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20feb17

Admiten como prueba el organigrama del grupo criminal G3

110013107002201500026 02
Gian Carlo Auque de Silvestri y otros
Auto Ley 600 de 2000

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
SALA PENAL

Magistrado Ponente: JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ
Radicación: 110013107002201500026 03
Procedencia: Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado
Procesado: Gian Carlo Auque de Silvestri y otros
Delito: Tortura
Motivo de alzada: Apelación auto
Decisión: Confirma
Aprobado Acta N° 022
Fecha: 20 de febrero de 2017

I. OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO

La Sala decide el recurso de apelación interpuesto contra el auto por medio del cual el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado ordenó como una prueba de oficio el informe de inteligencia y organigrama del DAS de 13 de marzo de 2015, en este proceso adelantado, en contra de JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ MARTÍNEZ, GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI y ENRIQUE ALBERTO ARIZA RIVAS por el delito de tortura.

II. SÍNTESIS DE LOS HECHOS

Según la Fiscalía, desde el año 2001 la periodista CLAUDIA JULIETA DUQUE ORREGO fue sometida a una serie de seguimientos y amenazas en razón del trabajo investigativo independiente que realizaba.

En el año 2003 ella hizo público un trabajo en relación con el homicidio de que fue víctima el también periodista JAIME GARZÓN FORERO y en él puso de presente la posible participación de organismos del Estado. En razón de ello, DUQUE ORREGO fue víctima de una serie de ataques como un secuestro, un hurto, serias amenazas de muerte contra ella y su hija de cinco años de edad, seguimientos y hostigamientos.

El 30 de septiembre de 2001 DUQUE ORREGO salió del país con el fin de protegerse del asedio a que estaba sometida; no obstante, regresó el 7 de agosto de 2002. A partir de ese momento la persecución en su contra se agudizó aún más ya que fue objeto de seguimientos en vehículos particulares, en taxis y en motocicletas; desconocidos se ubicaban con frecuencia al frente de su residencia; le hacían llamadas en las que la amenazaban de muerte y le decían que quemarían viva a su hija y le enviaban obsequios fúnebres. Ante esta situación, DUQUE ORREGO tuvo que salir dos veces más del país.

En razón de estos hechos CLAUDIA JULIETA DUQUE ORREGO y REINALDO VILLALBA, Vicepresidente del Colectivo de Abogados JOSÉ ALVEAR RESTREPO, presentaron denuncias penales. Con base en estas la Fiscalía inició una investigación a la que vinculó a JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ MARTÍNEZ, GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI y ENRIQUE ALBERTO ARIZA RIVAS.

III. ANTECEDENTES PROCESALES RELEVANTES

1. 1. El 26 de noviembre de 2004 la Fiscalía inició investigación previa (cuaderno original 1, folio 48)

2. El 21 de diciembre de 2011 la Fiscalía profirió resolución de apertura de instrucción (15, 1).

3. Los días 2 de mayo y 28 de junio de 2012, GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI (16, 266) y JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ MARTÍNEZ (18,1) fueron vinculados mediante indagatoria. El 3 de mayo de 2012 ENRIQUE ALBERTO ARIZA RIVAS fue declarado persona ausente. (17,1)

4. El 1º de marzo de 2013 se resolvió su situación jurídica de MIGUEL NARVÁEZ MARTÍNEZ, GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI y ENRIQUE ALBERTO ARIZA RIVAS con medida de aseguramiento de detención preventiva como posibles coautores del delito de tortura agravada, por haberse cometido por un servidor público, contra una periodista y valiéndose de bienes del Estado, tipificado en los artículos 178 y 179 -numerales 2, 4 y 5- del CP. Tal decisión fue confirmada el 10 de febrero de 2014 (21, 161).

5. El 29 de septiembre de 2014 la Fiscalía profirió resolución de acusación en contra de MIGUEL NARVÁEZ MARTÍNEZ, GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI y ENRIQUE ALBERTO ARIZA RIVAS. (43, 113).

