28sep11

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Sentencia del Juzgado Penal del Circuito Especializado de Sincelejo condenando al Coronel (r) Luis Fernando Borja Aristizábal por un caso de "falsos positivos" y absolviéndole de concierto para delinquir

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PRIMERA INSTANCIA No. 2011-0010-00 ,
LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL
HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA,
CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO
DESAPARICION FORZADA AGRAVADA

JUZGADO PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO SINCELEJO, SUCRE

Sincetejo, (Sucre), Veintiocho (28) de Septiembre de dos mil once (2011).-

VISTOS:

Procede el despacho a proferir sentencia anticipada, luego de que el encartado con medida de aseguramiento por los delitos de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA, CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO Y DESAPARICION FORZADA GRAVADA, Señor LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABÁL; aceptara los hechos y conductas punibles formuladas por la Fiscalía General de la Nación en diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, de conformidad con el artículo 40 del C.P.P. (Ley 600/00).

HECHOS MATERIA DE PRONUNCIAMIENTO:

El día 3 de Noviembre De 2007, siendo las 11:00 de la noche, aproximadamente, en la finca LA QUINTA, ubicada en el Corregimiento de SANTIAGO APOSTOL, comprensión territorial del Municipio de SAN BENITO ABAD - SUCRE, fue encontrado el cuerpo sin vida del señor JUAN CARLOS SANTOS ORTEGA, quien habla desaparecido de su entorno familiar y social, luego de haber sido "reclutado" o contactado en la Ciudad de Sincelejo bajo el ficticio ofrecimiento laboral de trabajar en una supuesta y desconocida finca, por parte de los señores JULIO CHAVEZ CORRALES, ABDALAH AVILEZ FUNEZ, JOSE DIONISIO RAMOS CASTILLO, quienes luego de convencerlo, los entrega al soldado profesional IVAN DARIO CONTRERAS PEREZ, quien a su vez lo conduce hasta el cabo LUIS ALEJANDRO TOLEDO SANCHEZ y lo trasladan hasta la finca LA QUINTA, donde minutos después, extrañamente aparece reportado por personal del Ejercito Nacional, "como delincuente dado de baja en combate", en una operación militar, denomina "EXCALIBUR", misión táctica "ORACULO", LIDERADA POR EL Sargento Viceprimero GAMBOA PADILLA HERNAN, adscrito a la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre, la cual estaba bajo el mando del Coronel LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL.

IDENTIFICACION E INDIVIDUALIZACION DEL SENTENCIADO

LUIS FERNADO BORJA ARISTIZABAL, identificado con la cédula de ciudadanía No. 7.546.176 expedida en Armenia - Quindío; nacido el día 3 de Febrero de 1965 en el Municipio de Cartago Valle del Cauca, con 46 años de edad para la época en que rindió indagatoria; hijo de OMAR BORJA y NOHÉLIA ARISTIZABAL, estado civil divorciado, Padre de 2 adolescentes (NICOLAS BORJA de 20 años de edad y MARIA FERNANDA BORJA de 15 años), residente actualmente en la carrera 2 N°. 9-130 del Municipio de Facatativa Cundinamarca, con grado de instrucción bachiller, se encuentra cursando 6 semestre de Administración de Empresas en la Universidad Militar Nueva Granada, prestó sus servicios al Ejercito Nacional, en el grado de Coronel, dejo de pertenecer al Ejercito el 22 de Diciembre de 2008, hoy en día se encuentra retirado y sin ocupación laboral actual, pero con ingresos mensuales de $4.400.000, tiene cuenta bancaria corriente en el Banco BBVA, cuenta N°. 378014013, no tiene bienes muebles ni inmuebles, a la fecha se encuentra en calidad de detenido en el Centro de Reclusión Militar del Batallón PEDRO NEL OSPINA del Municipio de Bello - Antioquia.

RASGOS FISICOS: Persona de sexo masculino, contextura media, de 1.67 metros de estatura, tez trigueña, cabello (lacio, corto, motilado, escaso, color castaño claro); frente amplia con entradas, cejas (oblicuas, separadas y semipobladas); ojos medianos de iris negros; nariz (pequeña, base amplia, dorso recto); boca pequeña, labios medianos; dentadura en buen estado, orejas medianas con lóbulo adherido; mentón redondo y saliente, cara pequeña y redonda, como señal particular, presenta cicatriz antigua en el dedo índice izquierdo, sin ningún defecto físico visible.

PRUEBAS RECAUDADAS EN LA INVESTIGACION:

Diligencia de inspección técnica al cadáver de JUAN CARLOS SANTOS ORTEGA |1|

Apertura de la investigación previa por parte de la FISCALÍA DOCE SECCIONAL DE SINCÉ - SUCRE el día 5 de Noviembre de 2007 |2| .

Informe ejecutivo elaborado por el CTI de Sincelejo mediante oficio FGN. DSS CTI. SC N°. 1134, elaborado por investigadores criminalísticos, adscritos a dicha seccional correspondiente a la inspección judicial del cadáver, practicada en la vía plan piloto, frente a la finca LA QUINTA, en el corregimiento de SANTIAGO APOSTOL, en el Municipio de San Benito Abad, et día 4 de Noviembre de 2007, constante de documentación fotográfica de la escena, para mostrar una ubicación geográfica del lugar, rutas de acceso, ubicación de los elementos que componen la escena y las ocho (8) evidencias, una (1) pistola calibre nueve (9)mm, sin marca y sin numero de identificación. (Cadena de custodia N°. 0086113); tres (3) vainillas calibre 5056mm halladas en la vía a Plan Piloto, frente a la finca LA QUINTA de SANTIAGO APOSTOL, MP N°. 5, 6 y 7 (cadena de custodia N°. 0084861); catorce (14) cartuchos calibre 9mm. hallados en el bolsillo anterior de la victima. (Cadena de custodia N°. 0084864); dos (2) vainillas calibre 9mm halladas en la vía a Plan Piloto frente a la finca LA QUINTA en SANTIAGO APOSTOL, MP N°. 3 y 4 (Cadena de custodia N°. 0084862) recolectadas del lugar de los hechos |3|.

Entrevista al Sargento del Ejercito Nacional HERNAN GAMBOA PADILLA, Comandante del pelotón DAGA 11, Fuerza de Tarea Conjunta y SLP. LUCIO QUINCHUCUA MARTINEZ |4|.

Plano topográfico presentado por el CTI de Sincelejo |5|.

Acta de reconocimiento del cadáver por parte de los Señores FELIX ANTONIO SANTOS ORTEGA y WILLIAM JOSE SANTOS ORTEGA, el día 4 de Diciembre de 2007 |6|.

Informe pericial de necropsia N°. 2007010170742000043 del 5 de noviembre de 2007, en el que se registra la manera, mecanismo y causa de la muerte del señor JUAN CARLOS SANTOS ORTEGA, el cual determinó que el deceso de la víctima se produce como consecuencia natural y directa de "Choque Hipovolémico, debido a Laceración Hemorrágica de Cayado Aórtico y Aurícula Izquierda, debido a debido a herida producida por proyectil de arma de fuego", la naturaleza de la herida fue esencialmente mortal |7|.

Denuncia N°. 1152 presentada por el señor FELIX ANTONIO SANTOS ORTEGA, datado 27 de Diciembre de 2007, ante la Policía Judicial del departamento de sucre |8|.

Copia del certificado de defunción de la victima emitido por el Dr. LUIS ESCOBAR del área de medicina legal del Municipio de Sincè |9|.

Informe presentado por la Décima Primera Brigada de la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre, fechado 2 de Abril de 2008, mediante Oficio N°. 110 MD-CE-CC1-DIV7-BR11-FTCS-CDO, dando a conocer todo lo concerniente a la Operación Militar "EXCALIBUR", Misión Táctica "ORION 86" y la orden de operaciones |10| .

Croquis o plano a escala del escenario criminal |11|.

Informe de patrullaje de la operación EXCALIBUR, emitido por la Décima Primera Brigada de la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre |12|.

Croquis a mano del escenario criminal |13|.

