Equipo Nizkor - Sentencia que analiza parámetros y competencia establecidos en Ley de amnistía de 30dic16.

República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Penal

PATRICIA SALAZAR CUÉLLAR
Magistrada ponente

AP4175-2017
Radicación n° 49895
(Aprobado Acta n° 204)

Bogotá D.C., veintiocho (28) de junio de dos mil diecisiete (2017)

VISTOS

Procede la Sala a resolver el recurso de apelación interpuesto por el procesado ETANISLAO ORTIZ LARA, contra la decisión proferida el 6 de enero de 2017 por el Juzgado Veintiocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, de denegar la solicitud de aplicación de la Ley 1820 de 2016.

ANTECEDENTES

El 6 de marzo de 2013, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia condenó a ETANISLAO ORTIZ LARA, en su condición de ex Representante a la Cámara por el departamento de Antioquia, a la pena de 100 meses de prisión y multa de 6,600 salarios mínimos legales mensuales vigentes, en calidad de autor penalmente responsable del delito de Concierto para delinquir -en la modalidad de promover grupos al margen de la ley-. Así mismo, se declaró que no tenía derecho al subrogado de la suspensión condicional de la ejecución de la pena y a la sustituta prisión domiciliaria.

Ejecutoriado el fallo, la actuación se remitió inicialmente, para la vigilancia y control de la pena impuesta, al Juzgado Noveno de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, donde se avocó su conocimiento el 20 de marzo de 2013.

El 5 de enero de 2017, el procesado presentó un memorial en el que reclama que en su proceso se de aplicación a la Ley 1820 de 2016, decretándose la extinción de las sanciones penales que le fueron impuestas por esta Corte y se ordene su inmediata libertad.

Mediante auto del 6 de enero de 2017, el Juzgado Veintiocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó la solicitud impetrada por el procesado, ORTIZ LARA, quien en contra de dicha decisión interpuso el recurso de reposición y, en subsidio, el de apelación.

Desatado de manera negativa el recurso horizontal interpuesto el 28 de febrero de 2017, se concedió el recurso de apelación.

LA DECISIÓN IMPUGNADA Y LA FUNDAMENTACIÓN DEL RECURSO INTERPUESTO

Mediante auto del 6 de enero de 2007, el Juzgado Veintiocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá negó la solicitud elevada por el sentenciado ETANISLAO ORTIZ LARA.

Argumentó el juez encargado de vigilar la pena del sentenciado, que la situación de éste no corresponde a ninguna de las hipótesis previstas en la Ley 1820 de 2016, en tanto dicha normatividad se encuentra destinada a integrantes de las FARC-EP o a acusados de serlo.

Por lo anterior, concluyó que en el caso del condenado ORTIZ LARA, no es posible recurrir a los instrumentos jurídicos previstos en la citada ley para beneficiarlo de una amnistía o indulto en relación con el delito por el que fue condenado.

Inconforme con dicha decisión, el sentenciado ETANISLAO ORTIZ LARA interpuso el recurso de reposición y, subsidiariamente, el de apelación, aduciendo que se hizo un examen parcial o sesgado de su petición referida a la aplicación de la Ley 1820 de 2006, puesto que aunque se reconoció que fue condenado por un delito de concierto para delinquir, se soslayaron dos aspectos de especial importancia.

El primero de ellos, expone, alusivo a que el delito de concierto para delinquir se encuentra expresamente relacionado por la referida ley como conexo con los delitos políticos de rebelión, sedición, asonada, etc., por lo que surge evidente la viabilidad de su aplicación.

En segundo lugar, aduce el recurrente que la condena de que fue objeto por parte de esta Corte Suprema de Justicia, fue consecuencia de la declaratoria de responsabilidad por un delito de concierto para delinquir en la modalidad de promoción de grupos armados (artículo 3402 del Código Penal), por lo que «es incuestionable sostener que la conducta punible que me atribuyó la Sala Penal tiene su génesis y guarda, estrecha y directa relación con el conflicto moderado a través de la Ley 1820 de 2016, porque sin esfuerzo se acepta que la existencia de grupos paramilitares (promoción) tuvo como objetivo principal combatir o contrarrestar los efectos políticos, militares e ideológicos, en particular de las FARC-EP».

Agrega el recurrente que el juez se equivocó al asumir que los beneficios de la Ley 1820 de 2016 sólo se extienden a las personas integrantes de las FARC-EP o acusadas de serlo, cuando el mismo texto normativo contempla un tratamiento especial diferenciado para otros sujetos que igualmente fueron actores del conflicto armado.

Así mismo, echa de menos un pronunciamiento sobre su pedimento de libertad condicionada', cuando fue una reclamación incluida en su memorial.

Por lo anterior, subraya que no presentó una petición de amnistía sino de tratamiento penal especial diferenciado, para lo que reclama el respeto por sus garantías de igualdad y favorabilidad.

