministerio Público.

- Con resolución No. 0-3161 del 10 de noviembre de 2017, proferida por el Despacho del Fiscal General de la Nación se reglamentó el sistema de vacaciones colectivas en esta entidad en el período comprendido entre el 20 de diciembre y el 10 de enero de cada año. Por virtud de dicha resolución a la suscrita le fueron concedidas vacaciones colectivas durante dicho período, razón por la cual le comunicó a la Coordinación de la Unidad sobre el trámite en curso de las referidas apelaciones dentro del presente proceso.

- Con resolución del 31 de enero de 2018, proveído emitido por esta Delegada, se despacharon desfavorablemente los argumentos de los impugnantes, consecuentemente se negó la prosperidad de los recursos de apelación impetrados contra el calificatorio mixto objeto de las plurales alzadas reseñadas en precedencia y se confirmó integralmente la decisión objeto de impugnación, remitiéndose el proceso el 1º. de febrero del cursante a la Secretaria de la Unidad Delegada ante el Tribunal de Bogotá, para su inmediata remisión a la fiscalía de origen, habida cuenta que en el numeral cuarto de la misma se dispuso su notificación a los sujetos procesales para los fines previstos en la sentencia C- 641 de 2002 de la Corte Constitucional.

- Con fecha 7 de febrero de 2018 la Secretaría de la Unidad Delegada ante el Tribunal remite a este despacho los cuadernos 65 y 66 del expediente recibidos de la primera instancia para el trámite del recurso de apelación incoado por el defensor del acusado EMIRO ROJAS GRANADOS contra la decisión proferida el 2 de enero de 2017 por la fiscalía instructora, mediante la cual le fue negada la solicitud de libertad o sustitución de la medida de aseguramiento de detención preventiva que le fuera impuesta.

- Revisada la actuación obrante en la misma se pudo verificar que luego de recibido el proceso para trámite de segunda instancia del calificatorio, la fiscalía de conocimiento profirió resolución del 27 de diciembre de 2017 mediante la cual se concedió por vía de reposición la libertad al sindicado NESTOR JAVIER PACHON BERMUDEZ, por virtud de lo previsto en el artículo 1º. de la ley 1786 de 2016. Se encontró igualmente que mediante memorial del 29 de diciembre de 2017, el apoderado de EMIRO ROJAS GRANADOS solicitó ante la primera instancia la libertad de su prohijado en aplicación de la referida ley 1786; petición que le fue despachada desfavorablemente mediante proveído del 2 de enero de 2018. Mismo en el que se resolvió prorrogar la media de aseguramiento preventiva privativa de la libertad que le fuera impuesta y extender su plazo máximo acorde a lo permitido en la legislación que rige tales medidas.

- Notificada la anterior decisión se surtió el trámite del recurso de apelación impetrado contra la misma por la defensa de ROJAS GRANADOS, mismo que fue concedido con providencia el 2 de febrero de 2018.

- Revisado el curso de la actuación en la Secretaría de esta Unidad se pudo verificar que el expediente no ha sido devuelto a la primera instancia por encontrarse pendiente de ser notificada al Ministerio Público, la decisión de diciembre 19 de 2017 que negó la libertad peticionada con ocasión del acogimiento a la JEP.

De tal reseña de actuaciones como primer aspecto a analizar se tiene que en consideración a que las decisiones proferidas en sede de segunda instancia son de cumplimiento inmediato, contra las mismas no procede recurso alguno y solamente se notifican con fines de enteramiento a los sujetos procesales conforme a lo dispuesto en la sentencia C-641 de agosto 13 de 2002, proferida por la Corte Constitucional y en particular en atención a que el artículo 187 inciso 2°. de la ley 600 de 2000, prevé que las decisiones que resuelven los recursos de apelación, entre otras, quedan ejecutoriadas el día en que sean suscritas por el funcionario correspondiente, razón de orden jurídica por la cual podemos concluir que a pesar de no haberse surtido aún el trámite de enteramiento de la decisión a los sujetos procesales, a la fecha el proceso se encuentra con decisión acusatoria ejecutoriada.

Por lo anterior se tendría que, de acuerdo con lo previsto en el artículo 400 de la mencionada ley (CPP. que rige esta actuación), procede dar inicio a la mayor brevedad posible a la etapa de juicio y consecuentemente adquieren competencia los jueces encargados del juzgamiento, en tanto que el delegado de la Fiscalía asume la calidad de sujeto procesal.

