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27sep12
La Sala de Casación Penal confirma la condena de Gelver Eduardo Muñoz Montilla a 2 años de prisión por el delito de encubrimiento de falsos positivos
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CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN PENALMagistrado Ponente
Luis Guillermo Salazar Otero
Aprobado Acta No. 357Bogotá, D.C., veintiséis de septiembre de dos mil doce.
ASUNTO: Resuelve la Corte el recurso extraordinario de casación interpuesto por el Procurador 140 Judicial II de Medellín, contra la sentencia del 14 de noviembre de 2008 por medio de la cual el Tribunal Superior de dicha ciudad confirmó la que anticipadamente dictó el Juzgado Cuarto Penal del Circuito de la misma sede el 24 de abril de ese año, que condenó al procesado Gelver Eduardo Muñoz Montilla como autor del delito de encubrimiento por favorecimiento.
HECHOS: Con sujeción a lo actuado procesalmente el ad quem los resumió así:
"El 25 de mayo de 2004, en hora no establecida, los jóvenes Arley de Jesús Vallejo Cardona y Yon Fredy García Carmona, en el sector de la Torre del Padre Amaya, corregimiento de San Cristóbal del Municipio de Medellín, encontraron la muerte. Ésta les fue causada con disparos de armas largas, uno de ellos cuando menos fue efectuado por un soldado de la Agrupación de las Fuerzas Especiales Urbanas AFEUR del Ejército colombiano. Esta ejecución de no combatientes fue presentada como muertes causadas en combates con milicianos de las FARC, positivos atribuidos a la fuerza ya mencionada y a varios integrantes del Batallón Pedro Justo Berrio, dentro de los que se encontraba el procesado, quien se desempeñaba como Cabo Primero del Ejército, y varios años después de haber sostenido una versión distinta, admitió que se trató de una falsa operación militar, sobre la cual se pagó una recompensa cuyo beneficiario niega haber recibido el dinero".
ACTUACIÓN PROCESAL: 1. A partir de las correspondientes diligencias de levantamiento de cadáver, la Fiscalía adelantó una investigación previa hasta el 10 de febrero de 2005 cuando dispuso la apertura de sumario y la vinculación como probables autores del doble homicidio al Sargento Viceprimero Sergio Ezequiel Rojas Ochoa, al Cabo Primero Gelver Muñoz Montilla y a los soldados profesionales Sergio Pérez Restrepo, Alberto Elías Pérez Arango, Hugo Zuluaica Gaviria, José Hernández Parra y José Mosquera Delgado, a quienes por consiguiente escuchó en indagatoria para luego, el 21 de octubre del año últimamente citado, resolverles la situación jurídica absteniéndose de imponerles medida de aseguramiento, decisión esta que por virtud del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Público, fue confirmada en resolución de segunda instancia dictada el 10 de mayo de 2006.
2. Luego de vincular también mediante indagatoria a personal militar perteneciente a la Agrupación de las Fuerzas Especiales Urbanas y de escuchar en ampliación de injurada al Cabo Primero Gelver Eduardo Muñoz Montilla el 29 de mayo de 2007, oportunidad en la que éste expuso que el operativo había sido un montaje ejecutado por integrantes de la AFEUR, la Fiscalía en resolución de junio 29 de dicha anualidad impuso medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de encubrimiento por favorecimiento a Gelver Muñoz Montilla y a los soldados profesionales Sergio Pérez Restrepo, Alberto Elías Pérez Arango, Hugo Zuluaica Gaviria, José Hernández Parra y José Mosquera Delgado, todos ellos pertenecientes al Batallón Pedro Justo Berrio.
Igualmente afectó con similar medida a Sergio Ezequiel Rojas Ochoa, Robinson Jhon Edgar Lozano Garnica, Dairo de Jesús Henao Posso, Juan Javier Gallego Varelas, Joaquín Ferney Hidalgo Huigita, Carlos Alberto Villa Cañón, Roman Albeiro Gutiérrez Jaramillo, Ismael Enrique Romero Martínez y Cesar Felipe Castillo, (todos estos miembros de las AFEUR, salvo el primero), por los delitos de homicidio en persona protegida.
Tal decisión fue recurrida por la defensa de Gelver Muñoz Montilla y confirmada en segunda instancia el 27 de agosto de 2007.