6. El 20 de febrero de 2015 el conocimiento del proceso le correspondió al Juzgado 2º Penal del Circuito. (47,19) y el 23 de febrero de 2015 ese despacho corrió el traslado de que trata el artículo 400 del CPP. Este finalizó el 13 de marzo de 2015. (47,23)

7. La audiencia preparatoria se realizó en las sesiones de 6 y 22 de julio y 15 de septiembre de 2015. (47, 233)

8. La audiencia pública inició el 13 de enero de 2016. (48, 136).

9. El 2 de junio de 2016, el apoderado de la víctima CLAUDIA JULIETA DUQUE ORREGO, solicitó que se incorpore como prueba sobreviniente el informe interno del DAS de 13 de marzo de 2015, obtenido en la inspección judicial efectuada por la Fiscalía 9o de la Dirección de Análisis y Contextos. Manifestó que ese documento era pertinente y útil para el esclarecimiento de los hechos, ya que relacionaba a los procesados con el grupo G3, organización a través de la cual se perpetraron varios ataques en contra de esta y otros defensores de derechos humanos. Aunado a ello, indicó que dicho informe fue descubierto un día antes de finalizar el traslado del art. 400 del CPP.

10. El 21 de julio de 2016 el juzgado negó la incorporación de esa prueba al proceso. Ello con base en los siguientes argumentos:

    a. Como quiera que la Ley 600 de 2000 no reguló lo concerniente a la prueba sobreviniente, el régimen aplicable en este asunto es el contenido en el Decreto 2700 de 1991, ya que así lo ha admitido la jurisprudencia penal. |1| En virtud de este, la prueba sobreviniente es aquella derivada de otra, cuya viabilidad y conocimiento emerge de la práctica de otra y su existencia no era conocida o no era posible advertir su conducencia, pertinencia o necesidad. |2|

    b. Con sustento en lo anterior, se tiene que en la audiencia pública de 2 de marzo de 2016, CLAUDIA JULIETA DUQUE ORREGO afirmó que solicitaría como prueba sobreviniente el informe interno del DAS de 13 de marzo de 2015, como quiera que este se encontró un día antes de finalizar el traslado del art. 400 del CPP. En tal sentido, el conocimiento de este elemento no se derivó de esa declaración y, por ende, no puede ser considerado una prueba sobreviniente.

    c. Como quiera que la Fiscalía y el apoderado víctimas conocían la existencia de ese informe antes de finalizar el traslado del art. 400 del CPP y no por la declaración de DUQUE ORREGO en audiencia pública, tuvieron la oportunidad de solicitarlo en la etapa dispuesta para ello. No obstante, no lo hicieron.

    d. Entre la declaración de CLAUDIA JULIETA DUQUE ORREGO y el elemento que se pretende incorporar como prueba sobreviniente no existe relación alguna y su conocimiento no se deriva de la práctica de ninguna prueba realizada hasta ese momento.

11. El 3 de agosto 2016 el apoderado de la víctima interpuso el recurso de reposición en contra del auto de 21 de julio de 2016. Indicó:

    a. Si bien supo de la existencia del informe durante el traslado para las solicitudes probatorias, desconocía su contenido y por ello, no lo pidió en ese momento. Además, el carácter de "derivado" se relaciona con el conocimiento que se tenga de una prueba durante la práctica probatoria, no de la relación de una prueba con otra.

    b. Se dio prevalencia al formalismo y no se estudiaron la necesidad, la pertenencia y la utilidad que comporta ese medio de conocimiento. En tal sentido, el despacho no advirtió que el informe de 13 de marzo de 2015 resulta de suma importancia para el esclarecimiento de los hechos investigados.

    c. De existir dudas sobre la autenticidad de ese documento, el juez puede oficiar al Archivo General de la Nación para que allegue el informe original.

12. El 16 de agosto de 2016, la Fiscalía, como no recurrente, solicitó al juzgado confirmar la decisión y estudiar la viabilidad de decretar el informe de 13 de marzo de 2015 como prueba de oficio. Lo anterior teniendo en cuenta que el documento no cumple con los requisitos para considerarlo como prueba sobreviniente, pero sí es un elemento, conducente y útil que demuestra la existencia del grupo G3, sus actividades ilícitas en la época de los ataques que padeció la víctima y su relación con los procesados.

13. El 22 de septiembre de 2016 el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado repuso su decisión y ordenó de oficio la incorporación del informe de inteligencia y organigrama del DAS de 13 de marzo de 2015. La defensa de AUQUE DE SILVESTRI apeló.

IV. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN APELADA

Fueron los siguientes:

1. Reiteró las razones por las cuales, ante la falta de regulación de la prueba sobreviniente en el régimen procesal de la Ley 600 de 2000, debe aplicarse lo dispuesto en el Decreto 2700 de 1991, pero solo en lo que concierne a ese punto. En tal sentido, el informe de inteligencia y organigrama del DAS de 13 de marzo de 2015 no cumple con los requisitos que tal calidad exige, ya que no se derivó de ninguna prueba practicada hasta el momento en la audiencia pública y la Fiscalía tuvo conocimiento de su existencia antes del vencimiento del término dispuesto para realizar las solicitudes probatorias.