Oficio enviado por la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario al coordinador del CTI, donde se remite arma de fuego para prueba de disparo y comparación IBIS a fin de determinar si el arma ha sido utilizada en otros hechos delictivos, igualmente se somete a estudio dos (2) vainillas, calibre 9 mm y tres (3) vainillas 5.56 |14|.

Registro Civil de defunción N°. 04053587, emitido por la Registraduría Nacional del Estado Civil del Municipio de San Benito Abad |15|.

Telex suscrito por el Teniente Coronel LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, dirigido a COBR11, informando el inicio de la misión táctica EXCALIBUR, el día 29 de Octubre de 2007 |16|.

Telex suscrito por el Sargento Segundo EDWARD GALLEGO OSORIO dirigido a COBRIM17, informando la muerte en combate de un sujeto -Noviembre 4 de 2007, por orden del señor Teniente Coronel LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL |17|.

Telex suscrito por el Teniente Coronel LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, dirigido a COBR11, informando la terminación de la misión táctica EXCALIBUR, el día 6 de Noviembre de 2007 |18|.

Informe parcial de laboratorio, practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá, N°. BOG-2008-012488, fechado 9 de Septiembre de 2008, prueba dé absorción atómica de JUAN CARLOS SANTOS ORTEGA, mediante la muestra del FROTIS tomado a las manos de la victima arrojo resultados NEGATIVOS, para ambas manos, de lo cual se colige que no se detectaron niveles de concentración de antimonio, bario y plomo compatibles con residuos de disparo |19| .

Mediante informe G.B.381 presentado por el grupo de balística del Laboratorio de Investigación Científica LUBICI de Medellín - Antioquia, se allega a este proceso estudio Hoplologico y Balístico realizados al arma objeto del punible |20|.

Diligencia de indagatoria datada 4 de Octubre de 2010, rendida por el señor ORLANDO ARTURO CESPEDES ESCALONA, ante la FISCALÍA 36 ESPECIALIZADA DE LA UNDH-DIH de Medellín |21|.

Diligencia de indagatoria recepcionada al señor LUIS ALEJANDRO TOLEDO SÁNCHEZ el día 16 de Noviembre de 2010 ante la FISCALÍA 36 ESPECIALIZADA DE LA UNDH-DIH de Medellín |22|.

Testimonio prestado por el señor IVAN DARIO CONTRERAS PEREZ, actualmente privado de la libertad en el Centro de Reclusión Militar de la Brigada XI de la Ciudad de Montería, datado 17 de Noviembre de 2010 ante la FISCALÍA 36 ESPECIALIZADA DE LA UNDH-DIH de Medellín |23|.

Diligencia de ampliación de Indagatoria del 20 de Diciembre de 2010, recepcionada al encartado LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, ante la FISCALÍA 36 ESPECIALIZADA DE LA UNDH-DIH de Medellín |24|.

Diligencia de ampliación de Indagatoria fechada 21 de Diciembre de 2010, rendida por el enjuiciado LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, ante la FISCALÍA 36 ESPECIALIZADA DE LA UNDH-DIH de Medellín |25|.

Diligencia de indagatoria recepcionada al encartado LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, ante la FISCALIA 36 ESPECIALIZADA DE LA UNDH-DIH de Medellín |26|.

Mediante proveído datado 4 de Abril de 2011, procede la FISCALIA 36 ESPECIALIZADA DE LA UNDH-DIH de Medellín, a resolver situación jurídica del señor LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, a quien se le vinculó formalmente mediante diligencia de indagatoria, rendida el día 14 de Marzo de 2011 y a quien se investiga como presunto coautor material de los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR EN CONCURSO CON DESAPARICION FORZADA, AGRAVADA Y HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA, donde resulto victima JUAN CARLOS SANTOS ORTEGA |27|.

Diligencia de formulación de cargos con fines de sentencia anticipada, de acuerdo a la solicitud previa del procesado, manifestada expresamente en su diligencia de inquirir, teniendo de presentes al FISCAL 36 ESPECIALIZADO DE LA UNDH-DIH de Medellín y a su defensor contractual, Dr. LUIS FERNANDO CELEITA PANEZO, en la cual el imputado de manera libre, voluntaria y a conciencia asumió el compromiso penal frente a los delitos de CONCIERTO PARA DELINQUIR EN CONCURSO CON DESAPARICION FORZADA, AGRAVADA Y HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA de los cuales resultó interfecto JUAN CARLOS SANTOS ORTEGA |28|.

CARGOS FORMULADOS POR LA FISCALIA GENERAL DE LA NACIÓN:

La Fiscalía General de la Nación, en diligencia de formulación de cargos para sentencia anticipada, de acuerdo a lo señalado en el articulo 40 del C.P.P. le formuló al procesado LUIS FERNADO BORJA ARISTIZABAL, cargos por los delitos de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA E INFRACCIONES AL DERECHO INTERNACIONAL HUMANITARIO, EN CONCURSO CON DESAPARICION FORZADA AGRAVADA Y CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, donde figura como víctima el joven JUAN CARLOS SANTOS ORTEGA, imputaciones que encuentran adecuación en la descripción que realiza el legislador en ese mismo orden en el Libro II, Titulo II, Capitulo Único, Art. 135 del CP; Libro II, Titulo II, Capítulo Primero, Arts. 165, 166-1,6; Libro II, Titulo XII, Capitulo Primero, Art. 340 inciso 2º ejusdem, agravado por el artículo 342 de la misma normatividad. El inculpado en presencia de su defensor, y enterado del proferimiento en su contra de una sentencia condenatoria, y como contraprestación los derechos y beneficios a que por ley tenía derecho por haberse acogido a la sentencia anticipada, manifestó que aceptaba los cargos imputados.

CONSIDERACIONES DEL DESPACHO:

Ab initio resulta oportuno precisar que el presente trámite se rige de conformidad con la Ley 600 de 2000, habida cuenta que los hechos por los que se procede tuvieron ocurrencia en el departamento de Sucre, el 3 de noviembre del 2007, esto es, estando vigente dicha normatividad.

Una emanación de la garantía fundamental del debido proceso a que hace referencia el artículo 29 de la Constitución nacional comprende el deber de los operadores de justicia de motivar las decisiones, entre ellas la sentencia, explicando los fundamentos de hecho y de derecho en que se apoya, para efectos de que los sujetos procesales puedan conocerlas en su verdadero alcance y ejercer el derecho de impugnación.

El inciso 2º del articulo 232 del C.P.P., establece que no se podrá dictar sentencia condenatoria, sin que obre en el proceso prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad penal del sindicado. Y que son medios de pruebas: la inspección, la peritación, el documento, el testimonio, la confesión y el indicio (Art. 233 de la obra en cita).

Para que un comportamiento sea objeto de reproche y motivo de sanción por el Estado-Judicial, se requiere que sea típico, antijurídico y culpable. Esto es, que debe estar descrito en forma abstracta en una norma positiva, que el mismo haya puesto en peligro o vulnerado sin justa causa un interés legítimamente tutelado por el legislador; que la conducta ejecutada hubiere sido el producto de una operación mental en la que hubieren intervenido libre y conscientemente las esferas intelectivas, volitivas y afectivas inherentes a la personalidad del infractor en cualquiera de sus formas de materialización: dolo, culpa o preteríntención, y por último que la conducta sea objeto de una sanción penal impuesta por el Estado - Judicial dentro de un juicio con observancia de las garantías procesales propias y sin desmedro de los derechos del procesado.

El artículo 237 del estatuto instrumental penal patria, consagra el principio de libertad probatoria al disponer que los elementos constitutivos de la conducta punible, la responsabilidad del procesado, las causales de agravación y atenuación punitiva, las que excluyen la responsabilidad, la naturaleza y cuantía de los perjuicios, podrán demostrarse con cualquier medio probatorio, a menos que la ley exija prueba especial, respetando siempre los derechos fundamentales.