3. En las anteriores condiciones el procesado Muñoz Montilla manifestó acogerse al trámite de fallo anticipado, razón por la cual el 28 de noviembre de 2007 se realizó la correspondiente diligencia en la que se le formularon cargos por el delito de encubrimiento por favorecimiento agravado que consecuentemente aceptó.
4. El Juzgado Cuarto Penal del Circuito dictó en efecto sentencia anticipada el 24 de abril de 2008 a través de la cual condenó a Gelver Eduardo Muñoz Montilla a la pena principal de 24 meses de prisión como autor del punible de encubrimiento por favorecimiento agravado, decisión que fue apelada por el respectivo Procurador Delegado, en cuya virtud entonces el Tribunal Superior de Medellín profirió la suya en noviembre 14 del mismo año confirmando la impugnada.
LA DEMANDA: Contra el fallo de segunda instancia el Procurador 140 Judicial II en lo Penal de Medellín interpuso el recurso de casación, que sustentó a través de libelo en el cual formula con apoyo en la causal tercera un único cargo por considerar que aquél fue proferido en un asunto viciado de nulidad.
A efectos de desarrollar dicha censura sostiene que la técnica procesal implica que la congruencia a guardarse no solo es entre la acusación o su equivalente y la sentencia, sino fundamentalmente entre ésta, aquélla y la prueba legítima, válida y legalmente recogida en el proceso, de lo contrario se infringen el debido proceso y el principio de legalidad.
En este asunto, dice, la judicatura probó con la misma evidencia que el a quo valoró caprichosa e indebidamente que Muñoz Montilla conocía anticipadamente la condición ilícita de su incursión punible, sabía de antemano que iban a matar sin estar obligado a participar en ese hecho por las órdenes recibidas, luego su actividad estaba destinada a la contribución efectiva en el logro del resultado homicida.
La prueba compilada, añade el recurrente, obliga a considerar al procesado como coautor del delito de homicidio en persona protegida, no de otra manera podría entenderse congruente la sentencia con lo evidenciado y probado en la causa.
Los juzgadores, frente a la sana crítica, interpretaron probatoriamente la confesión del procesado de manera errática en cuanto descontextualizaron la figura de la coautoría impropia para forzar una participación en un acto que exigía concertación previa y no acuerdo posterior, teoría esta que de resultar admisible haría al acusado cómplice del homicidio pero jamás encubridor del mismo.
Reseña luego el demandante jurisprudencia de la Sala acerca de la coautoría impropia, para sostener que Muñoz Montilla acordó común y previamente mediante repartición anticipada de tareas con sus compañeros la ejecución del homicidio, de modo que su aporte resultó esencial en la ejecución del ilícito.
Sólo una falta de valoración adecuada de los medios de conocimiento pudo conducir a la condena del procesado por una conducta que no podía tipificarse como encubrimiento, por eso emerge inválido el fallo atacado por violación directa al debido proceso y a los principios que en él subyacen.
En este asunto, afirma, el problema no es estrictamente probatorio, sino de yerro en la calificación jurídica de la conducta sobre la que se soporta la condena, edificada ella en el confeso dicho del reo y en la otra evidencia que cohesionada le compromete no solo en el encubrimiento de los homicidios, sino también en su propia realización.
"Mutar la condición de coautor del doble homicidio del que activamente concursó Gelver Eduardo Muñoz Montilla en un simple encubrimiento por favorecimiento es atacar de modo directo una garantía procesal de insoslayable acato, el debido proceso y de él su legalidad misma… lo menos que este juez colegiado tuvo que haber admitido, es que el hoy condenado ni siquiera podría haber sido autor del delito por el que fue sentenciado, que exigía actuar sin concierto previo a quien se erigiere autor del mismo y aquí resulta claro que no solo hubo acuerdo para la realización de los homicidios sino también en el plan elaborado para construir la versión que legalizaría esos 'falsos positivos' reportados, descartándose así su condición de encubridor y realizándose sobre ella la de coautor o cuando menos cómplice de sus confesos crímenes", concluye el demandante.
