Equipo Nizkor - Sentencia absolutoria de Elcida Molina Méndez acusada falsamente en juicio instrumentado por la política de Seguridad Democrática.

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DERECHOS

25ago04

Sentencia absolutoria de Elcida Molina Méndez acusada falsamente en juicio instrumentado por la política de Seguridad Democrática.

Corte Suprema de Justicia
Sala de Casación Penal

Magistrado ponente:
Hermán Galán Castellanos
Aprobado acta No. 072

Celebrada la diligencia de audiencia pública, procede la Sala a proferir sentencia en el juicio de única instancia seguido en contra de la doctora Elcida Molina Méndez a quien, en su condición de Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, se le acusó por el delito de prevaricato por acción.
Hechos
En la resolución de acusación, la Fiscalía General de la Nación, los presentó de la siguiente manera:
"Al conocer del recurso de apelación contra la resolución del 16 de septiembre de 2002, interpuesto por el defensor del sindicado Alvaro Esquivel Cárdenas, respecto de quien se adelantaba investigación por el delito de Tráfico de migrantes, dentro del radicado número 49323, impulsada en la Fiscalía Primera de la Unidad de Vida Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de San José de Cúcuta y que afectaba a todos con medida de aseguramiento consistente en detención preventiva sin derecho a la excarcelación, la doctora Elcida Molina Méndez, Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de esa ciudad, decidió revocarla con pronunciamiento del 31 de diciembre de la misma anualidad, haciéndola extensiva a Margarita Rosa Bolado Galvis, Pedro Elías Esquivel Bolado y otros".
"Al adoptar la decisión, la fiscal de segunda instancia encartada desconoció que el informativo se había originado en labores desplegadas por detectives del D.A.S., demostrativas del albergue ilegal de un grupo de ciudadanos extranjeros, chinos para mayor precisión, en el conjunto residencial ‘Hacaritama' de esa ciudad, como quiera que el 28 de agosto de 2002 fueron encontrados 23 hombres en el interior de la vivienda de Alvaro Esquivel Cárdenas, funcionario al servicio de la Fiscalía General de la Nación."
"Así mismo la ahora sindicada dejó de lado factores tan importantes como el mediar sorprendimiento en flagrante delito, confesión extrajudicial hecha por la esposa de Esquivel Cárdenas, presunto ofrecimiento de dinero que este último hiciera a un agente del D.A.S., y pésimas explicaciones brindadas por los involucrados en el hecho, circunstancias todas estas puestas de manifiesto con claridad por la instructora, con fundamento en las cuales edificó la medida detentiva materia de alzada, puesto que se hallaba frente a la conducta punible de Tráfico de migrantes, prevista como tal en el artículo 188 del Código Penal."
"Y, por último, caso omiso hizo también la funcionaria de segunda instancia, doctora Molina Méndez de los ataques realizados por el defensor de Esquivel Cárdenas contra la fiscal de primera instancia, plasmados en el memorial contentivo del recurso, limitándose simplemente a llamarle la atención e instándolo a no repetirlo en el futuro."
Identidad de la Procesada

La doctora Elcida Molina Méndez es hija de Francisco y Bertha nacida el 27 de diciembre de 1952 en Cúcuta, titular de la cédula de ciudadanía No. 41.595.976 de Bogotá, casada con Marco Tulio Santander Rolón, madre de 2 hijas Jenny Adriana de 19 años y Elcy Liliana Santander Molina de 15 años, profesión abogado, bachiller del colegio Santa Teresa de Cúcuta y egresada de la Universidad Externado de Colombia, especializada en derecho de familia y ciencias penales y criminológicas de la misma universidad, se ha desempeñado como Juez Promiscuo Municipal de Silos, Secretaria y posteriormente Jefe de la Oficina Jurídica del Instituto de Crédito Territorial del Norte de Santander, Juez 1° Penal del Circuito - auxiliar de descongestión -, Juez 9° de Instrucción Criminal, Juez 1° Penal del Circuito, Juez 1° Superior de Cúcuta, Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta.
Actuación Procesal

1.- Con base en los hechos constatados en la diligencia de inspección judicial, llevada a cabo el 18 de marzo de 2003, un Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, el 27 de marzo de 2003 profirió resolución de apertura de instrucción en contra de la doctora Elcida Molina Méndez por el concurso de delitos de prevaricato por acción y prevaricato por omisión cometidos en ejercicio de sus funciones como Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta (f. 1 c # 1).
2.- En la diligencia de inspección judicial practicada el 18 de marzo de 2003, sobre el proceso adelantado en contra de Rosa Margarita Bolado Galvis, Pedro Elías Esquivel, Rafael Antonio Pérez González y Alvaro Esquivel Cárdenas, se allegaron, en fotocopia algunas diligencias practicadas en ese proceso. Así mismo, a través del informe 747 rendido por el Cuerpo Técnico de Investigación, se allegó copia íntegra de la referida actuación sumaria. Entre las cuales se destacan las siguientes:
2.1.- Informe del Departamento Administrativo de Seguridad de San José de Cúcuta, de fecha 29 de agosto de 2003, en el que da cuenta del hallazgo de 23 ciudadanos de nacionalidad china en el inmueble ubicado en la calle 5N # 16E-36 interior 5 A, quienes habían ingresado a territorio colombiano, sin el lleno de los requisitos legales, por la ciudad de Ipiales frontera con el Ecuador, permaneciendo en Colombia en forma ilegal (f. 1). Ante esa dependencia Alvaro Esquivel Cárdenas explicó la presencia de los 23 ciudadanos Chinos en su residencia (f. 4 vto).
2.2.- Igualmente, ante la Oficina de Asuntos Migratorios del Departamento Administrativo de Seguridad de Cúcuta, a través de un interprete oficial, rindieron exposición las siguientes personas de nacionalidad China, Ruibin Mei, Zhongming Ruan, Mingmin Xie, Xilanliang, Junrui Feng, Shuzhan Long, Ruhe Mai, Liping Wu, Sujuan Liang, May Baojin, Suqun He, Wanyi Cen, Hushen Wu, Qingchao Yang, Bingkun Cen Y Qiuyang Liang , quienes manifestaron que su intención era la de llegar a Venezuela para conocer unos familiares, hacer turismo y buscar nuevas oportunidades. Afirman que salieron de Hong Kong con destino a Quito, vía Moscú-Madrid y luego desde la frontera con Colombia en autobús hasta Bogotá D. C. Sobre los costos aseguran que debían pagar la suma de 11.000 dólares una vez llegaran a su destino final (Caracas) otros dicen que no conocen el valor exacto, pero que durante el viaje les iban pidiendo dinero.
2.3.- Luis Eduardo Bueno Chacón, quien se desempeña como Jefe Operativo del Departamento Administrativo de Seguridad del Norte Santander rindió declaración en la que informó las diligencias que culminaron con el hallazgo de las 23 personas de nacionalidad china en la residencia de Alvaro Esquivel y el acontecimiento ocurrido al día siguiente en su oficina, cuando lo llamó para un lado y le dijo "hay quince millones de pesos para arreglar el problema de los chinos" (f. 31 cuaderno anexo).
2.4.- También rindieron declaración los detectives Olga Lucia Palacio Calleja y Néstor José Sequeda Muñoz, quienes, en su condición de partícipe del procedimiento llevado a cabo por el D.A.S, narran la forma como fueron halladas las personas de nacionalidad china en la residencia de Esquivel Cárdenas (f. 31 cuaderno anexo).
2.5.- Ante la Fiscalía 7ª Delegada rindieron declaración Quingchao Yang, Quiuyang Liang, Zhongming Ruan y Mei Ruibin quienes expresaron que el viaje lo emprendieron en busca de mejores oportunidades (fs.35 a 43) .