Al desatar el recurso de reposición interpuesto como principal por el sentenciado, el Juzgado Veintiocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá consideró que no asistía razón al recurrente para reclamar la aplicación en su caso de la Ley 1820 de 2016, en tanto su órbita de competencia tuvo como beneficiarios a los integrantes del desmovilizado grupo de las FARC-EP y a quienes les es aplicable la amnistía como mecanismo de extinción de la acción y la sanción penales, por los delitos políticos descritos en el artículo 15 y los conexos del artículo 16 de la citada ley.

Además, precisó el juez a quo, su aplicación se extiende a los agentes del Estado y terceros civiles, quienes no recibirán amnistías o indultos, sino un «tratamiento penal especial diferenciado, simétrico, causativo, equilibrado y simultáneo», cuando hubieran cometido delitos con ocasión, por causa o en relación directa o indirecta con el conflicto.

Refiere el despacho judicial que, en relación con los agentes estatales y terceros civiles, la competencia para conocer de su situación jurídica radica en la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, reglada en el artículo 44 ibídem, la que hará par:e de la Jurisdicción Especial de Paz, por lo que ante ella deberá ventilarse la solicitud de renuncia a la persecución penal, reclamada por el sentenciado.

Por lo anterior, se enfatiza por el juez de ejecución de penas que, en razón de su competencia, en su decisión se ocupó únicamente de la solicitud de amnistía incorporada en la petición del procesado, la misma que estima improcedente porque no fue condenado por su pertenencia a las FARC-EP y tampoco por un delito político, pues claramente se estableció en la sentencia que la realización de la conducta punible estuvo definida por su connivencia con las denominadas Autodefensas Unidas de Colombia.

CONSIDERACIONES DE LA CORTE

En primer lugar, debe precisarse que, como lo tiene decantado esta Sala, la autoridad judicial competente para conocer del recurso de apelación interpuesto contra la providencia emitida por un Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, tratándose de aforados constitucionales, es la Corte Suprema de Justicia, de acuerdo con lo previsto en el primer parágrafo del artículo 38 de la Ley 906 de 2004 |1| el cual es aplicable por favorabilidad a las actuaciones adelantadas bajo la égida de la Ley 600 de 2000.

Lo anterior, ha establecido esta Corporación, porque la vigilancia de la ejecución de la pena no es una figura exclusiva del modelo de procesamiento implementado con la Ley 906 de 2004 y el supuesto de hecho en ambos procedimientos es el mismo, razón por la cual el parágrafo 1º del artículo 38 de ese ordenamiento es más beneficioso en cuanto garantiza la doble instancia, pues en la Ley 600 de 2000 ese mismo trámite era de única instancia, ostentando innegable carácter sustancial el hecho de poder controvertir ante el superior, situación que amerita la aplicación favorable de la disposición más reciente. |2|

En consecuencia, prevalida de competencia, procede la Sala a dilucidar el problema jurídico planteado por el recurrente, el mismo que se reduce a su pretensión de la aplicación en su caso de los mecanismos de tratamiento penal especial diferenciado para agentes del Estado, de que trata la Ley 1820 de 2016, y en consecuencia, se le extinga la sanción penal.

Ya en punto del objeto del recurso de alzada, es oportuno precisar que ETANISLAO ORTÍZ LARA elevó su pretensión de 'APLICACIÓN DE LA LEY 1820 DE 2016 Y CONSECUENTE EXTINCIÓN DE LA SANCIÓN PENAL Y DE TODAS LAS SANCIONES IMPUESTAS COMO CONSECUENCIA DE LA CONDENA', en el mes de enero de 2017, cuando se hallaba privado de la libertad en cumplimiento de la pena de prisión impuesta por esta Corporación, como autor del delito de concierto para promover grupos armados al margen de la ley, previsto en el artículo 340 inciso 2º de la ley 599 de 2000, agravado por la posición distinguida que el procesado ocupaba en la sociedad, en razón de haber ejercido como Representante a la Cámara por el departamento de Antioquia.

Sin embargo, en el mes de abril del presente año, el Juzgado Veintiocho de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Bogotá, comunicó que se extinguieron las penas impuestas al condenado (21 de abril de 2017) y en consecuencia, se le otorgó la libertad definitiva; de manera que la pretensión dirigida a obtener el restablecimiento de la libertad a través de cualquiera de las figuras previstas en la Ley 1820 de 2016, como lo reclamaba el recurrente, se queda huérfana de sustento fáctico.

No obstante lo anterior, y teniendo en cuenta que la confusa petición del recurrente también se encamina a obtener la extinción de la sanción penal a través de las figuras previstas en la Ley 1820 de 2016, que considera deben aplicarse de oficio para los agentes del Estado, se ocupará la Sala, en primer término, de estudiar quiénes quedan cobijados en esta categoría de destinatarios de la Justicia Especial para la Paz, de conformidad con el Acuerdo Final, el Acto Legislativo 01 del 4 de abril de 2017 y las demás leyes que a la fecha han sido expedidas para facilitar la implementación de los acuerdos, toda vez que ETANISLAO ORTÍZ LARA fue condenado por esta Corporación por haber participado en la promoción de grupos armados al margen de la ley, antes y durante su ejercicio como Representante a la Cámara por el departamento de Antioquia.

