Equipo Nizkor - Sentencia que reduce la pena de Narváez por considerar que no corresponde calificación de crímenes contra la humanidad.

República de Colombia

Rama Judicial

TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO
JUDICIAL DE BOGOTÁ D. C.
SALA DE DECISIÓN PENAL

JAIME ANDRÉS VELASCO MUÑOZ
Magistrado Ponente

Radicación	: 110013107007201100051 04
Procedencia	: Juzgado 7^o Penal del Cto. Especializado
Motivo	: Apelación fallo condenatorio
Procesados	: José Miguel Narváez Martínez
Delito	: Homicidio Agravado
Aprobado Acta No.	: 279/19
Decisión	: Modifica fallo
Fecha	: 19/07/2019

Bogotá D. C, diecinueve (19) de julio de dos mil diecinueve (2019).

I.- ASUNTO

La Sala resuelve los recursos de apelación formulados por la defensa del procesado y los apoderados de la parte civil, contra la sentencia proferida el 13 de agosto de 2018 por el Juzgado 7^o Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante la cual condenó al acusado José Miguel Narváez Martínez a la pena principal de treinta (30) años de prisión, como determinador penalmente responsable del delito de homicidio agravado.

II.- HECHOS Y ACTUACIÓN PROCESAL RELEVANTE

2.1.- Los hechos fueron relacionados en la resolución de acusación, en los siguientes términos:

"Los mismos dan cuenta que aproximadamente a las 5:45 horas de la mañana del día 13 de agosto del año 1999, cuando el reconocido periodista y humorista Jaime Hernando Garzón Forero se dirigía hasta las instalaciones de la emisora Radionet, donde ejercía su profesión de comunicador social, ello en el vehículo de su propiedad identificado con las placas CRW 914, a la altura de la carrera 42 con calle 23E del Barrio Quinta Paredes de esta capital, mientras esperaba el cambio de semáforo respectivo, fue atacado por dos personas que se desplazaban en una motocicleta, propinándole disparos con armas de fuego, que le ocasionaron su muerte de manera instantánea".

2.2.- A consecuencia de estos hechos, la Fiscalía Especializada de la Unidad de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, con la finalidad de identificar a los autores y partícipes del homicidio, mediante resolución del 14 de agosto de la misma anualidad avocó su conocimiento |1|.

Luego de agotado un proceso que culminó con la condena de Carlos Castaño Gil como coautor del homicidio de Jaime Hernando Garzón Forero y la absolución de dos presuntos autores materiales, la Fiscalía General de la Nación continuó con la investigación, y mediante resolución de apertura de instrucción del 28 de septiembre de 2009 |2|, dispuso la vinculación del señor José Miguel Narváez Martínez.

El 19 de octubre de 2009 |3| y en otras sesiones más, escuchó en indagatoria a Narváez Martínez, a quien le endilgó la comisión del punible de homicidio agravado conforme a los artículos 323, 324 num. 7^o y 8^o de la Ley 100 de 1980

El 28 de junio de 2010 |4|, al resolver la situación jurídica del procesado, el instructor le impuso medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario.

El 17 de junio de 2011 |5| profirió resolución de acusación en contra de Narváez Martínez, como partícipe en calidad de determinador del delito de homicidio agravado consagrado en los artículos 103, 104 numerales 7^oy 8^o de la Ley 599 de 2000.

Contra la mentada resolución, el encartado interpuso recurso de alzada, la cual fue confirmada a través de decisión del 31 de agosto de 2011 |6| por la Fiscalía 71 Delegada Ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C.

En firme la acusación, el asunto fue repartido al Juzgado 7^o Penal del Circuito de esta ciudad el día 1 de noviembre de 2011 |7|, el cual avocó conocimiento el día 11 de noviembre |8| y dio curso a las audiencias preparatoria y pública de juzgamiento en las fechas 4 de junio de 2012 |9| y 1^o de octubre de 2013 |10| y fechas subsiguientes que reposan en el expediente, hasta llegar a la última de esta misma naturaleza celebrada el día 13 de marzo de 2015 |11|.

El 20 de mayo de 2015 |12| se decretó el cierre del debate probatorio para dar curso a los alegatos de conclusión, y finalmente el 13 de agosto de 2018 |13| se profirió la decisión que puso fin a la primera instancia.

III.- EL PALLO IMPUGNADO

3.1.- El a quo comenzó resolviendo la nulidad invocada por la defensa al considerar vulnerados sus derechos al debido proceso, a la defensa y de contradicción, según él por cuanto: i) Se coartó el derecho a contrainterrogar testigos, ii) Se adelantó la audiencia pública de juicio sin la presencia del procesado privado de la libertad, y iii) Se cerró el debate probatorio sin haberse agotado la prueba decretada.

Ante el primero de los reparos, manifestó que revisada la totalidad de la actuación procesal, se pudo constatar que tanto el procesado como su defensa técnica participaron activamente en todas las etapas de la investigación y el juicio, sin que su labor haya sido truncada ni perturbada por los funcionarios que las presidieron -fiscal y juez-, además que las nulidades deben alegarse frente a actos procesales y no a las pruebas, de las cuales debe invocarse es su desestimación. Por lo anterior, negó la nulidad.

En cuanto al segundo de los reparos, estableció que conforme al artículo 408 de la Ley 600 de 2000, para la validez de la vista pública solo se exige la presencia del fiscal y el defensor, en tanto que la del procesado privado de la libertad es simplemente necesaria más no obligatoria; además, que en las audiencias en las que no hizo presencia Martínez Narváez no se practicaron pruebas, sino que se presentaron alegatos de conclusión del Ministerio Público y de la parte civil, actuaciones de las que ni él ni su defensor podían participar, y al final el procesado pudo estar presente para, junto con su defensor, presentar sus alegatos conclusivos. Por lo anterior negó la nulidad.

Frente al tercer reparo, por haberse clausurado el debate probatorio sin haber escuchado el testimonio de Rodrigo Tovar Pupo, alias "Jorge 40", no desconoce que el medio de prueba fue oportunamente decretado, pero, a pesar de más de veinte intentos fue imposible recibir la declaración, principalmente porque el testigo, privado de su libertad en los Estados Unidos, se negó a colaborar con la justicia colombiana, manifestación que expresó a los funcionarios públicos que participaron en este proceso.

Consideró que el despacho agotó todos los medios necesarios para tal propósito, el cual se malogró por voluntad expresa del testigo y no por desidia de la judicatura; además, que en audiencia del 17 de junio de 2014 el defensor, previa consulta con el procesado, manifestó que de persistir la situación se continuará con los alegatos de conclusión. Por lo anterior, no accedió a la nulidad.

3.2.- Ante los reparos de la defensa por una presunta violación al debido proceso probatorio, al no haber podido contrainterrogar a los testigos debido a que el testimonio arribó al proceso a través de la prueba trasladada, consideró el a quo que este medio de prueba se encuentra consagrado en el artículo 239 de la Ley 600 de 2000; por lo tanto, su recaudo no puede ser causal de agravio al debido proceso.

No encontró dónde pudo haberse truncado la labor de la defensa, la cual conforme al principio de libertad probatoria consagrado en el artículo 237 ídem, estaba facultada para controvertir las pruebas de la Fiscalía mediante la petición y aducción de cualquier medio de prueba, sin que el contrainterrogatorio sea el único medio para refutar un testimonio.