2.6.- Resolución 173 del 30 de agosto de 2002, mediante la cual el Departamento Administrativo de Seguridad D. A. S., expulsó del país a las 23 personas oriundas de la República Popular China, por encontrarse irregularmente en territorio colombiano (f. 62 vto. cuaderno anexo).
2.7.- La Fiscalía 7ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cúcuta, mediante resolución del 10 de septiembre de 2002, ordenó la apertura de instrucción contra Rosa Margarita Bolado Galvis, Rafael Antonio Pérez Gonzalez, Julio Chang, Pedro Elias Esquivel y Alvaro Esquivel Cardenas (f. 73 cuaderno anexo).
2.8.- Diligencia de indagatoria de Alvaro Esquivel Cárdenas (f. 94 c. anexo), Rafael Antonio Pérez González (f. 99 íb).
2.9.- Mediante resolución del 16 de septiembre de 2002, la Fiscalía 7ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cúcuta, resolvió la situación jurídica de Esquivel Cárdenas y Pérez González con detención preventiva por el delito de tráfico de migrantes de que trata el artículo 188 del Código Penal, modificado por la ley 747 de julio 19 de 2002 (f. 101 cuaderno anexo).
Consideró la Fiscalía que de acuerdo a la descripción del tipo penal, los sindicados "colaboraron" de manera eficaz para que los ciudadanos chinos llegaran a sus destinos, subrayando "que la colaboración de prestar los vehículos para recibirlos en horas de la madrugada, como escondiéndolos de la visibilidad pública, el alojamiento en residencias familiares y la colaboración fascilitándoles comida, baños, camas o colchonetas y mas tarde la documentación necesaria para permanecer en los lugares que ellos elijan, es decir, toda la colaboración necesaria para el caso. Pudiendo observar el Despacho que la colaboración de las personas que viven en esta ciudad, es la pactada por una gran red que tiene tentáculos desde la China, pues la colaboración no solo se reduce a las zonas fronterizas, sino también la prestada en todas y cada una de las ciudades en donde hagan escala los ciudadanos chinos." (sic todo el texto)
Así mismo, referente a Alvaro Esquivel sostiene que existen pruebas que comprometen su responsabilidad, como la de transportarlos en automotores de su propiedad y de su familia, alojarlos en su casa, además, de destacar algunas "contradicciones en que incurre en su injurada". Adicionalmente, resalta la oferta de dinero que hizo el procesado Esquivel Cárdenas a Luis Eduardo Bueno Chacón, quien se desempeñó como jefe operativo del D.A.S., en este caso.
2.10.- Luis Eduardo Bueno Chacón amplió su declaración el 22 de octubre de 2002 (f. 161 vto. C. anexo), siendo interrogado por el defensor del procesado Esquivel Cárdenas, afirmando, entre otros aspectos, que no podría precisar si el procesado tuvo participación en el ingreso de los chinos a Colombia.
2.11.- El defensor del procesado Alvaro Esquivel Cárdenas, solicitó la revocatoria de la medida preventiva mediante escrito dirigido a la Fiscalía 7ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de Cúcuta (f. 166 cuaderno anexo) siendo resuelta desfavorablemente mediante resolución del 12 de noviembre de 2004 (f. 180 vto. c. anexo).
2.12.- El 20 de noviembre de 2002 se resolvió la situación jurídica de los procesados Margarita Rosa Bolado Galvis, Pedro Elías Esquivel Bolado , Julio Chang o Chi Kuen Lio o Chang Kwor Keung o Carlos Lopez y Fabio Esquivel Cárdenas con medida de aseguramiento de detención preventiva por el delito de tráfico de migrantes (f. 194 cuaderno anexo).
2.13.- El 31 de diciembre de 2002, la Fiscalía 1ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, revocó las medidas de aseguramiento impuestas a los sindicados Alvaro Esquivel Cárdenas, Margarita Rosa Bolado Galvis, Pedro Elías Esquivel Bolado , Rafael Antonio Pérez González, Julio Chang y Fabio Esquivel Cárdenas.
El ad-quem, a cargo de la aquí procesada, sustentó la revocatoria de la medida de aseguramiento en los siguientes términos:
Alude, en primer lugar, que está plenamente establecido que las 23 personas de nacionalidad China ingresaron al país por la frontera con el Ecuador; sin embargo, no se ha logrado establecer qué personas fueron las encargadas de gestionar el ingreso de los extranjeros al país, ni las conexiones de éstas con los sindicados.
Tampoco se ha logrado establecer si alguno de los procesados tuvo participación en la entrada de los Chinos al territorio nacional, ni se ha establecido la relación entre los procesados con personas autorizadas para tramitar visa para la entrada a Venezuela. Destaca, así mismo, que los nacionales Chinos portaban su pasaporte, sin que hasta la fecha se haya verificado su autenticidad, por falta de un patrón para el correspondiente cotejo grafológico.
Sostiene que la única actividad de los procesados Alvaro Esquivel, Margarita Rosa Bolado, Pedro Elias Esquivel, Rafael Antonio Pérez y Fabio Esquivel Cárdenas, ha sido la de colaborar con los extranjeros en la ciudad de Cúcuta, facilitándoles los vehículos para transportarlos a los hoteles y proveyéndoles de comidas, bebidas y elementos como colchonetas para lograr la estadía de ellos en el inmueble facilitado.
Agrega que de acuerdo con lo manifestado por los extranjeros ante las autoridades migratorias los sindicados no exigieron dinero alguno, ni ningún otro aprovechamiento ilícito para lograr que estos pudiesen llegar hasta el destino deseado que, al parecer era Venezuela. Así mismo, que no está demostrada la existencia de una red internacional de tráfico de personas de nacionalidad china, como lo afirma el a-quo, pues la actividad desarrollada por los sindicados en ningún momento comporta fraude en los requisitos de entrada y salida del país, sino que se contrae a dar posada a los extranjeros, cosa que no es ilícita, independientemente de que se hubiera cobrado dinero. Además, que no es cierto que los extranjeros estuvieran escondidos en la casa de Esquivel, pues según lo anotó, el detective Bueno Chacón los observó, a través de la puerta que se encontraba abierta, cuando los orientales se encontraban en la sala-comedor tomando cerveza.
Señala también que ninguno de los nacionales chinos estaba obligado en este país, todos manifestaron la voluntad del desplazamiento de su país de origen hasta llegar a Venezuela, luego ninguno de ellos fue constreñido ni inducido, ni de cualquier forma obligado contra su voluntad a la realización del desplazamiento. Por lo anterior, no se puede afirmar que se haya conculcado o amenazado el bien jurídico protegido por la ley y menos aceptar que los extranjeros sean víctimas o sujetos pasivos de la infracción penal.
3.- Se acreditó en debida forma la condición de Fiscal Delegado ante el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta de la doctora Elcida Molina Méndez con la incorporación de la hoja de vida que reposa en la Dirección Seccional Administrativa y Financiera de Cúcuta (f. 131 c # 1).
4.- El 2 de abril de 2003 ante la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, la incriminada Elcida Molina Méndez rindió indagatoria en la que, inicialmente, señala que antes de que llegara el referido proceso a segunda instancia, se encontraba prevenida en su condición de jefe de unidad, por el Director Seccional de Fiscalía en el sentido que le pusiera cuidado al proceso de Alvaro Esquivel por cuanto en las instalaciones del D.A.S., se mofaba diciendo "que en el caso de que le dictaran medida de aseguramiento él sabía que en la segunda instancia ganaba el proceso".
