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Decisión de la Corte Suprema en el caso Isaza Arango y otros, ratificando que los delitos posteriores a la entrada en vigor de la Ley de Justicia y Paz quedan fuera del ámbito de la misma.

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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENAL

Magistrado Ponente:
ALFREDO GOMEZ QUINTERO
Aprobado acta Nº 184

Bogotá D. C., veintiséis (26) de mayo de dos mil once (2011)

VISTOS

La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia entra a resolver el recurso de apelación interpuesto por el Fiscal Segundo de la Unidad Nacional de Justicia y Paz de Bogotá, el agente del Ministerio Público y cuatro defensores más, en el proceso radicado con el número 110016000253 2006 80005, contra las decisiones de veintidós (22) y veintitrés (23) de marzo de dos mil once (2011), tomadas dentro de la audiencia preliminar de formulación de imputación parcial adicional y solicitud de medida de aseguramiento conjunta, mediante las cuales el Magistrado de Justicia y Paz con funciones de control de garantías de la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá manifestó su incompetencia para conocer de la imputación parcial de cargos por hechos sucedidos con posterioridad al 25 de julio de 2005, declaró la inscripción en los registros de defunción de noventa y siete (97) personas desaparecidas y varió la tipicidad en 20 casos al momento de decretar la medida de aseguramiento.

1. HECHOS

En virtud de los acuerdos de Santa Fe de Ralito firmado el 15 de julio de 2003 y de Fátima suscritos el 12 y 13 de mayo de 2004, mediante resolución 091 de 2004 el señor Presidente de la República y sus Ministros del Interior y de Justicia y de Defensa Nacional, en ejercicio de las atribuciones conferidas por la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por las leyes 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002, y considerando que se encontraban dadas las condiciones para ello, declararon “abierto el proceso de diálogo, negociación y firma de acuerdos con las Autodefensas Unidas de Colombia, AUC de que trata el artículo 3 de la Ley 782 de 2002”.

Con ocasión de tales acuerdos, se generó una serie de actos colectivos de desmovilización y desarme que se iniciaron el 25 de noviembre de 2004 en Turbo, Antioquia, y se extendieron hasta el 11 de abril de 2006 |1| .

El Bloque de autodefensas campesinas del Magdalena Medio se desmovilizó de manera colectiva el 6 de febrero de 2006, entre cuyos integrantes se cuenta a RAMÓN MARÍA ISAZA ARANGO y 37 personas más, quienes se presentaron voluntariamente ante la autoridad judicial, siendo postulados por el Gobierno Nacional para el proceso de Justicia y Paz.

2. ANTECEDENTES

Luego de adelantarse los trámites y exigencias dispuestas en la Ley 975 de 2005, los desmovilizados fueron escuchados en versión libre y con posterioridad a ello se realizó audiencia preliminar de formulación de imputación parcial adicional y solicitud de medida de aseguramiento conjunta.

El Fiscal 2º adscrito a la Unidad de Justicia y Paz de Bogotá, en audiencia celebrada los días 24 de noviembre de 2010, 16, 17, 18, 21, 22, 23, 24 y 28 de febrero; 18, 22 y 23 de marzo de 2011, formuló imputación contra treinta y siete (37) postulados conforme a la confesión de 572 hechos en los que se habrían cometido un total de 3.116 delitos, entre los que se destacan Concierto para delinquir agravado; Tráfico de armas y municiones de uso personal y privativo de las fuerzas armadas; Uso ilegal de uniformes e insignias; Uso ilegal de medios de comunicación; Amenazas; Detención ilegal y privación del debido proceso; Homicidio agravado; Homicidio en persona protegida; Desaparición forzada simple y agravada; Desplazamiento forzado; Exacciones y contribuciones arbitrarias; Secuestro simple y agravado; Extorsión; Hurto calificado y agravado; Apropiación y destrucción de bienes protegidos; Lesiones personales en persona protegida; Reclutamiento ilícito; Actos de terrorismo; Falsedad documental y Tentativa de homicidio.

Postulado	Postulado
Alirio de Jesús Quinchía	Ramón María Isaza Arango
Luis Eduardo Zuluaga	Farley Adrian Castaño
John Freddy Gallo Bedoya	Oscar Alveiro Tabares
Jorge Enrique Echeverry	Darío Antonio López Cosme
Oliverio Isaza	John Alfredo Ospina
Yersy Fernando Marín	César Augusto Botero
Gustavo Garay Gómez	Mauricio Vélez López
William José Morales Toro	Luís Alberto Gómez Mejía
Walter Ochoa Guisao	Klein Yair Mazo Isaza
Rafael Lloreda Maturana	Ovidio Suaza
Álvaro Murillo Florez	Rubelio Alfonso Franco
Luis Carlos Bedoya Ospina	Alexander López Acosta
William Alberto Domínguez	José Alexander Baquero
Camilo de Jesús Zuluaga	Pedro Pablo Hernández
Evelio de Jesús Aguirre	Alejandro Manzano
Rodrigo de Jesús Galeano	Casimiro Manjarres
John Jairo Bonilla Quinchía	Gilberto Rueda Palomo
Oscar Iván Ramírez Salazar	José Horacio García Cardona
Edgar de Jesús Cataño Soto

Una vez la fiscalía informó sobre los hechos y los delitos objeto de la imputación, el Magistrado del Tribunal Superior de distrito judicial de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, actuando con función de control de garantías, se declaró incompetente para declarar la legalidad de la actuación en 19 hechos ocurridos luego de entrada en vigencia la ley 975, esto es, el 25 de julio de 2005 como se muestra a continuación |2| .

Caso	Fecha de los Hechos	CALIFICACIÓN JURÍDICA REALIZADA POR LA FISCALÍA
318	16 de enero de 2006	Homicidio en persona protegida; Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil; Represalias.
322	15 de agosto de 2005	Homicidio en persona protegida.
323	15 de agosto de 2005	Homicidio en persona protegida; Detención ilegal y privación del debido proceso;
324	04 de septiembre de 2005	Homicidio en persona protegida; Tortura en persona protegida; Detención ilegal y privación del debido proceso;
325	09 de enero de 2006	Homicidio en persona protegida; Detención ilegal y privación del debido proceso;
327	07 de octubre de 2005	Homicidio en persona protegida; Tortura en persona protegida; Secuestro;
358	05 de septiembre de 2005	Homicidio en persona protegida;
396	07 de octubre de 2005	Homicidio en persona protegida; Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil; Desaparición forzada agravada; Destrucción y apropiación de bienes protegidos;
431	19 de agosto de 2005	Homicidio en persona protegida; Destrucción y apropiación de bienes protegidos; Amenazas
435	29 de noviembre de 2005	Homicidio en persona protegida; Desaparición forzada agravada;
439	19 de enero de 2006	Homicidio en persona protegida;
450	30 de diciembre de 2005	Homicidio en persona protegida; Exacción o contribuciones arbitrarias; Desaparición forzada agravada;
459	2 de septiembre de 2005	Homicidio en persona protegida;
470	2 de agosto de 2005	Homicidio en persona protegida; Desaparición forzada agravada;
477	5 de diciembre de 2005	Homicidio en persona protegida; Exacción o contribuciones arbitrarias;
480	27 de julio de 2005	Homicidio en persona protegida; Desaparición forzada agravada;
481	16 de octubre de 2005	Homicidio en persona protegida; Desaparición forzada agravada; Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil;
485	19 de agosto de 2005	Deportación, expulsión, traslado o desplazamiento forzado de población civil; Constreñimiento ilegal
491	1 de agosto de 2005	Homicidio en persona protegida; Tortura en persona protegida; Desaparición forzada agravada.

El delegado de la Fiscalía, Doctor Carlos Alberto Gordillo Lombana, y los defensores Doctora Ruth Ríos Mora y Doctor Omar Lemus Murcia, manifestaron tener interés jurídico en la decisión y en consecuencia apelaron la misma, recurso que se concedió en el efecto suspensivo.

Dentro de la misma audiencia, el Fiscal encargado elevó solicitud de asentamiento de noventa y ocho (98) registros de defunción de igual número de víctimas directas que fueron retenidas y cuyo paradero se desconoce bien porque los postulados ignoran lo sucedido, o porque sus cadáveres fueron arrojados a corrientes de agua o sepultados en fosas comunes.

Luego de correr traslado a los intervinientes sobre la petición presentada, el Magistrado titular decidió declarar la inscripción de la defunción en los correspondientes registros del Estado Civil de cada víctima como se relaciona |3| .