3.3.- Resolvió también de forma preliminar el incidente de objeción por error grave propuesto contra el informe 417080 FGN-CTIU-SIA-C12.UPJ del 23 de junio del 2008, manifestando que al tenor del artículo 255 de la Ley 600 de 2000, las objeciones proceden contra un dictamen pericial, entendido este como el estudio de un asunto que requiere conocimientos científicos, técnicos o artísticos, descartando que el documento contra el cual se formuló la objeción corresponda a una pericia. Por su naturaleza se trató de un informe orientador |14| y no de un dictamen pericial, en cuanto así mismo fue expuesto por el funcionario de policía judicial Ferney Campos Méndez, quien explicó que lo actuado corresponde a una migración de información de un medio digital a uno físico.

Destacó el a quo que si bien la defensa es insistente al manifestar que el informe configura una pericia, ésta no argumenta con suficiencia su pretensión, en cuanto a que no indica con ecuánime exactitud el presunto error en el que incurrieron los peritos en la respectiva aplicación de los conceptos técnicos, científicos o artísticos, tal como lo planteó la Corte Constitucional en la sentencia C-124 de 2001; se limitó a señalar simplemente que tales planteamientos llevaban como fin inducir al fallador en un error de cara a la realidad fáctica. Por lo anterior, negó la objeción contra el citado informe, el que además no fue tenido en cuenta al momento de derivar la responsabilidad penal del procesado como se verá más adelante.

3.4.- También de forma inicial, negó la pretensión formulada por la representación de la parte civil, de decretar el homicidio de Jaime Hernando Garzón Forero como un crimen de lesa humanidad, después de analizar lo siguiente:

A través de la Ley 742 del 5 de junio de 2002 se incorporó al ordenamiento jurídico colombiano el estatuto de Roma, el cual en su artículo 7^o numeral 1, consagra el término de delito de lesa humanidad y explica que se trata de este "cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque...".

Conforme a lo anterior, sostuvo que, para que un delito revista el carácter de lesa humanidad, debe reunir los siguientes requisitos: i) un ataque generalizado o sistemático, ii) que sea orientado contra la población civil, iii) que se tenga conocimiento pleno de la realización de tales acciones, y iv) la comisión de actos inhumanos.

A pesar de que consideró acertado afirmar que los hechos configuraron actos inhumanos, sostuvo que no está presente el requisito de ser un ataque generalizado y/o sistemático, en la medida en que la Corte Constitucional a través de la sentencia que declaró la exequibilidad |15| de la ley anteriormente mencionada, manifestó que un ataque generalizado hace estrecha referencia a "una línea de conducta que implique un alto número de víctimas", por lo que evidentemente, no es posible percibir esa característica de muerte masiva en el caso de nuestro interés, pues, se trata del homicidio de una sola persona.

Expuso también, que al referirse la ley al término sistemático, este concuerda con un "alto nivel de organización, ya sea mediante la existencia de un plan o una política", lo cual tampoco es posible aterrizar al caso de Garzón Forero, toda vez que no reposa prueba alguna de que el móvil principal de su homicidio pueda ser atribuido a alguna política o plan de exterminio por parte de las autodefensas de cara a algún grupo concreto de la población, al cual debía pertenecer la víctima; lo cual tampoco fue probado.

En contraste con lo antedicho, y con fundamento en las diferentes declaraciones juramentadas de alias Ernesto Báez |16|, alias HH |17| y Salvatore Mancuso Gómez |18|, debidamente recaudadas dentro del proceso, consideró que lo que impulsó a CARLOS CASTAÑO GIL a ordenar la muerte de Garzón Forero, "no fue otro que el disgusto personal que sentía Castaño hacia este en razón a su trabajo conjunto con la gobernación de Cundinamarca como mediador entre el grupo subversivo de ultraizquierda FARC y las familias de los secuestrados".

Bajo estos criterios, el sentenciador de primer grado se negó a declarar el delito de Jaime Garzón como de lesa humanidad.

3.5.- Asumió el estudio de los requisitos exigidos por el artículo 232 de la Ley 600 de 2000 para proferir sentencia, afirmando que el deceso violento de Jaime Hernando Garzón Forero ocurrido en horas de la madrugada del 13 de agosto de 1999, quedó plenamente acreditado con el acta de inspección a cadáver 6070-2273 CTI en la que se consignan los vestigios de violencia encontrados en el lugar de los hechos, así como con el protocolo de necropsia 03697-1999 en el cual se detallan las lesiones halladas en el cuerpo de la víctima producidas por arma de fuego.

En lo que hace referencia a la responsabilidad penal del procesado, comenzó su análisis afirmando que en sentencia del 10 de marzo de 2004 |19| se condenó a Carlos Castaño Gil, jefe de las AUC, como autor intelectual del homicidio de Garzón Forero, crimen que fue materialmente ejecutado por miembros de la banda "La Terraza", situación que igualmente quedó plenamente demostrada dentro de esta actuación adelantada contra José Miguel Narváez Martínez, y sobre la cual los sujetos procesales no presentaron controversia alguna.

En cuanto a la participación del aquí procesado, inició resolviendo la pretensión de la parte civil, quienes solicitan se cambie la forma de participación imputada de determinador a autor mediato por estructuras organizadas de poder, lo cual igualmente resultó negado al considerar el a quo que los sucesos del caso concreto no obedecen a una superposición de poderes que estructuren una maquinaria organizada de poder.

Adoptó esta postura y motivó la providencia ciñéndose a los fundamentos doctrinales de Claus Roxin explicando que "...el sujeto de atrás tiene a su disposición una 'maquinaria', personal (casi siempre organizada estatalmente) con cuya ayuda puede cometer sus crímenes sin tener que delegar su realización o la decisión autónoma del ejecutor" |20|.

Por consiguiente, argumentó que "... quien es empleado en una maquinaria organizativa en cualquier lugar, de manera tal que puede impartir órdenes a subordinados, es autor mediato en virtud del dominio de la voluntad que le corresponde si utiliza sus competencias para que se cometan acciones punibles (...) pues para la autoría lo decisivo es la circunstancia de que puede dirigir la parte de la organización que le está subordinada sin tener que dejar a criterio de otros la realización del delito" |21|.

Luego de acoger esta postura doctrinal, concluyó que para poder derivar responsabilidad a título de autor mediato por aparatos organizados de poder, es indispensable que tanto éste como el ejecutor material pertenezcan a la misma estructura, para que aquel, denominado hombre de atrás, tenga poder de mando y por ende facultad de impartir órdenes a sus subordinados, quienes serán los ejecutores materiales, lo que lleva a que tal estructura delincuencial se encuentre a su merced.

De esta forma, arribó a la conclusión de que la muerte de Garzón Forero no se produjo dentro de la funcionalidad de una estructura delincuencial organizada, pues contrario a esto, la ejecución material de la orden fue encargada a terceros ajenos a las AUC como lo fue la banda "La Terraza", la cual estaba bajo el mando de alias "Don Berna" y a la cual acudía Castaño Gil para realizar algunos "trabajos", descartando línea de mando y/o relaciones de subordinación entre quien dio la orden y el que la ejecutó.

Es así, que el juez de primer grado determinó que el asesinato de Garzón Forero se resume en un proceder criminal aún más básico que la figura jurídica de coautoría mediata, el sicariato.

Igualmente afirmó, que no se demostró que el hoy procesado hacía parte de la cúpula de las AUC, que contaba con voz y voto dentro de la organización al momento de decidir de fondo asuntos relevantes, y, por último, que de manera conjunta con Castaño Gil ordenó a "La Terraza" dar muerte a Garzón Forero. Dado que nada de esto fue probado en juicio, descartó que el procesado haya actuado en calidad de autor mediato dentro de una maquinaria organizada de poder.

De otra parte, desvirtuó la relevancia que se pretendió dar al hecho de que Narváez Martínez haya fungido como Subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS), frente a la muerte de Garzón Forero, toda vez que esta acaeció el 13 de agosto de 1999, mientras que la posesión del procesado como subdirector del DAS fue el 1 de junio de 2005 |22|, lo que hace imposible vincular un hecho con el otro.