Dispone el artículo 40 del Código de Procedimiento Penal (Ley 600/00) que a partir de la diligencia de indagatoria, y hasta antes de que quede ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación, el procesado podrá solicitar, por una sola vez, que se dicte en su contra sentencia anticipada. Que hecha la solicitud, el fiscal, si lo considera necesario, podrá ampliar la indagatoria y practicar pruebas dentro de un plazo máximo de ocho (8) días. Las diligencias se remitirán al juez competente quien, en el término de diez (10) días hábiles, dictará sentencia de acuerdo a los hechos y circunstancias aceptadas, siempre que no haya habido violación de garantías fundamentales.

Y finalmente, se dice que el juez dosificará la pena que corresponda y sobre él monto que determine hará una disminución de una tercera (1/3) parte de ella por razón de haber aceptado el procesado su responsabilidad.

También se podrá dictar sentencia anticipada, cuando proferida ta resolución de acusación y hasta antes de que quede ejecutoriada la providencia que fija fecha para la celebración de la audiencia pública el procesado aceptare la responsabilidad penal respecto de todos los cargos allí formulados. En este caso la rebaja será de una octava (1/8) parte de la pena.

El Estatuto Procesal Penal Patria tiene instituida en el articulo 40 la figura jurídica de la sentencia anticipada como instrumento ritual y dinámico de cdyantura socio-histórico conveniente para la economía procesal y diseñada como un programa de acción y propósito forzoso en aras de alcanzar la descongestión de la judicatura ante el frenesí infraccionaño y galopante de las batallas jurídicas penales.

Como lo ha reiterado la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, la sentencia anticipada participa de la naturaleza de la justicia consensuada y a su vez forma parte del denominado derecho premial, puesto que previa solicitud a la Fiscalía, el implicado manifiesta consciente, espontánea y libremente su voluntad de aceptar los cargos que el instructor le formule; y a cambio de ello, en compensación al "ahorro de instancia" que el sometimiento a la justicia genera, recibe como beneficio una sustancial rebaja de la pena que correspondiere. Una de las consecuencias de aquel sometimiento premiado es la imposibilidad de retractarse. En efecto, la aceptación consciente y voluntaria de la responsabilidad penal se rige por el principio de irretractabilidad, en virtud del cual, proferida la sentencia anticipada, el procesado y su defensor renuncian a controvertir la prueba y el contenido de la acusación. Ello implica que, descartados los motivos que eventualmente darían lugar a la impugnación (dosificación de la pena, mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad y extinción de dominio sobre bienes), dichos sujetos procesales carecen de interés jurídico para interponer los recursos de ley contra el fallo.

La referida norma procesal (Art. 40), autoriza un control de legalidad por parte del Juzgador, es decir, no basta que el implicado en un contexto investigativo manifieste su expresa anuencia frente a los cargos formulados admitiéndose per-se su responsabilidad penal.

Revisado el paginarlo se tiene que la petición de sentencia anticipada fue elevada oportunamente, es decir a partir de la diligencia de indagatoria y hasta antes de que quedara ejecutoriada la resolución de cierre de la investigación. En este caso la rebaja seria de una tercera (1/3) parte de la pena.

Superados los escollos en la valoración de la subsunción típica en el cómportaéruehto desplegado por LUIS FERNADO BORJA ARISTIZABAL, rió se columbra que conforme a los hechos y circunstancias aceptadas se haya causado desmedro alguno de las garantías y derechos fundamentales. Ahora, por el razonamiento que viene de hacerse es imperioso abordar a continuación los elementos que estructuran la conducta delictuosa, esto es, LA TIPICIDAD, LA ANTIJURIDICIDAD y LA CULPABILIDAD, o sea, es necesario analizar el comportamiento punible y luego concluir si se han reunido aquellas características que le dan la entidad de ilicitud que ameritan una sanción.

Ahora bien, deacuerdo con la definición jurídica del hecho investigado y efectuado por la Fiscalía en la audiencia preliminar de imputación y en el escrito de acusación, encuentra esta colegiatura y coloca de precedente que contra el encartado LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABA, cursó proceso en este despacho judical radicado bajo el N°. 2011-00004-00, por el ilicito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, contenido en el artículo 340 inciso 2° ejusdem agravado por el art. 342 del Código Penal donde fue condenado en calidad de autor, en sentencia datada 23 de Junio de 2011, providencia que cobró grado de ejecutoria el día siete (7) de Julio de 2011, una de las garantías básicas que forman parte del debido proceso es la cosa juzgada (rei iudicata), en virtud de la cual las sentencias judiciales que ponen fin a una controversia adquieren firmeza una vez ejecutoriadas, esto es, se tornan inmutables vinculantes y definitivas, cumpliendo de esta forma una función pacificadora en beneficio de la seguridad jurídica, pues el asunto resuelto, en principio, no puede ser objeto de una nueva decisión, para que prevalezca el imperio de la justicia y la verdad material, como fines del Estado.

Ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

"En el ámbito del derecho punitivo la cosa juzgada adquiere mayor trascendencia al estar de por medio no sólo la libertad de las personas, sino también; los limites mismos del poder punitivo, ya que tal principio % evita qué el Estado pueda insistir indefinidamente en la condena de quien ha sido declarado absuelto".

En materia penal existe pues, un vínculo muy estrecho entre los principios dé la cosa juzgada y del non bis in ídem, a tal punto que la jurisprudencia ha llegado a afirmar que este último constituye la aplicación del principio más general de la cosa juzgada al ius puniendi. Ciertamente, la Corte ha reconocido esa estrecha relación al considerar que "la prohibición que se deriva del principio de la cosa juzgada, según la cual los jueces no pueden tramitar y decidir procesos judiciales con objeto y causa idénticos a los de juicios de la misma índole previamente finiquitados por otro funcionario judicial, equivale, en materia sancionatoria, a la prohibición de "someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta", que se erige en el impedimento fundamental que a jueces y funcionarios con capacidad punitiva impone el principio de non bis in ídem."

...

El non bis in idem no es un principio absoluto

El principio del non bis in idem según el cual ninguna persona puede ser juzgada dos veces por el mismo hecho, no representa un derecho de carácter absoluto, pues según lo ha señalado la jurisprudencia de esta Corporación su alcance puede ser ponderado frente a otros derechos, valores o principios constitucionales que llegando a ser de mayor trascendencia permiten inclusive su limitación.

De lo anterior se colige, que esta instancia se pronunciará para la calificación del sumario con respecto a los delitos de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA Y DESAPARICION FORZADA AGRAVADA, acorde a lo plasmado por la La Carta Magna, como uno de los contenidos propios del debido proceso, la garantía de que "nadie puede ser juzgado dos veces por el mismo hecho" (CP art. 29) Esta prohibición del doble enjuiciamiento, o principio del "non bis in Ídem" o también llamado "ne bis in idem", busca evitar que las personas estén sujetas a investigaciones permanentes por un mismo acto. Por lo que este cuerpo colegiado ha reconocido que la prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades, Ante lo cual se precisa debe haber identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos, finalidad y alcances de la sanción, por ende ha puesto de manifiesto este despacho judicial que resulta clara la aplícación de dicho principio en el caso sub-examene, pues la doble sanción negativa, de la misma naturaleza, corresponde a las consecuencias del mismo comportamiento del encartado y a un doble enjuiciamiento por la misma conducta y mal haría este despacho entrar a proferir sentencia condenatoria frente a la comisión de la conducta de CONCIERTO PARA DELIQUIR AGRVADO, pues se estaría atentando contra las garantías procesales del sindicado, dado que el reato fue penado por este juzgado en sentencia fechada 23 de Junio de 2011, bajo el radicado 2011-00004-00, por el delito de concierto para delinquir, la cual se encuentra en firme, cobrando grado de ejecutoria el día 7 de Julio de 2011.