En segundo orden, se asumirá el examen de las figuras jurídicas que eventualmente comportarían la extinción de las sanciones penales, cuyo propósito persigue el sentenciado.

1. Los Agentes del Estado

El Acuerdo Final para la Terminación del Conflicto, incluye como destinatarios del componente de justicia a los agentes del Estado que hubieren cometido delitos relacionados con éste y con ocasión del mismo, precisando que se les aplicará un tratamiento diferenciado, pero de forma equitativa, simultánea y simétrica.

El numeral 32 del capítulo dedicado a la Justicia Especial para la Paz, señala el exacto sentido de lo que se entiende por agente del Estado, para efectos del sistema especial de justicia:

[T]oda persona que al momento de la comisión de la presunta conducta criminal estuviere ejerciendo como miembro de las corporaciones públicas, como empleado o trabajador del Estado o de sus entidades descentralizadas, territorialmente y por servicios, que haya participado en el diseño o ejecución de conductas delictivas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado. Para que tales conductas puedan ser consideradas como susceptibles de conocimiento por parte de la Jurisdicción Especial para la Paz, éstas debieron realizarse mediante acciones u omisiones cometidas en el marco y con ocasión del conflicto armado interno y sin ánimo de enriquecimiento personal indebido, o en caso de que existiera, sin ser éste el determinante de la conducta delictiva.

Concepto que fue replicado en el artículo transitorio 17 del Acto Legislativo 01 del 4 de abril de 2017.

De acuerdo con le anterior, la pertenencia de ETANISLAO ORTÍZ LARA al Congreso de la República, en el lapso durante el cual el acuerdo criminal continuó surtiendo efectos, lo incluye como destinatario personal de los mecanismos creados para los agentes del Estado como expresión del tratamiento penal especial diferenciado, cuyo otorgamiento depende de que las actuaciones penales cursen o hubieren cursado por delitos cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno (arts. 2 y 3 de la ley 1820 de 2016).

2. Tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado

El Acuerdo Final para la Paz (AFP) prevé que los agentes del Estado procesados, juzgados o condenados por la comisión de conductas punibles cometidas "en el marco y con ocasión del conflicto armado interno y sin ánimo de enriquecimiento personal indebido, o en caso de que existiera, sin ser este el determinante de la conducta delictiva" (numeral 39 del Capítulo II Jurisdicción Especial para la Paz), pueden ser destinatarios de los beneficios señalados en el título III como manifestación de tratamientos penales especiales diferenciados, equitativos, simultáneos y equilibrados para este grupo de personas, propósito que se ha ido implementando a través del Acto Legislativo 01 de 2017 y las leyes expedidas para alcanzar el cumplimiento de lo pactado durante la negociación y materializar el fin último pretendido de la paz.

En ese orden, para garantizar a los agentes del Estado el acceso a la Justicia Especial para la Paz, se han establecido varios mecanismos, algunos, de aplicación exclusiva para los agentes del Estado miembros de la Fuerza Pública como la suspensión de la ejecución de las órdenes de captura (Decreto 706/17); otros que cobijan a todos los agentes del Estado, como la libertad transitoria, condicionada y anticipada (art. 51° L. 1820/16); la libertad definitiva e incondicional (art. 55° ídem); la renuncia a la persecución penal (art. 46° ídem); y otros que cubren a todos los destinatarios de la JEP, incluidos los agentes del Estado, como la revisión de sentencias y providencias (art. 10° transitorio del Acto Legislativo 01/17), y la sustitución de la sanción penal (art. 11º ídem).

Cada uno de tales beneficios tiene sus propios objetivos, requisitos y procedimientos, algunos de los cuales se encuentran pendientes de reglamentar.

Sobre la competencia para conocer de ellos, la ley asignó transitoriamente a la justicia ordinaria la resolución de las peticiones de suspensión de las órdenes de captura (art. 6º del Decreto 706/17) y de libertad transitoria, condicionada y anticipada (art. 53° L. 1820/16), mientras que en cabeza de la JEP, dejó la resolución de las peticiones de libertad definitiva e incondicional (art. 55° ídem) y la renuncia a la persecución penal (art. 47° ídem).

Respecto a la revisión de sentencias y providencias y la sustitución de la sanción penal previstas en el Acto Legislativo 01/17, aunque a la fecha no han sido objeto de reglamentación, los artículos 10° y 11° señalan que estarán a cargo de la Sección de Revisión de la JEP y de la Sala de Revisión del Tribunal de Paz, a solicitud de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, respectivamente, con excepción de las condenas emitidas por la Corte Suprema de Justicia, de competencia exclusiva de esta Corporación, salvo que se trate de sentencias contra combatientes, como lo prevé claramente el inciso 3º del art. 10° transitorio del Acto Legislativo 01/17 |3|, sobre el cual se volverá más adelante.

Como se advirtiera en precedencia, en este caso el condenado recobró su libertad definitiva ante el cumplimiento de las penas impuestas en el fallo, razón por la cual, la Sala solo abordará el estudio de las figuras que darían lugar a la extinción de la sanción penal, por tratarse de la pretensión que no quedó colmada con la liberación definitiva de las penas.