En tal orden de ideas se podría colegir, en principio, que esta delegada carece de competencia para emitir pronunciamiento alguno dentro de la presente actuación, habida cuenta que desde fecha en la cual se produjo la ejecutoria de dicha decisión procede el impulso del inicio de la etapa de juicio, en el que la fiscalía comparece como sujeto procesal; no obstante lo anterior y al hecho de que se advirtió que desde su emisión el procesado detenido quedaba a disposición de la fiscalía a quo, tal decisión a la fecha no se ha materializado, sin que por la circunstancia de que se hubiesen alongado los trámites secretariales tendientes a la ejecución de la decisión adoptada, se pueda afectar el ejercicio de los derechos del procesado detenido, entre ellos la garantía de que le sean resueltas dentro de un plazo razonable sus peticiones de libertad, en tanto resulten legalmente procedentes, accediendo respecto de las mismas al principio de la doble instancia.

Ciertamente en este caso necesario deviene valorar la tensión de garantías y principios procesales tales como el debido proceso y los inherentes al mismo el principio del juez natural y de competencia, el principio a la doble instancia y la garantía fundamental de la libertad.

Sin mayor esfuerzo una ponderación en tal sentido nos debe inclinar por una decisión que garantice en mejor manera el derecho fundamental de la libertad y la resolución dentro de los términos legales y atendiendo plazos razonables y permitiendo un efectivo acceso a la administración de justicia, de todos las peticiones en las que se discuta la legalidad de la permanencia de las restricciones de tan fundamental derecho.

En tal sentido, dado que el mencionado procesado materialmente sigue manteniéndose detenido a disposición del ente instructor, según se reseñara en precedencia y considerando el hecho de que amparada en jurisprudencia de nuestra corporación de cierre (Auto del 8 de octubre de 2003, MP. Edgar Lombana Trujillo), la fiscalía a quo decidió resolver la solicitud de libertad y/o de sustitución de la medida de aseguramiento impetrada ante la primera instancia por este sujeto procesal para procurar garantizar frente a dicha decisión los principios de impugnación y de doble instancia; procederá esta delegada a resolver como en derecho corresponda, la impugnación que negó su petición de libertad por vencimiento de términos, en sede de segunda instancia.

Esto por ser la decisión de asumir competencia para resolver dicho asunto la que mejor materializa las garantías procesales inherentes al debido proceso de que goza este sujeto procesal y en particular su derecho fundamental a la libertad o a su privación en legal forma.

Todo ello a pesar de haberse concedido el recurso de alzada luego de confirmado el proferimiento acusatorio y en tanto en todo caso se trata de un tema que no afecta la resolución de acusación ejecutoriada proferida en segunda instancia, dado que este trámite se limita a que sea resuelta finalmente la discusión de si este sujeto procesal debe asumir el juicio afectado con la medida de aseguramiento preventiva que le fuera impuesta, si la misma se encuentra vigente o en caso contrario si se presenta una ilícita privación ilícita de la libertad y por ello debe ser cancelada la medida preventiva privativa de la libertad, objeto de discusión, o dispuesta un medida diversa en su favor.

6.1.2. Competencia.-

Previas las anteriores consideraciones y para la materialización de los derechos fundamentales y garantías procesales del sujeto procesal impugnante, la delegada procede a asumir competencia dentro del proceso conforme lo ordena el artículo 204 de la Ley 600 de 2000.

6.2. El caso concreto.

Encuentra el despacho que el apelante esboza tres argumentos centrales para controvertir la decisión objeto de impugnación, los siguientes: i) Un argumento central dirigido a desvirtuar la consideración del instructor conforme a la cual es viable prorrogar, aun después de vencido el término previsto en la ley 1786 de 2016 como plazo máximo para mantener la medida preventiva de aseguramiento, bajo el argumento que ésta ópera de pleno derecho, esto en cuanto contrario sensu estima que su prorroga no se configura automáticamente, sino que debe ser prevista y declarada antes de su vencimiento, atendiendo que dicha disposición legal consagró un término límite para mantener el equilibrio entre el derecho a la libertad y sus limitaciones legales; ü) un segundo argumento destinado a sostener que dicho plazo fue establecido como una clausula general de garantía en favor de la libertad y que para su cómputo en nada incide el agotamiento de etapas procesales o términos de la actuación como lo esgrime la fiscalía a quo, dado que el plazo máximo señalado no depende del cumplimiento de fases preclusivas, sino de la consideración de dos extremos que se computan desde la efectiva privación de la libertad y hasta la sentencia de primera instancia, en tratándose de la ley 600 de 2000 y iii) Finalmente considera que una interpretación diversa vulnera el bloque de constitucionalidad en cuanto a las previsiones de libertad y sus limitaciones en plazos razonables y reclama un trato igual al dado al procesado NESTOR JAVIER PACHÓN, a quien le fuera concedida la libertad por vencimiento de términos, considerado que la decisión atacada carece de fundamento, se muestra amañada en la interpretación de la ley y confunde como maniobras dilatorias la interposición de recursos por parte de la defensa, todo ello en detrimento de la presunción de inocencia.