CERTEZA DE LA CONDUCTA PUNIBLE Y RESPONSABILIDAD DEL PROCESADO:

Incrustadas en la cartilla procesal se encuentran el acta de inspección e identificación del cadáver; acta de necropsia; tarjeta dactiloscópica y el registro civil de defunción de quien en vida respondía a la identidad de JUAN CARLOS BORJA ARISTIZABAL. De igual manera aparecen adosados a folios 13ss del C.O. N°1, informe ejecutivo elaborado por el CTI de Sincelejo mediante oficio FGN. DSS CTI. SC N°. 1134, correspondiente a la inspección judicial del cadáver, practicada en la vía plan piloto, frente a la finca LA QUINTA, en el corregimiento de SANTIAGO APOSTOL, en el Municipio de San Benito Abad, el día 4 de Noviembre de 2007; el informe presentado por la Décima Primera Brigada de la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre, fechado 2 de Abril de 2008, dando a conocer todo lo concerniente a la Operación Militar "EXCALIBUR", Misión Táctica "ORION 86" y la orden de operaciones (folio 120ss del C.O. N°1); informe de patrullaje de la operación EXCALIBUR, emitido por la Décima Primera Brigada de la Fuerza de Tarea Conjunta de Sucre (folio 128ss del C.O. N°1); informe parcial de laboratorio, practicado por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bogotá, mediante la muestra del FROTIS tomado a las manos de la victima arrojo resultados NEGATIVOS (folio 211ss C.O. N°2); informe G.B.381 presentado por el grupo de balística del Laboratorio de Investigación Científica LUBICI de Medellín - Antioquia, estudio Hoplologico y Balístico realizados al arma objeto del punible (235ss del C.O. N°2); la confesión que produjo el Coronel LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL en el desarrollo de su diligencia de formulación y aceptación de cargos previa a sentencia anticipada; aceptando su responsabilidad penal en los ilícitos de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA, DESAPARICION FORZADA AGRAVADO probaturas que desde luego llevan a la certeza sobre la tipicidad de las conductas punibles cuyo compromiso penal admite dicho acriminado; El basamento probatorio que de acuerdo a las exigencias del numeral segundo del Art. 232 se erige para el proferimiento de sentencia de condena, está demostrado en el paginarío judicial con la confesión que produjere LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, en el desarrollo de su indagatoria, Se advierte que se trata de una confesión de rango judicial, en razón a que se cumplen en forma íntegra los requisitos formales y sustanciales del Art. 280, esto es, por haber sido rendida ante funcionario judicial competente, asistido por un defensor, informado del derecho de no declarar contra si mismo, y en forma conciente, libre, voluntaria y espontánea. En efecto, cuando la Fiscalía lo interrogó sobre el conocimiento que tenía respecto de los hechos ocurridos el día tres de noviembre del ano 2007, en el corregimiento de SANTIAGO APOSTOL, comprensión territorial del Municipio de SAN BENITO ABAD -SUCRE, mas concretamente en la finca LA QUINTA, en la que se ejecutó la operación militar EXCALIBUR, MISION TACTICA N°. 86, dándose de baja al joven JUAN CARLOS SANTOS ORTEGA, respondió: "Mirando el cuadro que aporte a la Fiscalía 36 de Derechos Humanos, veo que hay un reporte de una baja el día 4 de Noviembre de 2007 en el sitio LA QUINTA, reportado cómo delincuencia común, la unidad daga once al mando del Sargento Víceprimero Gamboa, ese es el conocimiento que tengo, si hay pruebas de que fue un homicidio, fuera de combate y que fue un combate fáctico, asume su responsabilidad como comandante de la Fuerza de Tarea Conjunta y si miran el orden de operaciones puede determinar si fue una baja extrajudicial, pero la dinámica de la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre era hacer homicidios y hacerlos pasar como combates y dentro de las cuatro operaciones que este entregó en el cuadro resaltadas como las que no tenia conocimiento, no aparece esta operación".

Al solicitársele por parte de la Fiscalía información sobre la elaboración y desarrollo de la operación militar EXCALIBUR, MISION TACTICA N°. 86 y si se contaba con indagaciones previas de inteligencia o denuncias de la población civil o investigación penal que la justificara, a la cual evocó que en casi todas operaciones de la FTCS a excepción de unas pocas se utilizaba la información que daba la población civil para así poner a las victimas en esos sitios y hacer mas creíble la baja, en este caso concreto tendría que mirar la orden de operaciones con sus anexos de inteligencia para ver cual fue la información que le colocaron al momento de realizar la operación.

Ha dicho la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia:

"...En otras palabras, como el procesado "no es únicamente sujeto del proceso, esto es, interviniente en el procedimiento con derechos procesales autónomos [...], sino, también, medio de prueba |29| , las manifestaciones que en contra de sus propios intereses haga en la diligencia de vinculación o en sus respectivas ampliaciones, o incluso en el interrogatorio que se efectúa al inicio de la audiencia pública (articulo 403 de la ley 600 de 2000), en tanto sean relevantes para el objeto de la actuación, se hallan íntimamente ligadas tanto al principio de libertad probatoria previsto en el artículo 237 del ordenamiento procesal como al fin esencial del Estado Social de Derecho de asegurar la vigencia de un orden justo de que trata el articulo 2 de la Constitución Política, sin que constituya vulneración a la garantía fundamental de no incriminación, en la medida en que a éste se le hayan hecho previamente las advertencias constitucionales y legales y, al mismo tiempo, haya entendido sus consecuencias.

En este orden de ideas, cuando el procesado (una vez infonvado del derecho que tiene a guardar silencio y a no incriminarse) rinde una versión acerca de lo ocurrido en la diligencia de indagatoria o en posteriores intervenciones, el funcionario judicial deberá tener en cuenta, entre otros aspectos, si en el relato presenta inconsistencias graves y serias que afecten los hechos principales de la imputación, o bien los hechos secundarios acerca de los cuales se pueda predicar la veracidad o falsedad de los primeros.

De ahí que la Sala haya señalado de tiempo atrás que con las mentiras del procesado se pueden construir indicios, general-mente graves, en su contra:

"La Corte ha dicho que el derecho a la no autoincriminación no presupone el derecho a mentir. Solo implica que el procesado no puede ser constreñido, de ninguna manera, a decir la verdad, y por esta razón se le exime de juramento, pero esto no quiere decir que si falta a ella, su actitud no pueda ser tenida como indicio de responsabilidad en el hecho investigado cuando se cumplen las exigencias de orden fáctico y jurídico en su deducción [...]. Olvida así mismo el demandante que la indagatoria, además de ser un instrumento de defensa, es también un medio de prueba, del que pueden ser derivadas consecuencias probatorias favorables y desfavorables al procesado, como acertadamente lo destaca la Delegada en su concepto" |30|.

En consecuencia, para efectos de la demostración de cualquiera de los elementos constitutivos de la conducta punible, el juez podrá sustentarlos en el fallo teniendo como base el caudal probatorio analizado en conjunto, incluyendo las mentiras, inconsistencias y admisiones totales o parciales que contenga la versión del procesado, siempre y cuando los razonamientos que efectúe en tales sentidos no riñan con las reglas de la sana crítica....". Providencia del 13 de febrero de 2008. MP. Dr. JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA. Casación 21.844.

Es bastante ilustrativa la reseña que hace el Fiscal instructor antes de formular los cargos a LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL cuando alude que en el expediente existe suficiente material probatorio que permite deducir o inferir que en los alrededores del municipio de SAN BENITO ABAD -SUCRE, se creó o estructuró toda una industria criminal, en la que obtenían la materia prima de humildes pobladores desempleados y sin un porvenir definido, con la proclama de producir en forma urgente los mal llamados "falsos positivos" para incrementar falsamente las estadísticas operacionales de las fuerzas militares. De allí que se predique que en dicha empresa criminal cada miembro tenia un determinado rol en el que tenia que ofrecer su aporte y cumplir íntegramente la misión encomendada, actos ilícitos, punibles encaminados hacia un fin común, pues unos debían encargarse de seleccionar las potenciales y seguras victimas para convencerlas a como hubiere lugar, otros de transportarlas y entregarlas al personal militar, unos de amortizar o retribuir económicamente y otros los encargados de ejecutarla finalmente. Sin hesitación alguna se dice que la labor que cumplió el encartado fue la de actuar como uno de los organizadores y promotores de la industria criminal, se trataba de la persona cuya actividad no era otra que la de seleccionar y entregar el producto, dado que en otras oportunidades ya lo habla hecho con conocimiento de causa, bajo la miseria dineraria que se le pagaba ante esa contribución o aporte empresarial.