2.1. La renuncia a la persecución penal

El artículo 45 del AFP consagra la renuncia a la persecución penal como mecanismo de tratamiento especial diferenciado para agentes del Estado, necesario para facilitar la terminación del conflicto armado interno, mientras que el artículo 46 de la Ley 1820/16 recoge el concepto reiterando que la renuncia «extingue la acción penal la responsabilidad penal y la sanción penal».

Por su parte, la misma norma (art. 46), de manera expresa prohibe la renuncia a la persecución penal cuando se trate de:

1. Delitos de lesa humanidad, el genocidio, los graves crímenes de guerra, la toma de rehenes u otra privación grave de la libertad, la tortura, las ejecuciones extrajudiciales, la desaparición forzada, el acceso camal violento y otras formas de violencia sexual, la sustracción de menores, el desplazamiento forzado, además del reclutamiento de menores conforme a lo establecido en el Estatuto de Roma.

2. Delitos que no fueron cometidos por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado.

3. Delitos contra el servicio, la disciplina, los intereses de la Fuerza Pública, el honor y la seguridad de la fuerza Pública, contemplados en el Código Penal Militar.

Esta medida que comporta la resolución definitiva de la situación jurídica del procesado o condenado, puesto que no solo extingue la acción, sino la responsabilidad y la sanción penal, fue diseñada para ser aplicada por la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas de la Jurisdicción Especializada para la Paz, tal como lo señala el artículo 43, Título II, Capítulo I del Acuerdo y reiteran los artículos 44 y 47 de la Ley 1820 de 2016.

De manera que al meo-gen del estadio procesal en que se halle la actuación, del delito por el cual se procede en la justicia ordinaria, o de la condición probada de agente del Estado, el juez de la justicia ordinaria no tiene competencia para estudiar la aplicación de este mecanismo cuya utilización efectiva será posible a partir de la entrada en funcionamiento de la JEP.

Precisado lo anterior, resulta innecesario el estudio del procedimiento y requisitos de procedibilidad de la figura de la renuncia a la persecución de la acción penal para los agentes del Estado, toda vez que la justicia ordinaria no cuenta con la facultad legal para abordar su examen.

De acuerdo con lo anterior, el fin perseguido por el recurrente resulta abiertamente improcedente por esta vía, como acertadamente lo declaró el juez de primera instancia.

2.2. La sustitución de la sanción penal

Similar situación se presenta con la sustitución de la sanción penal prevista por el artículo transitorio 11 del Acto Legislativo 01 de 2017:

Sustitución de la sanción penal. Cuando no proceda la renuncia a la persecución penal, la Sala de Revisión del Tribunal para la Paz, a solicitud de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, decidirá sobre la sustitución de la sanción penal proferida por la justicia ordinaria, imponiendo las sanciones propias o alternativas de la Jurisdicción Especial para la Paz, siempre y cuando el condenado reconozca verdad completa, detallada y exhaustiva, dependiendo del momento en el que efectúe tal reconocimiento, y siempre que cumpla las demás condiciones del sistema respecto a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición. Dicha sustitución nunca podrá agravar la sanción previamente impuesta.

Cuando la Sección de Revisión del Tribunal para la Paz verifique que el componente de restricción de libertades y derechos que habría de imponerse ya se ha cumplido, así lo declarará en la providencia de sustitución. De lo contrario, ordenará la ejecución de la sanción propia o alternativa del Sistema. En todo caso, la Sección de Revisión ordenará la ejecución del componente restaurativo de la sanción en caso de que proceda.

Indiscutiblemente, corresponde a la Sala de Revisión del Tribunal para la Paz, a solicitud de la Sala de Definición de Situaciones Jurídicas, decidir sobre la sustitución de las sanciones impuestas por la justicia ordinaria, siempre y cuando el condenado reconozca verdad completa, detallada y exhaustiva, y que cumpla las demás condiciones del sistema respecto a la satisfacción de los derechos de las víctimas a la reparación y a la no repetición, aspectos cuyo cumplimiento se acreditará ante el Tribunal para la Paz.

2.3. De la revisión de la sentencia

Aunque el peticionario no aludió concretamente a la revisión de su sentencia, ahora cumplida, si demandó la aplicación de cualquier figura propia del sistema especial que deje sin validez o elimine todas las sanciones penales que le fueron impuestas por la Corte en el fallo proferido el 6 de marzo de 2013, luego, eventualmente podría acudir al mecanismo previsto por el artículo 10° transitorio del Acto Legislativo 01 de 2017, una vez sea objeto de regulación.

Así lo dispone la norma:

A petición del condenado la JEP podrá revisar las decisiones sancionatoñas de la Procuraduría General de la Nación o de la Contraloría General de la República y las sentencias proferidas por otra jurisdicción por: variación de la calificación jurídica conforme al artículo transitorio 5º y al inciso primero del artículo transitorio 22; por aparición de nuevos hechos que no pudieron ser tenidos en cuenta con anterioridad; o cuando surjan pruebas no conocidas o sobrevinientes no conocidas al tiempo de la condena, todo lo anterior por conductas cometidas por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto, o con la protesta social, siempre que se cumplan las condiciones del Sistema.