No. CASO	VÍCTIMA DIRECTA	FECHA DE MUERTE PRESUNTA	CALIFICACIÓN JURÍDICA
17	Luis Fernando Ocampo Ortega	22/02/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
	Luis Ángel Ocampo Ortega
20	Francisco Eliceo Medina	25/02/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
21	Pablo Emilio Londoño Henao	08/05/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
32	Luz Omaira Jaramillo Incapie	11/05/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
	Lida Cristina Pulgarín Arbelaez
33	Arquímedes Borbón Ferreira	13/11/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
	Henry Cano García
	Hernando Borbón Ferreira
	Wilson Borbón Ferreira
40	Daniel Céspedes Yépez	26/06/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
57	Robinson Rojas	26/10/1999	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
63	Carlos Mario Céspedes Pulido	27/07/1999	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
64	Gabriel De Jesús Gallego Barrera	01/02/1999	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
67	John Albeiro Guerra Vasco	25/12/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
75	John Freddy Hernández Ortega	07/10/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
81	Jesús David Gómez Cano	12/10/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
86	John Ferney Niño Alvarado	09/09/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
91	José David Guerra Alias Masamorra	14/02/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
113	Faber Ocampo Giraldo	27/10/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
	Uber González López
121	Iván Darío Beltrán Salas	15/03/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
122	Omar Castro	16/04/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
123	Víctor Alfonso Bernal Ríos	23/09/2000	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
129	Edward Fabián Díaz Guzmán	06/02/2004	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
130	Juan Fernando Velásquez Zarate	18/03/2004	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
136	Pastor Oswaldo Angulo Velásquez	01/06/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
142	Isidoro Vanegas Aristizabal	03/10/2000	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
162	Manuel Uriel Quintero Gómez	28/08/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
163	Luis Alejandro Cardozo Góngora	27/09/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
175	Carlos Alberto Ramírez Sánchez	25/07/2004	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
178	Darubio Quintero Marín	17/09/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
180	Sigifredo Bedoya Martínez	07/07/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
186	Horacio Gutiérrez Quintero	01/10/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
189	Emanuel Betancur Gaviria	07/03/2000	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
	Javier de Jesús Arango Betancur
190	Juan Pablo Cruz Gómez	28/03/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
	Rubén Darío Gallego López
	Henry López Arias
	Rubiel Marín
196	William Cano Valencia	13/05/1993	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
203	Libardo López Hernández	24/09/1997	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
204	Luis Emilio Marín Cardona	20/03/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
205	Marco Antonio Ramírez	26/06/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
206	Héctor Elín Ocampo Arias	04/05/1996	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
207	John Henry Villegas Quinchía	12/06/1998	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
208	José Uriel Idarraga Vásquez	11/07/1994	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
209	Rodrigo Alonso García Ciro	10/06/1995	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
211	Francisco Javier López Zuluaga	05/10/1999	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
	Alberto Díaz Roa
213	María Isabel López Ortiz	01/01/1996	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
214	José Libio Tabora Ruiz	15/04/1991	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
215	Robinson Osorio Mazo	26/10/1996	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
218	Afrodis Yamid Góngora Céspedes	22/09/1994	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
219	Luis Dagoberto López Guerrero	05/09/2004	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
224	Gustavo Rojas Giraldo	19/03/1995	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
227	Gildardo Rodríguez Rozo	10/08/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
228	Javier de Jesús Pérez	16/05/1995	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
229	Ángel Oposaba Zuluaga	25/04/1999	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
230	Oscar Alfonso Mazo Hoyos	07/04/2000	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
231	Luis Albeiro Estrada	08/03/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
245	Fabio Nelson Espinosa Pérez	30/04/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
	Uberney Loaiza Orozco
250	Leonardo Ramírez Castillo	07/02/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
252	Mario Buitrago Medina	25/09/2000	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
259	Elver Iván Quiceno Cardona	16/01/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
260	Carlos Villegas Aguirre	01/02/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
266	Illafradis Osorio Campo	20/08/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
273	José Giovanni Carabain	17/10/2001	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
277	Ricaurte Ospina	03/01/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
279	José Guillermo García Jaramillo	31/01/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
282	Eduer Eminson Arenas Obando	17/03/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
287	Miguel Antonio Castro Giraldo	10/07/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
289	Jaidermes Correa Avendaño	27/07/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
292	Carlos Javier López Carvajal	08/09/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
295	John Daiver Arenas Obando	27/11/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
296	Luis Calos González Patiño	15/01/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
	John Freddy González Pérez
	Carlos Hernán González Morales
297	Nelson Ortiz Gallego	05/01/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
339	Julián Marín Orrego	22/12/2000	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
348	José Galledo López	12/07/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
267	Arturo Alonso Bulgarín	21/10/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
399	Néstor García Valencia	03/03/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
400	Alfonso Cardona	23/04/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
474	William Buitrago Pérez	16/07/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
476	José Edison Jaramillo	21/05/2004	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
484	Jairo Valencia Monsalve	10/11/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
495	Luis Enrique Zapata Zora	17/01/2004	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
528	Gustavo Roa Vanegas	06/09/2004	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
530	John Chica	13/03/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
457	John Jarvi Cañas Cano	26/12/2004	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
460	Jeison Arley Marín Calderón	02/03/2002	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
465	Jair de Jesús Parra Quintero	22/04/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
466	Carlos Mario Guzmán García	10/04/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
89	Oscar Fernando Bustamante Duran	01/03/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.
90	Alejandrino Cárdenas Piñeros, Manuel Duarte Ramírez	07/04/2003	Desaparición forzada agravada y Homicidio Agravado.

Contra esta decisión se interpuso recurso de apelación por parte del Representante del Ministerio Público, Doctor José Edwin Hinestrosa Palacios y de la apoderada pública de postulados, Doctora Beatriz Cuervo Criales.

En la continuación de la audiencia preliminar realizada el día 23 de marzo de 2011, se presentó solicitud de medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en contra de la totalidad de postulados por los hechos y delitos imputados en diligencia anterior. Una vez se revisó el sustento fáctico y jurídico, el despacho resolvió variar la tipicidad en 20 de los casos puestos a consideración y por ende accedió a la petición elevada por el ente acusador.

Frente a esta providencia el delegado de la Fiscalía General de la Nación decidió interponer recurso de reposición y en subsidio apelación, siendo negado el primero y concedido el segundo.

3. FRENTE A LA MANIFESTACIÓN DE INCOMPETENCIA

3.1 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

El Magistrado de Justicia y Paz de Bogotá, en funciones de control de garantías consideró que no era viable la solicitud de la fiscalía en el sentido de declarar legalmente imputadas las conductas punibles relacionadas con anterioridad, habida consideración que las mismas tuvieron ocurrencia después de la vigencia de la Ley de Justicia y Paz conforme lo señala el artículo 72 de dicho ordenamiento.

Señaló que el problema jurídico consistía en definir el funcionario competente para conocer de las conductas punibles cometidas con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 975 y antes del momento de la desmovilización, en este caso, el 6 de febrero de 2006.

Planteó que el artículo 72 de la Ley de Justicia y Paz limita su aplicación a los delitos ocurridos antes de su entrada en vigencia, normatividad que debe complementarse con el artículo 26 del Decreto 4760 de 2005 al tratarse de conductas de ejecución permanente a las cuales se dará aplicación siempre que el primer acto se hubiese cometido antes del 25 de julio de 2005 y haya cesado la afectación al bien jurídico.

Concluyó que “lo que nos están diciendo las normas anteriores, sin lugar a esguinces, es de contundencia. La ley 975 sólo aplica para casos registrados antes de su vigencia, esto es del 25 de julio de 2005, con la única excepción referida a los delitos de ejecución permanente, conforme a lo que se dijo. Esto, desde el punto de vista legal, es palmario” |4| .

Llamó la atención sobre la obligatoriedad del precedente jurisprudencial, que en este caso se recoge en las providencias con radicados 33.610, 31.150 y 30.999, en las cuales esta Sala ha sostenido de manera pacífica que cualquier conducta realizada después de entrada en vigencia de la Ley 975, o que siendo de efectos permanentes haya iniciado después de ésta, no será acreedora de la pena alternativa prevista para el trámite de justicia y paz.

Concluyó que las actuales ofertas para nuevas desmovilizaciones no pueden ser contrarias a las formas, normas y jurisprudencia sobre el asunto, razón por la cual se ha intentado reformar el ámbito de aplicación de la ley siendo este un asunto de exclusiva competencia del legislador.

Con base en lo anterior se declaró sin competencia para conocer de estos hechos y se abstuvo de impartir aprobación a la imputación realizada, siendo esta decisión impugnada por la fiscalía y dos apoderados de postulados.

3.2 LA IMPUGNACION

El Fiscal 2º de la Unidad de Justicia y Paz de Bogotá sustentó debidamente el recurso de apelación e indicó que si bien es cierto se trata de la misma fiscalía que interpuso, por hechos similares el recurso de apelación en oportunidad anterior y por la cual la Corte decidió en auto de 13 de mayo de 2010 Rad. 33.610, en esta oportunidad los argumentos para recurrir son distintos.

Alegó que el proceso de justicia y paz tiene una raigambre claramente política en su creación, desarrollo y permanencia razón por la cual deben aceptarse los argumentos políticos como sustento de la petición jurídica.

Manifestó que la fiscalía se aventuró a imputar delitos posteriores a la entrada en vigencia ya que la ley fue creada para reglamentar los acuerdos de desmovilización de los grupos ilegales en medio del conflicto armado interno por lo que deben incluirse todas las conductas punibles hasta el momento de su desmovilización, ya que las mismas son consecuencias o tienen conexión con la existencia y pertenencias al grupo armado ilegal.

Afirmó que, “siendo evidente e innegable el nexo de causalidad entre el concierto para delinquir y todos los delitos cometidos mientras dicho concierto permaneció en el tiempo, de ello emerge afirmar que por razones de conexidad, todos los delitos cometidos por el grupo hasta el momento de la desmovilización colectiva, deben ser conocidos y juzgados en el marco de la ley 975 de 2005, con independencia de que se traten de delitos de efectos permanente o delitos de ejecución instantánea, porque lo que marca la diferencia no es la naturaleza del delito, sino el momento en que cesó sus efectos la concertación punible para la comisión de delitos por parte del grupo. De lo que surge afirmar que los delitos posteriores al momento de la desmovilización colectiva, en manera alguna tendrían cabida en la ley de justicia y paz, precisamente porque ya no aparecerían ligados a la existencia del grupo y a la prolongación en el tiempo de la concertación punible para su comisión” |5|

Añadió que aceptar la tesis de la magistratura conllevaría a excluir de la aplicación de la ley a gran parte de los postulados que realizaron su desmovilización después del 25 de julio de 2005, lo cual fraccionaría la verdad, justicia y reparación contrariando el espíritu del legislador.

Por su parte la apoderada de postulados sustentó su recurso de alzada indicando que la declaratoria de incompetencia vulnera el debido proceso y los derechos fundamentales del desmovilizado en el trámite de justicia y paz por cuanto los postulados han cumplido a cabalidad con las obligaciones contraídas con el gobierno.

Sostuvo que debido al carácter sui generis del proceso de justicia y paz, sus defendidos verían violados sus derechos ya que ellos se sometieron a la justicia bajo el entendido que todos sus delitos, hasta el momento de la desmovilización, sería acogidos por la pena alternativa. Una decisión en sentido contrario se convierte en un óbice para el recuento de los hechos y la memoria histórica truncando el proceso de paz y el derecho de las víctimas, en cuanto el postulado debe optar por una estrategia de defensa distinta en aquellos delitos cometidos luego del 25 de julio de 2005.

Manifestó que los derechos a la verdad, justicia y reparación de las víctimas y la protección y resocialización del procesado se verían seriamente amenazados si en cuenta se tiene los mismos no están garantizados en la jurisdicción ordinaria.

Adujo que el numeral 2 del artículo 50 (sic) de la ley 906, aplicable por principio de complementariedad, otorga competencia al magistrado por razón de conexidad pues todos los delitos emergen del concierto para delinquir. Complementó alegando que el artículo 17 de la Ley 975, incisos 1 y 2º exigen a los postulados informar sobre todos los hechos delictivos hasta el momento de su desmovilización y no hasta el momento de entrada en vigencia de la ley.

De otro lado, el apoderado de postulados Doctor Omar Lemus Murcia al sustentar el recurso indicó que algunos de los comandantes del Frente Omar Isaza desconocían las actuaciones de sus subordinados en el interregno entre la fecha de vigencia de la ley y el momento de la desmovilización, por encontrarse dialogando y negociando con el gobierno nacional, y sin embargo se les imputan los hechos en calidad de coautores o autores mediatos.