Este despacho a extraído los segmentos más significativos en la declaración de indagatoria de LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, en la cual devela la identidad de personajes como eran el Mayor ORLANDO ARTURO CESPEDES ESCALONA, SLP QUINCHUCUA, SLP PEÑUELA, el Cabo TOLEDO, el señor IVAN DARIO CONTRERAS PEREZ, y el Sargento ROMERO, quienes integraban el grupo; aclarando que su contacto directo era el Mayor. Afirma que en cuanto al Sargento Viceprimero HERNAN GAMBOA PADILLA, comandante de la patrulla, quien había realizado un curso de policía judicial, lo utilizó para que fuera al lugar de los sucesos, e hiciera la reconstrucción de los hechos sin decirle que eran falsos positivos, los enlaces hechos por personal del Ejercito y Fuerza de Tarea Conjunta, para recolectar como señuelos o anzuelos ciegos a humildes moradores del poblado de SAN BENITO ABAD - SUCRE, para ofrecerles una promesa laboral que se exteriorizó en ir a cumplir actividades propias del campo en varias dehesas ubicadas en la geógrafa de los departamento de Sucre, como contraprestación de las mismas recibirían un salario o sueldo; y ya conquistada la voluntad de esos jóvenes eran entregados a personal de la fuerza armada, quienes en escenas dantescas y macabras los hacían aparecer dados de baja en combate o en operaciones militares, mostrándolos ante la opinión nacional e internacional como unos vulgares delincuentes que hacían parte de bandas emergentes como "AGUILAS NEGRAS", las "AGUILAS DE LA MUERTE", extorsionistas, y en fin, la intensión era mostrar resultados militares.

Como se puede observar, la confesión judicial suministrada por el procesado es rica en información, la cual era desconocida hasta esas latitudes de la investigación, en la que producto de un juicio de conciencia reconoce un error de conducta, y no solo hace suya la responsabilidad penal que le asiste frente a los delitos de concierto para delinquir agravado, homicidio en persona protegida y desaparición forzada agravada del que resulto victima JUAN CARLOS SANTOS ORTEGA, que ansioso de engancharse en un trabajo digno cayeron en la trampa que les tendieran los reclutadores.

Para la justicia resulta verosímil elocuente, espontánea, voluntario, libre y sincera, la confesión judicial que entregó JOSE DIONISIO RAMOS CASTILLO dado que el haz probatorio confirma la desaparición y posterior ajusticiamiento que a manos del personal militar padeció el joven JUAN CARLOS SANTOS ORTEGA, medios de pruebas que analizados y tamizados en conjunto, como se dijo, le imprimen íntegra y cabal veracidad a la confesión y a las circunstancias de tiempo, lugar y modo en que fueron ejecutadas esas conductas punibles de lesa humanidad de una empresa criminal de la cual hacían parte con su respectivo organigrama, logística, material humano y el rol que cada miembro cumplió en el enlace que hubo con los miembros del ejercito para hacerlos aparecer como muertos en combate o en expediciones militares consumadas por las instituciones castrenses que hemos aludido en esta decisión.

Ya en este despacho, bajo el radicado 2011-00004-00 por los mismos episodios, fue condenado LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, quien resulta para los fines de este proceso un testigo excepcional, por haber tomado una activa participación en los mismos. Fíjese bien que ese atestante de cargo, develó que tenia previo conocimiento de que los muchachos reclutados por las patrullas de la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, para ofrecerles trabajos de fincas, era para asesinarlos en total estado de indefensión, y presentarlos como dados de baja en operaciones militares ficticias, o como se ha informado en la prensa escrita y hablada y en el argot judicial, mal llamados "falsos positivos". La confesión se trenza en la verdad, cuando el señor ORLANDO ARTURO CESPEDES ESCALONA vincula al procesado al ciclo sumarial mediante su indagatoria como el Teniente Coronel del Ejercito Nacional al mando de la Fuerza de Tarea Conjunta Sucre, quien a la postre fue la persona detrás del mando que abanderó esa macabra empresa criminal.

Las pruebas relacionadas son el fundamento para considerar que se está frente a la certeza de la tipicidad de las conductas punibles de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA Y DESAPARICION FORZADA AGRAVADA y la responsabilidad penal que asumió LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL; conductas que ejecutó en la modalidad dolosa y sin el auxilio de causal alguna de ausencia de responsabilidad penal.

CALIFICACION JURÍDICA DE LA INFRACCION PENA A IMPONER:

La Fiscalía General de la Nación, en el acta que recoge la diligencia con fines de una sentencia anticipada, le formuló a LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, cargos por los delitos de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA en concurso con HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA y CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, desconociendo que esta ultima conducta cursó en esta colegiatura bajo el radicado N° 2011-0000400, donde se profirió sentencia condenatoria y que a la fecha se encuentra debidamente ejecutoriada, frente a lo cual este panóptico absuelve dentro de la causa que nos ocupa al encartado por la comisión de la conducta punible de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, toda vez que en el caso de marras opera el principio del nom bis in idem, tal como viene argumentado en la parte motiva de este proveído.

Las normas violadas son del siguiente tenor literal:

"ART. 165. DESAPARICION FORZADA. El particular que perteneciendo a un grupo armado al margen de la ley someta a otra persona a privación de su libertad cualquiera que sea la forma, seguida de su ocultamiento y de la negativa a reconocer dicha privación o de dar información sobre su paradero, sustrayéndola del amparo de la ley, incurrirá en prisión de veinte (20) a treinta (30) años, multa de mil (1.000) a tres mil (3.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes y en interdicción de derechos y funciones públicas de diez (10) a veinte (20) años.

"ART. 166. CIRCUNSTANCIAS DE AGRAVACION PUNITIVA. La pena prevista en el artículo anterior será de treinta (30) a cuarenta (40) años de prisión, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años, siempre que concurra alguna de las siguientes circunstancias:

1. Cuando la conducta se cometa por quien ejerza autoridad o jurisdicción.

6. Cuando se cometa utilizando bienes del Estado.

_______________
...".

"ART. 135. HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA. El que, con ocasión y en desarrollo de conflicto armado, ocasione la muerte de persona protegida conforme a los Convenios Internacionales sobre Derecho Humanitario ratificados por Colombia, incurrirá en prisión de treinta (30) a cuarenta (40) artos, multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000) salarios mínimos legales mensuales vigentes, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de quince (15) a veinte (20) años.

PARAGRAFO. Para los efectos de este artículo y las demás normas del presente título se entiende por personas protegidas conforme al derecho internacional humanitario:

1. Los integrantes de la población civil.

2. Las personas que no participan en hostilidades y los civiles en poder de la parte adversa.

3. Los heridos, enfermos o náufragos puestos fuera de combate.

4. El personal sanitario o religioso.

5. Los periodistas en misión o corresponsales de guerra acreditados.

6. Los combatientes que hayan depuesto las armas por captura, rendición u otra causa ,análoga.

7. Quienes antes del comienzo de las hostilidades fueren considerados como apatridas o refugiados.

8. Cualquier otra persona que tenga aquella condición en virtud de los Convenios I, II,III y IV de Ginebra de 1949 y los Protocolos Adicionales I y II de 1977 y otros que llegaren a ratificarse.

Este juzgado de conocimiento respeta y acata el juicio de adecuación típica hecho por La Fiscalía General de la Nación, dada a las conductas materia de investigación por ser el que en derecho corresponde, conforme a la legislación penal vigente.

Sostuvo la máxima rectora penal:

"... Una derivación del deber de motivar la sentencia concierne a la exigencia de fundamentar la pena, por la potísima razón de que con ella se afecta a la persona en sus derechos al punto de restringir o limitar, entre otros, su libertad de locomoción, derechos políticos, patrimonio, determinadas actividades, de modo que el legislador ha establecido diferentes tipos de penas (principales y accesorias) y criterios para su dosificación.