La revisión de sentencias por la JEP no tendrá nunca como consecuencia la exigencia de responsabilidad de ningún tipo a los jueces que las hubieran proferido como consecuencia del contenido de las mismas, sin perjuicio de la responsabilidad a la que haya lugar por favorecer indebidamente intereses propios o ajenos.

La Corte Suprema de Justicia será la competente para la revisión de las sentencias que haya proferido. Únicamente para quienes hubieran sido condenados teniendo en cuenta su 'condición de combatientes podrá solicitarse la revisión de las anteriores sentencias ante la Sección de Revisión de la JEP. Para los solos efectos de la revisión de sentencias por parte de la Sección de Revisión de la JEP, se entenderá por combatiente a todos los miembros de la Fuerza Pública y a los miembros ele las FARC-EP conforme a los listados entregados por dicho grupo y verificados según lo establecido en el Acuerdo Final o a quien haya sido señalado como tal en una sentencia en firme.

La anterior transcripción evidencia que el acto legislativo atribuyó a la Corte Suprema de Justicia la competencia para revisar los fallos condenatorios dictados por ella, excepto que se trate de una condena proferida en contra de un combatiente, por razón de tal condición, evento este en el que se le asigna la competencia a la Sección de Revisión de la JEP.

La norma en cita dispone quiénes son catalogados combatientes para los efectos de la aplicación de este mecanismo, quedando descartado que ETANISLAO ORTIZ LARA lo sea, toda vez que su condena fue proferida por esta Corporación en única instancia por su participación en la promoción de grupos armados al margen de la ley, acuerdo cuyos efectos permanecieron en el tiempo hasta cuando ejerció como Representante a la Cámara por el departamento de Anüoquia, sin que en algún momento se hubiera siquiera mencionado su pertenencia a alguno de los dos grupos cuyos integrantes se presumen combatientes.

En ese orden, la sentencia proferida por la Sala de Casación Penal de la Corte; Suprema de Justicia, en contra de ETANISLAO ORTIZ LARA, sólo puede ser revisada por la misma Corporación, incluso ante el sometimiento que esta persona decida hacer a la Justicia Especial para la Paz.

Aunque a la fecha no se ha expedido la reglamentación que determine los requisitos de procedencia y el trámite que habrá de seguirse una vez el interesado formule la petición, ninguna incertidumbre surge sobre el establecimiento de causales específicas a las que deberá acudir quien pretenda la revisión del fallo.

Entonces, si el condenado considera que la vía para alcanzar su objetivo de 'eliminar los antecedentes jurídicos penales' o 'extinguir las sanciones penales' es la revisión, tendrá que acogerse al término y procedimiento que el legislador habrá de determinar para ella; adicionalmente, la solicitud que eleve con ese fin, tendrá que acompañarse de la indicación de la causal en la que funda su petición, pues es insuficiente la mera enunciación carente de cualquier sustento fáctico o jurídico que acrediten su procedencia.

De otra parte, aunque la amnistía de iure no corresponde a alguno de los mecanismos creados como expresión del tratamiento penal diferenciado para los agentes del Estado, la sala se referirá a ella toda vez que el juzgado de primera instancia dedicó gran parte de la decisión a negarla precisamente por esta razón, y por hallar que la condena en contra de ETANISLAO ORTIZ LARA no guarda relación con un delito político o conexo con este.

Sobre la improcedencia de conceder a los agentes del Estado la amnistía de iure, le asiste razón al despacho de primera instancia, puesto que el artículo 9º de la Ley 1820 de 2016 establece que

...Los agentes del Estado no recibirán amnistía ni indulto. Los agentes del Estado que hubieren cometido delitos con ocasión, por causa, o en relación directa o indirecta con el conflicto armado antes de la entrada en vigor del Acuerdo Final de Paz, recibirán un traiamiento penal especial diferenciado, simétrico, equitativo, equilibrado y simultaneo de conformidad con esta ley.

Este principio que orienta la aplicación de los mecanismos establecidos por la Ley 1820 de 2016, se refiere, no solo a la amnistía de iure (art. 15 y ss de la L. 1820/16), sino a las además amnistías o indultos (art. 21 y ss ídem); sin embargo, el auto recurrido se limitó al examen de los presupuestos para la concesión de la de iure, toda vez que el inciso final del artículo 19 dispone:

Los funcionarios judiciales o autoridades en cuyos despachos se tramiten procesos penales, disciplinarios, fiscales u otros por los delitos políticos o conexos de que trata esta norma, deberán dar aplicación a la amnistía a la mayor brevedad, so pena de incurrir en falta disciplinaria.

Mientras que el artículo 5 del Decreto 277 de 2017 fija la competencia para pronunciarse -oficiosamente o a petición de parte- en el Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, cuando la sentencia hubiere cobrado ejecutoria.

Por el contrarío, en todos los casos donde no procede la amnistía de iure, corresponderá conocer a la Sala de Amnistía e Indulto de la Jurisdicción Especial para la Paz (art. 21 L. 1820/16).