Invoca finalmente el censor la casación oficiosa porque "el margen de movilidad que para el ataque en sede de casación deja la brevedad de una actuación sorteada ligeramente por vía de la justicia premial, puede permitir que un caso de esta trascendencia, connotación y gravedad quede finalmente impune y la abierta vulneración a los derechos y garantías fundamentales aquí quebrantadas permita salir airoso a un condenado que participando en la ejecución extrajudicial de dos seres humanos, ha recibido una condena ilegal por un punible de baja categoría, pues ilegalmente y sin saber por qué, le erigieron en encubridor de unos crímenes de los que fue simple y llanamente autor, cuando menos cómplice, como de la prueba emerge claro".
Solicita por tanto, se case la sentencia impugnada sobre la base de la causal aducida y estrictamente a partir de la potestad oficiosa de la Corte, en aras de la protección de garantías fundamentales, se restablezca el orden jurídico vulnerado, materializando verdad y justicia en el caso examinado por conducto de la emisión de un fallo en derecho que sustituya la ilegalidad de los que inescindiblemente ligados soslayan el debido proceso.
CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO: Dado el único cargo propuesto, sostiene la Procuraduría Tercera Delegada que el libelista equivocada y desordenadamente se refiere de modo simultáneo a una violación de la norma sustancial derivada de un error de hecho por falso juicio de identidad al tachar la valoración probatoria de caprichosa e indebida; hace alusión a la violación de una norma sustancial proveniente de un error de hecho por falso raciocinio cuando manifiesta que los juzgadores se alejaron de la sana crítica; solicita la casación oficiosa ante la vulneración de derechos y garantías fundamentales y finalmente ubica su inconformidad en la causal tercera de casación, todo lo cual evidencia serias falencias en cuyo estudio dice no detenerse al haber sido admitida la demanda.
De otro lado, añade, aunque se trata de una sentencia anticipada, el cargo planteado entraña una de las situaciones excepcionales para que la Sala aborde su estudio de fondo en tanto postula la probable violación al principio de legalidad del delito, o la indebida aplicación sustancial referida a la adecuación del injusto típico, aspectos que al ser contrastados con las decisiones proferidas y el sustento suasorio de las mismas, permite arribar a la conclusión de inexistencia de irregularidad alguna en tal sentido.
Si bien, dice el Ministerio Público, se trata de un lamentable caso de innegable trascendencia, merecedor de fuerte y ejemplar respuesta del aparato estatal, del estudio de las providencias atacadas y las pruebas valoradas en las mismas, es posible concluir:
1. La misión táctica militar denominada Malambo fue adelantada entre la noche del 25 de mayo de 2004 y la madrugada del día siguiente en el sector del Boquerón en el camino que conduce al Cerro del Padre Amaya. Corregimiento de San Cristóbal, Medellín.
2. En él participaron conjuntamente dos grupos del Ejército Nacional: uno perteneciente a la Agrupación de Fuerzas Especiales Urbanas y el otro al Pelotón Furia del Batallón de Infantería General Pedro Justo Berrio.
3. La primera versión de lo acontecido fue vertida por los integrantes del segundo grupo quienes en forma general y coincidente señalaron que la misión se organizó en respuesta a información recibida sobre la presencia de hombres armados que extorsionaban y hurtaban a conductores y pasajeros que transitaban por la vía y que como resultado de ella se presentó un combate en el cual la AFEUR dio de baja a un presunto guerrillero y el pelotón Furia a un compañero de éste que intentaba huir, encontrando en su poder un fusil inservible, un revólver, munición, dos granadas de fragmentación y dos petardos hechizos.
4. En el transcurso de la investigación surgieron sin embargo inconsistencias entre las versiones de los investigados y el sustento de ellas que permitían dudar seriamente sobre la existencia del combate y de que los occisos fueran miembros de la guerrilla.
5. Emergió entonces la versión de Muñoz Montilla quien en ampliación de indagatoria da cuenta de lo realmente ocurrido; confirma entonces que los dos grupos sí salieron en misión, se ubicaron en el citado corregimiento y fueron informados que se trataba de una operación dirigida a aprehender hombres armados que venían realizando hurtos y extorsiones a los pasajeros de los vehículos que transitaban por el lugar.
Precisó además en esta intervención el procesado las circunstancias en que se realizaron los hechos, y da cuenta que tanto él como sus hombres no tuvieron incidencia en la muerte de los dos civiles, porque se hallaban en un lugar diverso a aquél donde las AFEUR los dio de baja; sin embargo, admite que hicieron disparos al aire por indicación de un miembro de aquella agrupación, luego de producidos los decesos y que con posterioridad a éstos se reunieron para acordar lo que tenían que decir.