En relación con la motivación del proceso de individualización de la pena el artículo 59 de la Ley 599 de 2000, en cuya vigencia se adelantó el proceso, señala que toda sentencia deberá contener una fundamentación explícita sobre los motivos de la determinación cualitativa y cuantitativa de la misma.

Así mismo establece una restricción mayor a la de la anterior legislación punitiva en relación con la discrecionalidad del juez en el proceso de individualización de la pena, indicándole los parámetros para la determinación de los mínimos y máximos aplicables (articulo 60) , los fundamentos para la individualización de la sanción (articulo 61) , señalándole que dividirá el ámbito punitivo previsto en la ley en cuartos: uno mínimo, dos medios y uno máximo, con la mención de que sólo podrá moverse dentro del cuarto mínimo, cuando no existan atenuantes ni agravantes o concurran únicamente circunstancias de atenuación punitiva, cuartos medios, cuando concurran circunstancias de atenuación y de agravación punitiva, y dentro del cuarto máximo, cuando únicamente concurran circunstancias de agravación punitiva.

Efectuado el proceso anterior impondrá la sanción ponderando la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales que agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la preterintención o culpa concurrentes, la necesidad de pena, la función que ella ha de cumplir en el caso concreto, y en la tentativa y complicidad el mayor o menor grado de aproximación al momento consumativo y el mayor o menor grado de eficacia de la contribución o ayuda...". Casación. 19.708. Corte Suprema de justicia. MP. YESID RAMIREZ BASTIDAS. Julio seis (6) cinco (2005)."

Asi las cosas, para efectos de individualizar la pena, se dividirá el ámbito punitivo previsto en la ley en cuartos, previa determinación de los limites mínimos y máximos en los que se ha de mover el despacho, ello teniendo en cuenta los señalamientos traídos por el articulo 31 del CP., que enseña: "Concurso de Conductas punibles". El que con una sola acción u omisión o con varías acciones u omisiones infrinja varias disposiciones de la ley penal o varías veces la misma disposición, quedará sometido a la que establezca la pena más grave según su naturaleza, aumentada hasta en otro tanto, sin que fuere superior a la suma aritmética de las que correspondan a las respectivas conductas punibles debidamente dosificadas cada una de ellas".

De conformidad con el artículo 135 del Código Penal, la pena de prisión para él delito de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA oscila entre 30 y 40 años, o lo que es igual, entre 360 y 480 meses, mientras que la sanción de multa lo es entre 2.000 a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

En relación con cada uno de estos ítems, se tiene que los correspondientes cuartos de movilidad son tos siguientes:

Prisión: primer cuarto: 360 a 390 meses, cuartos medios: 390 a 450 meses y último cuarto: 450 a 480 meses de prisión.

Multa: primer cuarto: 2.000 a 2.750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuartos medios: 2.750 a 4.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, último cuarto: 4.250 a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

La intensidad del dolo puesta de relieve en la trampa urdida por el condenado en asocio de militares y personal civil en contra de la victima, a quien hicieron salir de su casa con la promesa de emplearlo en labores del campo, para luego ser ultimado con arma de fuego. Por otra parte, el hecho de que se asocie población civil con personal militar para cometer delitos de homicidio y desaparición forzada, atentando de la manera mas ruin y baja contra el bien más preciado y protegido por el legislador como lo es la vida, y sobre todo el dolor moral que ese acontecer ancla en los deudos, en cuanto al habérsele extraído del seno familiar en primer piano, y lo otro es el descrédito público de la honra del asesinado, al dejársele ante la opinión en general con un vil delincuente, merecen para el despacho el mas enérgico juicio de reproche en contra del hoy sentenciado; siendo razones suficientes para imponer provisionalmente por esta clase de conducta el tope máximo del cuarto mínimo, esto es, 390 meses de prisión.

El artículo 165 del CP, agravado por el artículo 166 ejusdem, nos dice que la pena dé prisión para el punible de DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA oscila de igual manera de entre 30 y 40 años, o lo que es igual, entre 360 y 480 meses, mientras que la sanción de multa lo es entre 2.000 a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes. Y en relación con cada uno de estos ítems, se tiene que los correspondientes cuartos de movilidad son los siguientes:

Prisión: primer cuarto: 360 a 390 meses, cuartos medios: 390 a 450 meses y último cuarto: 450 a 480 meses de prisión.

Multa: primer cuarto: 2.000 a 2.750 salarios mínimos legales mensuales vigentes, cuartos medios: 2.750 a 4.250 salarios mínimos legales mensuales vigentes y, últirno cuarto: 4,250 a 5.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

De las dos conductas punibles enrostradas al señor LUIS FERNADO BORJA ARISTIZABAL, el tipo penal que comporta la pena más grave es el delito de Homicidio en persona protegida, de que trata el artículo 135 de la ley 599 de 2000, cuya pena fluctúa de treinta (30) a cuarenta (40) años, y multa de dos mil (2.000) a cinco mil (5.000), la sanción se amojona en el cuarto mínimo, porque al procesado no le fueron imputadas circunstancias de mayor punibilidad, y tampoco puede reconocérsele ninguna de menor punibilidad, ya que su conducta anterior no era buena, trasunto de lo cual es el antecedente penal por el homicidio perpetrado, y de las demás conductas punibles; además esta misma judicatura en días pasados sancionó a LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, mediante la modalidad de sentencia anticipada dentro del radicado 2011-00004-00 por el punible de CONCIERTO PARA DELINQUIR.

Por lo tanto, al sentenciable se le condenará de acuerdo con la tasación de la pena dada para el máximo del cuarto mínimo respecto del delito de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA, por ser el tipo que comporta la pena más grave, el cual está definido entre 360 meses a 390 meses, imponiéndole la máxima de ese cuarto. Entonces, los 390 meses bases de los qué partirá el juzgado por el delito de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA conforme viene dicho, se le aumentará un tanto de 120 meses en lo que dice relación con la conducta de DESAPARICION FORZADA.

El despacho al realizar la operación de acumulación de penas conforme lo reglado por el Art. 31 del CP., sin echar de menos que nuestro ordenamiento jurídico acogió el sistema de acumulación jurídica, que propende por un tratamiento punitivo más beneficioso para quien será condenado, lo que permite incrementar la pena a imponer por la conducta más grave hasta en otro tanto, a diferencia de la suma aritmética de las penas que por cada una de ellas le correspondería, tomando de la conducta punible de DESAPARICIÓN FORZADA una proporción igual a la tercera parte de la pena minima prevista para el cuarto mínimo. Para la pena de multa, el despacho aplicará la misma operación llevada a cabo para determinar la pena principal de prisión.

APLICACIÓN ARTÍCULO 351 DE LA LEY 906 DE 2004 EN VIRTUD DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD:

El articulo 6° de la ley 600 de 2000 consagra el principio de legalidad en virtud del cual nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicios.

La ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable. Y se dice que la ley procesal tiene efecto general e inmediato.

Pues bien, lo primero que debe indicar el despacho es que en nuestro caso de estudio, el procesado efectivamente se sometió a la justicia mediante la modalidad de sentencia anticipada que ha motivado el proferimiento de esta decisión.

En el inciso segundo del articulo 6° de la ley 906 de 2004 se dice que las disposiciones de ese código se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y juzgamiento de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.

En el libro séptimo de la referida Ley que consagra el régimen de implementación del código de procedimiento penal que trae como novedad el sistema penal acusatorio, más concretamente en el inciso 2° del articulo 530 se establece que dicha normatividad entró a aplicarse en el distrito judicial de Sincelejo y otros a partir del primero (1º) de enero del año 2008.