Aunque el a quo reconoció la improcedencia de la concesión de la amnistía de iure para los agentes del Estado, analizó si el delito por el cual la Corte condenó a ETANISLAO ORTÍZ LARA es político, por ser el requisito ineludible cuando se trata de esta figura, dado que el artículo 15 de la Ley 1820/16, dispone:

Amnistía de iure. Se concede amnistía por los delitos políticos de "rebelión", "sedición", "asonada", "conspiración" y "seducción", usurpación y retención ilegal de mando y los delitos que son conexos con estos de conformidad con esta ley, a quienes hayan incurrido en ellos.

Necesario resulta, entonces, la remisión al artículo 8º de la Ley 1820 de 2016 que establece que para los efectos de la aplicación de las amnistías e indultos, son considerados delitos políticos:

[A]quellos en los cuales el sujeto pasivo de la conducta ilícita es el estado y su régimen constitucional vigente, cuando sean ejecutados sin ánimo de lucro personal.

También serán amnistiables los delitos conexos [con el delito político] que describan conductas relacionadas específicamente con el desarrollo de la rebelión y cometidos con ocasión del conflicto armado, así como las conductas dirigidas a facilitar u ocultar el desarrollo de la rebelión.

Serán considerados delitos conexos al político aquellos calificados como comunes cuando cumplan los requisitos anteriores y no se trate de conductas ilícitas cometidas con ánimo de lucro personal, en beneficio propio o de un tercero. (Art. 8 L. 1820/16).

En el presente caso, tal como se considera en el auto recurrido, la conducta de cuya comisión se declaró responsable a ETANISLAO ORTÍZ LARA, no se identifica con esta noción, dado que no es posible asimilar el concierto para delinquir en la modalidad de promover grupos paramilitares, con un delito político, como lo señalara la Corte desde el año 2007 |4| (CSJ AP 11 jul. 2007. Radicado 26945), dando a conocer rstzones de orden sustancial sobre la naturaleza de este delito y la total disimilitud con el punible común, lo cual imposibilita equiparar este concierto para delinquir con la rebelión, sedición, asonada, conspiración y seducción, usurpación y retención ilegal de mando, y los delitos que son conexos con estos.

Así se pronunció la Corte en la sentencia del 16 de diciembre de 2015 (CSJ SP17548-2015. Radicación n° 45143) reiterando el auto mencionado:

«...[L]as diferencias existentes entre el delito político y los elementos que estructuren el concierto para delinquir, hacen imposible cualquier esfuerzo por homologarlos (CSJ AP. 11 jul. 2007. Radicado 26945):

"5. El delito político tiene ocurrencia cuando se atenta contra el régimen constitucional y legal vigente en búsqueda de un nuevo orden, resultando un imposible jurídico predicar de tales conductas su adecuación al delito de concierto para delinquir.

"Siempre que la agrupación alzada en armas contra el régimen constitucional tenga como objetivo instaurar un nuevo orden, sus integrantes serán delincuentes políticos en la medida en que las conductas que realicen tengan relación con su pertenencia al grupo, sin que sea admisible que respecto de una especie de ellas, por estar aparentemente distantes de los fines altruistas que se persiguen, se predique el concierto para delinquir, y con relación a las otras, que se cumplen dentro del cometido propuesto, se afirme la existencia del delito político.

Dicho en otros términos, si los miembros de un grupo subversivo realizan acciones contra algún sector de la población en desarrollo de directrices erróneas, censurables o distorsionadas, impartidas por sus líderes, los actos atroces que realicen no podrán desdibujar el delito de rebelión, sino que habrán de concurrir con éste en la medida en que tipifiquen ilícitos que, entonces, serán catalogados como delitos comunes." |5|

6. Los delitos cometidos por personas vinculadas a grupos paramilitares, como es el caso de los miembros de los grupos de autodefensa que en virtud de acuerdos con el Gobierno Nacional se han desmovilizado, bajo ningún pretexto alcanzan a ser considerados como autores del punible de sedición, por cuanto tales comportamientos no pueden ser asimilados al concepto delito político.

7. Debido a que los hechos delictivos cometidos por cuenta o en nombre de los paramilitares no fueron ejecutados con el propósito de atentar contra el régimen constitucional y legal vigente, con denunciado apoyo de importantes sectores institucionales y procurando obtener benejlcios particulares, pretender que una norma identifique como delito político conductas claramente señaladas como delitos comunes resulta contrario a la Constitución vigente, desconoce la jurisprudencia nacional y contradice la totalidad de doctrina nacional y extranjera.

8. De lo dicho se sigue ave quienes hayan estado vinculados a los grupos paramilitares o de autodefensa, cualquiera sea el grado de participación en la organización y en los delitos cometidos por cuenta de la misma, no pueden ser beneficiarios de amnistía, indulto, su extradición está permitida y, por regla general, no podrán acceder al servicio público y si llegasen a ser elegidos a alguna corporación pública se encontrarán en causal de pérdida de la investidura por subsistir la inhabilidad derivada del antecedente penal que surge de la comisión de un delito que apareja pena de prisión.