Una vez definidos todos estos aspectos preliminares, y concretando la participación del procesado en el reato endilgado, sostuvo que quedó demostrado que Narváez Martínez determinó a Castaño Gil para que ordenara la muerte de Garzón Forero, entendiendo con base en la jurisprudencia |23| que "el determinador es quien por cualquier medio incide en otro y hace surgir (genera, suscita, crea, infunde) en este (autor determinado) la decisión de realizar la conducta punible, la idea y la voluntad criminal, es decir, su conducta se limita a hacer nacer en otro la voluntad de delinquir".

En aras de sustentar su conclusión y cotejarla de cara a los argumentos de la defensa técnica y material de Narváez Martínez esbozados en los alegatos de conclusión, procedió a valorar los testimonios obrantes en la foliatura en los siguientes términos

- En audiencia pública del día 4 de febrero de 2014 |24|, Libardo Duarte, desmovilizado de las Autodefensas Campesinas de Córdoba y Urabá (ACCU), manifestó que, al igual que alias "Don Berna", fue testigo de cómo, de manera insistente, Narváez Martínez le sugería a Castaño Gil asesinar al periodista.

Resaltó el testigo que los argumentos que el procesado le daba a Castaño Gil para que este procediera con el homicidio, era que tenía conocimiento de que la víctima hacía parte de un grupo guerrillero y recibía parte del dinero que se pagaba por el rescate de secuestrados; además, que en su programa de televisión acusaba a las AUC por la masacre de El Aro |25|; comentarios que según el declarante, generaban sentimientos de rabia en Carlos Castaño, los cuales fueron aprovechados por Narváez Martínez para infundir la idea criminal en el jefe del grupo armado, hasta que este emitió la orden.

Al valorar el testimonio para acreditar su veracidad, estableció que, además de haber percibido directa y personalmente los hechos declarados, no es controvertido considerablemente por ningún otro medio probatorio, ni siquiera con el contrainterrogatorio realizado por la defensa. Y la cercanía del testigo con Castaño Gil resulta relevante, ya que este ingresó al grupo armado en el año de 1988 a la edad de 13 años, tanto que éste mismo se refiere a Castaño Gil como un papá. Por lo tanto, era posible otorgar solidez necesaria a las declaraciones que rindió, ya que se puede comprobar su presencia en los lugares frecuentados por Carlos Castaño, y por consiguiente, el acceso directo a lo que manifestó enjuicio.

- Valoró igualmente el testimonio de Iván Roberto Duque Gaviria alias "Ernesto Báez", quien expresó abiertamente que su certeza de la participación de Narváez Martínez en el delito, era tanta como la que tenía de que había sido Castaño Gil el autor intelectual del crimen, pues escuchó a Narváez acusar a Garzón frente a Castaño de ser un negociador del frente 52 de las FARC; además, escuchó a Castaño Gil decir que las visitas de Narváez Martínez siempre acaecían junto con información valiosa sobre guerrilleros encubiertos, y que contaba con alta credibilidad ante el jefe del grupo armado, pues era considerado por el mismo como uno de los apoyos más importantes que las AUC tenían |26|.

Sobre la credibilidad del testigo, el juez de primera instancia tomó en consideración el hecho de que el declarante, en el lapso de dos años, estuvo trabajando en la finca La Siete en una propuesta de negociación de paz entre el grupo armado y el gobierno, y posterior a esto, fungió como director político del bloque central de Bolívar, oportunidad que le permitió conocer las personas que visitaban a Carlos Castaño en ese lugar y el contenido temático de las conversaciones entre los interlocutores.

En cuanto a las presuntas inconsistencias en el testimonio rendido por alias Ernesto Báez, aclaró el sentenciador de primer grado que lo declarado en la diligencia de indagatoria del 12 de junio de 2006 |27|, alude al secuestro de la senadora Piedad Córdoba; mientras que lo atestiguado el 14 de febrero de 2014 |28|, se refiere al asesinato de Jaime Garzón. Por tal motivo, establece que resulta incoherente restar credibilidad al testigo bajo el pretexto de que sus declaraciones se contradicen entre sí.

- En cuanto al testimonio de Fernando Murillo alias "Don Berna", confirma lo relatado por los dos testigos anteriores, toda vez que el 17 de septiembre de 2009, afirmó que ante la Fiscalía 30 especializada, Unidad Nacional de Derechos Humanos y Derecho Internacional Humanitario, que estuvo presente en el momento justo cuando Castaño Gil le reprochó a Narváez Martínez el haberlo direccionado a la comisión de ciertos actos como la muerte de Cepeda Vargas y Jaime Garzón, lo cual no había contribuido de ninguna forma al desequilibrio del conflicto en Colombia |29|.

Que el 13 de febrero de 2012, en Miami, Florida |30|, el declarante afirmó que dentro de la información que Narváez Martínez entregó a Carlos Castaño, se encontraba una foto en la que Jaime Garzón vestía un fiyak en una zona del Sumapaz, indicándole que no solo era facilitador, sino que también hacía parte de la estructura de las FARC, ante lo cual Castaño le dijo que se comunicara con alias "El Negro Elkin" y le manifestó que tomó la decisión de dar de baja a Garzón.

Que el testigo afirmó que Narváez Martínez sabía que suministrar este tipo de información a Castaño Gil terminaría en la orden de matar a Garzón; por lo tanto, fue determinante en su asesinato.

Para conceder credibilidad a este testimonio, resaltó la cercanía que tenía con Castaño Gil, además de la importante posición del testigo dentro de la organización, lo que le daba la oportunidad de participar en importantes reuniones entre el jefe paramilitar y terceros; razón por la cual es creíble que haya observado el reclamo que Castaño le hizo a Narváez por haberlo direccionado a la muerte del humorista.

Resaltó el a quo la evidente congruencia entre la declaración rendida por alias "Don Berna" y las vertidas por Libardo Duarte y alias "Ernesto Báez"; lo cual le brindó un alto grado de convicción sobre la credibilidad de estas versiones, las que no fueron controvertidas ni desvirtuadas en juicio por algún otro medio probatorio, y concluyó que el testimonio de alias "Don Berna" es contundente, fiable, y solvente en aras de demostrar la participación de Narváez Martínez en la muerte de Garzón Forero.

- Sobre el testimonio de Salvatore Mancuso |31|, este manifestó que conoció a José Miguel y que había presenciado varias reuniones en las fincas conocidas como La 15, La 21 y La 35; lugares donde usualmente Castaño Gil solía recibir visitas. Aparte de esto, sostuvo que en ocasiones conversó con Narváez Martínez, y que este mismo presidió charlas dirigidas a miembros de las autodefensas sobre la visión del conflicto, de qué manera la fuerza guerrillera atentaba contra el poder del Estado, cómo enfrentar a los sujetos armados y el peligro que también representaban los actores que si bien no llevaban consigo armas, sí ejecutaban acciones.

También relató que pudo asistir a más de dos reuniones entre Narváez y Castaño, e incluso, hasta después de haber perecido Garzón.

Resaltó el a quo que Mancuso indicó que en las autodefensas se verificaba la información que se recibía, recalcando que "cuando llegaba información de personas prestantes como el doctor Narváez, normalmente se daba por cierta, porque era de un profesor de la Escuela Superior de Guerra y tenía acceso a información tan privilegiada, para nosotros era una información totalmente confirmada".