Insistió que a los delitos de ejecución instantánea se les debe dar el mismo tratamiento que a aquellos de ejecución permanente ampliando la aplicación de la ley hasta el momento de su desmovilización, habida cuenta que todos los punibles se fundamentan en la pertenencia al grupo armado ilegal.

Demandó de la Corte Suprema una solución que ofrezca alternativas a los desmovilizados frente a los delitos que quedarían excluidos de la pena alternativa, ya que las reformas legislativas que se han propuesto al respecto han sido insatisfactorias.

Concluyó que la totalidad de desmovilizados aceptaron el sometimiento a la justicia bajo el entendido que todos los delitos cometidos hasta el momento de la desmovilización serían susceptibles de la pena alternativa, y nunca se planteó el límite de tal beneficio al momento de entrada en vigencia de la ley.

3.3. NO RECURRENTES

De la impugnación anterior se corrió traslado a los no recurrentes para que manifestaran lo que en derecho consideraran.

Los representantes de víctimas con interés jurídico en la decisión, indicaron que la decisión es ajustada a la normatividad y la jurisprudencia autorizada, pero manifestaron que es la misma Ley 975 la que permite la vulneración de los derechos a la verdad, justicia y reparación que tienen las víctimas dentro del trámite de justicia y paz.

El Representante del Ministerio Público manifestó que no interpuso recurso de apelación porque la decisión está ajustada a la normatividad vigente y es su deber velar por el respeto del ordenamiento jurídico.

Se refirió al trámite de la apelación en el proceso de justicia y paz a partir de la interpretación extensiva de la Ley 1395 sobre descongestión que ha hecho esta Sala indicando que la Corte debe llenar los vacíos existentes en la ley más no optar por la creación de normas donde el legislador se ha negado a hacerlo. Manifestó que en uso de sus atribuciones constitucionales el legislador decidió no incluir el proceso de justicia y paz dentro de la aplicación de las medidas de descongestión por lo cual “no hace viable transpolar sin profundo juicio de razonabilidad, necesidad, y proporcionalidad, las reformas de los códigos judiciales al puntual proceso de la ley 975” |6|

Alegó que no existe voluntad política dentro del Congreso para lograr una solución al asunto objeto de este recurso, por lo que es la Corte Suprema la llamada a lograr una decisión que resuelva el problema jurídico planteado.

Señaló que el mismo argumento esgrimido por la Corporación para aceptar la aplicación de la ley en delitos de ejecución permanente después del 25 de julio de 2005, es sustentable para aceptar la aplicación en los delitos de ejecución instantánea cometidos después de esta fecha ya que no hay diferencia entre los dos tipos de delitos.

Se refirió al auto de fecha 24 de febrero de 2009, Rad. 30.999 indicando que la Corte se equivocaba en su planteamiento puesto que las víctimas y los postulados no van a tener las mismas garantías en el proceso ordinario porque está demostrado que la fiscalía no tiene elementos de juicio para demostrar las conductas delictivas. Por ello, el 99% de los casos presentados en la imputación y que habían sido investigados por la jurisdicción ordinaria terminaron con resolución inhibitoria.

Finalizó su intervención coadyuvando los argumentos de la fiscalía frente a la conexidad de los delitos cometidos con posterioridad al 25 de julio de 2005 y el concierto para delinquir el cual se mantiene hasta el momento de la desmovilización. Añadió que los postulados están obligados a ofrecer una verdad completa no sólo hasta el momento de entrada en vigencia de la ley sino al instante de su entrega a la justicia, motivo por el cual no se puede alzar un límite para la aplicación de los beneficios de la Ley.

3.4 LA CORTE CONSIDERA

La competencia de la Sala de Casación Penal de la Corte para resolver el recurso de apelación interpuesto contra la decisión del Magistrado de Justicia y Paz con funciones de control de garantías del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, que no impartió legalidad a la formulación de imputación realizada, se deriva directamente del artículo 26 de la Ley 975 de 2005.

La idea nuclear sobre la aplicación de la ley de Justicia y Paz, consiste en que, cuando la desmovilización se produce después de la vigencia de la Ley 975 de 2005, en todos los casos, los hechos que entran al rito del proceso de Justicia y Paz, son los que tuvieron ocurrencia durante la vigencia de la ley citada, y no después, como lo ha precisado la Corte en decisiones anteriores.

Así lo contempla el artículo 72 de la Ley de Justicia y Paz sobre la vigencia: “La presente ley deroga todas las disposiciones que le resulten contrarias. Se aplicará únicamente a hechos ocurridos con anterioridad a su vigencia yrige a partir de la fecha de su promulgación”, esto es 25 de julio de 2005. La norma anterior debe complementarse con el artículo 26 del Decreto 4760 de 2005 que a su tenor dispone “Cuando se trate de conductas punibles de ejecución permanente, la Ley 975 de 2005 solamente será aplicable en aquellos eventos en que la consumación, materializada con el primer acto, se haya producido con anterioridad a la entrada en vigencia de la misma”.

Ha sido criterio jurisprudencial pacífico y unánime de esta Corte el acatar la literalidad de las normas citadas dentro del contexto de las negociaciones de paz del gobierno nacional. Dijo la Corporación en pretérita ocasión que,

“La interpretación de la Sala de Casación Penal de la Corte al artículo 72 de la Ley 975 de 2005, no puede desconocer su tenor literal, posición que consulta no solo el querer del legislador, tal como se infiere de la claridad del texto legal y de las discusiones del proyecto de ley en el Congreso, sino que atiende la política criminal especial de justicia restaurativa concebida por el Estado para la transición hacia el logro de una paz sostenible, y privilegia ante todo los derechos fundamentales de los residentes en Colombia sin distingo -en particular la población más vulnerable-, sin desconocer tampoco el objetivo de facilitar los procesos de paz y la reincorporación a la vida civil de los miembros de los grupos armados ilegales, garantizando los derechos de las víctimas a la verdad, justicia y reparación, previstos en la Ley de Justicia y Paz y sus decretos reglamentarios, todo ello en el marco de los acuerdos de paz suscritos por el Gobierno con los representantes de los grupos de las Autodefensas Unidas de Colombia, quienes desde el 15 de julio de 2003 se comprometieron a cesar las hostilidades, acuerdo ratificado en mayo de 2004 junto con el compromiso de abstenerse de cometer conductas ilícitas |7| .

Así mismo se indicó que

“Bajo el criterio de que “todos los hechos punibles sometidos al ámbito de la Ley 975/05 exigen que su perpetración se produzca durante y con ocasión de la pertenencia de los individuos desmovilizados de los grupos armados” |8| , la ley de Justicia y Paz es precisa en el sentido de que la norma aplica para hechos sucedidos con anterioridad a su vigencia (artículo 72).

(…)

Una lectura correcta de tales disposiciones (artículo 72 de la Ley 975 de 2005 y artículo 26 del decreto 4760 de 2005) permite afirmar que las conductas de carácter permanente son susceptibles de imputación en el trámite de la ley de Justicia y Paz porque reúnen tan específicas condiciones (de ser permanente, anterior a la vigencia de la ley de Justicia y Paz, y ejecutada con ocasión de la pertenencia al grupo ilegal). Por ello, son susceptibles de procesar y juzgar dentro del proceso de justicia transicional, sin que ello signifique afirmar que tal permisión fomente de alguna manera la comisión de crímenes indiscriminados contra la población civil”. |9|

Es menester concluir que la aplicación de la Ley 975 de 2005 se limita a los delitos ocurridos antes de la vigencia de esta norma, o que siendo de ejecución permanente, su primer acto haya ocurrido antes de la misma fecha, y en todo caso que estén relacionados con el delito de concierto para delinquir debido a la pertenencia al grupo armado ilegal. Una decisión en diferente sentido propiciaría inseguridad jurídica para eventuales víctimas y para la sociedad, ya que cualquier acto delictivo cometido después del 25 de julio de 2005 y hasta su desmovilización pasada o futura, estaría cubierto por los beneficios del trámite de Justicia y Paz.

Los recurrentes afirmaron que el espíritu de la ley pretende incluir en el trámite de Justicia y Paz, todos los delitos cometidos en razón de la pertenencia al grupo armado ilegal y hasta el momento de su desmovilización, tesis que encontraría respaldo en los artículos 2º y 17 de la misma normatividad en donde se dispone la obligación de todo desmovilizado por relatar la verdad de sus actuaciones hasta el instante de sometimiento a la justicia. Este criterio fue desestimado por esta Sala en decisión de 24 de febrero de 2009 en la cual se dispuso,

“Tampoco la Sala advierte contradicción entre el contenido del artículos 72 de la ley 975 de 2005 y aquellas disposiciones que mencionan el acto de desmovilización –entre otros los artículos 2º, 17º-, precisamente por la especificidad de materia que aborda cada uno de ellos; sólo el primero alude concretamente al término para que proceda el beneficio, aspecto reforzado en el artículo 26 del Decreto reglamentario 4760 de 2005 referido a la misma materia pero en cuanto a las conductas de ejecución permanente, exigiendo que el primer acto se haya producido con anterioridad a la vigencia de la ley 975 de 2005” |10| .

Debe distinguirse entre las obligaciones y requisitos que deben cumplir los postulados para ingresar al proceso de desmovilización, y los delitos que puedan ser sometidos al trámite y con los beneficios previstos en la Ley 975. Los artículos 2º y 17 alegados hacen relación a las obligaciones que tienen los miembros de grupos armados al margen de la ley en cuanto a desmovilización y relato de la verdad, mientras que el artículo 72 se refiere a los delitos que quedan cobijados bajo la normatividad y que tendrían un trámite y sanción específica.