Tales manifestaciones, anota el Ministerio Público, resultan coherentes con las pruebas recaudadas, las que por demás no revisten la potencialidad en grado de certeza para demostrar la responsabilidad del acusado como coautor o cómplice del delito de homicidio en persona protegida, porque lo que se infiere del acervo es que no tenía conocimiento previo de los delitos que se iban a cometer, no accionó su arma contra alguno de los occisos, no presenció directamente la comisión de los punibles, ni brindó una colaboración ulterior por acuerdo previo o concomitante con los mismos.
En esas condiciones, sostiene, además de no cumplirse con los requisitos que configuran la coautoría impropia, tampoco concurren los predicables de la complicidad, toda vez que cuando el suboficial Rojas Ochoa anunció a su tropa sobre las bajas que se presentarían en la ejecución de la misión, eso no tiene las características de una advertencia delictiva contra personal civil, porque bien podían darse en un verdadero enfrentamiento armado.
Por tanto, la adecuación típica así realizada desde la acusación resulta acorde con el haz probatorio obrante en el proceso, de ahí que no se constate la irregularidad reclamada por el libelista, lo que motiva al Ministerio Público a solicitar que no se case el fallo impugnado.
Sin embargo estima viable la Delegada abordar un aspecto relevante no propuesto por el censor, que trasciende negativamente en las garantías del acusado, consistente en que si bien el a quo halló improcedente la condena en perjuicios materiales por no encontrarlos acreditados, sí la impuso al pago del equivalente a cinco salarios mínimos mensuales legales como perjuicios morales por considerar que la conducta del enjuiciado generó mayor sufrimiento en los familiares de los occisos.
En esas condiciones rompió palmariamente la relación exigible entre el delito y el daño, porque el argumento es que dicho padecimiento no surgió de los homicidios sino de la imputación hecha contra las víctimas de pertenecer a la guerrilla y haber sido dados de baja en combate; sustento que además de carecer de un mínimo probatorio no guarda nexo causal con el punible por el cual se condenó, toda vez que la sentencia se profirió por un delito que afecta la eficaz y recta impartición de justicia y no la vida e integridad personal, en cuyo caso sí se constataría el daño por la pérdida de los seres queridos. Lo contrario afecta el principio de legalidad de la pena y la responsabilidad civil que se deriva de la misma, "la cual, de conformidad con el 'obvio' dolor generado por las imputaciones delictivas realizadas-expuesto por el fallador-, eventualmente solo se predicaría sobre alguno de los delitos que atentan contra el bien jurídico de la integridad moral si se constatara la existencia del sujeto pasivo".
Solicita por lo anterior se case oficiosamente la sentencia impugnada a fin de excluir la condena en perjuicios determinados a Gelver Eduardo Muñoz Montilla.
CONSIDERACIONES: 1. Por descontado el interés que asiste al Procurador Judicial demandante para recurrir la sentencia anticipada proferida en este asunto, en tanto a él no se le extiende la restricción prevista en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, inane resulta la argumentación expuesta en el concepto por el Ministerio Público en un esfuerzo innecesario por situar la impugnación en una de las excepciones a aquella limitación.
Es que, ha dicho la Sala, (Auto de febrero 16 de 2005, Rad. No. 20655), "En cuanto al interés para acceder a esta extraordinaria vía encuentra la Sala que le asiste razón al casacionista, toda vez que el artículo 40 de la Ley 600 de 2000, contempla que contra la sentencia anticipada están legitimados para impugnarla, entre otros sujetos procesales, el Ministerio Público. No obstante, el mismo no se encuentra restringido, de manera exclusiva, para los aspectos relacionados con la dosificación de la pena, los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes.
"En efecto, teniendo en cuenta la redacción del parágrafo del artículo 40 de la Ley 600 de 2000, se observa que el legislador quiso que la sentencia anticipada fuese recurrida, entre otros, por el Fiscal General de la Nación o su delegado, el Ministerio público y el procesado y su defensor. Sin embargo, frente a la defensa lo limitó a los anteriores tópicos al estatuir textualmente: 'el procesado y su defensor respecto de la dosificación de la pena, de los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y la extinción del dominio sobre bienes'.