- Por otro lado, sostuvo que Frey Rendón Herrera alias "El Alemán" |32|, afirmó que también conoció a Narváez Martínez en la finca La 35 a finales de 1996 dictando una conferencia conjunta con alias "Rodrigo Doble 0", y señaló también que este visitaba al jefe paramilitar con frecuencia. Que lo vio en más de una ocasión en la finca La 7 dictando conferencias sobre la composición de las corrientes de izquierda cercanas a las filosofías Marxista y Leninista en Colombia, mientras brindaba a su vez información valiosa sobre quiénes hacían parte de la organización guerrillera, sus ubicaciones, y sus líderes más notorios.

- También tuvo en cuenta la declaración de Jesús Emiro Pereira Rivera alias "Huevo de Pisca |33|", quien aseguró que conoció al acusado en el año 1995, aproximadamente, y que en más de una oportunidad recibió cursos dictados por el mismo en la hacienda La 33, en la región del Urabá.

- Finalmente, consideró que los testimonios rendidos por Jesús Ignacio Roldán |34| y Ebert Veloza García |35| no controvierten y mucho menos restan veracidad a las declaraciones que envuelven al acusado en la responsabilidad del crimen, en cuanto a que estos afirman que no lo conocen, lo que lógicamente lleva a inferir que no es posible que estos sepan si el procesado asistió a aquellas reuniones con el líder paramilitar.

Conforme a toda esta prueba testimonial, confirmó el alto reconocimiento que el procesado tenía en la organización, la relación directa que tenía con Carlos Castaño, y la manera como, sin dar órdenes, orientaba al máximo líder a tomar decisiones sobre personas consideradas contradictores que debían ser eliminadas, y concluyó que José Miguel Narváez Martínez determinó a Carlos Castaño Gil para que ultimara a Jaime Garzón Forero, como efectivamente aconteció.

3.6.- Desestimó los testimonios de Jorge Iván Laverde, Raúl Emilio Hasbun Mendoza, Hollman Felipe Morris Rincón, Rodrigo Pérez Alzate, Luis Eduardo Castiblanco Riaño y José Efraín Pérez, al considerarlos testigos de oídas y no haber podido confirmar los terceros a través de los cuales les llegó el conocimiento.

De igual forma, obvió la prueba documental correspondiente al informe 417080 FGN-CTI-SIA-C12.UPJ del 23 de junio de 2008, al considerar suficiente la prueba testimonial.

3.7.- En cuanto a los argumentos de la defensa, en los que el procesado planteó que nunca asistió a los campamentos de las AUC, toda vez que en el lapso de 1982 a 2001 desempeñó labores como conferencista, catedrático de instituciones educativas como la Universidad Católica y Javeriana, docente del Ejército, director y jurado de tesis, empresario y autor de artículos relacionados con derechos humanos, no demostró que dichas tareas las realizó en las mismas fechas y horas en que los testigos de cargo refieren haberlo visto en compañía de Castaño Gil; y por el contrario, por vía indiciaría, las múltiples tareas desarrolladas por el procesado en ese lapso, conllevan a concluir que éste contaba con suficiente tiempo, incluso para reunirse con el jefe de las autodefensas.

Frente a que era posible desvirtuar las versiones de los testigos de cargo que indican que realizó visitas a Castaño Gil, si se tiene presente la inexistencia de información por parte de aerolíneas que den a conocer que para esas fechas realizó viajes con destino a Montería, Carepa, Medellín o Sincelejo, el juzgador de primer grado consideró que la defensa técnica y material se encontraba en la obligación de allegar los medios de prueba que demostraran tal situación, además que conforme al principio de libertad probatoria (art. 237 Ley 600 de 2000), los hechos imputados podían ser demostrados por cualquier medio, que para el caso fue el testimonial.

Sobre la afirmación defensiva, consistente en que el señalamiento que hacen los miembros de las AUC en su contra vinculándolo al homicidio de Garzón, se debe a represalias de Carlos Mario Jiménez alias "Macaco" por su extradición, la desestimó debido a la ausencia de prueba que acreditara, o al menos sugiriera la manipulación de este sobre los testigos que dan cuenta de su cercana relación con Carlos Castaño.

Destacó el hecho de que ninguno de los testigos menciona a alias "Macaco", ni tampoco el defensor o el procesado los cuestionaron al respecto.

3.8.- Sobre las circunstancias de agravación punitiva numerales 7^o y 8^o del artículo 104 del código penal, explicó que la forma en que llegaron los agresores a Garzón fue imprevista e impredecible, ya que este se encontraba dentro de su vehículo esperando el cambio de luz del semáforo, situación que obvió cualquier forma u oportunidad de defensa que éste pudiera haber ejercido; además, que los hechos sucedieron bajo un contexto terrorista, toda vez que los fines subsidiarios de la muerte de Garzón Forero fueron infundir pánico, miedo y ambiente de zozobra en la sociedad, pues la víctima se encontraba desempeñando una labor humanitaria la cual consistía en intermediar entre la guerrilla y las familias de los secuestrados; hecho que generó el disgusto del jefe paramilitar.

3.9.- Al dar por demostrada la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado, procedió a dosificar el monto de la pena, estableciendo que si bien los hechos ocurrieron en vigencia del Decreto Ley 100 de 1980, por favorabilidad debía aplicarse la Ley 599 de 2000, sin el incremento punitivo aplicado por la Ley 890 de 2004.

Igualmente por favorabilidad, para determinar el quantum de la pena a imponer, aplicó lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000, estableciendo la misma dentro del primer cuarto medio al considerar que concurría una causal de mayor punibilidad como era el obrar en coparticipación criminal, la cual no fue incluida en la acusación.

Para fijar el monto definitivo, analizó los parámetros dispuestos en el inciso 3^o de la norma en cita, y se enfocó en el daño real causado por la muerte de Garzón Forero, la gravedad de la conducta ejecutada bajo la modalidad de sicariato, y la intensidad del dolo, ya que según los testigos Narváez Martínez constantemente asedió a Castaño Gil para que perpetrara el crimen, imponiendo 30 años de prisión e inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de 10 años, conforme al artículo 44 de la Ley 100 de 1980, como determinador del delito de homicidio agravado, y le negó el subrogado de la suspensión condicional de la pena y el sustituto de la prisión domiciliaria.

Desde ya anuncia la Sala que se observa un yerro al momento de escoger el cuarto de movilidad, lo cual se resolverá en el acápite pertinente.

Finalmente, lo condenó al pago de 500 salarios mínimos legales mensuales vigentes por concepto de perjuicios morales subjetivados, a favor de las personas reconocidas como víctimas dentro de la actuación.

IV.- EL RECURSO DE APELACIÓN

Contra el fallo en mención, la defensa y la parte civil interpusieron el recurso de alzada.

1. Por la defensa técnica y material

4.1.1.- Pide la nulidad de la actuación a partir de la formulación de acusación por vulneración de garantías fundamentales del procesado, entre ellas el debido proceso y el derecho a la defensa, debido a que en la acusación la Fiscalía no precisó los hechos jurídicamente relevantes atribuibles al procesado como determinador, no se definió la hipótesis de cómo Narváez determinó a Castaño para matar a Garzón, por lo que considera que se privó al procesado de la posibilidad de conocer de manera circunstanciada los hechos de la acusación.

Considera la defensa que ni en la acusación ni en la sentencia se detallaron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la supuesta determinación, ni los presupuestos de la misma.

4.1.2.- Sostiene que la decisión de Carlos Castaño de asesinar a Jaime Garzón fue personal y autónoma, derivada del "disgusto personal" que éste sentía hacia el periodista, debido al trabajo que desempeñaba con la Gobernación de Cundinamarca como mediador entre las familias de los secuestrados y las FARC.

4.1.3.- Resalta que de haber tenido alguna relación el procesado con los hechos materia de juicio, éste debió haber sido vinculado a la causa que se adelantó contra Castaño Gil, o mencionado en algún aparte de la providencia condenatoria proferida contra aquel, situaciones que no acontecieron; por el contrario, se dio una vinculación tardía de Narváez Martínez, lo cual demuestra su ajenidad con el hecho.