Pues bien ciertamente le asiste razón a la defensa en algunos de sus planteamientos, lo cual no implica la procedencia de su petición de libertad por vencimiento de términos, en particular el previsto en la ley 1786 de 2016 en relación con la vigencia máxima de las medidas de aseguramiento de carácter preventivo privativas de la libertad.

En efecto acierta el defensor al señalar que dicha ley prevé un plazo razonable, máximo y genérico para la vigencia de las medidas cautelares que afecten la libertad de los procesados, el cual no varía en consideración al agotamiento de determinadas etapas procesales o preclusivas de laíinvestigación dentro del término en que se mantiene efectiva la privación de la libertad, sino que el mismo está consagrado como un plazo máximo para la investigación y el juzgamiento de los procesados dentro del marco del sistema penal acusatorio instaurado mediante la ley 906 de 2004 y aplicable por favorabilidad al proceso adelantado dentro del sistema procesal mixto regulado en la ley 600 de 2000.

Lo anterior en cuanto se trata de una garantía fundamental destinada a asegurar que la investigación y el juzgamiento con medida cautelar que afecte la libertad se adelante dentro de un plazo razonable, sin miramientos al esquema procesal de juzgamiento.

Ahora bien según lo ha elucidado la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia traída en cita, dicho plazo máximo previsto para la medida de aseguramiento preventiva privativa de la libertad, bajo el sistema de la ley 600 de 2000 se debe computar entre el momento en que se materializa la privación de la libertad y el proferimiento de sentencia de primera instancia.

En lo que no atina el censor es en su argumento central conforme al cual de no prorrogarse la vigencia de la medida de aseguramiento preventiva privativa de la libertad antes de expirar el plazo de un año, esta debe ser cancelada y procede la libertad del afectado con la misma o su sustitución por una medida de aseguramiento no privativa de la libertad.

Ciertamente en el artículo 1º. de la ley 1786 de 2016, en el que se permite la prórroga de las medidas cautelares que afectan la libertad hasta por otro año, para un plazo máximo de vigencia de la medida cautelar de dos años, respecto de los procesos que se adecúan a los presupúestos previstos en la norma para el efecto, entre los que se cuentan los procesos que se adelantan ante la Justicia especializada, como el que concita la presente actuación; se establece un procedimiento para su trámite cuando el juzgamiento se adelanta bajo el esquema procesal de la ley 906 de 2004 de naturaleza adversarial y en el que quien resuelve sobre este tipo de medidas es el juez de control de garantías a petición de los sujetos procesales, por ello se establece que la misma opera por petición de la Fiscalía o del apoderado la víctima y que debe solicitarse en los 2 meses anteriores a que expire su vigencia. Sin embargo por obvias razones no ocurre lo mismo cuando el procedimiento por el que se adelanta la investigación y juzgamiento es el sistema mixto establecido en la ley 600 de 2000, evento en el cual por obvias razones, dado que no se cuenta con Juez de Control de Garantías, es competente para adoptar la decisión de prorrogar la medida preventiva privativa de la libertad el funcionario que conoce el proceso, en la etapa de investigación el fiscal y en la etapa del juicio el juez, siendo su obligación pronunciarse al respecto, conforme lo ha señalado la Corte Suprema de Justicia al abordar esta temática.

De otra parte también es cierto que la ley condicionó dicha prórroga a un pronunciamiento judicial, el que en el sistema acusatorio y dada su naturaleza adversaria! implica una petición en tal sentido por parte de la fiscalía o el apoderado de la víctima, sin que como lo señaló la mencionada jurisprudencia la falta de prorroga oportuna impida la consideración de su ampliación.

Ahora bien, también se pronunció la Corte sobre la dinámica exigible para este trámite dentro del proceso reglado por la ley 600 de 2000 y fue expresa al señalar que la dinámica propia de este sistema en el que impera la oficiosidad implica que el funcionario que conoce por competencia para resolver sobre la extensión del plazo es autónomo y" agregó que, en todo caso, esta ópera prácticamente de pleno derecho, solo que habrá de considerarla concretamente al momento de decidir sobre la sustitución de la medida, obviamente atendiendo los criterios objetivos previsto en la ley.