"Por consiguiente, el Ministerio Público está legitimado para recurrir la sentencia impugnada y su interés no se encuentra circunscrito a los límites establecidos para la defensa, lo cual es entendible, habida cuenta que este sujeto procesal está facultado para proteger los derechos y las garantías procesales, no sólo del sujeto pasivo de la acción penal, sino de la sociedad en general".
2. Ahora, dados los términos en que fue formulado el único reparo, la aducida incongruencia que se alega entre las pruebas, el pliego de cargos y la sentencia, revela simplemente un cuestionamiento en la calificación jurídica hecha desde la acusación, en tanto el casacionista sostiene ha debido ser por el punible de homicidio y no por el de encubrimiento.
En ese orden, los reparos técnicos que en principio señala el Ministerio Público no se advierten o no son de tal entidad como para que impidan tener claridad sobre la esencia de la censura, toda vez que al perseguirse cambio tan radical en la calificación jurídica del delito imputado, la vía de ataque adecuada sólo podía ser la de nulidad, aunque fundada en la técnica de la causal primera.
A partir de la vigencia de la Ley 600 de 2000 bajo la cual se cometieron los hechos materia de este juicio, se precisó que dicha clase de yerro debe conducirse por vía de la causal primera de casación en todos aquellos eventos en los que le sea viable a la Corte dictar sentencia de reemplazo sin afectar la estructura del proceso ni el derecho de defensa, vale decir cuando la nueva denominación jurídica sea menos gravosa para el acusado, observe el núcleo básico de la acusación y no varíe la competencia o, si esto sucede, pueda ella prorrogarse en los términos del artículo 405 de dicha ley. En caso contrario, es decir si la nueva calificación hace más gravosa la situación del acusado, o no siéndolo altera el núcleo fáctico de la acusación o implica cambio de la competencia y ésta no se puede prorrogar, el cargo de error en la denominación jurídica debe fundamentarse en la causal tercera de casación.
Bajo dichos supuestos ostensible se hace el acierto del demandante al acudir a este motivo casacional, porque la calificación jurídica que de los hechos se reclama, aunque no implicaría un cambio de competencia, sí sería más gravosa para el procesado y desconocedora del núcleo fáctico de la acusación, por manera que de salir avante el reparo la Corte no podría dictar una sentencia de remplazo.
3. Sin embargo, al margen de la adecuada selección de la vía de ataque, el censor no logró demostración alguna del yerro planteado, porque siéndole imperativo acudir a los derroteros de la causal primera omitió determinar si la errada calificación de la conducta punible se produjo como consecuencia de algún desacierto en la aplicación de la ley (violación directa), o si lo fue por error en la valoración probatoria (violación indirecta), por manera que más allá de expresar su propio criterio, ninguna argumentación expuso en aras de acreditar el equívoco en relación con el delito imputado a quien aceptó cargos para sentencia anticipada.
Es más, en forma contradictoria con su general argumentación, ni siquiera le es claro si el defecto de calificación es derivado de la apreciación de las pruebas, tanto que afirma: "El subjudice no es un problema estrictamente probatorio, es yerro en la calificación jurídica sobre la que se soporta la condena, edificada ella no solo sobre el confeso dicho del reo arrepentido, si no sobre la otra evidencia que cohesionada a ésta permite colegir que el 'falso positivo' construido con Gelver Eduardo Muñoz Montilla horas antes de la muerte de los señores Arley de Jesús Vallejo Cardona y Jhon Fredy García Cardona, bien le compromete no solo en el encubrimiento de estas conductas criminales, si no en su propia realización".
Desde luego, el reparo es por error en la calificación jurídica, pero éste a su vez depende o de la inadecuada selección, aplicación o interpretación de la ley, o de la errada valoración de las pruebas y en ese sentido no hay demostración alguna del reproche, sobre todo por las manifiestas expresiones contradictorias del recurrente, como la transcrita.
En esa medida no contiene la demanda argumento alguno que tienda a demostrar una violación directa de una norma sustancial y que como consecuencia de ello se hubiere incurrido en el defecto de calificación de la conducta punible que se alega; la fundamentación, a pesar de las inconsistencias resaltadas, se centra esencialmente en hacer ver que la errada calificación fue determinada por una inadecuada apreciación probatoria, pero no evidencia el casacionista que el juzgador haya incurrido en un error que en ese aspecto sea posible examinar en casación, esto es si cometió errores de hecho en sus connotaciones de falsos juicios de identidad, de existencia o falsos raciocinios, o de derecho en sus modalidades de falsos juicios de legalidad y de convicción.