4.1.4.- Afirma con vehemencia, que fueron transgredidas las garantías de defensa y el derecho al debido proceso, al haber sido condenado por el punible de homicidio agravado en calidad de determinador, pues por estos mismos hechos y en la misma calidad (determinador), ya existe un fallo condenatorio donde la responsabilidad penal le había sido endilgada al jefe paramilitar.

4.1.5.- Establece que si bien en la sentencia del 10 de marzo de 2004 mediante la cual se condenó a Castaño Gil, el fallador consideró que funcionarios del DAS trataron de desviar la investigación, dicha situación no puede comprometer la responsabilidad del procesado, ya que Narváez Martínez ingresó a laborar con el DAS en el año 2005, mucho tiempo después de los hechos.

4.1.6.- Expone también, que sin ningún tipo de cuestionamiento el juez adoptó los hechos exactamente como fueron descritos por la Fiscalía en la resolución de acusación, sin verificar si los mismos se subsumían en el artículo 30 del Código Penal.

4.1.7.- Considera que en el fallo condenatorio se confunden los "hechos jurídicamente relevantes" con "hechos indicadores", confusión que lleva a que en ningún momento se puntualice la premisa fáctica de la decisión adoptada, manteniendo de esta forma los errores en los que se vio sumergido el ente acusador.

Del mismo modo, el juez tampoco dio a conocer en la sentencia los hechos que declara como probados, ni los presupuestos doctrinales y jurisprudenciales que conecten la figura jurídica de determinador con el caso en concreto, dejando sin resolver interrogantes tales como ¿cuándo? ¿dónde? ¿por qué? ¿a quién?, por lo tanto no fue posible delimitar las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon la conducta.

4.1.8.- Cuestiona lo acontecido en audiencia preparatoria del día 4 de junio de 2012, en la cual el juez decretó como prueba de oficio el testimonio de Libardo Duarte, alias "Bam Bam", testimonio que no fue citado previamente en ninguna parte del proceso, comprometiendo así el principio de imparcialidad, toda vez que no indicó su origen ni el tema de prueba.

El defensor expresó que tanto a él como a las demás partes intervinientes dentro del proceso se les imposibilita la oportunidad de conocer a ciencia cierta, cuál era la pertinencia que este testimonio tenía con el objeto litigioso. Además, discutió sobre la legalidad de la prueba de oficio, la cual debe cumplir con los requisitos contemplados en la ley, requisitos que deben ser acatados por las partes incluido el administrador de justicia, pues de lo contrario estaríamos sometidos a una dictadura judicial.

4.1.9.- Alega que el juez no fijó el contenido de las pruebas que tuvieran como objeto demostrar más allá de toda duda, aquellas conductas del procesado que hayan implicado suscitación, generación o creación de la idea y voluntad criminal en Carlos Castaño, como el agente activo que determinó a los que ejecutaron la conducta material del punible de homicidio agravado; como tampoco desarrolló algún argumento que hubiese demostrado que las conductas de convenio, consejo, y/o coacción superable, atribuidas erradamente a Narváez Martínez, hubiesen generado tal idea criminal en el accionar de Castaño.

4.1.10.- Manifiesta que se le imposibilita armar un contraargumento sólido capaz de controvertir lo expuesto por el juez en la providencia, ya que en ningún momento especificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que se llevaron a cabo, supuestamente, acciones como la entrega de información de los pertenecientes a la guerrilla al jefe paramilitar, situación que en su sentir impide ver de qué manera, con exactitud, Narváez Martínez determinó a Carlos Castaño.

Advierte prejuicios en el fallador por el hecho de ser el acusado catedrático de las fuerzas militares, y considera incorrecto que el juez se refiera de manera discriminatoria a la relación que el acusado sostenía con integrantes del Ejército Nacional, lo cual responde al intento de acrecentar la credibilidad de la exigua acusación que realizó la Fiscalía.

4.1.11.- Luego de hacer un recorrido teórico y doctrinal sobre la determinación como forma de coparticipación y figura jurídica, el defensor formula la tesis de inocencia de su prohijado, argumentando que los elementos necesarios para que tal forma de participación delictiva se configure, los cuales son directo, eficaz y doloso, no fueron probados.

- La primera inconsistencia que impide tal configuración, es que no fueron establecidas con exactitud las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que el acusado generó en Carlos Castaño la idea criminal; y que en contraste, se muestra a este como autor único y responsable en calidad de determinador, del delito de homicidio agravado, en la sentencia condenatoria proferida contra él.

- Elementos de coerción y/o manipulación como ofrecimiento, promesa remuneratoria, consejos, amenazas, violencia, coacción superable, convenio, entre otros, no se vieron presentes en el caso concreto, pues en ningún momento se presentó prueba alguna que permita vislumbrar que Narváez Martínez ofreció, presentó, insinuó o expuso alguno de estos con el fin de crear o hacer nacer la idea criminal en Castaño Gil.

4.1.12.- Al controvertir la prueba de cargo, manifestó que Salvatore Mancuso fue enfático en afirmar que no conoció a Libardo Duarte alias "Bam Bam", lo que le permite inferir rápidamente al defensor que si realmente este último era tan cercano a Carlos Cataño como afirmó serlo, también debió haber sido conocido por Mancuso; por lo tanto, no se le puede dar credibilidad a los dichos de una persona que no era conocida por los miembros de la cúpula de las autodefensas.

La segunda declaración que aborda el recurrente, es la de alias HH quien al ser preguntado sobre quién era Libardo Duarte y si lo conocía, respondió que no lo conoció al interior de las autodefensas, que lo vino a conocer en la cárcel La Picota, por lo que no entendía por qué lo consideraban mano derecha de Carlos Castaño.

Por todo esto la defensa considera a Libardo Duarte como un testigo mentiroso, lo cual se puede comprobar además, cuando afirmó que vio llegar a Narváez Martínez donde Castaño Gil, acompañado de dos camionetas del DAS, cuando está demostrado que el procesado se vinculó al DAS 6 años después de la muerte de Garzón.

Sobre la declaración de Iván Roberto Duque, alias "Ernesto Báez", expone el defensor que este testigo dejó entrever el carácter de no-determinable que tenía Carlos Castaño; por lo tanto difícilmente Narváez Martínez habría podido determinar al líder para que cometiera el delito, aspecto que el juez pasó por alto.

4.1.13.- Expresa su inconformidad frente a la valoración de las pruebas documentales presentadas por el procesado, y considera que pasaron desapercibidas para el juez, omisión que le impidió apreciar la forma en que estos medios de prueba contrariaban a los testigos de cargo.

4.1.14.- Alega que el juez falló con base en prejuicios, al consignar en la providencia que la vertiente ideológica de Narváez Martínez era tan radical, que una de las conferencias dictadas por él en uno de los campamentos paramilitares recibía por nombre "por qué es lícito matar comunistas"; lo cual tacha de absurdo, además que no se probó que realmente José Miguel dictó dicha conferencia, ya que en ninguna parte de la sentencia se delimitan las circunstancias exactas de tiempo, modo y lugar en las que se llevó a cabo.

4.1.15.- Finalmente insiste en la vulneración del derecho a contrainterrogar, pues asegura que si bien el juez afirmó que el recurrente estuvo en igualdad de condiciones a las otras partes en cuanto a intervención en los diferentes estadios procesales, lo cierto es que le fue imposible enfrentar en tiempo real la prueba testimonial, ya que no fue oportunamente notificado de las diligencias, lo cual vulneró el debido proceso y otras garantías constitucionales.