Considera que en relación con el caso por el que se le pregunta, fue lo suficientemente explícita en el pronunciamiento empezando por fijar los planteamientos del a-quo, porque le pareció que desconocía la teoría del delito. Al examinar la decisión advirtió que era errada, porque empieza señalando que no se han variado los argumentos expuestos al momento de resolver la situación jurídica del sindicado, situación que no se precisa toda vez que la petición se hizo con base en la ampliación de la declaración del funcionario del D.A.S., quien afirmó que no existían las pruebas sobre la participación o colaboración de Esquivel cuando los chinos ingresaron al territorio colombiano por la frontera con Ipiales, ni que estuviera comprometido con los trámite para la salida del país por Venezuela. También este declarante expresó que el D.A.S, no tenía pruebas en el sentido que Alvaro Esquivel pretendiera "lucrarse" para evadir los controles fronterizos ejercidos por Colombia para cumplir con la finalidad que tenían los chinos para llegar a Venezuela.
Refiere que por tratarse de un delito nuevo en la legislación colombiana, que posteriormente fue modificado por la Ley 747 de 2002, se dedicó a estudiarlo en obras de diferentes tratadistas colombianos. Señala que en el caso de Alvaro Esquivel su imputación se hacía consistir en que había mantenido en su casa de habitación a 23 Chinos, sin que de ese hecho se haya establecido que los sindicados estuvieran comprometidos con el fraude a los requisitos exigidos por la ley para la entrada o salida del país de extranjeros.
Sostiene en su providencia que en el informe del D.A.S., se afirma la existencia de una red internacional de traficantes de chinos, la misma a que se refiere la revista "Semana" que está en el expediente; empero, ni la fiscal a-quo ni el D.A.S, practicaron alguna diligencia tendiente a constatar su existencia y la participación en ella de Alvaro Esquivel y su familia en el tráfico de migrantes. Advierte que en su providencia dejó las puertas abiertas para que se investigara a fondo cuál era la intencionalidad de la familia Esquivel. Además, no precluyó la investigación a pesar de haber sostenido que era una conducta atípica, porque faltaban pruebas por practicar. Destaca que es importante tener presente que el a-quo se equivocó al tener como víctimas a los chinos, cuando en el proceso está demostrado que ellos voluntariamente ingresaron al país. En ningún momento se demostró que hubieran sido constreñidos a salir de su país y llegar al territorio colombiano con fines ilegales o por un aprovechamiento económico o indebido.
Finalmente, agrega que se sintió muy apenada porque la apertura de la instrucción es consecuencia de las imputaciones hechas públicamente por el Presidente de la República contra los fiscales de Cúcuta, pues estaba esperando que el Fiscal General sacara a los funcionarios y empleados infiltrados de las autodefensas, guerrilla y narcotráfico, pero nunca pensó que estaría entre los 39 funcionarios corruptos y menos infiltrados.
Añade, que tampoco quiso favorecer a Alvaro Esquivel, pues con anterioridad había conocido algunas actuaciones en su contra, pero que esta era la primera vez que la conducta resultaba atípica (f. 37 c # 1).
5.- Rindieron declaración por medio de certificación jurada Juan Carlos Conde Serrano (f. 169 c. #1 ), Carlos Alejandro Chacon Moreno (f. 171), Luis Miguel Castro Valencia (f. 173), Cira Elizabeth Vila Casado (f. 177), Pablo José Chacon Medina (f. 184), Luis Enrique Tarazona (f. 188), Elecsa Paredes Casadiego (f. 191), Luis Jesus Villamizar Mattos (f. 198), Luz Carine Torres Poveda (f. 200) y José Rafael Labrador Buitrago(f.203), quienes declaran sobre la conducta personal, familiar y profesional de la doctora Elcida Molina Méndez, de quien dicen, entre otros aspectos, que es considerada como ejemplo de "rectitud, de ecuanimidad y por lo tanto de justa en sus decisiones."
6.- El 3 de septiembre, la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema, resolvió la situación jurídica de la doctora Molina Méndez con detención preventiva como autora del delito de prevaricato por acción (f. 260 c # 1).
7.- Mediante resolución del 29 de septiembre de 2003, la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, clausuró la etapa instructiva, sobreviniendo la calificación del mérito de la actuación sumarial el 9 de octubre siguiente, con resolución de acusación por el delito de prevaricato por acción y, a la vez, precluyó la investigación por el delito de prevaricato por omisión (f. 95 c # 2).
La precitada acusación, se fundamentó en los siguientes aspectos:
A juicio del Fiscal instructor, las pruebas existentes y sometidas a consideración de la doctora Elcida Molina Méndez para desatar el recurso de apelación eran indicativas de que se estaba frente al delito de tráfico de migrantes en la medida en que en la casa de Alvaro Esquivel Cárdenas fueron hallados "escondidos" 23 ciudadanos extranjeros que ingresaron al país de manera clandestina, cuyo único objetivo era llegar a Venezuela, "finalidad en la que se les colaboró abierta y decidida, pero ilegalmente, por aquél y su hijo Pedro Elías Esquivel Bolad, recibiendo este último por ello, la suma de cien mil pesos" a mas de la intervención de Margarita Rosa Bolado y Julio Chang, entre otros.
Considera que la manifiesta contrariedad de la resolución del 31 de diciembre de 2002 proferida por la doctora Molina Méndez, radica no sólo en la valoración sesgada que diera a la prueba, sino que, dejando de lado que el tipo penal es alternativo al punto que con una sola de las acciones allí descritas se tiene por consumado; empero, abandonó la tarea noble y altruista de administrar judicial, planteó argumentos y elementos ajenos a la situación que se planteaba, pues adujo que no se habían demostrado hechos como la identidad de las personas que realizaron las gestiones administrativas para lograr el ingreso de los asiáticos al país, las conexiones existentes entre los sindicados y las autoridades de inmigración, la participación de los procesados en el ingreso al país de los ilegales, la autenticidad de los pasaportes, entre otros aspectos.
Para el Fiscal Delegado emerge con claridad la responsabilidad de los detenidos porque colaboraron efectivamente no solo al permitir la salida del país de dichas personas sin el lleno de los requisitos legales, sino que lo hicieron con el ánimo de obtener y provecho económico.
Afirma que no mereció el aval de la doctora Molina Méndez el hecho de que las evidencias pregonaban que los chinos decidieron viajar al continente americano con la intención de buscar nuevos horizontes y prosperidad económica, es decir, no se encontraban en un viaje de placer y que además, pagaron cuantiosas sumas de dinero en moneda extranjera, que la obligación adquirida por quienes organizaron la travesía consistía en permitirles quedarse en el país de su agrado se tratara de Ecuador, Colombia o Venezuela, siendo alojados y atendidos en la casa de Alvaro Esquivel Cárdenas de donde presuntamente partirían rumbo a Venezuela y que una vez efectuada la retención de los extranjeros y firmada el acta de compromiso, fueron nuevamente transportados y hospedados por el hijo de Esquivel Cárdenas en hoteles de la ciudad de donde, posteriormente, se esfumaron, "muy posiblemente para internarse en territorio Venezolano".
Se desprende de lo anterior, que los sindicados colaboraron de manera eficaz en los propósitos mediato e inmediato de los ilegales de traspasar las fronteras, por lo cual resultan intrascendentes y sin la entidad necesaria para debilitar el cargo que se les elevara en la providencia de primera instancia, las argumentaciones esgrimidas por la doctora Molina Méndez para soportar la atipicidad de la conducta como quiera que se está ante un tipo compuesto alternativo.
Agrega, que la Fiscal de segunda instancia, desconoció la hipótesis develada a través de la llamada anónima, en el sentido de que se estaba albergando de manera ilegal a ciudadanos extranjeros en la casa de Alvaro Esquivel Cárdenas, en condiciones impropias, sin contar con la documentación en regla que los autorizara estar en territorio colombiano y que esas personas eran atendidas por Alvaro Esquivel y su familia, quienes les colaboraron para trasladarlos a ese lugar, proporcionales transporte, techo y comida, sino que, además, demostraba la incursión en la conducta de tráfico de migrantes. Advierte, entonces, que no se trata de hacer creer que la providencia proferida por la doctora Molina Méndez, haya sido desacertada, sino que la mencionada decisión es ilegal.