No es cierto, como lo afirman los apelantes, que el espíritu del legislador fuese permitir la aplicación de la ley a los delitos cometidos después del 25 de julio de 2005 y hasta antes de su desmovilización tal y como se puede comprobar de las intervenciones orales generadas en el Congreso a raíz de la discusión de la presente ley:

“…si nosotros decimos que la ley queda abierta, todo el mundo se dedica a hacer tropelías, asesinatos, homicidios, masacres, pensando que el Código Penal no se le aplica, sino que se le aplican son las penas alternativas establecidas, por eso hay que hacer un corte… porque sería derogar todo nuestro ordenamiento jurídico…

…no se puede dejar abierta la vigencia de esta ley o la aplicación de esta ley hacia el futuro sin poner una fecha cierta por lo que yo mencionaba, todas las personas que deseen cometer los delitos más espantosos contra la humanidad, delito de lesa humanidad los cometerían con la tranquilidad de que los vamos a llevar a una pena alternativa, deben entender que hasta aquí la sociedad estableció una meta. Estableció una línea, tienen plazo para reconsiderar su posición… pero sí es absolutamente indispensable establecer la vigencia como está establecida en el articulado…”. |11|

La vigencia normativa como requisito para el trámite de justicia y paz, ha sido reconocida por la Corte Constitucional y sus tesis adoptadas por esta Sala,

“Ahora bien, cosa distinta es la eficacia del precepto, esto es, la real posibilidad de ejecutarlo, proyectando sus mandatos imperativos a la resolución de un caso concreto. Esa eficacia de la norma es entonces un atributo relativo, que depende del pleno cumplimiento de los supuestos, tanto materiales como personales, e incluso temporales, a los cuales, por voluntad del mismo legislador, se encuentra sujeta su aplicabilidad. Bien puede ocurrir entonces que una disposición legal formalmente vigente no sea así mismo eficaz, por no reunirse a cabalidad los criterios fácticos a los que la misma norma haya condicionado su aplicación, o que un precepto vigente, y en principio aplicable, no sea eficaz respecto de un sujeto determinado, por no reunirse en cabeza suya los supuestos materiales y personales necesarios para reclamar dicha aplicación.

En el caso de las disposiciones que integran la Ley 975 de 2005, y particularmente frente a aquellas que establecen beneficios de carácter penal, es claro entonces que para su invocación y aplicación no basta la comprobación de su vigencia temporal. Por el contrario, para ello será necesario que en el caso concreto se cumplan a cabalidad los supuestos de los cuales depende su aplicación, aspectos sobre los cuales esta corporación tuvo oportunidad de discurrir ampliamente en la sentencia C-370 de 2006, dentro de los que se destacan aquellos que atañen al comportamiento de los individuos interesados en hacerse acreedores a tales beneficios, como son, entre otros, la colaboración eficaz en el esclarecimiento de los hechos investigados, la entrega de bienes para la reparación, el cumplimiento de las garantías de no repetición, etc.

Por lo anterior, la Corte precisa entonces que la aplicación de estas normas no puede entenderse como automática, ya que está condicionada, no apenas a la acreditación de su transitoria vigencia, sino al efectivo cumplimiento, durante aquel período, de los presupuestos materiales y personales a que se ha hecho referencia. En otras palabras, es claro que los beneficios que esta ley establece sólo son aplicables a partir del momento en que se cumplen todos los requisitos previstos en la propia ley y de conformidad con la interpretación constitucional fijada en la sentencia C-370 de 2006 y en las demás sentencias que esta corporación ha proferido sobre la constitucionalidad de tales preceptos” |12| .

Por otra parte es necesario indicar que si bien el Gobierno Nacional, antes de la entrada en vigencia de la Ley 975 de 2005, adelantó contactos, conversaciones y negociaciones con los grupos armados al margen de la ley, en particular con el Bloque Autodefensas Campesinas del Magdalena Medio, tendientes a consolidar el proceso de paz, en modo alguno esta negociación tiene el efecto de convertir la desmovilización en un acto derogatorio del mandato contenido en el artículo 72 del citado ordenamiento, ni la fecha en que se materializó ese acontecimiento tiene la virtud de cobijar con el beneficio de alternatividad las conductas punibles cometidas por el grupo después del 25 de julio de 2005, porque, se insiste, el fundamento de la pena alternativa lo constituye la contribución a la paz nacional, la colaboración con la justicia, el esclarecimiento de la verdad, la garantía de no repetición y la reparación de las víctimas, previo el cumplimiento de las exigencias establecidas en la ley. |13|

De manera que no puede en el caso presente invocarse la obligación del Gobierno de garantizar el derecho a la paz y la facultad del Presidente de la República para promover nuevas desmovilizaciones, con el propósito de desconocer la vigencia y eficacia del artículo 72 del citado ordenamiento, porque el escenario planteado hoy en el caso que nos ocupa es diferente a eventuales nuevas desmovilizaciones y corresponde a la fase subsiguiente a los acuerdos de paz logrados con las AUC |14| , es decir, el trámite del procedimiento de Justicia y Paz encaminado a obtener su contribución a la consecución de la paz nacional, su colaboración con la justicia y el esclarecimiento de la verdad a partir de la confesión plena y veraz de las conductas punibles cometidas durante y con ocasión a su pertenencia al grupo, la garantía de no repetición y la reparación integral de las víctimas, previo el cumplimiento de las exigencias de la ley será lo que permita la concesión del beneficio de la pena alternativa, actuación jurisdiccional que excluye la mencionada potestad del Jefe del Estado.

Tampoco es de recibo para esta Corte el argumento esgrimido por el delegado de la fiscalía al afirmar que la jurisdicción de justicia y paz es competente para conocer de los delitos cometidos después de la entrada en vigencia de la Ley 975 por tener conexidad con el delito de concierto para delinquir, ya que éste último es fundamento sustancial para participar en el proceso de desmovilización y en tanto tiene conexidad con la totalidad de delitos imputados.

Ha sido posición reiterada de esta Corte que la pertenencia a un grupo armado ilegal, esto es la comisión del concierto para delinquir, es requisito necesario para la aplicación de la Ley 975, enfoque que encuentra sustento en el artículo 2º ibídem “la presente ley regula lo concerniente a la investigación, procesamiento, sanción y beneficios judiciales de las personas vinculadas a grupos armados organizados al margen de la ley”, en tanto, la totalidad de delitos imputados por el fiscal deben tener conexidad con el delito base, esto es concierto para delinquir, situación que no genera unas condiciones especiales para los delitos cometidos fuera de la vigencia de la ley y que amerite desconocer el mandato legal previsto en el artículo 72 varias veces referido.

En mérito de lo anterior esta Sala confirmará la decisión adoptada por el Magistrado del Tribunal Superior del Distrito de Bogotá, Sala de Justicia y Paz, con funciones de Control de Garantías en cuanto se declaró incompetente para conocer de la imputación de cargos frente a diecinueve (19) hechos ocurridos con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 975, esto es, el 25 de julio de 2005.

De otro lado es imperioso para esta Corporación pronunciarse sobre los afirmaciones presentadas por el Representante del Ministerio Público en cuanto al trámite de apelación que debe surtirse en el proceso de Justica y Paz, especialmente la exigencia de realizar sustentación oral dentro de la misma audiencia. La práctica enseña que en la actualidad, pese a los postulados de celeridad, eficiencia y eficacia decantados en la Ley 975 de 2005, los trámites propios del recurso de apelación resultan no sólo engorrosos y demorados, sino onerosos, dado que, de un lado, el alto volumen de trabajo que hoy agobia a la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia obliga superar de alguna manera los términos legales establecidos para realizar la audiencia de sustentación; y del otro, cuando el auto impugnado fue proferido por los Magistrados ubicados en lugar diferente a Bogotá, se obliga el desplazamiento de los distintos intervinientes hasta esta ciudad, lo que representa altos costos en tiempo y dinero, en ocasiones nugatorios de los derechos de las víctimas, en su mayor parte imposibilitadas de acudir. |15|

De tal forma considera la Sala que el artículo 26 de la Ley de Justicia y Paz no es el mejor mecanismo para hacer efectivo el principio de celeridad, a más de que puede afectar otros principios, como los de tutela judicial efectiva e incluso los postulados torales de verdad, justicia y reparación. El mejor procedimiento que logre el respeto no sólo de las finalidades de la Ley de Justicia y Paz, sino los estándares internacionales, es la contemplada en la Ley 1395 de 2010, en cuanto modifica el artículo 179 de la Ley 906 de 2004. Así las cosas la sustentación del recurso de apelación se deberá efectuar ante el juez de primera instancia, ya sea de manera oral en la misma audiencia o de manera escrita dentro de los siguientes cinco (5) días.

Es preciso destacar, eso sí, que la postura adoptada por la Corte de ninguna manera representa alteración relevante o sustancial de la estructura del debido proceso. Recuérdese que la Ley de Justicia y Paz es de índole extraordinaria, pues al contrario de la tradicional actuación jurídico-penal, obedece a una especial política criminal de justicia restaurativa –cuyos alcances superan con mucho el ámbito meramente punitivo, irradiando temas complejos de índole política, económica e incluso social-, en la que el respeto a la ritualidad no es tanto un fin en sí mismo como un mecanismo para obtener una solución pacífica al conflicto armado o, como tantas veces se ha dicho, un instrumento procesal de transición hacia el logro de una paz sostenible |16| .

En este orden de ideas, el no atenerse estrictamente al trámite previsto en el artículo 26 de la Ley de Justicia y Paz, sino en lugar de ello dar prelación a lo dispuesto en el artículo 179 de la Ley 906 de 2004 (modificado por la Ley 1395 de 2010), no implica anomalía alguna, en la medida en que dicho proceder garantiza la celeridad de la actuación, faculta materializar el principio de tutela judicial efectiva y, de paso, contribuye a la realización de los fines primordiales de la Ley 975 de 2005.

4. FRENTE AL ASENTAMIENTO DE LOS REGISTROS CIVILES DE DEFUNCIÓN

4.1 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

Dentro de la audiencia preliminar de formulación de imputación parcial adicional y solicitud de medida de aseguramiento conjunta, la fiscalía solicitó el asentamiento de 98 registros de defunción de igual número de víctimas directas quienes fueron retenidas sin que se tenga conocimiento de lo sucedido después de ese evento, o cuyos cadáveres nunca fueron recuperados.

El Magistrado con funciones de control de garantías manifestó tener competencia para conocer de la solicitud elevada por la fiscalía al tenor de lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 975 y artículos 153 y 154 del Código de Procedimiento Penal a los cuales se acude en virtud del principio de complementariedad del artículo 62 de la Ley de Justicia y Paz, ya que aquella debe presentarse en audiencia preliminar.

Relacionó los casos en que se pide el asentamiento del registro de defunción dentro de los cuales se acreditó la existencia de víctimas de desaparición forzada y que tienen como nota común la ausencia de cadáveres y donde ha sido descartada la posibilidad de encontrarlos bien porque los autores materiales no se encuentran asequibles o bien porque no pueden dar fe sobre su paradero.

Afirmó que el Estado tiene la obligación de atender el clamor de las víctimas indirectas de manera prioritaria y primordial y ofrecerles un mecanismo ágil para definir la situación jurídica de sus allegados para poder acceder a los mecanismos de reparación dispuestos por la ley. |17| Aseguró que el asentamiento del registro de defunción propiciará el fin de una larga espera, razones suficientes para concluir que éste se constituye como una medida que tiende a la reparación efectiva de la víctima.