2. Le asiste razón al apoderado de víctimas: el informe requerido como prueba responde a las exigencias de pertinencia, conducencia y utilidad. Lo anterior por cuanto relaciona a los procesados con el grupo G3, el cual que se creó al interior del DAS, al parecer, con el objeto de atacar a defensores de derechos humanos o quienes hayan hecho denuncias públicas contra el gobierno de turno.

3. Así las cosas, y como quiera que el documento requerido ayuda al esclarecimiento de los hechos materia de investigación y la información que contiene dará luces acerca de la actividad de ese grupo, su nexo con los procesados y las prácticas de tortura psicológica de la cuales, según la Fiscalía, fue víctima DUQUE ORREGO, es viable en virtud de la Ley 600 de 2000 decretarlo como prueba de oficio.

V. FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

El defensor de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI solicitó que se revoque el auto apelado y que en su lugar se niegue como prueba el informe de 13 de marzo de 2015. Lo anterior teniendo en cuenta las siguientes razones:

1. Según la jurisprudencia penal |3|, en la etapa de juzgamiento el juez solo puede decretar una prueba de oficio cuando esta sea sobreviniente o exista variación en la calificación jurídica del comportamiento. En tal sentido, como quiera que el despacho aclaró que dicho informe no es una prueba sobreviniente y no se ha variado la calificación jurídica, no podía decretarlo de manera oficiosa.

2. La decisión del juez comporta una vulneración al debido proceso en desmedro del derecho de defensa. Ello por cuanto se sorprendió a esa parte procesal con la incorporación de un elemento que no conocía al presentar sus solicitudes probatorias.

VI. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

A. Competencia

1. Con base en el artículo 76.1 de la Ley 600 de 2000, esta Sala es competente para conocer de este proceso, pues se trata de la apelación interpuesta contra un auto proferido por un Juez Penal de Circuito Especializado de este Distrito, dentro de un proceso penal que se adelantó por hechos ocurridos en esta sede. Tal competencia se ejercerá con estricto respeto del principio de limitación, que habilita a esta Sala a pronunciarse sobre los puntos objeto de inconformidad del recurrente y lo inescindiblemente relacionado con ello.

B. Problemas jurídicos

2. El Tribunal debe determinar la corrección o incorrección jurídica de la decisión por medio de la cual el Juzgado 2º Penal de Circuito Especializado decretó como prueba de oficio el informe de inteligencia y organigrama del DAS de 13 de marzo de 2015, ubicado en la Caja No. 60, carpeta No. 1, pasillo 5, anaquel 9, cuerpo 63, entrepaño 2. De acreditarse su corrección, se confirmará; de lo contrario, se revocará.

C. Solución a los problemas jurídicos planteados

3. Como se sabe, los artículos 400 y 401 de la Ley 600 de 2000 disponen que, una vez surtido el traslado de 15 días para que las partes presenten solitudes probatorias, se debe citar a audiencia preparatoria, para que el juez decida, entre otras cosas, las pruebas a practicar en la audiencia pública, incluyendo la repetición de aquellas que los sujetos procesales no tuvieron posibilidad jurídica de controvertir. Además, este último precepto legal faculta al funcionario judicial para decretar pruebas de oficio.

Ahora bien, como quiera que el problema jurídico planteado por el recurrente se circunscribe a la facultad del juzgador de decretar pruebas de oficio en la etapa de juicio y que, en este asunto el régimen aplicable es el dispuesto en la Ley 600 de 2000, el Tribunal hace las siguientes precisiones:

    a. En el régimen procesal aludido, la posibilidad de solicitar y decretar pruebas no se limita, de manera exclusiva, al traslado de que trata el artículo 400 del CPP y a la audiencia preparatoria. Por el contrario, este prevé que en el desarrollo de la audiencia pública las partes puedan solicitar la práctica de una prueba, bien sea porque el medio de conocimiento surge como sobreviniente o porque se ha variado la calificación jurídica del comportamiento, y también que el juez, si a bien lo tiene, decrete pruebas de oficio.

    b. La facultad que tiene el juzgador de decretar pruebas de oficio, se debe analizar en consonancia con el artículo 409 Ibidem, el cual dispone que "corresponde al juez la dirección de la audiencia pública. En ella tendrá amplias facultades para tomar las determinaciones que estime necesarias con el fin de lograr el esclarecimiento de los hechos...".