Concluye, que no cabe duda que "a través de una resolución groseramente apartada de la realidad que mostraban las probanzas, y de la legalidad, la doctora Elcida Molina Méndez, Fiscal Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, ésta determinó revocar aquellas contentivas de las medidas de aseguramiento en abierta contradicción con el caudal probatorio allí existente, pese a que llamaba a su confirmación, tópicos todos que permiten pregonar su compromiso penal"
8.- Ejecutoriada la resolución de acusación, se recibió el proceso de parte de la Unidad Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, imprimiéndose para tal efecto el trámite inherente a la etapa de la causa dentro de la cual, a instancia del defensor de la procesada, se practicaron los siguientes medios probatorios.
8.1.- Por certificación jurada rindió declaración Doris Socorro Gaona Florez, quien expresó que el día del atentado terrorista el Presidente de la República, públicamente y a nivel nacional hizo graves inculpaciones en contra de funcionarios de la Fiscalía General de la Nación, a raíz de esas declaraciones el 10 de marzo fue declarada insubsistente y el 1° de octubre fue nombrada nuevamente (f. 96 cuaderno de la Corte).
8.2.- Así mismo, rindió declaración Miguel Arturo Bueno Ayala (f. 146 cuaderno de la Corte), quien narra los hechos sucedidos a partir de la intervención del Presidente de la República con ocasión al atentado terrorista ocurrido en el Centro Comercial Alejandría de Cúcuta, su declaratoria de insubsistencia y posterior nombramiento.
8.3.- Mediante oficio 1695 del 24 de marzo del año que avanza, un Fiscal adscrito a la Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, informó que en contra de Magally Yaneth Moreno Vera el 26 de diciembre de 2003, se dictó detención preventiva por el delito de concierto para delinquir al considerar "que con su actuar la ex – funcionaria de la Fiscalía General de la Nación, fomentó y promovió, la conformación de grupos ilegales"
8.4.- Resoluciones proferidas por la Unidad de Fiscalías Delegada ante la Corte Suprema de Justicia del 19 de diciembre de 2002 mediante la cual se ordena la apertura de instrucción en contra de Richard Maok Riaño y se adoptan otras decisiones (f. 100 cuaderno de la Corte). Número 000379 del 13 de marzo de 2003, mediante la cual el Director Nacional de Fiscalías asigna al doctor Andrés Ramírez Moncayo, la investigación 6932, en primera instancia.
9.- En el curso del debate público (f. 172 cuaderno de la Corte) los intervinientes realizaron sus correspondientes planteamientos de cuyas incidencias se hace el siguiente compendio.
9.1.- Interrogatorio a la procesada Elcida Molina Méndez.
La doctora Elcida Molina Méndez fue interrogada por el presidente de la audiencia pública, por sus anotaciones civiles y por los hechos que originaron la presente actuación penal.
Luego de informar sus generales de ley, sostiene que como es su costumbre, en el ejercicio de sus funciones como Fiscal, estudia cada proceso con responsabilidad, en el presente caso, dice que inició con el análisis sobre la tipicidad de la conducta, luego elaboró el juicio de antijuridicidad, sin llegar a analizar lo atinente a la culpabilidad, porque se dio cuenta que la conducta imputada no era ni siquiera típica. Advierte, que tuvo una visión diferente a la expuesta por el funcionario de primera instancia, la que aún conserva, al punto de que si fuera juez absolvería de inmediato a los procesados.
En relación con los hechos por los cuales fue acusada, sostiene que cuando la fiscal de primera instancia resolvió dictar medida de aseguramiento la motivó al considerar que el hecho de dar techo, alimentos o bebidas a unos extranjeros indocumentados se adecua al tráfico de migrantes, que nada tiene que ver con el elemento normativo de entrada y salida del país, es decir, el fundamento consiste en que colaboraron o facilitaron la permanencia en el territorio colombiano, de quienes ingresaron por Ipiales sin el lleno de los requisitos legales.
Recuerda que el abogado defensor argumentó que uno de los requisitos del tráfico de inmigrantes era el elemento condicionante de entrada y salida del país, planteamiento con el que estuvo de acuerdo, razón por la cual consideró que la conducta no era típica, dado que, no existía ni un indicio que comprometiera a los sindicados en tráfico de inmigrantes.
9.2.- Intervención del Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia:
El señor Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, solicita la condena de la procesada, apoyado en los siguientes argumentos:
Al hacer referencia a la providencia proferida el 31 de diciembre de 2002, por la doctora Elcida Molina Méndez al desatar un recurso de apelación, acusa a la funcionaria de segundo grado de destacar lo que no está probado y omitir radicalmente indicar y valorar las pruebas que están dentro del mismo.
A lo largo de su intervención lee el contenido de alguno de los medios probatorios para destacar la prueba que tenía la doctora Molina Méndez y que extrañamente se abstuvo de mencionarla; sin embargo, sostiene que la providencia no está carente de argumentos, sino que está cargada de argumentos sofísticos con la finalidad de darle sentido a lo que la prueba descartaba completamente. Agrega, que lo que la prueba demostraba cabalmente era que dichas personas estaban de tránsito en Colombia, que habían entrado por el Ecuador, que provenían de China y que su destino era Venezuela.
Refiere que la acusada, en la decisión cuestionada, esta reconociendo expresamente que los procesados tuvieron una intervención decidida y manifiesta, pues dice textualmente "fue la de colaborar en la permanencia de los extranjeros en esta ciudad, bien facilitando los vehículos para el traslado de ellos dentro del perímetro urbano, bien conduciendo los vehículos para llevarlos a la casa donde fueron hallados, o hasta los hoteles después de los hechos de donde se les desaparecieron a los funcionarios del D.A.S., o bien proveyéndoles de comidas, bebidas y elementos como colchonetas para lograr la estadía de ellos en el inmueble facilitado." Sostiene que de acuerdo con lo que acaba de leer, la colaboración consistió en eso. Y, se sabía, que iban para Venezuela, preguntándose por qué no lo mencionó.
Afirma que es curiosa la tesis en el sentido de que si no se presta la colaboración, la inducción, el constreñimiento etc., al entrar o al salir no hay delito, o sea que los pasos intermedios para lograr la salida no cuentan. Así mismo, sostiene que tampoco se tuvo en cuenta las imputaciones hechas a Julio Chang quien es señalado como traficante de extranjeros.
Considera como sofístico el planteamiento expuesto en la decisión de segunda instancia en el sentido de que tampoco se probó la existencia de una red internacional de tráfico de personas de nacionalidad china, pues los funcionarios del D.A.S., se limitaron a investigar las actividades cumplidas por los sindicados, que en ningún momento comportaron nexo alguno con fraudes en los requisitos de entrada y salida del país, pues se cortó el "iter criminis".
Retomando la estructura del tipo penal previsto en el artículo 188 del Código Penal, afirma que la única opción posible para su configuración es la de que "esas personas están ayudando para la salida de estos sujetos para Venezuela". Eso era lo único viable, no había otras inferencias…"; empero, se dijo que la conducta era atípica como quiera que la colaboración o facilitación enrostrada a los sindicados no puede ser de cualquier índole, sino que tenía que estar relacionada con los trámites administrativos que se exigen para entrar o salir del país ante las autoridades competentes. Asegura que lo que se sanciona es la utilización de trámites fraudulentos para lograr la entrada o salida del país ilegalmente, esto es, violando el decreto 2107 de 2001, "precisamente este decreto fue el que modificó el Código Penal y estructuró el tráfico de emigrantes en la forma como actualmente se encuentra estructurado."