Precisó igualmente la alta corporación en la decisión que traemos en cita a continuación, que la prórroga del término de una medida cautelar privativa de la libertad hasta por el plazo máximo señalado en la ley 1786 tantas veces citada y en los eventos permitidos en la misma, luego de expirado el plazo inicial de un año, no implica que hubiera fenecido el término para decretar su prórroga, esto en tanto la ley no le atribuye a la inobservancia del término para la prórroga de dicho plazo un carácter preclusivo que enerve la viabilidad de su extensión hasta por el plazo adicional previsto én la norma que regula el tema del plazo razonable para cierto tipo de conductas punibles de las consideradas por el legislador de grave impacto social o de compleja investigación; lo anterior puesto que es al momento en que se analice la sustitución de la medida que puede valorarse tal situación a efectos de expedir el pronunciamiento que en derecho corresponda.

Se señaló, además, que en los procesos adelantados por la ley 600 la prórroga del plazo máximo opera de pleno derecho siempre y cuando se cumpla alguna de las condiciones legalmente señaladas para extenderlo por lo que los argumentos destinados a desconocerla en caso de que se decrete la ampliación por supuesta extemporaneidad carecen de alcance para enervarla.

Para mejor elucidación del tema a continuación traemos en cita apartes pertinente de la referida decisión, por resultar aplicables al caso concreto y permitir su elucidación acorde a derecho, se trata del fallo de tutela proferido el 18 de octubre de 2017 dentro de la Acción de tutela con radicación No. 94564 - Accionante Santiago Uribe Vélez- Magistrada Ponente Patricia Salazar Cuellar, veamos:

"Sobre la prórroga del término máximo de vigencia de la detención preventiva.
Aspectos procedimentales:
Ciertamente, las leyes 1706 de 2015 y 1786 de 2016, en línea de principio, fueron expedidas con el propósito de modificar el esquema procesal penal desarrollado por le ley 906 de 2004. Sin embargo, como se expuso con antelación, por tratarse de la concreción legal de una garantía fundamental, la determinación del plazo razonable para investigar y juzgar con privación cautelar de la libertad no es privativa de ningún esquema de juzgamiento. Por esa misma razón, las sanciones establecidas por el legislador para el desconocimiento de los términos han de operar tanto en uno como en el otro régimen procedimental.
El plazo máximo de duración de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, según el artículo 1° de la ley 1786 de 2016, no podrá exceder de un año prorrogable hasta por el mismo término inicial, en determinadas circunstancias, a solicitud del fiscal o del apoderado de la víctima. La prórroga de dicho término máximo -inicialmente previsto en el artículo 1° de la ley 1706 de 2015-, dispone el artículo 3º ídem, podrá solicitarse ante el juez de control de garantías dentro de los 2 meses anteriores a su vencimiento, incluso desde antes de que dicho artículo entre en vigencia.
Indiscutiblemente, la figura del juez de control de garantías es privativa de los procesos penales gobernados por la Lev 906 de 2004. Ello, sin embargo, no implica que la aludida prórroga no resulte aplicable en casos tramitados con la Lev 600 de 2000, pues el plazo razonable es comun a los dos esquemas procesales y no es una figura propia ni connatural a ninguno de ellos.
La teleología de la extensión o prórroga del término concerniente más a razones sustanciales pertenecientes al concepto mismo de plazo razonable, enraizado en la protección internacional de los derechos humanos, que a motivos de estructura procesal. La justificación de un plazo más extenso para determinados procesos -cuando se surtan ante la justicia penal especializada, sean tres o más los acusados detenidos preventivamente o se trate del juzgamiento de actos de corrupción de los que trata la lev 1474 de 2011 o cualquiera de las conductas previstas en el Título IV DEL Libro segundo del Código Penal-estriba en motivos de Política criminal Bien por la complejidad en la tramitación del asunto o por el mayor impacto social de determinados delitos, según la libertad de configuración del legislador, es legitima una mayor duración del término para fallar el caso sin que aplique la liberación del detenido antes de ser juzgado. Esto, reitérase, sin importar si el proceso se tramita con las reglas previstas en la Ley 600 de 2000 o en la ley 906 de 2004.
Sin embargo, a la hora de aplicar en concreto la prórroga del término si han de considerarse circunstancias de estructura procedimental que conllevan a una aplicación diferenciada de la extensión del plazo. La inexistencia del juez de control de garantías en el proceso Penal regido por la Ley 600 de 2000 no es razón sólida.para sostener que el término máximo de la detención no se puede prorrogar en casos adelantado bajo tal codificación. No. La lectura constitucional de la norma obliga a compatibilizar la figura con los principios rectores y las instituciones propias del proceso penal diseñad en la ley 600 de 2000.
Desde la perspectiva estructural, la división fundamental entre investigación y juzgamiento en el proceso mixto denota una comprensión inquisitiva en la primer a fase, en donde el fiscal, por disposición constitucional y legal (arts. 250- 1 original de la constitución y 114-2 de la ley 600 de 2000) decide autónomamente sobre la privación provisional de la libertad del sindicado. Ahora, si bien el proceso adquiere un matiz acusatorio en el juicio, cuando con la ejecutoria de la resolución de acusación el fiscal se vuelve sujeto procesal y defiende la pretensión penal ante el juez de la causa, también es verdad que, como se extracta del artículo 400 de la Ley 600 de 2000, el proceso no se torna adversarial en estricto sentido, sino que el impulso de la actuación radica en el juez, bajo el principio de oficiosidad.
Ahora bien, en el juez de la causa, llamado principalmente a decidir mediante la sentencia el fondo de la controversia, también están radicadas competencias de control respecto al debido proceso cautelar, que rige la privación preventiva de la libertad. Materialmente, es un juez constitucional, cuya supervisión sobre el respeto de las formas propias del juicio tocantes con la libertad personal, restringida preventivamente, puede manifestarse a través de dos figuras: por una parte, el control -rogado- de legalidad de la medida de aseguramiento, que atañe a la subsistencia de los fundamentos materiales y de las finalidades para detener (art. 392 de la Ley 600 de 2000); por otra, la verificación oficiosa de las circunstancias que dan lugar a la libertad provisional por vencimiento de términos (art. 365 ídem).
Esta última constelación, valga resaltar, es una faceta de concreción del derecho fundamental a ser juzgado dentro de un plazo, razonable, que opera a través de la configuración de términos específicos aplicables según la fase procesal. Pero como se expuso con antelación, en ejercicio de su margen de apreciación, el legislador adicionó términos genéricos máximos de duración de la detención, al margen de etapas procesales (cfr. Núm. 2.3.2 supra). Entonces, si en el régimen de la ley 600 de 2000 la verificación de los términos específicos que podrían dar lugar a la libertad por vencimiento de términos ha de operar oficiosamente, de igual manera, el funcionario judicial -tanto fiscal como juez-debe supervisar ex oficio el cumplimiento del plazo máximo razonable -genérico- previsto por el legislador, para procesar penalmente con privación provisional de la libertad.