2. Por los representantes de la parte civil

4.2.1.- Consideran que hubo una mala interpretación por parte del juez de primer grado sobre los requisitos que se requieren para la configuración de la coautoría mediata como forma de participación criminal en el delito de homicidio agravado, pues en su sentir la masa probatoria sí logra demostrar los elementos constitutivos de tal figura jurídica.

- El primero de ellos es la existencia de una organización criminal constituida jerárquicamente, y que efectivamente haya sido esta la responsable del homicidio de Garzón Forero, y a pesar de que el a quo reconoció que hubo participación de las autodefensas como organización criminal a través de su líder Carlos Castaño Gil en el asesinato de Garzón, no aceptó la participación de otros miembros en las órdenes de mando de tal estructura criminal.

Afirman que con el testimonio de alias "Don Berna" quedó demostrado que las autodefensas a partir del año 1997 contaban con una estructura de mando plural compuesta por un estado mayor, y por el hecho de contar con un comandante y líder como lo fue Carlos Castaño, no quiere decir que sea la única cabeza en el mando, pues este agente se rodea de otros sujetos en calidad de asesores, como sería el caso de Narváez Martínez.

- El segundo elemento que tienen en cuenta, es que dentro del funcionamiento de las AUC como organización estructurada, existían agentes ejecutores materiales usados como instrumentos subyugados a una cadena de mando.

Como fundamento de tal afirmación, aseveran que el a quo se contradice en su decisión, porque primero estableció que la banda delincuencial "La Terraza" dirigida por alias "Don Berna" no hacía parte de la estructura orgánica de las autodefensas, lo cual llevó al fallador a deducir que el homicidio de Garzón Forero fue una práctica criminal más básica que la autoría mediata, como lo es el sicariato. Pero, posteriormente sostuvo que alias "Don Berna" era cercano al líder paramilitar gracias a la alta posición que éste ocupaba dentro de la organización, la cual le permitía presenciar importantes reuniones entre el líder y terceros como Narváez Martínez.

Por lo anterior, concluyen que la banda "La Terraza" pertenecía al bloque paramilitar dirigido en aquel entonces por alias "Don Berna" en la ciudad de Medellín, prueba de ello es que el mismo testigo confiesa haber sido el encargado por Castaño de asesinar a Garzón, y que en consecuencia le delegó la función a alias "El Negro Elkin", por lo que se puede considerar que la organización paramilitar sí contaba entonces con los miembros de "La Terraza" en calidad de autores materiales fungibles.

- El tercero de los requisitos es acreditar que el enjuiciado hace parte de la cúspide de la cadena de mando dentro de la estructura orgánica criminal, esto es, que ostenta calidad de dirigente.

Para sustentar esto, acuden a la declaración dada por alias "Don Berna", quien afirmó que el procesado era miembro orgánico de las AUC y lo único que le faltaba era ponerse el brazalete. Además era considerado por Carlos Castaño como alguien importante dentro de la organización, ya que ostentaba la calidad de asesor e ideólogo según el mismo líder.

Que esta apreciación también la tenía otro alto mando de las autodefensas como lo era Fredy Rendón Herrera alias "El Alemán", quien da cuenta de la notoria cercanía entre el procesado y el jefe paramilitar, y que las funciones de José Miguel como miembro del grupo armado eran en calidad de asesor.

Por tal motivo consideran que el juez de primer grado se equivocó al establecer que para atribuir la responsabilidad como autor mediato por cadena de mando al procesado, se hace necesario que haya sido éste mismo quien haya impartido directamente la orden, en la medida en que esto desconoce la atribución del deber de asesoría que brindaba dentro de la organización.

- El cuarto requisito que el recurrente deslinda, es la contribución significativa de Narváez Martínez dentro de las autodefensas, resaltando principalmente aquellas que facilitaron la consumación de los actos ejecutivos en el homicidio de Jaime Garzón Forero.

Argumenta este enunciado, recordando la declaración rendida por Salvatore Mancuso en la que señaló que el procesado daba cátedra a los miembros de la organización, que el contenido de estas justificaba el exterminio de los sectores sociales relacionados con la guerrilla, principalmente sindicatos, políticos y miembros desmovilizados de la guerrilla. En iguales términos se refirió Fredy Rendón, quien afirmó haber participado en una reunión en la que Narváez Martínez les facilitó una lista de ONGs y personas defensoras de derechos humanos; con lo que se demostró los significativos aportes del procesado en la organización.

Afirman que fue así como José Miguel Narváez Martínez no solo determinó a Carlos Castaño para que impartiera la orden de asesinar a Jaime Garzón Forero, sino que también participó en el crimen con acciones materiales como llevar información y documentación relacionada con Garzón Forero sobre lugares frecuentados, rutas, entre otros; lo que evidentemente facilitó el atentado hasta el grado de consumación.

4.2.2.- Partiendo de un análisis doctrinal y jurisprudencial sobre lo que se entiende por crimen de lesa humanidad, los apoderados de la parte civil consideran que los hechos materia de juicio y las pruebas allegadas oportunamente a la causa, permiten encuadrar el asesinato de Jaime Garzón en tal clasificación.

El primer elemento que observan cumplido, es que sí se produjo un ataque generalizado, ya que si bien es cierto en principio la jurisprudencia internacional deja claro que debe haber múltiples actos y víctimas, hace salvedad y sostiene que es posible considerarlo como tal frente a una sola persona, si los supuestos fácticos se realizan dentro de un contexto de ataque generalizado o sistemático contra la población civil, lo que haría innecesario que el agente activo del delito perpetre numerosas lesiones para ser considerado responsable.

El segundo de los elementos inherentes a la concepción de lesa humanidad que encuentra acreditado, es el ataque sistemático, en torno al cual indica que los actos de violencia presentados se realizaron de forma organizada, lo que desviaría cualquier probabilidad de que hayan sido al azar o de ocurrencia aleatoria.

El tercer requisito es que las hostilidades vayan dirigidas hacia la población civil. Exige también, que el motor principal de los actos violentos sea la violación de los derechos humanos de todas aquellas personas que no hagan parte de los hostiles, en las situaciones donde coexista un conflicto armado.

El cuarto elemento lo encuentran en los lineamientos adoptados por la Fiscalía |36|, relacionados con los crímenes de lesa humanidad, en los que se aclara que a pesar de que es requisito el conocimiento del ataque hacia la población civil por parte del perpetrador, no se hace indispensable que tal conocimiento sea minucioso, y mucho menos que este esté de acuerdo con el objetivo de dicho ataque, por lo que basta con que haya participado de forma activa u omisiva en su realización.

Para el caso en concreto, el recurrente observa la existencia de un plan de ataque contra personas que presuntamente le servían de utilidad a los grupos subversivos de ultra-izquierda; generando de esta forma miedo y zozobra entre la sociedad, prueba de ello es el testimonio de Fredy Rendón, quien manifestó que en medio de las capacitaciones que el procesado realizaba a los paramilitares, les proporcionaba nombres y direcciones de aquellas personas que presuntamente eran guerrilleros, infiltrados en universidades, ONGs, y periodistas que debían ser blanco militar de las autodefensas.

Afirman que de esta forma Narváez Martínez, en su calidad de ideólogo de la organización paramilitar, contribuyó a que se produjera la muerte de Jaime Garzón más allá de un marco que se limita al mero homicidio, pues, contrario a esto, se llevó a cabo dentro del contexto de un plan creado por una estructura criminal organizada, ya que la víctima era considerada como alguien que sostenía estrechos vínculos con la guerrilla y debía ser exterminado.

Bajo estos fundamentos, solicitan que se revoque parcialmente la providencia condenatoria, en torno a que se varíe el grado de participación de determinador en el homicidio de Jaime Garzón Forero y sea reemplazada por la de autor mediato; y la segunda petición, va encaminada a que el delito sea declarado como crimen de lesa humanidad.