Señaló que de acuerdo a la legislación civil y el Decreto 1260 de 1970, la persona termina con la muerte real o presunta, y en el segundo caso, cuando aquella no puede ser acreditada por un médico, el registro debe hacerse en virtud de decisión judicial ante el registrado del estado civil del lugar donde se produjo la desaparición a petición de los familiares o quienes hayan conocido del hecho. Según lo señalado, la fiscalía al conocer en las versiones libres sobre la muerte de las víctimas del desaparecimiento forzado, está legitimada para presentar la solicitud de asentamiento del registro civil de defunción.

Insistió que si bien el artículo 77 del Decreto 1260 de 1970 exige la realización de un proceso judicial y una sentencia ejecutoriada para la inscripción del registro de defunción, el carácter especial y sui generis del proceso de Justicia y Paz exige que los derechos de las víctimas tengan prioridad sobre este tipo de formalidades legales.

Añadió que la jurisprudencia de la Corte Suprema ha sido unánime en exigir del Estado recursos ágiles y efectivos para garantizar el derecho de las víctimas y evitar la prolongación de las afectaciones a sus derechos fundamentales, así como el reconocimiento de las deficiencias en el registro civil como obstáculos de la huella histórica exigida en el actual proceso transicional.

A partir de los argumentos esbozados el Magistrado del Tribunal Superior ordenó el asentamiento de los registros civiles de defunción que fueron presentados por la fiscalía bajo el entendido que esta decisión constituía un mecanismo de reparación efectiva de las víctimas.

4.2 LA IMPUGNACION

El Representante del Ministerio Público interpuso y sustentó en debida forma el recurso de apelación aludiendo a la defensa del orden jurídico ya que la decisión cuestionada sería violatoria de los principios al debido proceso y juez natural además de contraria el ordenamiento jurídico colombiano.

Alegó que el numeral 7 del artículo13 de la Ley 975 al indicar que el Magistrado con función de control de garantías conoce de los asuntos que “resuelvan asuntos similares a los anteriores” hace referencia a las decisiones en donde se encuentren comprometidas garantías fundamentales, evento que no se presenta en el trámite actual porque el registro de defunción no constituye una garantía fundamental.

Sostuvo que la inscripción del registro de defunción es una materia de carácter civil y no penal, por lo cual la providencia vulnera el principio de juez natural dispuesto en la Constitución, la jurisprudencia y la doctrina. Añadió que aun cuando se debe respetar el derecho fundamental de las víctimas dentro del proceso de justicia y paz, esto no justifica la violación del debido proceso y las formas legales en cada caso, esto es, el proceso de muerte por desaparecimiento.

Manifestó que los artículos 77 y 81 del Decreto 1260 de 1970 son taxativos al enumerar las defunciones que se deben inscribir, entre las cuales se relacionan las sentencias ejecutoriadas que declaran la muerte presunta por desaparecimiento y no las providencias que pueda dictar el juez con funciones de control de garantías. Esta tesis la fundó en dos providencias de la Corte Suprema de Justicia y la Corte Constitucional en donde se señala la obligación de verificar el trámite y publicación de la sentencia antes de ordenar el registro de defunción.

Planteó que las víctimas no verán vulnerado sus derechos por respetar el trámite previsto en el estatuto civil e insistió que no es posible dar total crédito a las confesiones de los postulados en cuanto la muerte de quien se presenta como desaparecido.

Concluyó que, en gracia de discusión, si se aceptara que la jurisdicción penal puede ordenar el asentamiento del registro civil de la defunción, el funcionario competente sería el magistrado de conocimiento mediante sentencia ejecutoriada y no a través de auto como sucede en el caso examinado.

A su vez, la defensora pública de postulados doctora Beatriz Cuervo Criales presentó recurso de apelación contra este pronunciamineto toda vez que, en su criterio, se vulnera el principio de legalidad y la garantía de los derechos fundamentales al ordenar el asentamiento solicitado.

Invocó la filosofía del Estado Social y Democrático de derecho para sostener que la decisión cuestionada contraría lo prescrito en el Decreto 1260/70 y por ello generó inseguridad jurídica, vulneró el principio constitucional del juez natural, usurpó funciones de la jurisdicción voluntaria e incurrió en nulidad absoluta por falta de competencia.

Añadió que el Estado ofrece a las víctimas herramientas legales para que opten por la jurisdicción voluntaria y realicen el proceso de muerte por desaparecimiento con el lleno de los requisitos legales sin que por ello se les esté vulnerando derecho alguno.

Coadyuvó los argumentos del Representante del Ministerio Público en lo relacionado con la aplicación del artículo 77 y 81 del decreto 1260 de 1970.

4.3. NO RECURRENTES

Durante el traslado a los no recurrentes, la totalidad de los representantes de víctimas presentes en la audiencia se mostraron de acuerdo con la decisión adoptada por el despacho.

Se arguyó que contrario a lo manifestado por el Ministerio Público, el estado civil de las personas sí constituye un derecho fundamental necesario para la garantía de otros derechos de carácter personal y patrimonial como es el inicio de la sucesión, la disolución del matrimonio o el acceso a beneficios para las víctimas.

Se añadió que el artículo 43 de la Ley 600 de 2000, a la cual se acude en virtud del principio de complementariedad, exhorta al funcionario judicial para que resuelva dentro del proceso penal las cuestiones extrapenales que surjan de la actuación y que no sean elementos constitutivos de la conducta punible, teniendo en cuenta la efectividad del principio del restablecimiento del derecho.

Se acudió al precedente jurisprudencial existente frente al derecho de las víctimas en el proceso de justicia y paz para afirmar que la decisión se constituye en medida de reparación de las víctimas quienes en su mayoría son de escasos recursos y habitan en lugares apartados lo que les dificulta acceder a la administración de justicia para que se declare la muerte por desaparecimiento.

A los argumentos ya expuestos, el representante de la Fiscalía General de la Nación en calidad de no recurrente, añadió que si bien el registro de defunción no comporta un derecho fundamental, sí garantiza el respeto de otros derechos de mayor entidad como son la sucesión, la disolución de sociedad conyugal, el manejo de bienes, etc., que se encuentran en cabeza de las víctimas indirectas.

4.4 LA CORTE CONSIDERA

La Corte es competente para conocer de esta apelación en virtud de lo dispuesto en el artículo 26 de la Ley 975 de 2005.

El problema jurídico que ocupa a la Sala en este aparte consiste en determinar si el asentamiento del registro civil de defunción puede ser considerado una medida de reparación efectiva de la víctima indirecta al punto de primar sobre las formalidades dispuestas en la normatividad civil en relación con el proceso de muerte por desaparecimiento.

La legislación civil vigente en nuestro ordenamiento, desde tiempo atrás ha sostenido que la persona termina con la muerte real o presunta, siendo esta segunda modalidad regulada por el artículo 97 del Código Civil y el artículo 657 del Código de Procedimiento Civil:

“ARTICULO 97. Si pasaren dos años sin haberse tenido noticias del ausente, se presumirá haber muerto éste, si además se llenan las condiciones siguientes:

1. La presunción de muerte debe declararse por el juez del último domicilio que el desaparecido haya tenido en el territorio de la Nación, justificándose previamente que se ignora el paradero del desaparecido, que se han hecho las posibles diligencias para averiguarlo, y que desde la fecha de las últimas noticias que se tuvieron de su existencia han transcurrido, a lo menos, dos años.

2. La declaratoria de que habla el artículo anterior no podrá hacerse sin que preceda la citación del desaparecido, por medio de edictos publicados en el periódico oficial de la nación, tres veces por lo menos, debiendo correr más de cuatro meses entre cada dos citaciones.

3. La declaración podrá ser provocada por cualquiera persona que tenga interés en ella; pero no podrá hacerse sino después que hayan transcurrido cuatro meses, a lo menos, desde la última citación.

(…)

5. Todas las sentencias, tanto definitivas como interlocutorias, se publicarán en el periódico oficial.

(…)

7. Con todo, si después que una persona recibió una herida grave en la guerra, o naufragó la embarcación en que navegaba, o le sobrevino otro peligro semejante, no se ha sabido más de ella, y han transcurrido desde entonces cuatro años y practicándose la justificación y citaciones prevenidas en los números precedentes, fijará el juez como día presuntivo de la muerte el de la acción de guerra, naufragio o peligro; o no siendo determinado ese día, adoptará un término medio entre el principio y el fin de la época en que pudo ocurrir el suceso; y concederá inmediatamente la posesión definitiva de los bienes del desaparecido”

Al realizar una interpretación teleológica de la norma transcrita, es menester concluir que el espíritu e intención del legislador al momento de implantar el procedimiento y condiciones para la declaratoria de muerte por desaparecimiento, consistía en agotar todos los medios posibles (publicaciones en el periódico oficial, recepción de testimonios, amplios lapsos entre los emplazamientos) para encontrar a quien es reportado como desaparecido logrando así un convencimiento al juez de la probable muerte del individuo. En otros términos, lo pretendido con el proceso ante la jurisdicción voluntaria es acopiar suficientes medios probatorios de donde se colija la muerte de quien se ignora el paradero.

De otra parte se debe tener en cuenta que el ordenamiento civil ha dispuesto diferencias en cuanto al desaparecimiento ordinario y aquel producido por circunstancias excepcionales y que comportan una alta probabilidad sobre la muerte del desaparecido tal y como se prevé en el numeral 7 del artículo 97 ya citado en donde se señala que el interesado debe presentar la demanda luego de 4 años del desaparecimiento, y el día fijado será el mismo día en que ocurrió la desaparición.

Así mismo la Corte Constitucional ha admitido que en ciertas condiciones particulares, se adopten decisiones en contra del procedimiento establecido por el Estatuto Civil, esto es el trámite ante la jurisdicción voluntaria, especialmente al tratarse de sucesos donde la probabilidad de la muerte es muy alta. |18| De allí que la decisión del juez penal en que ordena la inscripción del registro de defunción no comporta una vulneración a los principios constitucionales del debido proceso.

De otro lado, es necesario reiterar lo manifestado por esta Sala con respecto a los derechos de las víctimas dentro del proceso de justicia y paz. En providencia de 19 de enero de 2011, radicado 34634 la Corte Suprema indicó que,

“la intervención de las víctimas en el proceso penal y su interés porque la justicia resuelva un asunto, pasó de la mera expectativa por la obtención de una reparación económica -como simple derecho subjetivo que permitía que el delito como fuente de obligaciones tuviera una vía judicial para el ejercicio de la pretensión patrimonial- a convertirse en derecho constitucional fundamental que además de garantizar (i).- la efectiva reparación por el agravio sufrido, asegura (ii).- la obligación estatal de buscar que se conozca la verdad sobre lo ocurrido, y (iii).- un acceso expedito a la justicia, pues así se prevé por la propia Constitución Política, la ley penal vigente y los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad |19| (Resaltado añadido).