La violencia, fenómeno social que aparentemente está ligado a la existencia de toda sociedad, tiene que ser considerada como delito cuando afecta bienes jurídicos dignos, necesitados y merecedores de protección penal, y dependiendo de diferentes factores, la doctrina ha elaborado una amplia taxonomía sobre las clases de delitos, siendo una de ellas la que establece los comunes y políticos, sin que hasta la fecha aparezca razón alguna, fundamentada en los criterios propios de las ciencias sociales (la dogmática jurídico-penal), que cuestione la validez de tal distinción.

3. La Constitución de 1991, siguiendo la usanza de las constituciones decimonónicas, expresamente hace referencia al delito político como una variedad que amerita especial atención.

4. La jurisprudencia del Tribunal Constitucional es reiterativa al considerar que La Constitución distingue los delitos políticos de los delitos comunes para efectos de acordar a los primeros un tratamiento más benévolo con lo cual mantiene una tradición democrática de estirpe humanitaria El Estado no puede caer en el funesto error de confundir la delincuencia común con la política. El fin que persigue la delincuencia común organizada, particularmente a través de la violencia narcoterrorista, es el de colocar en situación de indefensión a la sociedad civil, bajo la amenaza de padecer males irreparables, si se opone a sus proditorios designios. La acción delictiva de la criminalidad común no se dirige contra el Estado como tal, ni contra el sistema político vigente, buscando sustituirlo por otro distinto, ni persigue finalidades altruistas, sino que se dirige contra los asociados, que se constituyen así en víctimas indiscriminadas de esa Sentencia C-171/93. Opinión reiterada en la sentencia C-069/ 94. Los hechos atroces en que incurre el narcoterrorismo, como son la colocación de carrobombas en centros urbanos, las masacres, los secuestros, el sistemático asesinato de agentes del orden, de jueces, de profesionales, de funcionarios gubernamentales, de ciudadanos corrientes y hasta de niños indefensos, constituyen delito de lesa humanidad, que jamás podrán encubrirse con el ropaje de delitos políticos. Admitir tamaño exabrupto es ir contra toda realidad y contra toda justicia.

La Constitución es clara en distinguir el delito político del delito común. Por ello prescribe para el primero un tratamiento diferente, y lo hace objeto de beneficios como la amnistía o el indulto, los cuales sólo pueden ser concedidos, por votación calificada por el Congreso Nacional, y por graves motivos de conveniencia pública (art. 50, num. 17), o por el Gobierno, por autorización del Congreso (art. 201, num. 2o.). Los delitos comunes en cambio, en ningún caso pueden ser objeto de amnistía o de indulto. El perdón de la pena, así sea parcial, por parte de autoridades distintas al Congreso o al Gobierno, autorizado por la ley, implica un indulto disfrazado. En otra decisión se dejó en claro que el delito político es diferente al delito común y recibe en consecuencia un trato distinto. Pero, a su vez, los delitos, aún políticos, cuando son atroces, pierden la posibilidad de beneficiarse de la amnistía o indulto.

Posteriormente, en cuanto a las consecuencias accesorias, se dijo que El delito político, que difiere claramente del hecho punible común, no inhibe para el futuro desempeño de funciones públicas, ya que puede ser objeto de perdón y olvido, según las reglas constitucionales aplicables para instituciones como la amnistía.

Los procesos de diálogo con grupos alzados en armas y los programas de reinserción carecerían de sentido y estarían llamados al fracaso si no existiera la posibilidad institucional de una reincorporación integral a la vida civil, con todas las prerrogativas de acceso al ejercicio y control del poder político para quienes, dejando la actividad subversiva, acogen los procedimientos democráticos con miras a la canalización de sus inquietudes e ideales. El rebelde responsable de un delito político es un combatiente que hace parte de un grupo que se ha alzado en armas por razones políticas, de tal manera que, así como el derecho internacional confiere inmunidad a los actos de guerra de los soldados en las confrontaciones interestatales, a nivel interno, los hechos punibles cometidos en combate por los rebeldes no son sancionados como tales sino que se subsumen en el delito de rebelión. Y es obvio que así sea, pues es la única forma de conferir un tratamiento punitivo benévolo a los alzados en armas".

Postura que la Sala ratifica, pues a pesar del esfuerzo realizado por el defensor para persuadir sobre las bondades de su tesis revaluada, no logra superar lo errático de confundir la estructura del delito político (sedición) con la del concierto para delinquir.

Precisamente por la dicotomía existente, el legislador optó por incluir el ya mencionado inciso al artículo 468 del Código Penal, dado que evidentemente las actividades de los grupos paramilitares no estuvieron dirigidas a impedir transitoriamente el libre funcionamiento del régimen constitucional o legal vigentes, sino que su doctrina, así lo han sostenido los máximos promotores y dirigentes, estuvo guiada por "los fines altruistas" de "defender a la comunidad" de las acciones de los grupos guerrilleros con ideología de izquierda.