Por lo mismo se desconoce, salvo las críticas que se hacen a la valoración de la supuesta confesión del procesado, cuál fue el medio de convicción indebidamente apreciado; a cambio simplemente se limita el libelista a sentar supuestos generales y a hacer inferencias abstractas acerca de que el procesado en connivencia con sus demás compañeros militares acordó previamente la muerte de civiles, que ni eran guerrilleros, ni lo fueron en combate, luego es imperativo concluir que la acusación de que se incurrió en un defecto en la calificación jurídica quedó indemostrada.
4. Con todo, aún haciendo eco al ejercicio de valoración probatoria que en esta sede hizo la Delegada, no podría estimarse próspera la censura, porque si bien es cierto y de modo objetivo el procesado estuvo presente en el operativo militar que produjo la muerte de dos civiles, no menos lo es que su presencia obedeció al hecho de que probablemente y por información de sus superiores, se iba a entrar en combate real y que como consecuencia de ello eventualmente se producirían bajas que serían repartidas entre los dos grupos militares que intervenían en la operación.
En ese orden, la confesión a que alude el recurrente ni siquiera podría tener el carácter de tal si se tiene en cuenta que al ser precisado el acusado en posteriores ampliaciones de indagatoria, luego de que admitiera que los hechos realmente habían obedecido a un montaje, no dejó entrever que previamente supiera que se iba a dar muerte a supuestos delincuentes, sino que de haber bajas éstas serían distribuidas entre las dos unidades que participaron en el operativo.
Por eso mismo, su participación en el acto fue marginal en el sentido de que no estuvo en el sitio donde fueron muertos los civiles, tampoco disparó su arma en contra de ellos, no intervino para ponerles los camuflados ni en la plantación de armas como evidencia de que se trataban de guerrilleros en combate.
Es que, como lo releva el Ministerio Público ante esta sede, "Tales manifestaciones resultan coherentes con las pruebas recaudadas, las que por demás no revisten la potencialidad en grado de certeza para demostrar la responsabilidad del acusado como coautor o cómplice del delito de homicidio en persona protegida, porque lo que se infiere del acervo es que no tenía conocimiento previo de los delitos que se iban a cometer, no accionó su arma contra alguno de los occisos, no presenció directamente la comisión de los punibles, ni brindó una colaboración ulterior por acuerdo previo o concomitante con los mismos".
O como lo sostiene razonadamente el ad quem:
"…el problema jurídico que debe resolver la Sala se contrae a determinar si al haber formulado cargos al Sr. Gelver Eduardo Muñoz Montilla como autor del delito de encubrimiento por favorecimiento del delito de homicidio… se contrarió de modo manifiesto la evidencia que obra en el proceso.
"Debido a que la contrariedad señalada se hace consistir por el apelante en que el procesado, sin querer, habría confesado su coautoría en los homicidios al admitir su participación en el plan acordado, viene al caso reparar detenidamente en lo que éste admitió.
"Aparentemente ante el avance de las pesquisas, el procesado decidió admitir que los homicidios investigados no se habrían producido en combate, sino que se trató de una falsa operación militar, lo cual hizo en una ampliación de indagatoria del 29 de mayo de 2007, en la cual, entre otras cosas dijo que a instancias del Sargento Viceprimero Rojas, fue conducido con sus hombres, del alto de Boquerón al Batallón Pedro Justo Berrio, donde debieron esperar a las fuerzas especiales, luego de lo cual: 'nos reunieron con el capitán y nos informaron que realizaríamos una misión, que iban a ver unas bajas y que esas bajas iban hacer compartidas, eso lo dijo mi primero Rojas…'.
"En este aparte el recurrente cree encontrar la confesión de que el sentenciado participó en el doble homicidio de los civiles, pues su actuar se inscribiría dentro de una coautoría…
"Juzga la Sala que al margen de la credibilidad que merezca la aclaración posterior que al respecto introduce el procesado en su ampliación de indagatoria en el sentido de que siempre habló de un futuro, es decir, de si habría bajas; lo cierto es que al no especificarse claramente el contenido de la ampliación de indagatoria que citamos, cuál era la misión táctica que se iba a hacer y que no se reconociera que era para ejecutar a dos civiles, no cabe atender que existiera una explícita o táctica admisión de que se conociera el propósito homicida y se participara de él.