Por su parte la Corte Constitucional, en decisión compartida por esta Corporación, señaló,

“c.- El derecho a la reparación integral del daño que se ha ocasionado a la víctima o a los perjudicados con el delito.

El derecho de reparación, conforme al derecho internacional contemporáneo también presenta una dimensión individual y otra colectiva. Desde su dimensión individual abarca todos los daños y perjuicios sufridos por la víctima, y comprende la adopción de medidas individuales relativas al derecho de (i) restitución, (ii) indemnización, (iii) rehabilitación, (iv) satisfacción y (v) garantía de no repetición. En su dimensión colectiva, involucra medidas de satisfacción de alcance general como la adopción de medidas encaminadas a restaurar, indemnizar o readaptar los derechos de las colectividades o comunidades directamente afectadas por las violaciones ocurridas |20| .

La integralidad de la reparación comporta la adopción de todas las medidas necesarias tendientes a hacer desaparecer los efectos de las violaciones cometidas, y a devolver a la víctima al estado en que se encontraba antes de la violación”. |21|

Es obligación del Estado y de los funcionarios judiciales procurar mecanismos legales ágiles, eficaces y efectivos para garantizar la reparación a las víctimas de los grupos armados al margen de la ley en el trámite de la Ley 975 de 2005, herramientas que deben dirigirse a devolver a la víctima, en lo posible, al estado en que se encontraba antes de la vulneración de sus derechos. Bajo esta premisa es necesario deducir que el sometimiento de la víctima a un proceso que puede demorar más de 2 años y que genera altos costos en su trámite (publicaciones, transporte), no sólo incumple la obligación estatal de facilitar el acceso a la administración de justicia sino que genera aun más obstáculos para la reparación integral y efectiva de los afectados.

Contrario sensu, la orden de asentamiento del registro civil de defunción por parte del Magistrado de control de garantías, ofrece un trámite ágil y expedito a una situación compleja y dispendiosa para quien ha sido objeto de las conductas delictivas imputadas.

Las dificultades en el registro civil de quienes ostentan la calidad de víctimas directas e indirectas, afecta de manera grave la memoria histórica que debe acompañar todo proceso transicional. Al respecto se ha pronunciado esta Corporación en los siguientes términos,

“La Corte Suprema de Justicia, recogiendo experiencias y estándares internacionales, ha fijado parámetros encaminados a establecer la verdad, bajo particularidades del proceso de desmovilización y reconciliación. Respecto del tema de la verdad y las pruebas que la sustentan en el decurso de la Ley de Justicia y Paz, dijo que “en el proceso de justicia transicional no solo se construye a partir de lo confesado por el postulado en la diligencia de versión libre, sino también de las actividades investigativas adelantadas por la Fiscalía General de la Nación y el aporte de las víctimas (…) En este evento, debe hacerse una interpretación flexible sobre el concepto de verdad, a partir de lo aportado por el desmovilizado en su versión libre, dado que, como lo sostuvo la Corte Constitucional en la citada Sentencia C-370 de 2006 (apartado 6.2.2.1.7.20), no puede perderse de vista que la Ley 975 está diseñada para ser aplicada a personas que han cometido múltiples y graves delitos, en desarrollo de los cuales apelaron a toda clase de maniobras para esconder su real dimensión y las pruebas de los mismos, lo cual necesariamente dificulta la labor investigativa” |22| .

También la Sala, en el auto antes citado, reconoció que” la complejidad de la reconstrucción de los hechos por virtud de la degradación del conflicto y la barbarie de los métodos utilizados en la ejecución de las conductas (descuartizamiento, fosas comunes), sumado a las dificultades de huella histórica de muchos hechos, por deficiencias en el registro civil (nacimientos, defunciones), en los registros notariales y mercantiles, por los permanentes movimientos de las comunidades desplazadas, entre otras y tantas dificultades, obliga a exámenes de contexto y a la flexibilización de los umbrales probatorios, no solo respecto de la comprobación del relato del postulado, sino, sobre todo, del daño causado, el que deberá acreditarse con medios propios de la justicia transicional”, agregando que “resulta desproporcionado, como aquí se pretende, que se exija del desmovilizado, quien ha relatado genéricamente unos hechos ocurridos hace varios años y confesado la comisión de múltiples conductas punibles, que especifique todas las circunstancias de tiempo, modo y lugar que rodearon la ejecución de cada una de ellas” (Resaltado añadido) |23|.

La verdad es una garantía y obligación transversal en el trámite de la Ley de Justicia y Paz ya que constituye un elemento de reparación a las víctimas y sustancial para la memoria histórica necesaria en todo proceso de paz, siendo vinculante concluir que las dificultades provocadas por la falta de definición en el registro civil de las personas provocan enormes obstáculos a los fines de la justicia transicional. Ante evidencias contundentes sobre la muerte de una persona determinada, conservar su situación jurídica como desaparecida no es otra cosa que faltar a la verdad histórica.

Ante la importancia y prioridad de los derechos de las víctimas dentro de la Ley 975 de 2005, debe pronunciarse esta Corte sobre las condiciones que se deben presentar para que aquellos prevalezcan sobre las formalidades exigidas en la ley procesal.

En primera medida es necesario recalcar la prevalencia del derecho sustancial sobre las formalidades dentro de la filosofía del estado Social y democrático de derecho. Al respecto ha manifestado esta Sala,

“En el Estado legal de derecho, la legitimidad del proceso se determinaba sólo por el cumplimiento de las formalidades establecidas en la Ley: el formalismo jurídico era la alternativa hermenéutica, visión que varió radicalmente con el Estado constitucional, social y democrático de derecho en el cual la legitimidad de las instituciones no se determina únicamente a partir del cumplimiento del rigor formal fijado por la ley sino por el respeto y la realización del sistema de valores, principios, derechos y deberes consagrados en las cartas políticas con miras a la realización del hombre en un marco democrático pluralista, de tal manera que la legitimidad de todo proceso ya no se infiere del sólo tenor literal de la ley sino también a partir del cumplimiento de la teleología que para él se deduce de los mandatos superiores”. |24|

Por otra parte, y contrario a lo sostenido por el agente del Ministerio Público dentro de su argumentación, el registro civil hace parte integrante del derecho fundamental a la personalidad jurídica y en tanto, al derecho de igualdad, razón suficiente para indicar que la necesidad que tienen las víctimas para definir el registro de defunción de sus relativos comporta una garantía constitucional que compete al Magistrado de control de garantías de conformidad con el artículo 13, numeral 7 de la Ley 975. Así lo ha contemplado la Corte Constitucional en sentencia C-476 de 2005:

“Conforme a lo dispuesto por el artículo 14 de la Constitución Política toda persona tiene derecho al reconocimiento de su personalidad jurídica, lo cual se hace indispensable para que pueda actuar como sujeto de derechos y de obligaciones, norma que guarda estrecha relación con el derecho a la igualdad que reconoce el artículo 13 de la Carta pues, no serían libres e iguales ante la ley todas las personas, si algunas no se les reconociera personalidad jurídica, como ocurría durante la época en que existió la esclavitud. De la existencia de la igualdad ante la ley y del reconocimiento constitucional a la personalidad jurídica, el Derecho tiene establecido que surgen los atributos de la personalidad y, entre ellos, el del estado civil de las personas. Este, como se sabe, determina la situación de una persona en la familia y en la sociedad y de él se derivan derechos y obligaciones que se regulan por la ley civil”.

A manera de conclusión es forzoso deducir que en aquellos casos en donde los fines de la norma prevista para la declaratoria de muerte presunta se encuentran satisfechos y las formalidades legales se encuentran en colisión con los derechos fundamentales y prevalentes de las víctimas, deben preponderar estos últimos y en consecuencia se debe confirmar la decisión adoptada por el juez de primera instancia.

Así las cosas es definitivo diferenciar entre la imputación únicamente por el delito de desaparición forzada y aquella imputación en donde se presentan en concurso la desaparición forzada y el homicidio.

Es claro para esta Sala, y así fue reiterado en una cita anterior, que el sustento probatorio principal en el trámite de Justicia y Paz lo constituyen las versiones libres prestadas por los postulados, razón por la cual si la fiscalía a partir de éstas y de la investigación complementaria que haya logrado adelantar, concluye que en un determinado caso se presenta el delito de desaparición forzada en concurso con homicidio y así lo imputa, es porque tiene el convencimiento absoluto de la muerte de quien fue víctima directa del acto delictivo. Si por el contrario, en el momento de la imputación los cargos se limitaron al delito de desaparición forzada es porque el fiscal duda sobre la muerte del afectado directo y en tal evento mal podría la Corte autorizar el respectivo asentamiento en el registro de defunción.

Con base en lo anterior esta Corporación confirmará la orden de asentamiento del registro civil de defunción en aquellos casos donde la fiscalía haya imputado el delito de desaparición forzada en concurso con el homicidio, pero revocará la misma decisión en los cuales la imputación hubiera versado únicamente sobre el delito de desaparición forzada siendo necesario acudir al trámite dispuesto por el Código de Procedimiento Civil.

Valga añadir que el Código Civil en su artículo 97 dispone una diferencia en cuanto a la fecha de la muerte presunta cuando se realiza el trámite ordinario ante la jurisdicción voluntaria y el presente caso en donde las circunstancias excepcionales de la confesión ofrecen una prueba fundamental de la efectiva muerte del sujeto. Así las cosas el numeral 7 del citado artículo indica que la fecha de la muerte será la del día en que ocurrió el evento catastrófico, en distinción a lo dispuesto en el numeral 5 en donde se señala que la fecha será la del último día del primer bienio contado a partir del último día en que se tuvieron noticias. Debido a lo anterior es necesario indicar que la fecha de muerte en los hechos por los cuales aquí se ordenará su registro debe ser la misma del día en que ocurrió la desaparición o la muerte según la narración de los postulados, en clara concordancia con la norma mencionada.

Para efectos del caso concreto, se ordenará el asentamiento del registro de defunción en los casos relacionados en los folios 8 a 12 de la presente decisión.