Resalta, como lo ha sostenido la Corte en sus reiteradas jurisprudencias, el carácter prevaricador que tiene la decisión cuando carece de fundamento o que está tergiversada o que tenga simplemente apariencia de argumentación, insiste que esta providencia es manifiestamente contraria a la ley, es decir, su proferimiento constituyó el delito de prevaricato por acción desde el punto de vista objetivo y, también, desde el subjetivo, pues la conducta se desarrolló consciente y voluntariamente según se revela del análisis que hace la procesada y las explicaciones que acaba de dar.
9.3.- Intervención del Ministerio Público:
El Procurador Primero Delegado para la investigación y el juzgamiento, expresa que comparte los planteamientos efectuados por el Fiscal Delegado, pues la actuación de la doctora Molina Méndez en concreto se refiere a un conocimiento de unos hechos en donde se encontraba involucrado un amigo, por lo que intuye que quiso ayudarlo.
Señala que lo normativo está en el decreto 2107 de 2001 y desde ahí arranca la antijuridicidad de la conducta. Seguidamente realiza una serie de interrogantes sobre la situación de los extranjeros, la incomodidad de la casa donde fueron albergados, la finalidad de los $100.000 entregados a Pedro Elías Esquivel por esperarlos a altas horas de la noche y trasladarlos a casa, la conexión existente entre éstos y Julio Chang, por todo ello, concluye que existió un "interés", que no quiere aceptar la procesada porque lo mira a través de la "lupa del amigo".
Advierte, que la intervención del Fiscal Delegado lo dejó sin alternativa; empero, acude a la jurisprudencia de la Sala y a la doctrina atinente a la configuración del delito de prevaricato por acción, para concluir que en este caso existen suficientes elementos de juicio para solicitarle a la Corte que en el momento de proferir sentencia la misma sea de carácter condenatorio.
9.4.- Intervención del Representante de la Parte Civil.
Expresa, inicialmente, que comparte las intervenciones de quienes lo antecedieron en la palabra, correspondiéndole pedir la indemnización para la entidad que representa Nación-Rama Judicial. Considera que es pertinente la indemnización en materia penal, por el solo hecho de poner en movimiento la Rama Judicial, no obstante, que se ha sostenido que la indemnización es procedente cuando los delitos son contra el patrimonio, por lo tanto, solicita que "se reconozca algún valor pecuniario para la entidad".
9.5.- Intervención de la procesada Elcida Molina Méndez:
Inicia su intervención realizando una referencia sobre el origen y desarrollo normativo del delito de tráfico de migrantes, haciendo especial énfasis en la ley 747 de 2002, que modificó el artículo 188 de la Ley 599 de 2000.
Al analizar el conjunto probatorio considera que el funcionario de primera instancia en el referido proceso y el Fiscal acusador en esta causa tuvieron como fundamento para imponer la medida de aseguramiento contra Esquivel Cárdenas y los otros procesados y para dictarle en su contra esta acusación el testimonio de Bueno Chacón, quien afirma que también está incurso en esta conducta quien presta colaboración para albergarlos o facilita su desplazamiento dentro de la ciudad; empero, considera que no se puede alegar ilegalidad en Colombia, porque a nivel interno como internacional el pasaporte es el documento oficial que identifica a los extranjeros "la ausencia de visa de turismo o permiso de tránsito es una irregularidad violatoria de la leyes de inmigración interno de cada país". Insiste en que el problema de los Chinos era una situación de irregularidad en el ingreso y permanencia en el territorio colombiano, toda vez que no se presentaron ante las autoridades migratorias de Ipiales para obtener el permiso de tránsito mientras llegaban a Venezuela o, en su defecto, su visa temporal.
Refiere que con Alvaro Esquivel nunca tuvo trato personal, ni con su familia, entonces no tenía por qué favorecerlo, es más, en el expediente está demostrado que en dos ocasiones le compulsó copias por considerar que estaba comprometido en conductas ilícitas.
En relación con la situación de los sindicados, precisa que en el proceso no existe ningún hecho indicador sobre la participación de ellos en travesía de aproximadamente 2000 kilómetros de los ciudadanos chinos hasta su llegada a Cúcuta, tampoco existe en el expediente ninguna prueba ni directa ni indirecta, de que los sindicados hubieran tenido alguna travesía de Ipiales - Bogotá – Bogotá – Cúcuta como para decir que ellos si estaban relacionados con la negociación que hicieron en China, según lo expresaron. Tampoco milita prueba que indique qué personas recogieron a los ciudadanos Chinos en la terminal de transporte para llevarlos a un taller en donde, al parecer, permanecieron algunos días. Asegura, que la participación de Alvaro Esquivel y demás procesados, empezó cuando Julio Chang el día anterior al hallazgo de los inmigrantes le pide el favor a Pedro Elías Esquivel que transportara a "sus paisanos" hasta su casa, acatando la solicitud en compañía de Rafael Antonio Pérez, recogiéndolos en el establecimiento comercial gas el rosario, ubicado a la entada de Cúcuta y no como se dijo que era del vecino municipio del Rosario.
Afirma, en torno a los planteamientos del Fiscal y del Ministerio Público en el curso de la diligencia de audiencia publica, que si llegara a tomar la teoría peligrosista de que una persona comete delito porque le da comida o le da bebida a un inmigrante ilegal, tendría que penalizarse al tendedero, al hotelero, al que vende en la calle, porque les estaría brindando una ayuda eficaz según la fiscalía. Además, dice que no existía el menor indicio que los sindicados tuvieron alguna conexión con las personas que lograron la entrada por el Ecuador a Colombia sin cumplir los requisitos legales.
Respecto de los cargos imputados, afirma que le da la impresión que el Fiscal Ramírez Moncayo sufre de xenofobia, porque trató muy mal a los ciudadanos chinos; pero que sus afirmaciones en relación con la pretensión de los nacionales chinos de viajar en busca de nuevos horizontes y prosperidad económica no es indicativa de ninguna conducta desviada. Agrega, que es falsa la afirmación de que los chinos pagaron una cuantiosa suma de dinero en dólares americanos, porque los inmigrantes manifestaron que no habían hecho ninguna erogación. Refiere, que tampoco es cierto que los inmigrantes salían de la casa de Esquivel para Venezuela, porque de acuerdo con el testimonio de Luis Eduardo Bueno, cuando se realizaba el operativo los inmigrantes no daban muestras de que estaban de salida.
Sostiene que la acusación parte de la existencia de una red internacional, unos desconocidos y otros conocidos, a partir de la colaboración prestada, empero la coautoría impropia con división de trabajo no tiene que ver con las únicas actividades demostradas en el proceso; considera, entonces, que la valoración que hizo la fiscalía está en contravía con las reglas de la sana crítica.
En relación con el indicio grave que deducen en contra de Pedro Elías Esquivel, porque recibió $100.000 por el transporte de los Chinos, señala que este hecho no es un indicio porque Esquivel es transportista y, a su juicio, indicio grave hubiera sido si no cobra por el servicio prestó, por lo que se evidencia es la realización de un contrato de transporte entre ellos. Así mismo, señala que en el proceso se informa que los costos de manutención fueron sufragados por los ciudadanos chinos y por Julio Chang quien les llevó alimentos.
Advierte que es importante tener en cuenta que no precluyó la investigación, no obstante haber afirmado que la conducta no era típica ni antijurídica, pues se percató que aún faltaban pruebas por practicar.