"Aún más, en este tema cabe distinguir entre el propósito de dar de baja a no combatientes y la finalidad de hacerlos parecer como tal para obtener beneficios como el reconocimiento, los permisos, las recompensas o cualquier utilidad que ello depare.
"De la lectura de las ampliaciones de indagatoria del procesado, luego de que se decide a admitir el actuar ilícito de la fuerza pública en este caso, no se extrae, a juicio de la Sala, que éste admitiera su responsabilidad en los homicidios, con mayor razón cuando asevera que sólo conoció de los occisos o vio sus cuerpos cuando eran cadáveres y se muestra ajeno a la organización de la escena que simulaba un falso combate…
"Esta dificultad probatoria, así como referencias indiciarias sobre la ejecución de los no combatientes, hacen que no pueda considerarse irrazonable la hipótesis de la Fiscalía de que el procesado es apenas un encubridor…
"Por último, conviene aclarar que más que un problema de calificación jurídica… lo que media es el problema probatorio de si existe prueba suficiente que demuestre sin duda que el procesado participó en un plan criminal cuyo objetivo fuera quitarle la vida a los jóvenes Arley de Jesús Vallejo Cardona y Yon Fredy García Cardona y no aprovechar su deceso como un positivo, asunto que no refulge de la prueba obrante de modo que pueda aseverarse que está así demostrado por fuera de toda duda, causa por la cual procede confirmar el fallo recurrido".
En esas condiciones, si hubo un acuerdo con los miembros de la AFEUR, no fue para dar muerte a civiles inermes, sino para entrar en un operativo militar real que tenía por fin capturar o repeler a miembros de la guerrilla que asaltaban y extorsionaban a personas que transitaban por aquél corregimiento.
5. Sin vocación de éxito el reparo, tampoco puede entenderse franqueada la posibilidad de la casación oficiosa que propone el demandante so pretexto de que se trata de un caso de trascendencia, connotación y gravedad, porque aunque la Corte no desconoce estos elementos en tan lamentable hecho, lo cierto es que de lege lata tal mecanismo solo es procedente cuando se encuentre demostrada alguna situación de nulidad, o una ostensible afrenta a las garantías fundamentales, que acá en verdad no se aprecia en esa condición dada la dialéctica que en este asunto tuvo el tema probatorio.
6. Finalmente y dada la petición del Ministerio Público ante esta Sala, de que se case oficiosamente la sentencia impugnada para excluir la condena en perjuicios morales irrogada en contra del procesado, por considerar que no hay nexo causal entre el delito objeto de condena y el daño que se dice causado a las víctimas por las falsas imputaciones contra los occisos, no encuentra en ella la Corte fundamento alguno que permita pregonar que con dicha decisión se vulneraron garantías fundamentales del acusado, porque más allá de las exactas expresiones utilizadas por el juzgador, lo evidente es que el encubrimiento por favorecimiento denota un silencio ilícito que en esta caso ayudó en principio a eludir la acción de la autoridad y a entorpecer la investigación.
Ese silencio punible que acalló la verdad de lo acontecido produjo a no dudarlo en los dolientes de los civiles dados de baja una afectación moral que el juzgador adecuadamente tuvo en cuenta, por eso, a diferencia de lo sostenido por la Delegada sí hay un nexo causal entre el delito imputado y el daño padecido con ese encubrimiento porque la concreción de éste impidió, a no dudarlo conocer desde el principio que los civiles ni eran guerrilleros, ni fueron muertos en combate.
En consecuencia, la Corte Suprema de Justicia en Sala de Casación Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
RESUELVE: No casar la sentencia impugnada.
Esta providencia no admite recurso alguno.
Cópiese, cúmplase, notifíquese y devuélvase al Tribunal de origen.
JOSÉ LEONIDAS BUSTOS MARTÍNEZ
JOSÉ LUIS BARCELÓ CAMACHO
FERNANDO A. CASTRO CABALLERO
MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ
LUIS GUILLERMO SALAZAR OTERO
JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA
JAVIER DE JESÚS ZAPATA ORTIZNubia Yolanda Nova García
Secretaria
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