El Estado Colombiano tal y como es de público conocimiento se encuentra en un proceso de tránsito legislativo en materia penal, es decir, se pasa de un sistema Penal Mixto a uno Acusatorio. El antecedente normativo lo constituyó el Acto Legislativo No. 03 de 2002, que tuvo en cuenta ciertas necesidades de adecuación legislativa, infraestructura y logística, disponiéndose que se implementaría gradualmente el sistema (Libro VII de la Ley 906 de 2004). Es así que en el último inciso del articulo 530 de la referida Ley se indicó que para el distrito Judicial de Sincelejo el sistema entraría a regir a partir del 1° de enero del año 2008. Sobre este punto, la Corte Constitucional en sentencia emitida el 2º de Agosto de 2005, sala plena, al revisar la constitucionalidad del Art. 530 de la ley 906 de 2004 dejó claro que la Ley 906 de 2004 Art. 530, introdujo los conceptos de PROGRESIVIDAD Y GRADUALIDAD de aplicación de la norma los cuales excluirían la posibilidad aplicativa actual para ciertos Distritos entre ellos, el de Sincelejo.

Ahora bien, con respecto a la aplicación del principio de favorabilidad en sentencia del T-1211 de 2005 emanada de la Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional resulta procedente y aplicable dicho principio en relación con la aplicación al artículo 351 de la Ley 906 de 2004 cuando haya aceptación de los cargos determinados en la audiencia de formulación de la imputación, circunstancia que comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible.

En efecto, la Máxima Corporación Constitucional ha dicho:

"...De acuerdo a los anteriores postulados, las regulaciones del nuevo código de procedimiento mencionadas son aplicables, pues precisamente los artículos 351 y 352 de la Ley 906 de 2004 tienen de manera incuestionable la connotación de normas con efectos sustanciales, pese a encontrarse ubicadas en un ordenamiento procesal al disponer sobre el quantum de la reducción de la pena a que se hace acreedor el procesado que se someta a ella, según sea el estado procesal en la que se decida, e incide en la determinación jurídica de la sanción punitiva, la cual, indiscutiblemente es más benigna en la nueva nonnatividad, en tanto posibilita una rebaja de pena de la mitad si se llevó a cabo el preacuerdo antes de la formulación de la acusación, o de una tercera parte si tuvo fugar con posterioridad a ella....".

_______________

"... 4.2. En virtud del principio de favorabilidad, la Ley 906 de 2004 debe aplicarse a hechos sucedidos antes de su entrada en vigencia e independientemente del distrito judicial donde estos se presentaron, si ello redunda en beneficio del procesado.

Al respecto se manifestó en la Sentencia T-091 de 2006:

4.3. El principio de favorabilidad se aplica a toda ta normatividad penal, independientemente de si se trata de normas sustanciales o procesales, aunque en este último caso es necesario considerar las especificidades de cada régimen procesal penal. Por eso, los instrumentos de la Ley 906 de 2004 son aplicables a situaciones decididas con base en la Ley 600 de 2000, si ellos son favorables para el procesado y siempre y cuando del contexto de cada régimen procesal penal no se deduzca una razón que impida aplicar el principio de favorabilidad, como ocurriría si las instituciones relevantes en el régimen anterior y el posterior son completamente diferentes o no es posible compararlas. Es decir, para que, sea posible la aplicación de los instrumentos de una nueva ley procesal penal a hechos cumplidos o juzgados en la época de vigencia de otra normatividad penal es necesario que los dos ordenamientos procesales penales contengan supuestos de hecho comunes.

4.4. La figura de la solicitud de sentencia anticipada contemplada en el art. 40 de la Ley 600 de 2000, no solo es una institución comparable sino que es equivalente a la aceptación unilateral de los cargos o allanamiento que regula el art. 351 de la Ley 906 de 2004. La equivalencia entre estas dos normas permite que las personas condenadas bajo las normas contempladas en el art. 40 de la Ley 600 de 2000 soliciten que se les aplique el art. 351 de la Ley 906 de 2004, en virtud del principio de favorabilidad penal.

Al respecto se expresó en la Sentencia T-091 de 2006, después de hacer una comparación de la sentencia anticipada y el allanamiento a los cargos: "El anterior parangón entre el instituto de la sentencia anticipada de la Ley 600 de 2000 y la aceptación unilateral, o allanamiento de los cargos que se contempla en la Ley 906 de 2004, permite concluir que en efecto se trata de instituciones análogas, con regulaciones punitivas diversas."

4.5. El principio de favorabilidad se aplica tanto a los procesados como a los condenados. Al respecto se expresó en la Sentencia T-091 de 2006, que el inciso 3º del artículo 29 de la Constitución "prevé un concepto amplio e incluyente de favorabilidad, sin restricciones relativas a condenados, y sin ubicarlo en el estrecho margen de la norma sustantiva favorable, aspectos superados en el ámbito normativo y jurisprudencial, a partir de la amplia concepción constitucional". Sentencia T-444/07.

Como viene indicado, el principio de favorabilidad está contemplado en el artículo 6o de la ley 600 de 2000, así mismo, la nueva ley lo reprodujo en el artículo 6o (Ley 906 de 2004), y prevé que la Ley procesal de efectos sustanciales permisiva o favorable, aún cuando sea posterior a la actuación se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable.

Por su parte el artículo 351 de la ley 906 de 2004, señala que cuando se acepten los cargos formulados en la audiencia de formulación de la imputación, comporta una rebaja hasta de la mitad de la pena imponible.

Pues bien, revisada el acta de la diligencia de formulación de cargos (a folios 59 y ss, del C.O. 8) y la actuación en general, puede observarse que tal manifestación se dio en la etapa de investigación, antes de que se profiriera resolución de acusación en contra del procesado, hecho que en aplicación del artículo 351 de la nueva Ley procesal como norma de efectos sustanciales mas favorable permite efectivamente conceder una rebaja de pena de hasta la mitad.

En este orden de ideas, y con fundamento en las providencias que vienen citadas de la honorable Corte Constitucional, el juzgado reducirá la pena determinada aplicando el principio de favorabilidad, el descuento introducido, en el artículo 351 de la Ley 906 de 2004, y no así la rebaja prevista para la figura de la sentencia anticipada en el artículo 40 de la Ley 600 de 2000. De tal manera que la pena quedará de la siguiente manera:

En efecto, la Máxima Corporación Constitucional ha dicho: Como viene indicado, a la pena de 510 meses de prisión impuesta en precedencia al sentenciado, se le descontarán doscientos cuatro (204) meses por la aceptación de cargos teniendo en cuenta que en el dispositivo 351 se fija como limite máximo de la rebaja hasta de la mitad de la pena, lo que significa que no necesariamente la reducción ha de ser del 50 %, dándole en definitiva una pena principal de trescientos seis (306) meses de prisión. Para tasar y motivar la rebaja de la pena a la cual se hacía merecedor el ajusticiado, la cual viene contemplada en la norma 351, el despacho tuvo en cuenta la intensidad del dolo, y la permanencia en la intención regicida que pervivió por un prolongado periodo de tiempo por parte del sentenciado, pues de ante mano sabía que a todo joven que aniquilaban para "legalizarlo" como lo dijo en sus propias palabras para que las operaciones EXCALIBUR de la Fuerza de Tarea Conjunta del Ejercito Nacional y luego mostrarlo como un delincuente abatido en combate, se trata de una ideación, planeación, coordinación y ejecución de crímenes de lesa humanidad, lo que lo acredita como una persona de pocos valores al arremeter contra la vida de un humilde joven que con ganas de ir a trabajar se dejo guiar por los engaños de esta empresa criminal y terminó en el devastador "teatro de la muerte".

En síntésis, se sancionará al señor LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL a la pena principal de Trecientos seis (306) meses de prisión, o lo que es igual veinticinco (25) años y cinco (5) meses, y al pago de multa en cuantía de dos mil doscientos sesenta y siete (2667) salarios mínimos legales mensuales vigentes para el año 2007 a favor del Tesoro Nacional, también se impondrá como pena accesoria la de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término por el mismo término de la pena principal impuesta, de acuerdo con lo estatuido en el inciso 3° del artículo 52 del CP, en concordancia con la norma 51 ibídem, en calidad de coautor realizador responsable de los delitos de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA y DESAPARICIÓN FORZADA AGRAVADA, debiendo cumplir el acusado la sanción privativa de la libertad en el centro de reclusión qué para el efecto determine el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).