Naturalmente, si el proceso se encuentra en la fase de investigación, el competente para pronunciarse al respecto será el fiscal (arts. 114 -2 y 363 de la Ley 600 de 2000). Si con la ejecutoria de la acusación adquiere competencia el juez de la causa (art. 400 ídem), este será el encargado de vigilar la observancia de los plurimencionados plazos legales. Por consiguiente, contrario a lo alegado por el actor, ambos funcionarios, más que estar facultados vara decretar la prórroga, están obligados a hacerlo si la actuación se encuentra bajo su ámbito de competencia y pretenden proseguir la investigación o el juzgamiento, respectivamente, con privación provisional de la libertad.
Criterios para la extensión del plazo máximo de vigencia de la detención preventiva.
La fijación del término legal máximo de vigencia de la medida de aseguramiento -un año-, junto al establecimiento de una sanción para el estado por la superación de aquél -sustitución de la detención por una medida no privativa de la libertad-, son concreciones del derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable, cláusula que, a su vez, integra el debido proceso. La extensión excepcional de ese término --por otro año en determinados casos-fue condicionada por el legislador a la existencia de un pronunciamiento judicial. Ello quiere decir que, en línea de principio, la prórroga no opera de pleno derecho, sino que el funcionario respectivo -juez de control de garantías, fiscal o juez de conocimiento, dependiendo la codificación procesal penal aplicable y la fase del proceso- ha de establecer si se dan los presupuestos legales para habilitar el término adicional.
En efecto, de acuerdo con el artículo 1° inc. 1º de la Ley 1786 de 2016, "el término de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad no podrá exceder de un año. Cuando el proceso se surta ante la justicia Penal especializada, o sean tres o más los acusados contra quienes estuviere vigente la detención preventiva, o se trate de investigación o juicio de actos de corrupción de los que trata la Ley 1474 de 2011 o de cualquiera de las conductas previstas en el Título TV del libro Segundo del CP., dicho término podrá prorrogarse, a solicitud del fiscal o del apoderado de la víctima hasta por el mismo término inicial. Vencido el término, el juez de control de garantías, o a petición de la Fiscalía, de la defensa o del apoderado de la víctima, PODRA SUSTITUIR la medida de aseguramiento privativa de la libertad de que se trate, por otra u potras medidas de aseguramiento no privativas de la libertad de que trata el presente artículo "
(...)
En ejercicio de su libertad de configuración, en el artículo 1° de la Ley 1786 de 2016, el legislador estableció referentes temporales objetivos de estricto acatamiento, sin lugar a prolongaciones basadas en criterios cualitativos como la complejidad del asunto, la dificultad probatoria o la conducta desplegada por las autoridades judiciales -que han servido de referentes para valorar la razondbilidad del plazo ante la inexistencia de términos específicos fijados por la ley-, para determinar cuándo un procesado ha de recobrar su libertad por el incumplimiento del deber estatal de juzgarlo dentro de ese plazo máximo de un año.
De igual manera, como se extracta de las normas arriba reseñadas, la prolongación del término por otro año más, absolutamente insuperable, depende únicamente de que el funcionario judicial lo valide tras constatar alguna de las circunstancias que dan lugar a la duplicación del plazo, que son estrictamente objetivas y que, prácticamente operan por ministerio de la ley. Más tal validación, en asuntos gobernados por la Ley 906 de 2004, no puede ser decretada motu proprio por el juez de control de garantías, sino que procede a petición de parte.
(...)
Bien se ve, entonces, que la figura de la prórroga y su condicionamiento a solicitud de parte encuentran justificación en la naturaleza adversarial del proceso penal diseñado en la Ley 906 de 2004, sin que pueda entenderse, como más adelante se expondrá (cfr. Núm, 2.5.2 infra), que la falta de su declaratoria, dentro del término previsto en el artículo 3° de la Ley 1786 de 2016, tiene un efecto preclusivo que impide aplicar el término ampliado de dos años de vigencia de la detención preventiva.
Ahora bien, tal dinámica no es exigible en procesos gobernados por la ley 600 de 2000, como quiera que, rigiendo el principio de oficiosidad, en la fase de investigación el fiscal es competente para decidir con autonomía sobre la privación cautelar de la libertad personal, mientras que, en etapa de juicio, al adquirir aquel la condición de sujeto procesal es el juez encargado de velar porque se cumpla con las finalidades constitucionales y legales asignadas a las medidas de aseguramiento.
En esa dirección, la prórroga del término máximo de vigencia de la detención preventiva adquiere un cariz diverso: dada la posibilidad de su extensión oficiosa, prácticamente opera de pleno derecho y habrá de ser considerado por el funcionario respectivo --fiscal o juez de la causa- al momento de decidir sobre la sustitución de la medida.