Sobre el origen de esta investigación, señala que una vez ocurrido el atentado terrorista en el centro comercial Alejandría, el Presidente de la República afirmó que esos actos ocurrían con mucha frecuencia por la laxitud de los fiscales y que algunos de ellos eran infiltrados de la subversión o corruptos, que tendrían que ser enviados a la cárcel por el Fiscal General. Al día siguiente, el Fiscal General viajó a Cúcuta y en una reunión les dijo que iban a judicializar a muchos fiscales por infiltrados o corruptos, pero el verdadero origen de la investigación no era ese, sino que le resultaba incómoda a la directora Seccional de Fiscalías Ana María Flórez Silva - de quien dice es infiltrada del paramilitarismo – porque no le podía decir "doctora por favor revoque o lo contrario si fuera de la subversión decirme confirme una medida de aseguramiento" porque siempre mantuvo la independencia y la autonomía como funcionaria judicial.
Añade que en su condición de Jefe de Unidad y en representación de todos los fiscales, hacía parte de una comisión que se llama de control y seguimiento, pero que después de que la doctora Flórez quedó como directora, se le dejó de citar y, posteriormente, se enteró a través de los empleados de la dirección que estaba siendo investigada secretamente por el doctor Ramírez Moncayo y por la doctora Ana María Flórez quienes le pidieron a los fiscales especializados que le entregaran copia de todas las decisiones que hubiera proferido en los 10 años o en el tiempo que llevaba en segunda instancia para estudiarlas y mirar en donde se encontraba otro prevaricato.
Asegura que la entonces Directora Seccional de Fiscalías Ana María Flórez acudía ante los fiscales seccionales solicitándoles que no hicieran tantos allanamientos ni diligencias en contra de los paramilitares. Agrega, además, que la ex funcionaria tiene medida de aseguramiento y se encuentra huyendo.
Refiere, que no incurrió en el delito de prevaricato, pues no vulneró el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, porque hasta cuando tuvo el proceso no existía ninguna prueba que involucraran a los procesados en tráficos de inmigrantes, razón por la cual solicita que se le dicte sentencia absolutoria por atipicidad de la conducta. 9.6.- Intervención del defensor de la procesada
Luego de referirse a las condiciones personales, familiares y profesionales de la procesada, sostiene que comparte sus planteamientos expuestos a lo largo de su intervención en torno a la estructuración del delito previsto en el artículo 188 del Código Penal, modificado por la ley 747 de 2002. De otra parte, hace referencia al origen de la investigación, haciendo énfasis en que la doctora Molina Méndez en manera alguna fue acusada como infiltrada de los grupos de extrema derecho siendo una víctima de la situación de violencia que vive Colombia, aludiendo que las directivas de la Fiscalía General de la Nación fueron manipuladas por los criminales que estaban manejando la seccional de Cúcuta, en la que la Directora Ana María Flórez fue afectada con detención preventiva y se encuentra huyendo.
Alude a la situación social y política del Departamento del Norte de Santander en el que hace presencia diversos grupos armados, especialmente, el paramilitarismo. Pero que el problema radica en que la criminalidad está ejerciendo influencia en determinados sectores, los funcionarios judiciales que sean rectos y verticales se convierten en instrumentos indeseables para las actividades criminales.
En relación con los cargos expuestos por la Fiscalía y la actividad desarrollada por la doctora Molina Méndez en su condición de funcionaria de segunda instancia, sostiene que profirió un pronunciamiento que cumple con los requisitos formales que debe tener una providencia, en la que inicia con el estudio del tipo penal, sin salirse una "coma" de lo que dice el expediente.
En desarrollo de su intervención hace referencia a los 11 aspectos estudiados en la providencia del 31 de diciembre de 2002, destacando que el ejercicio dialéctico se ajustó a los parámetros de la valoración probatoria, cuyos criterios en torno a la estructuración del delito de tráfico de migrantes, resultaron acertados, contrario a los plasmados por la Fiscalía General de la Nación, razón por la cual considera que sería un absurdo señalar dicho pronunciamiento como prevaricador.
Llama la atención para que se observe que la providencia de la doctora élcida Molina se redactó con apego estricto a las normas de la que no se puede decir que es contraria a derecho, ni que con ella se afectó la administración pública, por el contrario, refleja que la persona que la hizo conoce el derecho.
Así mismo, resalta que allí se plasmaron criterios absolutamente serios, responsables y sustentados, siendo una decisión acorde con el criterio e interpretación de la norma y de acuerdo con la realidad procesal. Destaca, igualmente, que no existe en la providencia ligereza ni asomo de interés particular, personal, lucro o de cualquier otro tipo. Igualmente, advierte que en dicha resolución se fijaron criterios para la continuación de la investigación, se señalaron las falencias de la misma, revocándose una medida de aseguramiento en la que se dio prevalencia al derecho sustancial sobre el procesal o adjetivo.
Finaliza su intervención solicitando a la Corte que profiera sentencia absolutoria en favor de la doctora Elcida Molina Méndez habida consideración de que la conducta imputada es atípica.
Consideraciones de la Sala

1.- La Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, es competente para proferir la sentencia conforme a las previsiones del numeral 9º del artículo 75 del Código de Procedimiento Penal, puesto que la doctora Elcida Molina Méndez es acusada por el presunto delito cometido en ejercicio de sus funciones como Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, teniendo en cuenta que no se advierte causal de nulidad que invalide total o parcialmente lo actuado.
2.- De conformidad con la preceptiva del inciso 2° del artículo 232 del Código de Procedimiento Penal, para proferir sentencia condenatoria es imprescindible que concurra prueba que conduzca a la certeza de la conducta punible y de la responsabilidad del procesado.
3.- A la doctora Elcida Molina Méndez se le acusa del delito de prevaricato por acción, cometido cuando se desempeñaba como Fiscal Primera Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta y en tal condición al conocer en segunda instancia, del recurso de apelación interpuesto contra las resoluciones proferidas por la Fiscalía 7ª Delegada ante los Juzgados Penales del Circuito de esa ciudad el 12 de noviembre de 2002 mediante las cuales no accedió a la revocatoria de la medida de aseguramiento de detención preventiva que había proferido en contra álvaro Esquivel Cárdenas y Rafael Antonio Pérez González y la del 20 de noviembre del mismo año, con la que resolvió con detención preventiva la situación jurídica de Margarita Rosa Bolado Galvis, Pedro Elías Esquivel Bolado , Julio Chang y Fabio Esquivel Cárdenas como presuntos autores del delito de "tráfico de migrantes", revocó las decisiones impugnadas.
Es imprescindible aludir, entonces, a la integridad de los medios de información con que contaba la acusada Molina Méndez al desatar los recursos de apelación interpuestos contra las referidas resoluciones, con prescindencia de los ulteriormente allegados, con el fin de establecer si de aquellas pruebas se reunían las exigencias mínimas previstas en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, para mantener vigente la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los procesados, como probables autores del delito de tráfico de personas y, en general, las circunstancias que rodeaban a la procesada al momento de decidir el asunto, vale decir, si conocía la ilegalidad de su proceder y si cometió libremente la conducta prohibida, con el fin de determinar si su actuar fue manifiestamente contrario a la ley; porque si la disparidad entre la decisión y la norma se afianzó en una postura interpretativa de derecho o derivada de una apreciación autónoma e independiente de las pruebas carecería de relevancia jurídico penal y, por lo tanto, no sería pasible de la ley como autora del delito de prevaricato por acción, como con insistencia lo reclaman la Fiscalía General de la Nación, a través de su Delegado, el Ministerio Público y el representante de la Parte Civil.
El artículo 413 del Código Penal describe el delito de prevaricato por acción de la siguiente manera:
"El servidor público que profiera resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la ley, incurrirá en prisión de tres (3) a ocho (8) años, multa de cincuenta (50) a doscientos (200) salarios mínimos legales mensuales vigentes e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas de cinco (5) a ocho (8) años.
Conforme a este precepto, se establece que el tipo penal se configura cuando el servidor público, en ejercicio de sus funciones, profiere resolución, dictamen o concepto manifiestamente contrario a la norma que regula el asunto, anteponiendo para ello su capricho al criterio de la ley, vulnerando de esta manera el orden jurídico y el correcto ejercicio de la administración pública.