5. FRENTE A LA VARIACIÓN DE LA TIPICIDAD AL MOMENTO DE PROFERIR MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

5.1 LA PROVIDENCIA IMPUGNADA

En audiencia realizada el día 23 de marzo de 2011, la fiscalía solicitó medida de aseguramiento contra los postulados ya relacionados en este proveído por los delitos que le fueron imputados en la misma audiencia preliminar conjunta, petición que fue acogida por el Magistrado del Tribunal Superior de Bogotá con funciones de Control de Garantías.

Resaltó el objetivo y fines de la medida de aseguramiento en el trámite del proceso de Justicia y Paz previsto en la Ley 975 de 2005, para lo cual acudió al precedente jurisprudencial y en especial, al auto de 9 de diciembre de 2010, dentro del radicado 34.606.

Manifestó que el despacho tiene la potestad de variar la tipicidad en la audiencia de solicitud de medida de aseguramiento según lo estipulado por la decisión de esta Corte dentro del radicado 33039, razón por la cual procede a modificar el nomen iuris de secuestro a desaparición forzada dentro de 20 casos en los que se solicitó medida de aseguramiento.

5.2 LA IMPUGNACION

En la oportunidad procesal respectiva, la Fiscalía interpuso recurso de reposición y en subsidio apelación contra la decisión emitida por el Magistrado de Control de garantías al considerar que el principio de legalidad interno debe protegerse por encima de los intereses superiores que animan el proceso transicional ya que el mismo es filtro y mantenimiento del Estado Social de Derecho.

Argumentó que el artículo 29 constitucional prevé que nadie puede ser juzgado sino conforme a las leyes existentes al momento de la comisión del punible, razón por la cual el ente acusador optó por imputar el delito de secuestro y no desaparición forzada toda vez que los hechos ocurrieron con anterioridad a la vigencia de la ley 589 de 2000.

Sostuvo que variar la tipicidad a la desaparición forzada para los delitos ocurridos antes de la vigencia de la ley 589, esto es el 6 de julio de 2000, implica una vulneración del principio de legalidad por aplicación de una tipicidad retroactiva.

Añadió que la Corte Suprema de Justicia ha sostenido la tesis según la cual en los delitos de ejecución permanente no es viable la aplicación del principio de favorabilidad y por el contrario es necesario aplicar la normatividad existente al momento de cesar los efectos dañinos. Concluyó el delegado de la fiscalía que la verificación de las características del delito y la cesación de sus efectos debe realizarse al momento de definir el quantum punitivo.

5.3. NO RECURRENTES

Realizado el traslado a los no recurrentes con interés jurídico en la decisión los representantes de las víctimas manifestaron su conformidad con la decisión e indicaron que no existe violación al principio de legalidad toda vez que el delito de desaparición forzada ya existía en el ordenamiento internacional aplicable en Colombia en virtud del bloque de constitucionalidad.

En su oportunidad, el agente del ministerio público coadyuvó la decisión proferida e indicó que la naturaleza de la conducta de ejecución permanente permite la variación de la tipicidad promovida por el titular del despacho.

Contrario a lo dicho por la fiscalía, señaló que el principio de favorabilidad sí es aplicable a los delitos de ejecución permanente razón por la que consideró acertada la decisión adoptada por el Magistrado.

Los defensores de los postulados intervinieron para apoyar la decisión del despacho bajo el argumento que el delito de desaparición forzada existía en el ordenamiento internacional. Así mismo se señaló que la Corte Suprema de Justicia, en reiteradas oportunidades ha aceptado la variación de la tipicidad en tratándose de la solicitud de medida de aseguramiento.

Se alegó que la modificación propuesta también es benéfica para las víctimas ya que la naturaleza y efectos de la desaparición forzada permite mayor reparación que el delito de secuestro.

Por último se indicó que el principio de favorabilidad es aplicable en todos los casos e incluye al condenado, en mérito de lo convenido en el Pacto de Costa Rica y la Declaración Universal de los Derechos Civiles y Políticos.

5.4 LA REPOSICIÓN

El Magistrado del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá Sala de Justicia y Paz, negó la solicitud de reposición argumentando que la Corte Suprema de Justicia ha adoptado la tesis de la tipicidad ampliada bajo el entendido que las normas internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad obligan a los ciudadanos tal y como lo hace la normatividad interna.

Bajo esta premisa invocó los tratados internacionales que hacen parte del bloque de constitucionalidad y en los cuales el delito de desaparición forzada se encontraba tipificado mucho antes de ocurridos los hechos por los cuales se pidió la medida de aseguramiento.

Manifestó que el Estado colombiano está en la obligación de acompasar su ordenamiento interno con las disposiciones contenidas en documentos internacionales que hayan sido ratificados, razón por la cual era ineludible variar la tipicidad de las conductas para que fueran acordes a los parámetros internacionales, mucho más cuando se trata de un proceso de justicia transicional.

Finalizó su intervención revelando que la decisión por la cual se acopla la tipicidad a los estándares internacionales protege al Estado, las víctimas y al procesado de un eventual proceso ante la Corte Penal Internacional por violación de las obligaciones internacionales del Estado colombiano.

5.5 LA CORTE CONSIDERA

La Corte es competente para resolver los recursos de apelación contra las decisiones que toman en primera instancia los Tribunales Superiores (Ley 600 de 2000, artículo 75-3 y Ley 906 de 2004, artículo 32-3) y en el caso concreto de las Salas de Justicia y Paz tal atribución expresamente ha sido conferida por el artículo 26 de la Ley 975 de 2005.

Es oportuno recordar que esta Corte ha señalado |25| que la formulación de imputación es un acto de parte, en la que el juez con funciones de control de garantías, debe asegurarse de que el acto de comunicación se realice de manera eficaz, pero no está llamado a improbar o aprobar la misma, ni ese resulta ser el escenario procesal en que se discuta la tipificación de los hechos. Respecto a la ritualidad del proceso penal de Justicia y Paz se ha sostenido que,

“De acuerdo con estos pronunciamientos, en los que la Corte viene fijando los alcances del proceso de Justicia y Paz, los siguientes aspectos deben quedar claros en relación con la audiencia de formulación de imputación:

1.Que la esencia de la imputación se agota en ser acto de comunicación de la Fiscalía al desmovilizado.

2.Que lo que se comunica son unos hechos jurídicamente relevantes atribuidos al desmovilizado, los cuales surgen de la inferencia razonada de que es autor o partícipe de tales conductas punibles.

3.Que el alcance semántico de la expresión “mera comunicación” no implica que se trate de una información abreviada.

4.Que no es la oportunidad para realizar debates jurídicos en torno a la tipicidad, ni tampoco para que el desmovilizado acepte la imputación.

Así las cosas, en estricto sentido, la legalidad de la audiencia no es que la imparta el magistrado de control de garantías, sino que debe ser la característica integral del cumplimiento cabal de la responsabilidad de la fiscalía y del compromiso del desmovilizado, sin los cuales, por más que el magistrado manifiesta que imparte legalidad, la formulación de la imputación estaría viciada, más que de ilegalidad, de falta de diligencia y compromiso, o de falta de honestidad y de arrepentimiento sincero, según el origen del vicio, con consecuencias trascendentales en las diversas situaciones.

Como se ve, ha explicado la Corte que el magistrado de control de garantías en la audiencia de formulación de imputación ejerce un juicio de legalidad formal, relacionado con aspectos preliminares, de obligatoria verificación, como son:

1. Confirmar que el gobierno certificó la postulación del desmovilizado.

2. Constatar en la audiencia que el imputado hizo parte de un grupo armado organizado al margen de la ley.

3. Verificar la actitud sincera del desmovilizado, motivada en contribuir decisivamente a la reconciliación nacional.

4. Revisar que los hechos imputados en su integridad se cometieron durante y con ocasión de la pertenencia al grupo armado ilegal, y dentro de los límites fijados por la Ley 875 de 2005 para otorgar el beneficio de la pena alternativa.

5. Asegurarse que los hechos imputados fueron perpetrados antes del 25 de julio de 2005” |26|

Como se evidencia el magistrado de control de garantías no está facultado para discutir el nomen iuris que la fiscalía ha dado a los hechos por los cuales se realiza la formulación de imputación. Situación distinta se predica de la solicitud de medida de aseguramiento en donde el magistrado competente, en aplicación del artículo 308 del Código de Procedimiento Penal, debe verificar los elementos materiales probatorios y evidencia física de donde se infiere que el imputado puede ser autor o partícipe de una conducta punible, y de manera adicional comprobar la correcta tipificación.

“De suerte que tal norma vincula al juez con funciones de control de garantías con la verificación de elementos de convicción que lo conduzcan a acreditar la tipicidad de la conducta formulada de manera fáctica en la imputación, y por supuesto, de la correcta tipificación; sin que la modificación del nomen iuris que provisionalmente postula la Fiscalía en la formulación de imputación suponga conculcación del principio acusatorio, dado que la solicitud de medida de aseguramiento no es en estricto sentido un acto propio del debate probatorio oral que caracterice el proceso acusatorio, sino la discusión sobre la limitación de un derecho del justiciable (libertad personal) propia de cualquier sistema procesal” |27| :

La posibilidad que tiene el Magistrado con funciones de control de Garantías de variar la tipificación no puede tenerse como vulneración del principio de congruencia dado que este se predica únicamente de los hechos relevantes, los cuales deben ser concordantes en la imputación, el escrito de acusación, los alegatos de conclusión y el fallo, contrario a la denominación jurídica la cual puede variar al transcurrir el debate probatorio. Lo anterior se desprende de los artículos 448 y 443 de la Ley 906 de 2004, en donde se exige a la fiscalía una tipificación expresa tan sólo al momento de realizar los alegatos de clausura.

En conclusión, hace parte de las posibilidades del Magistrado con Función de control de garantías imponer medida de aseguramiento por la descripción legal que considere tipificada, aún distanciándose de la identificación típica realizada por la Fiscalía, eso sí, sin salirse de la imputación fáctica.

De otro lado se alega por parte del recurrente, que la variación del tipo penal imputado secuestro, por el de desaparición forzada en hechos ocurridos antes de la entrada en vigencia de la Ley 589 de 2000, implica vulneración del principio de legalidad y del principio de Nullum crimen,nulla poena sine praevia lege.

Considera esta Sala, contrario a lo sostenido por el apelante, que no existe tal vulneración al principio de legalidad toda vez que el delito de desaparición forzada ya existía en la normatividad nacional e internacional ratificada por Colombia al momento de ocurrir los hechos, en tanto era vinculante merced al bloque de constitucionalidad.