Por último, ha de destacarse que, en ambos esquemas procesales la figura del levantamiento o revocatorio de la detención, mencionada en el artículo1º inc. 2° de la Ley 1786 de 2016 --distinta a la sustitución- se subordina al examen sobre la permanencia de los' fundamentos materiales que permitieron la imposición de la detención asi como a la necesidad de seguir cumpliendo alguna de las finalidades por las cuales se decretó (art.308 de la Ley 906 de 2004 o artículos 355 y 356 de la Ley 600 de 2000)"
(...)
No es correcto entender, como lo plantea el accionante, que la plurimencionada extensión del plazo puede prorrogarse únicamente a solicitud del fiscal o del apoderado de las víctimas invocando los artículos 1° y 3° de la Ley 1786 de 2016, como quiera que tales normas tienen sentido en relación con el juez de control de garantías, que no existe en la Ley 600 de 2000. Tampoco es acertado sostener que, en virtud del artículo 163 de la ley 600 de 2000, la prórroga de la vigencia de la medida de aseguramiento está condicionada a petición de parte.
Cierto es que el artículo 163 ídem establece que los términos legales o judiciales no pueden ser prorrógaos sino a petición de los sujetos procesales, realizada antes de su vencimiento, por causa grave y justificada. Empero, la teleología de tal disposición indica que ese condicionamiento aplica a términos que corren para las partes o sujetos intervinientes - como, por ejemplo, los plazos para interponer o sustentar recursos, los traslados o la presentación de alegatos-, no a los que conminan al Estado, encarnado -en la Ley 600- en el funcionario judicial, llámese juez o fiscal, so pena de aplicarse una sanción procesal como la libertad por vencimiento de términos o la sustitución de la detención.
(...)
En segundo orden, tampoco considera la Sala que la prórroga de la vigencia de la medida de aseguramiento en el presente caso haya sido extemporánea, lo cual descarta una vía de hecho en la aplicación del debido proceso.
Para le demandante, el juez no podía extender el mencionado plazo, por cuanto, en su criterio, había fenecido la oportunidad para decretar la prórroga. Más tal apreciación se ofrece infortunada, en la medida en que las normas de la Ley 1786 de 2016 que consagran dicha figura no le confieren un carácter preclusivo a la inobservancia del término para decretar la extensión del plazo, sino que se trata de un precepto facultativo, que no impide al juez analizar, al momento de decidir sobre la sustitución de la medida, si se dan los casos excepcionales previstos por la Ley para justificar la prolongación del plazo razonable.
De un lado, el artículo 1° inc. 1º de la mencionada Ley, reitérase, dispone que el término -en procesos de ley 906- podrá prorrogarse, mientras que el artículo 3º ídem preceptúa que "la prórroga del término máximo de las medidas de aseguramiento privativas de la libertad a la que hace referencia el artículo 1° de la Ley 1760 de 2015 PODRA solicitarse ante el juez de Control de Garantías dentro de los dos meses anteriores a su vencimiento, incluso desde antes de que dicho artículo entre en vigencia.
Del tenor literal de las dos normas en comento salta a la vista que sólo en asuntos tramitados por la Ley 906 de 2004 se requiere de la solicitud de prórroga para la extensión del plazo, sin que tal condicionamiento opere en procesos seguidos por la Ley 600 de 2000".
"No puede pasarse por alto que la Ley 1786 de 2016 encuentra razón de ser en la evitación de una liberación multitudinaria de personas detenidas, producto de la entrada en vigor de las disposiciones adoptadas, inicialmente, a través de la ley 1760 de 2015. Desde esa perspectiva, en el artículo 3° de la Ley 1786 de 2016, que establece un término para solicitar la prórroga, se identifica un propósito precautorio, más que preclusivo. La nueva ley, según la exposición de motivos, fue justificada en que los procesos penales no habían avanzado con la agilidad esperada y el sistema jurídico no había logrado las modificaciones requeridas, que brindarían a los jueces y fiscales las herramientas para adelantar las actuaciones dentro de los tiempos originalmente previstos por la Ley 1760. Como consecuencia, se afirmó que era necesaria la extensión del plazo de entrada en vigencia de términos de detención preventiva para los procesos más complejos, a fin de evitar un escenario de excarcelación masiva e indiscriminada, que podría representar un peligro inminente para la seguridad de los ciudadanos y la administración de justicia. Ello, precisamente, justifica que el artículo 3° de la Ley 1786 hubiera entrado a regir con antelación a las normas referentes a la sustitución de la detención por vencimiento del plazo máximo de vigencia.
(...)
Ahora, como el proceso penal seguido en contra de SANTIAGO URIBE VELEZ se rige por la Ley 600 de 2000, donde, como se dijo, la prórroga del término opera de pleno derecho cuando se cumpla alguna de las condiciones legales para extenderlo a dos años -en el presente caso, por ser el juzgamiento competencia de los jueces penales especializados del circuito- de entrada se descarta la supuesta extemporaneidad denunciada por el actor.
De suerte que, en el auto del 11 de3 agosto de 2017, más que haber decretado la prórroga de la vigencia de la medida de aseguramiento, lo que hizo el juez fue aplicar el término extendido de dos años, para lo cual contaba con plena facultad legal, por la naturaleza de proceso. Y la cuestionada determinación en todo caso, cuenta con una motivación pertinente en punto de. la justificación para aplicar el término legal extendido de dos años, lo que implica la improcedencia de la sustitución de la detención".