Intervención como no recurrentes

4.3.- El delegado de la Fiscalía consideró que el proceso se adelantó de manera imparcial y respetando los derechos a la dignidad humana, debido proceso y defensa del procesado, especialmente la inmediación de la prueba la cual se practicó de manera pública y con la intervención de todas las partes.

De igual forma, aquellos elementos materiales probatorios recaudados por el ente acusador, fueron el soporte de la acusación y conservaron su condición de prueba hasta el juicio, en virtud del respeto de legalidad que estas tuvieron al no ser excluidas por ningún vicio que afectara su licitud, por lo que concluye que la providencia condenatoria en contra de José Miguel Narváez Martínez no presenta ningún tipo de irregularidad sustancial que afecte garantías al debido proceso, y mucho menos al derecho a la defensa, por lo que debe ser confirmada.

Por otra parte, y en contraste con lo pretendido por los representantes de la parte civil en torno a la variación de la conducta de determinador a coautor mediato, la Fiscalía discrepa de este enunciado y argumenta que luego de los análisis jurisprudenciales y doctrinales hechos por esta, se tiene que es considerado el agente activo determinante aquel que por cualquier medio crea o hace nacer la idea criminal en quien ejecuta el punible; que sin duda alguna fue el rol desempeñado por Narváez Martínez, luego de ser analizadas también las múltiples declaraciones rendidas por los testigos.

Por otra parte, coincide la Fiscalía con la segunda pretensión de la parte civil, concerniente a que se declare el homicidio de Jaime Garzón Forero como crimen de lesa humanidad.

El fundamento en el cual se basa el delegado para coadyuvar esta pretensión, es que luego de la ruptura de la unidad procesal, junto a esta causa coexiste otra bajo radicado número 9987, en la cual la Fiscalía General de la Nación declaró el crimen perpetrado contra la víctima en cuestión, como delito de lesa humanidad, decisión que se encuentra debidamente ejecutoriada.

4.4.- El agente del Ministerio Público, lo primero que menciona es que ante el cambio de representante de esa entidad dentro de este proceso, se aparta de las conclusiones que presentó su predecesor en los alegatos de conclusión en el juicio, debido a que considera que sí fueron compilados los elementos materiales probatorios suficientes para desvirtuar la presunción de inocencia del procesado, y en consecuencia proferir el respectivo fallo condenatorio.

En contraposición a la sustentación que hizo la defensa sobre su inconformidad frente a las supuestas falencias fácticas que presenta la providencia condenatoria, este no recurrente expone que el fiscal, en el acápite que presenta los hechos que originaron la investigación, sí motivó la acusación de manera correcta como lo exige el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, norma que sólo exige una narración sucinta de la conducta investigada, con las circunstancias de tiempo, modo y lugar. Dicho esto, considera que es erróneo que el defensor sostenga sus argumentos con base en el sistema procesal vigente -Ley 906 de 2004-, ya que en Ley 600 de 2000 al hablar de narración sucinta, abre la posibilidad a que esta sea de carácter general, es decir, breve o resumida.

Afirma que en la resolución de acusación, en el acápite correspondiente a la ocurrencia de la conducta |37|, apoyado en los elementos materiales probatorios allegados a la investigación, el fiscal hizo un extenso análisis sobre la responsabilidad de Narváez Martínez, concatenando de manera clara y detallada cada elemento y valoración probatoria, lo que en últimas le permitió llegar, por medio de inferencias lógicas que denotan probabilidad de autoría y culpabilidad, a la conclusión de acusarlo por el punible de homicidio agravado en calidad de determinador.

Por tal motivo, asegura que el defensor no puede perseguir la declaración de nulidad de la actuación, toda vez que el juez de primer grado, para proferir sentencia condenatoria, se ciñó a los hechos y circunstancias inscritas en la acusación.

Resalta la rigurosidad con la que el juez hizo un análisis jurisprudencial sobre la figura del determinador, para concluir a partir de los testimonios de Libardo Duarte y alias "Don Berna", que la participación del procesado lo fue como agente activo determinador; por lo tanto solicita se confirme la decisión.

V.- CONSIDERACIONES DE LA SALA

5.1. - Competencia

Habida cuenta de que la decisión objeto del recurso fue emitida por un Juzgado Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, corresponde a esta Sala de decisión resolverlo dentro del ámbito de su competencia (artículo 76, numeral 1^o, del Código de Procedimiento Penal aplicable, Ley 600 de 2000).

5.2. - Consideraciones preliminares

Antes de acometer el estudio de los medios de prueba, tanto los allegados durante la actuación como los practicados en el juicio, la Sala debe hacer las siguientes precisiones, en aras de aclarar el alcance probatorio de cada pieza procesal atendiendo los reparos que al respecto planteó la defensa material y técnica.

5.2.1.- La presente actuación se rige por los cánones propios de la Ley 600 de 2000, razón por la cual el alcance y poder suasorio de cada medio de prueba allegado debe valorarse conforme a los principios de dicha normatividad vigente para el momento en que el procesado fue vinculado a este proceso, por lo que no se debe pretender que postulados o principios probatorios de otro sistema procedimental se apliquen en este, tal como lo resalta el agente del Ministerio Público en su alegato como no recurrente.

5.2.2.- Conforme con lo anterior, entonces, no se puede desconocer que figuras como el principio de permanencia de la prueba y la prueba trasladada son propias de la Ley 600 de 2000, razón por la cual es correcta la valoración probatoria que se haga teniendo en cuenta todos y cada uno de los medios de prueba legal y oportunamente incorporados a la actuación, sin que dicha valoración deba limitarse exclusivamente a las pruebas practicadas en fase del juicio.

En virtud del principio de permanencia de la prueba, los medios probatorios recaudados por el instructor y que sirvieron de base para formular la acusación, mantienen su condición de prueba en el juicio, de no ser excluidas por vicios que afecten su licitud o legalidad. En alusión a este principio, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido |38|:

"En primer lugar, ha de tomarse en consideración que el sistema regido por la Ley 600 de 2000, normatividad aplicable al caso concreto, contempla un indiscutible principio de permanencia de la prueba -por contraposición a la sistemática diseñada en la Ley 906 de 2004, que considera prueba únicamente la practicada o aportada en curso de la audiencia de juicio oral-, por virtud del cual, los elementos suasorios aportados de manera legal, regular y oportuna en la investigación previa, la instrucción o el juicio, tienen plena capacidad probatoria y, por consecuencia, dado el principio de libertad probatoria que con el anterior entronca, perfectamente pueden servir para soportar una decisión de condena.

De esta forma, si sucede que la prueba de incriminación sustancial se aportó en un solo momento procesal, dígase la investigación previa o la instrucción, nada importa que en las subsecuentes se dejen de allegar otras o el proceso discurra sin mayores aportes en la materia, pues, si esos elementos comportan el criterio de certeza que para condenar consagra la ley, nada distinto a impartir la correspondiente sentencia debe hacer el juez».

En suma, bajo el régimen de la Ley 600 de 2000 que regula este proceso, el recaudo de la prueba puede realizarse en las etapas de instrucción o juzgamiento, e inclusive dentro de la de indagación preliminar, y valorarse por el juez de conocimiento al momento de dictar sentencia, sin limitación distinta de las que conciernen a su legalidad y licitud.

5.3.- Del fondo del asunto

Abordará la Sala en su orden, el estudio de cada uno de los planteamientos de las partes recurrentes, defensa y parte civil, comenzando con la nulidad, que de decretarse haría innecesario resolver los demás planteamientos.