El artículo 93 de la Constitución Política prescribe que “Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia”. En virtud de esta norma, la Corte Constitucional ha desarrollado el concepto de Bloque de Constitucionalidad el cual ha definido en los siguientes términos,

“La Corporación definió entonces el bloque de constitucionalidad como aquella unidad jurídica compuesta “por...normas y principios que, sin aparecer formalmente en el articulado del texto constitucional, son utilizados como parámetros del control de constitucionalidad de las leyes, por cuanto han sido normativamente integrados a la Constitución, por diversas vías y por mandato de la propia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de reforma diversos al de las normas del articulado constitucional strictu sensu.

Dado el rango constitucional que les confiere la carta, las disposiciones que integran el bloque superior cumplen la cuádruple finalidad que les asigna Bobbio, a saber, servir de i) regla de interpretación respecto de la dudas que puedan suscitarse al momento de su aplicación; ii) la de integrar la normatividad cuando no exista norma directamente aplicable al caso; iii) la de orientar las funciones del operador jurídico, y iv) la de limitar la validez de las regulaciones subordinadas.

Frente a un vacío legal es posible dar aplicación directa a las normas del bloque de constitucionalidad, sin que por ello se entienda que su aplicación es innecesaria cuando dicho vacío no existe.” |28|

Bajo el entendido que las normas que integran el bloque de constitucionalidad constituyen parámetros legales de aplicación directa en el ordenamiento interno, es necesario verificar si el delito de desaparición forzada hacía parte del Bloque de Constitucionalidad y en consecuencia del ordenamiento jurídico colombiano, para la fecha de ocurrencia de los hechos.

A partir de la Resolución 33/173 de 1978, la Asamblea General de las Naciones Unidas abordó la problemática de la desaparición forzada entendiendo que la Declaración Universal de Derechos Humanos, adoptada y proclamada por la Asamblea General de las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948, así como en el Pacto Internacional de derechos civiles y políticos de 1966 y en la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969, se reconocen para todos los individuos el derecho a la vida y a la libertad.

Mediante Resolución 47/133 de 1992 la Asamblea General de la Organización de Naciones Unidas -ONU- adoptó la Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas, en donde se tipificó este comportamiento cuando “se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna u otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndola así a la protección de la ley”.

Así mismo, al adoptar el Estatuto de la Corte Penal Internacional en julio de 1998, se incluyó dentro de los crímenes de lesa humanidad la desaparición forzada, “Artículo 7.2 i) la aprehensión, la detención o el secuestro de personas por un Estado o una organización política, o con su autorización, apoyo o aquiescencia, seguido de la negativa a informar sobre la privación de libertad o dar información sobre la suerte o el paradero de esas personas, con la intención de dejarlas fuera del amparo de la ley por un período prolongado”.

Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos al decidir en 1989 los casos de Velásquez Rodríguez y Godínez Cruz, realizó una descripción exhaustiva del crimen de desaparición:

“161. Si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta denominación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, págs. 369, 687 y 1103 ). La Asamblea de la OEA ha afirmado que " es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad " (AG/RES.666, supra). También la ha calificado como " un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal " (AG/Res. 742, supra).

163. La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto, que infringe el artículo 7 de la Convención que reconoce el derecho a la libertad personal en cuanto dispone: 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. 2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas. 3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios. 4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella. 5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio."

164. Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la libertad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, lo que constituye, por su lado, la violación de las disposiciones del artículo 5 de la Convención que reconocen el derecho a la integridad personal como sigue: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral. 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano.

La práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención. La existencia de esa práctica, además, supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención, como se expone a continuación”. |29|

Lo anterior es suficiente para concluir que en el ordenamiento jurídico colombiano se tipificaba el delito de desaparición forzada al momento de ocurrir los hechos por los cuales la fiscalía solicita la medida de aseguramiento. Así las cosas considera esta Sala que la decisión del Magistrado con función de Control de Garantías al variar la tipicidad de 20 casos y referir una delito vinculante debido al bloque de constitucionalidad, fue acertada y por ello habrá de confirmarla.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

PRIMERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia en la cual el Magistrado de Justicia y Paz de Bogotá con Función de Control de Garantías se declaró sin competencia para conocer de la imputación por hechos acaecidos después de la entrada en vigencia de la Ley 975 de 2005, por las razones expuestas en la motivación que antecede.

SEGUNDO: CONFIRMAR la orden de asentamiento del registro de defunción proferida por el Magistrado de Justicia y Paz de Bogotá con Función de Control de Garantías en aquellos hechos en donde la fiscalía imputó el delito de desaparición forzada y homicidio agravado de la víctima directa, según lo dispuesto en la parte motiva.

TERCERO: CONFIRMAR la decisión de primera instancia en la cual el Magistrado de Justicia y Paz de Bogotá con Función de Control de Garantías varió la tipicidad en 20 casos al momento de decretar la medida de aseguramiento.

CUARTO: DEVOLVER la actuación al Magistrado de control de garantías de la Sala de Justicia y Paz del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, para que continúe con el trámite de la ley 975 de 2005.

Contra esta decisión no procede recurso alguno

JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
FERNANDO ALBERTO CASTRO CABALLERO
SIGIFREDO ESPINOSA PÉREZ
ALFREDO GÓMEZ QUINTERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ DE LEMOS
AUGUSTO J. IBÁÑEZ GUZMÁN
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA

Nubia Yolanda Nova García
Secretaria

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Notas

1. Tomado del documento “presentación general del proceso de paz con las Autodefensas” del Alto Comisionado para la Paz; ib. Auto del 24 de febrero de 2009, rad. núm. 30999. [Volver]

2. Record 01:23:00 Audiencia Preliminar de fecha 22 de marzo de 2011. [Volver]

3. Record 03:36:16. Audiencia de 22 de marzo de 2011. [Volver]

4. Record 01:40:20. Audiencia Preliminar de 22 de marzo de 2011. [Volver]

5. Record 02:47:30. Audiencia Preliminar de 22 de marzo de 2011. [Volver]

6. Record 2:59:40. Audiencia Preliminar de 22 de marzo de 2011. [Volver]

7. Acuerdo de Fátima 12 y 13 de mayo de 2004, suscrito entre otros por Rodrigo Tovar Pupo, alias “Jorge 40”, comandante del Bloque Norte de las AUC. “f. Los miembros de las Autodefensas Unidas de Colombia se abstendrán de: desarrollar actividades ilícitas, reclutar personas, ejercer presión o amenazas sobre pobladores o visitantes, desarrollar entrenamiento armado y ordenar o coordinar acciones ilegales desde la zona”. [Volver]

8. Corte Constitucional, sentencia C-370 del 18 de mayo de 2006. [Volver]

9. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 13 de mayo de 2010. Rad. 33.610 [Volver]

10. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 24 de febrero de 2009. Rad. 30.999 [Volver]

11. Gaceta del Congreso No. 356 de 13 de junio de 2005, citada en el auto del 24 de febrero de 2009, rad. núm. 30999 [Volver]

12. Corte Constitucional. Sentencia C – 1199 de 2008. [Volver]

13. En el mismo sentido Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 24 de febrero de 2009. Rad. 30.999. [Volver]

14. Acuerdo de Ralito suscrito el 15 de julio de 2003 y acuerdo de Fátima suscrito el 12 y 13 de mayo de 2004. [Volver]

15. En Auto de 26 de enero de 2011. Expediente No. 32022, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, sostuvo que la impugnación de un auto en el trámite de Justicia y Paz, debía sustentarse de manera oral en la misma audiencia en que se produjo la decisión, tal y como lo indica la reforma introducida por la Ley 1395 de 2010. En lo pertinente, se reiterará lo dicho en aquella oportunidad. [Volver]

16. Cf. auto de 3 de octubre de 2008, radicación 30442. Así mismo, auto de 24 de marzo de 2010, radicación 33257, entre otros. [Volver]

17. Record 03:32:03. Audiencia Preliminar de 22 de marzo de 2011. [Volver]

18. Corte Constitucional. Sentencia C-217 de 1999. En esta decisión se estudia el procedimiento para declarar la muerte de quienes desaparecieron a raíz del terremoto ocurrido el 25 de enero de 1999, y en referencia al Decreto 3822 de 1985 sobre los desaparecidos a raíz de la Toma del Palacio de Justicia de Bogotá y la actividad volcánica del Nevado del Ruiz ocurridos en el año de 1985. [Volver]

19. Véase Corte Constitucional. Sentencia C-209/07. En ésta providencia se hace un resumen de la forma como ha discurrido la jurisprudencia en materia de los derechos de las víctimas. Especial mención se hace de las sentencias C-580/02 (estableció que el derecho de las víctimas del delito de desaparición forzada de personas y la necesidad de garantizar los derechos a la verdad y a la justicia, permitían que el legislador estableciera la imprescriptibilidad de la acción penal, siempre que no se hubiera identificado e individualizado a los presuntos responsables); C-004/03 (garantía jurídica con que cuentan las víctimas para controvertir decisiones que sean adversas a sus derechos); C-979/05 (derecho de las víctimas a solicitar la revisión extraordinaria de las sentencias condenatorias en procesos por violaciones a derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional humanitario, cuando una instancia internacional haya concluido que dicha condena es aparente o irrisoria); C-1154/05 (derecho de las víctimas a que se les comuniquen las decisiones sobre el archivo de diligencias); C-370/06 (los derechos de las víctimas en procesos inscritos en contextos y modalidades de justicia transicional de reconciliación); y, C-454/06 (la garantía de comunicación a las víctimas y perjudicados con el delito opera desde el momento en que éstos entran en contacto con las autoridades; señala que los derechos a la verdad, la justicia y la reparación las autoriza a solicitudes probatorias en la audiencia preparatoria, en igualdad de condiciones que la defensa y la fiscalía). [Volver]

20. Cfr. Art. 33 del Conjunto de principios para la protección y promoción de los derechos humanos mediante la lucha contra la impunidad. [Volver]

21. Corte Constitucional. Sentencia C-454 de 2006. [Volver]

22. Providencia del 21 de septiembre de 2009, radicado 32022, Caso Gian Carlo Gutiérrez. [Volver]

23. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Decisión de 8 de agosto de 2010. Radicado 26585. [Volver]

24. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 19 de enero de 2011. Radicado 34634. [Volver]

25. Véase Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33.039. [Volver]

26. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. Auto de 1 de julio de 2009. Radicado 31.788. [Volver]

27. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal. Auto de 16 de diciembre de 2010. Radicado 33.039. [Volver]

28. Corte Constitucional. Sentencia C-067 de 2003. [Volver]

29. Caso Godínez Cruz, Sentencia de 20 de enero de 1989, Corte Interamericana de Derechos Humanos. (Ser. C) No. 5 (1989). [Volver]

DDHH en Colombia

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