Tal es el criterio de la Corte expuesto en reiterados precedentes jurisprudenciales, entre otros, se precisa, por ser aplicable al caso en ciernes:
"Los jueces dentro de la órbita de sus competencias, son autónomos e independientes, y en sus providencias, tal como lo previene el artículo 230 de la constitución política ‘solo están sometidos al imperio de la ley', principio elevado a la categoría superior de la carta de 1.991 y que impone un límite a las actuaciones válidas del funcionario judicial en todo estado social de derecho con la soberanía popular, como el colombiano."
"Cuando en ejercicio de la función de administrar justicia el juez interpreta la ley, evaluando los elementos de juicio aportados al proceso y siguiendo su criterio, no puede configurarse quebrantamiento alguno del orden jurídico. Y, si dentro de esta función esencialmente dialéctica, sujeta a modificaciones, producto entre otros factores, de los cambios sociales y doctrinales, el funcionario se equivoca, no por ello incurre en prevaricato…"
"La jurisprudencia de la Corte, a propósito del tema, ha sido copiosa en señalar que cuando se imputa a un funcionario el delito de prevaricato, no es necesario examinar si la interpretación dada por él a las normas que le sirvieron de sustento a sus proveídos fue correctamente aplicada desde el punto de vista de la certeza jurídica, pues lo que hay que indagar es si el funcionario emite providencias cuya ilegalidad es manifiesta, o si conculca arbitrariamente el derecho ajeno, o si mañosamente hace decir a la ley lo que ella no expresa; asimismo, que si el sentido literal de la norma y la específica finalidad de un texto legal no son suficientemente claros, mientras éste es complejo, o por su confusa redacción admite interpretaciones discordantes, no es posible hablar de un comportamiento manifiestamente ilegal; no basta una interpretación normativa diversa de la predominante para concluir que se está frente al delito; y no constituye prevaricato la interpretación desafortunada de las normas ni el desacierto de una determinación, pues el delito implica la existencia objetiva de un texto abiertamente opuesto a lo ordenado o autorizado por la ley."
"…basta que la decisión se apoye en criterios lógicos y razonablemente admisibles, así a la postre no merezca el respaldo de la mayoría o sea desestimada como verdad objetiva, como viene en precisar la Sala en sostener que ‘…la tipicidad de la conducta no se satisface con la simple expedición de un pronunciamiento errado porque el tipo del artículo 149 del Código Penal exige como elemento normativo que aquella contradicción entre lo demandado por la ley y lo resuelto sea notoria, grosera o de tal grado ostensible que se muestre de bulto con la sola comparación de la norma que debía aplicar."
El 13 de agosto de 2003, la Sala señaló:
"Se concluye, entonces, que para que el acto, la decisión o el concepto del funcionario público sea manifiestamente contrario a la ley, debe reflejar su oposición al mandato jurídico en forma clara y abierta revelándose objetivamente que es el producto del simple capricho, de la mera arbitrariedad, como cuando se advierte por la carencia de sustento fáctico y jurídico, el desconocimiento burdo y mal intencionado del marco normativo…"
Para el Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, la doctora Elcida Molina Méndez incurrió en el delito de prevaricato por acción al proferir la resolución del 31 de diciembre de 2002 mediante la cual revocó la medida de aseguramiento de detención preventiva que cobijaba a los procesados Alvaro Esquivel Cárdenas, Margarita Rosa Bolado Galvis, Pedro Elías Esquivel Bolado , Rafael Antonio Pérez González, Fabio Esquivel Cárdenas y Julio Chang, dado que tal decisión es manifiestamente contraria a la ley, porque de la prueba incorporada en el proceso surgían los requisitos sustanciales establecidos en el artículo 356 del Código de Procedimiento Penal, para mantener vigente la detención preventiva como probables infractores del artículo 188 del Código Penal, modificado por la ley 747 de 2002, por ser evidente que "en la casa de Alvaro Esquivel Cárdenas fueron hallados escondidos, veintitrés (23) ciudadanos extranjeros que ingresaron al país de manera clandestina, cuyo único objeto era traspasar las fronteras patrias con destino a la vecina República de Venezuela, finalidad en la cual se les colaboró abierta y decidida, pero ilegalmente, por aquél y su hijo Pedro Elías Esquivel Bolado , recibiendo este último por ello, la suma de cien mil pesos". Insiste en que la manifiesta contrariedad con la ley de la resolución del 31 de diciembre de 2002, radica no sólo en la valoración sesgada, sino que, también dejó de lado que el tipo penal de tráfico de migrantes es de conducta alternativa.
Del examen de la integridad de los medios válidos de información con que contaba la acusada Molina Méndez al ocuparse de resolver el recurso de apelación interpuesto contra las medidas preventivas, considera la Sala que la resolución del 31 de diciembre de 2002 no se enmarca en la descripción típica del delito de prevaricato por acción, considerando que dicho pronunciamiento no es "manifiestamente contraria a la ley", debido a que su argumentación no se aprecia como arbitraria o falaz, pues tanto la apreciación de lo fáctico como la evaluación de lo jurídico tiene asidero en el expediente sometido al estudio de la funcionaria de segunda instancia.
En efecto, adviértase, inicialmente, que con fundamento en la ampliación del testimonio rendido por Luis Eduardo Bueno Chacón, el defensor del procesado Alvaro Esquivel Cárdenas solicitó la revocatoria de la medida de aseguramiento impuesta en su contra, cuya controversia centraba en la atipicidad de la conducta de tráfico de personas, habida consideración de que en la ampliación del testimonio de Bueno Chacón había señalado que no podía precisar si este procesado "tuvo alguna injerencia en el ingreso de los chinos a Colombia a través de la frontera Ecuatoriana. Ante ese nuevo aporte probatorio al protocolo sumarial, al no haber sido acogida su petición de revocatoria de la medida cautelar, impugnó la resolución que decidió adversamente a sus pretensiones.
La Fiscalía en el pliego de cargos, no obstante advertir que el enfoque central de la acusación, no radicaba en el hecho de no compartir los planteamientos efectuados por la segunda instancia, pretende, en el fondo, que la Corte atienda su particular modo de apreciar la prueba demostrativa de la estructuración del delito previsto en el artículo 188 del Código Penal, modificado por la ley 747 de 2002, desestimando el criterio expuesto por la doctora Elcida Molina Méndez en la providencia del 31 de diciembre de 2002, mediante la cual encontró que la conducta desplegada por los procesados resultaba atípica, pero que dada la deficiencia probatoria la instaron a perseverar en la instrucción con miras a establecer si en realidad existió la trasgresión de la normatividad penal.
Sin que sea preciso ahora resaltar que tan acertada fue su decisión, lo indicado es advertir que su motivación no estuvo alejada de una razonable interpretación de la ley ni se apoyó en "argumentos y elementos ajenos a la situación planteada", como lo señala la acusación. Del ejercicio dialéctico llevado a cabo por la Fiscal 1ª Delegada ante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cúcuta, para arribar a la conclusión de revocar la detención preventiva que restringía la libertad de los procesados, se deduce que ésta se soportó no sólo en la interpretación del ordenamiento jurídico sino en una cabal ponderación del material probatorio, en ejercicio de las facultades que se derivan del articulo 230 Superior, acudiendo a criterios de la sana crítica conforme lo prevé el artículo 238 del Código de Procedimiento Penal.