Se le informará al condenado que debe consignar la multa impuesta a órdenes de la Nación en la cuenta del Banco Agrario de Colombia S.A., No. 3-007000030-4 dentro del plazo de diez (10) días contados a partir de la ejecutoria de esta providencia. Para acreditar el cumplimiento de esta sanción se le advierte a LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, que debe remitir a esta oficina copia del respectivo recibo de consignación dentro del término señalado. Vencido éste, sin que el condenado cumpla con esta sanción, se enviará copia de esta providencia al Jefe de Cobro Coactivo de Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, Seccional - Sucre, para lo su competencia, anotándose en la respectiva copia que se trata de la primera, que presta mérito ejecutivo y que se encuentra ejecutoriada. De ello, se dejará constancia en el expediente. Lo anterior de conformidad con el Acuerdo 429 de 1998 del Consejo Superior de la Judicatura.

Reconocer al sentenciado como parte de la pena de prisión fijada, el tiempo que ha permanecido privado de la libertad en razón de este proceso.

CONDENA EN PERJUICIOS

Enseña el articulo 56 del C.P.P., que en todo proceso penal en que se haya demostrado la existencia de perjuicios provenientes del hecho investigado, el juez procederá a liquidarlos de acuerdo a lo acreditado en la actuación y en la sentencia condenará al responsable de los daños causados con la conducta punible. En concordancia con los artículos 94 y siguientes del Código Penal.

El artículo 97 del CP., faculta al juzgador para fijar prudencialmente la indemnización que corresponda al ofendido o perjudicado hasta el equivalente, en moneda nacional, hasta mil (1000) salarios mínimos legales mensuales. Que dicha tasación se hará teniendo en cuenta factores como la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado. Y se indica que los daños materiales deben probarse en el proceso.

En la presente investigación se evidencia que con la conducta desplegada por LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, se causó daños materiales y morales a los perjudicados por el ilícito, y como quiera que los perjuicios no vienen valorados pecuniariamente por perito, este juzgado con fundamento en el articulo 97 del C.P., teniendo en cuenta la naturaleza de la conducta y magnitud del detrimento causado fijará la suma equivalente a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes, que deberá pagar por la victima el sentenciado, por concepto de indemnización por daños a favor de quienes demuestren ser los perjudicados conforme a la ley. Sentencia que se ejecutará conforme lo ordena el artículo 58 del C.P.P.

LOS MECANISMOS SUSTITUTIVOS DE LA PENA DE PRISIÓN:

Como la pena principal privativa de la libertad por imponer al sentenciado supera ampliamente los tres (3) añosdeprisión, se declarará que el mismo no tiene derecho a la suspensión condicional de la ejecución de la pena consagrada por el artículo 63 de la Ley 599 de 2000.Tampoco procede ocuparse del sustituto de la prisión domiciliaria regulado en el artículo 38 del Código Penal, toda vez que no se reúnen las exigencias mínimas allí establecidas.

Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para lo de su cargo.

Se dará a conocer en la parte resolutiva que este fallo podrá ser impugnado mediante el recurso ordinario de apelación previsto en el artículo 191 del C.P.P.

En firme esta sentencia, por secretaría dese cumplimiento a los artículos 53 del CP, y 472-2 del C.P.P.Por lo expuesto, este Juzgado Único Penal del Circuito Especializado de Sincelejo, Sucre, administrando JUSTICIA en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

PRIMERO. ABSOLVER al señor LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, de condiciones civiles y personales consignadas en el expediente, por el delito de CONCIERTO PARA DELINQUIR AGRAVADO, conforme a las razones expuestas en la parte motiva de este proveído.

SEGUNDO. DECLARAR a LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, de condiciones civiles y personales referidas en esta determinación, penalmente responsable de los ilícitos de HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA y DESAPARICION FORZADA AGRAVADA, tipificados en los artículos 135, 165 y 166-16 del Código Penal (Ley 599/00), en calidad de Coautor.

TERCERO. En consecuencia, CONDENAR LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL, a la pena principal de Veinticinco (25) artos y cinco (5) meses de prisión, e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el mismo término de la pena principal impuesta, debiendo cumplir el acusado la sanción privativa de la libertad en el centro de reclusión que para el efecto determine el Director del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC).

CUARTO. DECLARAR que no son procedentes la condena de ejecución domiciliaria, acorde con lo advertido en las consideraciones de este fallo.

QUINTO. Reconocer al sentenciado como parte de la pena de prisión fijada, el tiempó que ha permanecido privado de la libertad en razón de este proceso.

SEXTO. Una vez ejecutoriada esta decisión, remítase la actuación al Juzgado de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, para lo de su cargo.

SEPTIMO. Esta providencia puede ser impugnada mediante el recurso ordinario de apelación previsto en el artículo 191 del C.P.P.

OCTAVO. En firme esta decisión por secretaría dése cumplimiento a los artículos 53 del CP. y 472-2 del C.P.P.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ANGEL CAICEDO
Juez

GISELLA MARIA ROSA MERCADO
Secretaria

NOTIFICO: En forma personal al sujeto procesal la resolución por medio de la cual el Juzgado Penal del Circuito Especializado con sede en Sincelejo, Sucre, con fecha del adiado 28 de septiembre del año en curso, decide CONDENAR A 25 AÑOS Y CINCO MESES DE PRISION a LUIS FERNANDO BORJA ARISTIZABAL POR LOS PUNIBLES DE HOMICIDIO EN PERSONA PROTEGIDA Y DESAPARICION FORZADA AGRAVAD Y LO ABSUELVE POR EL INJUSTO DE CONCIERTO PARA DELINQUIR dentro del radicado 4418. F.36. Enterado firma constancia.

Dr. Wilson BURBANO BURBANO
Fiscal 36 Especializzado UNDH y DIH

LUIS EDO POSADA POSADA
Jefe Secretaría Administrativa UNDH Y DIH

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Notas

1. Visto a folio 1 ss del C.O No. 1 [Volver]

2. Visto a folio 7 ss del C.O. No. 1 [Volver]

3. Visto a folio 13 ss del C.O No 1 [Volver]

4. Visto a folio 20 ss del C.O No 1 [Volver]

5. Visto a folio 23 del C.O No 1 [Volver]

6. Visto a folio 31 del C.O No. 1 [Volver]

7. Visto a folio 38 ss del C.O No. 1 [Volver]

8. Visto a folio 95 ss del C.O No. 1 [Volver]

9. Visto a folio 98 del C.O No. 1 [Volver]

10. Visto a folio 120 ss del C.O No. 1 [Volver]

11. Visto a folio 127 ss del C.O No. 1 [Volver]

12. Visto a folio 128 ss del C.O No. 1 [Volver]

13. Visto a folio 138 ss del C.O No. 1 [Volver]

14. Visto a folio 140 del C.O No. 1 [Volver]

15. Visto a folio 222 del C.O No. 1 [Volver]

16. Visto a folio 30 del C.O No. 2 [Volver]

17. Visto a folio 31 del C.O No. 2 [Volver]

18. Visto a folio 32 del C.O No. 2 [Volver]

19. Visto a folio 211 ss del C.O No. 2 [Volver]

20. Visto a folio 235 ss del C.O No. 2 [Volver]

21. Visto a folio 23 ss del C.O No. 7 [Volver]

22. Visto a folio 52 ss del C.O No. 7 [Volver]

23. Visto a folio 74 ss del C.O No. 7 [Volver]

24. Visto a folio 161 ss del C.O No. 7 [Volver]

25. Visto a folio 161 ss del C.O No. 7 [Volver]

26. Visto a folio 3 ss del C.O No. 8 [Volver]

27. Visto a folio 17 ss del C.O No. 8 [Volver]

28. Visto a folio 59 ss del C.O No. 8 [Volver]

29. Roxin, Claus, Derecho procesal penal, Ediciones del Puerto, Buenos Aires, 2000, pág. 208 [Volver]

30. Sentencia de 29 de agosto de 2002, radicación 16370 [Volver]

DDHH en Colombia

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