    c. En tales términos, si bien el funcionario judicial, como director de la audiencia pública, puede ordenar la práctica pruebas, esta facultad está limitada a que se ejerza teniendo en cuenta que los medios de prueba decretados deben responder a la necesidad de lograr el esclarecimiento de los hechos. |4| Además, como quiera que aquél también está sometido al debido proceso, solo podrá hacer uso de esa facultad hasta antes de que conceda el uso de la palabra a las partes para presentar sus alegatos. Ello como quiera que hasta ese momento se entiende concluido el período probatorio. |5|

4. Con tal panorama, la Sala considera, contrario al sentir del recurrente, que la posibilidad que tiene el juez de decretar pruebas de oficio en la audiencia pública no está limitada a la variación de la calificación jurídica del comportamiento o a que se trate de una prueba sobreviniente que se derive de otra practicada en esa etapa. Por el contrario, como quiera que el régimen procesal de la Ley 600 de 2000 dotó al funcionario judicial de iniciativa probatoria para el cumplimiento de su deber de buscar la verdad, es factible, que de advertir la existencia de un medio de conocimiento cuya conducencia sea de tal entidad que permita acercarse a la realidad sobre los hechos materia de investigación, pueda ordenarlo de oficio.

5. Con sustento en lo anterior, se tiene que el informe de inteligencia y organigrama del DAS de 13 de marzo de 2015, como medio de prueba que, según la Fiscalía, relaciona a los procesados con los miembros del grupo G3, organización que presuntamente fue la responsable de varias prácticas de tortura psicológica llevadas a cabo en contra de la víctima, resulta importante para esclarecer los hechos objeto de investigación. Partiendo de esa premisa, y teniendo en cuenta que la práctica de pruebas no ha concluido, el Tribunal considera que el juez de primera instancia sí estaba habilitado para decretarlo de oficio.

La Sala pone de presente que la pertinencia y conducencia del informe de 13 de marzo de 2015, en relación con los hechos investigados y por los cuales se formuló resolución de acusación en contra de los procesados, resulta evidente: se trata de una prueba documental, a la cual se le atribuye la capacidad de acreditar el nexo de los procesados con un grupo criminal que surgió al interior del DAS, al parecer, con el único propósito de atacar a quienes hicieran denuncias públicas en contra del gobierno de turno, todo ello en el lapso en que la víctima padeció las prácticas de tortura que denunció. En consecuencia, no practicar una prueba como esa no solo implicaría privar al proceso de un elemento muy relevante para el esclarecimiento de los hechos investigados, sino también desconocer los derechos a la verdad y a la justicia de los que es titular DUQUE ORREGO, en su calidad de víctima.

6. Por último, esta Corporación no considera que la decisión del juzgado haya trasgredido el debido proceso o el derecho a la defensa de los procesados: el juez de primera instancia, al decretar la prueba aludida, lo hizo en ejercicio de una atribución conferida por la ley. Además, en aras de brindar seguridad acerca de la autenticidad de esa prueba, ofició al Archivo General de la Nación para que allegara copias auténticas del informe de inteligencia y organigrama del DAS de 13 de marzo de 2015 y los procesados podrán ejercer su derecho de contradicción respecto de ese documento, pues la audiencia pública no ha concluido.

7. En suma, los argumentos expuestos en precedencia acreditan la corrección jurídica del auto recurrido. Por consiguiente, el Tribunal lo confirmará. Así se hará.

VII. DECISIÓN

Con base en las consideraciones expuestas en precedencia, LA SALA PENAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTÁ,

RESUELVE:

PRIMERO. Confirmar el auto apelado.

SEGUNDO. En cumplimiento de los artículos 178 y 179 del CPP, este auto se notificará personalmente a los sujetos procesales indicados en la primera de esas normas. La notificación al acusado privado de la libertad se hará en su lugar de reclusión. Los demás sujetos procesales se citarán para tal efecto. Si no comparecen dentro de los tres días siguientes a la citación, la notificación se hará por estado.

Contra esta decisión no proceden recursos.

Regrese la actuación al juzgado de origen.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Los magistrados,

José Joaquín Urbano Martínez

Álvaro Valdivieso Reyes

Jorge Enrique Vallejo Jaramillo

Notas:

1. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado No. 22692 de 25 de agosto de 2004. [Volver]

2. Ibídem. [Volver]

3. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Radicado No. 22692 de 25 de agosto de 2004. [Volver]

4. Corte Suprema. Auto de 25 de agosto de 2004. MP Hermán Galán Castellanos. Radicado 22692. En el mismo sentido, radicado 34176 de 7 de julio de 2010. M.P. María del Rosario González de Lemos [Volver]

5. Ibídem. [Volver]

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