Entonces, la no adecuación de las conductas desplegadas por los integrantes de los grupos de autodefensas en el tipo penal de sedición, no se encuentra ligada a la desaparición del artículo 71 de la Ley 975 de 2005 por la declaratoria de inexequibilidad (C-370 de 2006), sino a la ausencia de los elementos estructurantes del tipo, en cuanto su actuar ilegal no estuvo dirigido a impedir que los poderes públicos cumplieran con su función constitucional

Paradójicamente, gran parte del reproche social y jurídico se focaliza en la colaboración que la organización obtuvo de servidores públicos o la que facilitaron percibiendo que ese contubernio contribuiría a sus fines totalmente alejados de los políticos.

Tal enfoque excluye la opción de tener a los postulados como delincuentes políticos, menos, si se acude a criterios extrajurídicos como el interés general y el bien común, principios cuya aplicación no conforman la estructura de los elementos normativos del tipo penal. El proceso de adecuación típica no depende del capricho, antojo o parecer de un sujeto procesal, tampoco del funcionario judicial, sino del ejercicio lógico y jurídico a través del cual se determina si un acto humano voluntario se adecúa a la descripción que la ley hace de un delito.»

Entonces, se equivoca el recurrente al sostener que en aplicación del tratamiento simétrico, los funcionarios judiciales deben extender los beneficios previstos para los rebeldes, a quienes, como él no lo son, pues el tratamiento diferenciado, pero simétrico, equitativo y simultáneo hace relación al establecimiento de privilegios que en forma ecuánime favorezcan tanto a los rebeldes, como a los agentes del Estado, lo cuá. no equivale a afirmar, como lo entiende el apelante, que las situaciones de unos y otros deban ser reguladas de manera idéntica.

Confunde el sentenciado dos nociones incomparables, puesto que el hecho de que la conducta punible hubiera sido cometida por causa, con ocasión o en relación directa o indirecta con el conflicto armado interno, no la convierte automáticamente en delito político, presupuesto éste sin el cual no se concibe la amnistía de iure.

De manera que no es cierto que todas las modalidades de concierto para delinquir hubieran sido catalogadas en la Ley 1820 de 2016 como conexas con el delito político; por el contrario, es claro que el único concierto que resulta unido al delito político es el que se acuerda para ayudar los fines de la rebelión, como lo dispone el Acuerdo Final en el numeral 38 del capítulo destinado a la Justicia Especial para la Paz, y se ratifica en los criterios fijados por la ley para determinar cuándo un delito es conexo con el político (art. 23 de la Ley 1820 de 2016).

En síntesis, se impartirá confirmación a la decisión de negar al condenado la aplicación de un mecanismo que extinga las sanciones penales o elimine los antecedentes generados por la sentencia condenatoria proferida por esta Corte en contra de ETANISLAO ORTÍZ LARA, dado que, conforme se analizara en precedencia, no se reúnen los presupuestos para concederle la amnistía de iure, y el juez de ejecución de penas y medidas de seguridad no tiene competencia para pronunciarse sobre la renuncia a la persecución penal, sustituirle las penas o, de cualquier manera revisar el fallo cuya ejecución vigila.

En mérito de lo expuesto, la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia,

RESUELVE

CONFIRMAR la decisión apelada, por las razones señaladas en esta providencia.

Contra esta decisión no procede recurso alguno.

Devuélvase el expediente al juzgado de origen.

Comuniqúese y cúmplase.

Eugenio Fernández Carlier
José Francisco Acuña Vizcaya
José Luis Barceló Camacho
Fernando Alberto Castro Caballero
Luis Antonio Hernández Barbosa

Permiso
Gustavo Enrique Malo Fernández

Eyder Patiño Cabrera
Patricia Salazar Cuéllar
Luis Guillermo Salazar Otero

Nubia Yolanda Nova García
Secretaria

Notas:

1. Parágrafo 1º, Artículo 38 de la ley 906 de 2004: "Cuando se trate de condenados que gocen de filero constitucional o legal, la competencia para la ejecución de las sanciones penales corresponderá, en primera instancia, a los jueces de ejecución de penas y medidas de seguridad del lugar donde se encuentre cumpliendo la pena. La segunda instancia corresponderá al respectivo juez de conocimiento". [Volver]

2. Cfr., CSJ AP, 3 ago. 2005, rad. 22099; CSJ AP-5227-2014, 3 sep. 2014, rad. 44195 [Volver]

3. La Corte Suprema de Justicia será la competente para la revisión de las sentencias que haya proferido. Únicamente para quienes hubieran sido condenados teniendo en cuenta su 'condición de combatientes podrá solicitarse la revisión de las anteriores sentencias ante la Sección de Revisión de la JEP. Para los solos efectos de la revisión de sentencias por parte de la Sección de Revisión de la JEP, se entenderá por combatiente a todos los miembros de la Fuerza Pública y a los miembros de las FARC-EP conforme a los listados entregados por dicho grupo y verificados según lo establecido en el Acuerdo Final o a quien haya sido señalado como tal en una sentencia en firme. [Volver]

4. Reiterada en la CSJ SP17548-2015. Radicación n° 45143. [Volver]

5. CSJ. AP 26 nov. 2003 Radicado 21639. [Volver]

Decisión judicial
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28jun17

Sentencia que analiza parámetros y competencia establecidos en Ley de amnistía de 30dic16