Así las cosas en contravía de lo señalado por el impugnante no se vislumbra en este caso afectación alguna a derechos y garantías procesales de su defendido con ocasión de la decisión de la prórroga del plazo máximo de la medida cautelar que afecta su libertad hasta el plazo máximo de dos años, prevista por la instancia en la decisión objeto de la alzada y menos aún una privación ilícita de la libertad de su prohijado por la circunstancia de haber transcurrido más de un año bajo detención preventiva sin que se hubiese efectuado pronunciamiento sobre su prorroga, puesto que tal y como lo avisoró la Corte Suprema de Justicia, en este sistema procesal esta ópera de pleno derecho cuando se cumplen objetivamente las condiciones previstas en la ley para ampliarlo, como ocurre en el asunto sub examine en el que estamos frente a un proceso adelantado por la Justicia especializada.

Recuérdese que en este caso las conductas investigadas fueron categorizadas como delitos de lesa humanidad con la que presuntamente se vulneraron caros derechos de la víctima, una periodista defensora de derechos humanos.

Finalmente en cuanto al demandado derecho a un trato similar al ofrecido al procesado NESTOR JAVIER PACHON, ha de tenerse en cuenta que la decisión adoptada frente a este sujeto procesal consideró no solamente la aplicación favorable de las normas que regulan los plazos máximos razonables para la vigencia de las medidas cautelares que afectan la libertad, sino también se partió de un juicio de proporcionalidad de la medida en el caso concreto, siendo menester además dejar sentado que dicha decisión se adoptó por el a quo al resolver un recurso horizontal presentado por el Ministerio Público y que de todas maneras esta delegada se aparta de algunas de las consideraciones tenidas en cuenta en la interpretación de la normatividad que rige la materia, por las consideraciones de orden jurídico esbozadas en la presente decisión y apoyada en el decisión del Tribunal de cierre que resolvió una similar situación y que por ende resulta integralmente aplicable al caso concreto.

De otra parte encuentra la delegada que, además, frente al sujeto procesal impugnante, en manera alguna se planteó una situación diversa a la contemplada hasta el proferimiento acusatorio, que obligue reconsiderar la medida preventiva impuesta desde sus fines constitucionales y legales, ni tal circunstancia se observa por parte de la delegada.

También resulta procedente precisarle al apelante que le asiste razón en su consideración de que en manera alguna el ejercicio de los recursos y mecanismos legalmente procedentes para garantizar una defensa técnica de su prohijado puede considerarse mecanismo dilatorio o destinado a afectar la regularidad de la actuación, ni menos aún el que su condición de defensor pueda implicarle un trato desigual como sujeto procesal, ni en disfavor de su representado, siendo en todo caso necesario dejar presente que las decisiones que se adoptan por esta delegada en sede de segunda instancia para resolver sus motivos de inconformidad, se encuentran motivadas en la aplicación de la ley y en una interpretación legitima de la misma, estrictamente ajustada a derecho.

Agotados los temas de la apelación se procederá a la confirmación de la decisión confutada, por las consideraciones de orden jurídico expuestas en la presente decisión.

EN MÉRITO, POR LO EXPUESTO, LA FISCALÍA CUARENTA DELEGADA ANTE EL TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ, D.C.

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR providencia del 2 de enero de 2018, por medio de la cual la Fiscalía Treinta y Nueve Especializada contra las Violaciones a los Derechos Humanos, resolvió negar la solicitud de libertad impetrada por la defensa del acusado EMIRO ROJAS GRANADOS o de sustitución de la medida de aseguramiento, acorde con las consideraciones esbozadas en la presente decisión.

SEGUNDO : Contra esta decisión no procede recurso alguno.

TERCERO: DEJAR A DISPOSICIÓN de la primera instancia al procesado EMIRO ROJAS GRANADOS, quien se encuentra detenido por cuenta de esta actuación.

CUARTO: SE DISPONE que por intermedio de la Secretaría del a quo, se notifique a los sujetos procesales de la presente decisión, para los fines establecidos en la Sentencia C-641. del 13 de agosto de 2002 de la Corte Constitucional.

QUINTO: SE ORDENA que por la Secretaria de esta Unidad se completen de manera inmediata y sin dilación alguna los tramites de notificación pendientes dentro de la presente actuación, en particular el relativo a la decisión del 19 de diciembre de 2017, en la que se negó una petición de libertad por acogimiento a la JEP del sujeto procesal ahora impugnante y se proceda a dar cumplimiento inmediato a la presente decisión de manera que el expediente se devuelva a la fiscalía de primera instancia a la mayor brevedad posible para que se proceda al adelantamiento de la etapa del juicio, habida cuenta que obra decisión que confirmó el proferimiento acusatorio, suscrita por esta delegada desde el pasado 31 de enero de 2018.

DEVUÉLVASE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Esperanza Peña Redondo
Fiscal 40 Delegada

Sentencia
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14feb18

Confirman la resolución que niega la solicitud de libertad a Emiro Rojas Granados