No otra interpretación surge de la actividad desarrollada por la funcionaria acusada en la resolución del 31 de diciembre de 2002, pues se advierte, que una vez superada la contemplación típica del delito de tráfico de personas descrito en el artículo 188 del Código Penal, modificado por la ley 747 de 2002, en 11 numerales inició el análisis probatorio, aceptando, en primer lugar, la presencia de las 23 personas de nacionalidad china que habían ingresado al territorio colombiano por la frontera con el Ecuador de manera ilegal; sin embargo, frente a ese hecho notorio encuentra una serie de deficiencias probatorias que impedían tener a los procesados como copartícipes del ingreso ilegal de los extranjeros al país, entre las cuales, indicó, que no estaba acreditada la conexión de éstos con los encargados de proveer visas para salir del país con destino a Venezuela; así mismo, señaló que no estaba demostrada la existencia de una red internacional de tráfico de personas como lo aseguraba la funcionaria de primera instancia, más por suposición que por convicción.
Adicionalmente, destacó que la permanencia de los ciudadanos chinos en este país, no obedecía a constreñimientos u otros artificios que comprometiera su voluntad de tal manera que se vieran inducidos o de cualquier forma, compelidos a la realización de su desplazamiento, además, que no existía prueba que permitiera advertir que los sindicados, cuya detención revocó, hubieran exigido dinero o percibido lucro o aprovechamiento ilícito de su condición de emigrantes transitorios para que llegaran al lugar deseado, distinto del elemental cobro por los servicios prestados para alimentación, alojamiento y transporte.
Bajo tales consideraciones, concluyó en la inidoneidad de la prueba para mantener vigente la detención preventiva en contra de los procesados como probables autores del delito de tráfico de personas, es más, que si bien estimaba que la conducta reprochada, para ese momento procesal, era atípica, sin embargo, no precluyó instrucción dejando abierta la posibilidad de continuar con la investigación.
Es evidente que el conjunto de operaciones intelectuales sobre el acervo probatorio, que realizó la interprete judicial no tienen, como ya se anotó, las características de manifiesta ilegalidad que le atribuye la acusación.
La Fiscal acusada, entonces, partió de considerar que siendo un hecho cierto la presencia de los inmigrantes de manera ilegal en territorio colombiano, la conducta de los procesados no se ajustaba a los parámetros del tipo penal imputado, pues el contacto de aquellos con los forasteros estuvo orientado a prestar una colaboración materializada en abrigo y comida, sin que se precise el ánimo de lucro, pues en el caso de Esquivel Bolado, dada su profesión de transportador es normal y apenas lógico que recibiera los $100.000 a cambio de transportarlos y, en relación con la alimentación y bebidas, destaca que los extranjeros suministraron los recursos.
Es admisible, para la Corte, que ante una disposición legal, relativamente novedosa en el ordenamiento jurídico colombiano, la aquí procesada, Molina Méndez, dada su trayectoria académica y judicial, realizara una interpretación de la norma sin que, como la jurisprudencia de la Sala lo tiene establecido, sea relevante el acierto de la decisión, de la cual discrepa la Fiscalía Delegada ante esta corporación, sin que se pueda afirmar que a sus funcionarios les asista la única razón o la única verdad, pues, como es bien sabido, en materias de naturaleza jurídica no existen posiciones absolutas de las cuales no se pueda discrepar. Como lo ha venido señalando la Sala el delito de prevaricato no se configura, solamente, por una errada apreciación probatoria, ni por la interpretación equivocada de las disposiciones aplicables a un caso, sino por el actuar doloso, malicioso y torcido que se manifiesta en la contradicción entre lo que se tiene por sabido respecto de una disposición legal y lo que se da por establecido, para producir un efecto de inconsistencia, incoherencia e incongruencia que hace que la decisión se distancie manifiestamente de lo que le impone su deber funcional.
Adviértase, así mismo, que la doctora Molina Méndez en su gestión funcional, acudió a los principios necesarios para fijar el contenido y alcance de la norma objeto de interpretación, realizando un juicio de racionalidad dentro de la esfera de protección del bien jurídico tutelado, para concluir, que la autonomía personal de los extranjeros no se les había conculcado ni puesto en peligro, dado que, según lo manifestado por ellos el desarraigo tuvo su origen en la íntima convicción de la búsqueda de nuevos y mejores horizontes. Es evidente, entonces, que en tal ejercicio hermenéutico se tuvieron presente, además, los fines de política criminal que inspiraron la norma y los que se imponen al momento de aplicarla, desestimando, de una parte, que los incriminados, al hospedar a los forasteros – estuvieran animados por propósitos ilícitos y, de otra, que por no estar ligados o conectados con el arribo de aquellos al país, por la frontera ecuatoriana, ni con su eventual salida por la venezolana, su compromiso no estuviera más allá de una infracción al régimen administrativo que rige en materia de extranjería.
Así las cosas, surge claro no sólo del conjunto probatorio allegado al proceso, sino de las explicaciones suministrada por la procesada élcida Molina avaladas por su defensor, que la resolución fue proferida sobre fundamentos legales y probatorios razonables - para ese momento procesal - con el entendimiento de estar obrando de conformidad con el derecho, por lo que es imperativo concluir que sin la conformación del injusto típico y sin la persuasión de que hubiera procedido con conciencia de antijuridicidad, no puede predicarse la responsabilidad penal de la funcionaria judicial acusada.
Desde esa perspectiva, no le asiste razón al Fiscal Delegado ante la Corte Suprema de Justicia, al Ministerio Público y al Representante de la Parte Civil, cuando pretenden que el epílogo de la actuación procesal sea adverso a la procesada por el delito de prevaricato por acción, pues muy por encima de una posible interpretación sesgada y parcializada, como lo sugiere la acusación, se aprecia en la funcionaria judicial acusada la vocación de respeto de las garantías fundamentales de que son titulares los procesados, de otra parte, la Sala descarta con énfasis que el en proceso exista prueba alguna que permita deducir que actuó bajo el estímulo de la amistad con algunas de las personas que obtuvieron su libertad al revocar la detención preventiva que las afectaba, como peregrinamente lo mencionó el Ministerio Público en su intervención en la vista pública. La Corte, así mismo, no desestima que para la apertura de la investigación que dio lugar a esta causa, hubiere influido el manto de duda que se extendió en la ciudad de Cúcuta sobre funcionarios de probidad acreditada a lo largo de extensa e intensa carrera judicial, paradójicamente, promovido por quienes, posteriormente, tuvieron que soportar medidas drásticas por hechos que tienen la connotación semántica de "filtraciones" indebidas. La independencia judicial, la autonomía de los funcionarios judiciales y la seriedad que le es propia a la administración de justicia, deben estar a salvo de interferencias o sugerencias que las afecte, aun en materia leve.
En suma, al apreciar estos hechos en armonía con los restantes medios de convicción, la Sala considera que la doctora Elcida Molina Méndez no contrarió en la contemplación probatoria la veracidad que emergía de las pruebas y que la decisión del 31 de diciembre de 2002, no fue manifiestamente contraria a la ley y, por tanto, no existiendo reparo que formular a la actividad de la doctora Molina Méndez, la Sala la absolverá de la acusación que por prevaricato por acción le formulara la Fiscalía Delegada ante la Corte Suprema de Justicia.
Atendidas las razones expuestas, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, administrando Justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
Resuelve
Primero: Absolver a Elcida Molina Méndez, de condiciones civiles y personales conocidas en autos, del cargo de prevaricato por acción por el que fue acusada.
Segundo: Disponer su libertad inmediata para lo cual se librará la orden respectiva.
Cópiese, Notifíquese y Cúmplase
Herman Galán Castellanos
Alfredo Gómez Quintero
Sigfredo Espinosa Pérez
álvaro Orlando Pérez Pinzón
Edgar Lombana Trujillo
Jorge Luis Quintero Milanés
Marina Pulido de Barón
Mauro Solarte Portilla
Yesid Ramírez Bastidas
Teresa Ruiz Núñez
Secretaria
Bogotá D.C., veinticinco (25) de agosto de dos mil cuatro (2004)