5.3.1.1.- La defensa pidió que se decretara la nulidad de la actuación a partir de la formulación de acusación, al considerar que en el llamado a juicio el ente instructor vulneró garantías fundamentales, entre ellas el debido proceso y el derecho a la defensa, porque en su sentir no precisó los hechos jurídicamente relevantes atribuibles al procesado como determinador, lo que lo privó de la posibilidad de conocer de manera circunstanciada los hechos de la acusación, vicio del cual adolece, según él, la sentencia confutada.

Para resolver este planteamiento, es necesario recurrir a lo dispuesto en el artículo 398 de la Ley 600 de 2000, en el cual el legislador fijó como requisitos formales de la resolución de acusación, los siguientes

1. La narración sucinta de la conducta investigada, con todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar que la especifiquen.

2. La indicación y evaluación de las pruebas allegadas a la investigación.

3. La calificación jurídica provisional.

4. Las razones por las cuales comparte o no, los alegatos de los sujetos procesales.

Como bien lo planteó el agente del Ministerio Público en su intervención como no recurrente, la norma sólo exige una narración sucinta de los hechos, lo que se traduce en breve, concisa, que aunque no abunde en detalles, sí por lo menos establezca las circunstancias de tiempo, modo y lugar.

Revisado el texto del escrito de acusación, en cuanto a los hechos por los cuales fue llamado a juicio el procesado, encuentra la Sala que, además de citar cada uno de los medios de prueba que lo vinculan con ellos, el fiscal consignó a lo largo de la resolución varias consideraciones, las que definían de forma circunstanciada la conducta desplegada por éste, el lugar donde la ejecutó, la forma en que lo hizo y la época de ocurrencia de la misma, veamos:

"Existen suficientes elementos de juicio que permiten concluir que JOSE MIGUEL NARVAEZ fue uno de los ideólogos del paramilitarismo, sectario, con una ideología de extrema, que acostumbraba a acompañar su discurso con documentos y pruebas para demostrar que su exposición tenía soporte válido.

Las atestaciones que fueron presentadas por personajes que al margen de la ley han estado y con ello involucrados con el mundo de la delincuencia como lo han sido IVÁN ROBERTO DUQUE GAVIRIA, JORGE IVÁN LAVERDE ZAPATA, SALVATORE MANCUSO, JUAN RODRIGO FERNÁNDEZ, DIEGO FERNANDO MURILLO, FREDY RENDÓN HERRERA, EMIRO DE JESÚS PEREIRA RIVERA; entre otros, personajes estos que han hecho recuentos en cuanto a la participación en que pudo haber incurrido el señor JOSÉ MIGUEL NARVAEZ en el homicidio del famoso periodista y humorista JAIME GARZÓN.

Desacreditar las versiones anteriores suministradas por ex comandantes de las autodefensas, equivaldría inferir que entre las mismas se hubiesen presentado acercamientos con fines adversos o distintos al de proporcionar elementos de convicción y más bien por el contrario lo que se percibe entre unos y otros son exposiciones coherentes y que concuerdan y apuntan a relacionar al señor JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ como una persona allegada u de confianza al máximo líder de las autodefensas para la época, guien podría perfectamente sugerir o insinuar alguna acción en contra del enemigo, que en este caso concreto era JAIME GARZÓN por su condición de ser intermediario para lograr la liberación de los secuestrados por parte de la guerrilla." |39| (sic) (subraya propia)

Más adelante y con mayor precisión, el delegado fiscal consignó:

"Así las cosas, dentro de la presente actuación se estableció la presencia frecuente de JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ, catedrático de las fuerzas militares, en los campamentos paramilitares, suministrando instrucciones precisas y poniendo en evidencia su ideología, difundiéndola a los cabecillas de esa agrupación ilegal, y especialmente al máximo líder de las autodefensas CARLOS CASTAÑO con quien mantuvo excelentes lazos de amistad, llegando a convertirse en aliado y depositario de una gran confianza, hasta el punto que le dio a conocer documentos e información que resultaban de gran utilidad para los propósitos y fines de la organización armada ilegal.

El vínculo significativo que ostentaba JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ, hombre influyente y de gran prestigio en las fuerzas militares, frente al líder de la agrupación armada ilegal CARLOS CASTAÑO, la confianza que le tenía, su función como asesor y el contenido de sus charlas de adoctrinamiento, le permitía instigarlo, inducirlo, aconsejarlo, transmitirle la idea de eliminar a personas que les incomodaban a sus finalidades e intereses; tal es el caso de JAIME GARZON quien era tildado como guerrillero, como quiera que estaba desarrollando una gestión como intermediario en los casos de secuestros cometidos por la guerrilla en esta zona del país, y en verdad lo consiguió, pues con voluntad y conciencia CARLOS CASTAÑO ordenó su muerte a la Banda La Terraza." |40| (sic) (Subraya propia)

Y en las conclusiones de la resolución de acusación se puede leer:

"Elementos de juicio que nos permiten afirmar que JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ MARTINEZ de manera dolosa, alimentó en el máximo comandante de las autodefensas la idea de eliminar a JAIME GARZON, por quien de hecho ya sentía animadversión, pues lo tildaba der ser guerrillero y que negociaba secuestros, incidiendo en CARLOS CASTAÑO con el fin de que surgiera en él la decisión de ordenar su muerte.

Así las cosas, la prueba de cargo referenciada a lo largo de la exposición supera con creces los requisitos contemplados para dictar resolución de acusación en contra de JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ MARTINEZ, a título de determinador en el homicidio perpetrado en la humanidad de JAIME GARZÓN FORERO, toda vez que los elementos de juicio apuntalan a establecer su compromiso delictual en la presente investigación" |41| (sic) (subraya propia)

Es cierto y en eso le asiste razón a la defensa, que en los 98 folios que componen el llamamiento a juicio no se encuentra un párrafo donde el instructor condense el cuándo, el cómo y el dónde; lo cual no puede considerarse como violación a garantías procesales del enjuiciado, porque, como se demostró con las anteriores citas, en la extensa foliatura que compone la resolución de acusación se encuentran los medios de prueba y los argumentos que con suficiencia permiten determinar el contexto de tiempo, modo y lugar en que según la acusación el procesado influyó en el jefe máximo de las autodefensas para que tomara la determinación de ordenar la muerte de Jaime Garzón.

La contextualización de planteamientos sobre como, dónde y cuándo, se encuentra plenamente consignada en la relación probatoria que hizo el fiscal en su escrito de acusación:

- Iván Roberto Duque Gaviria, alias "Ernesto Baez", quien afirmó: "Cuando vi por primera vez a este señor Narváez en la siete... Cuando lo vi en la siete fue cuando trabajé con Carlos, años 97 y 98. Yo lo vi varias veces allá en la siete, él llegaba siempre y conversaba, el saludo con Carlos y de ahí salían." |42|

- Salvatore Mancuso Gómez, quien afirmó: "José Miguel Narváez visitó al comandante Carlos y a él en varias ocasiones en campamentos de las autodefensas, que estuvo en algunas reuniones donde él asistía y dictaba cátedra sobre ideología y pensamiento de lucha anticomunista en la finca la 21 o la 15.... Sostuvo que Narváez se reunió con Carlos Castaño como en cuatro o cinco oportunidades, sin precisar las fechas, pero tratando de ubicarlas cerca del año 2000..." |43|

- Fredy Rendón Herrera, alias "El Alemán", quien afirmó: "Miguel Narváez era un hombre cercano a Carlos Castaño, asiduo visitante de los campamentos paramilitares o escuelas de formación donde les dictaba cursos. Sobre sus visitas precisó que lo vio en 1996 y 1997 en la finca la 35 donde funcionaba una escuela de instrucción y después como en dos oportunidades, años 1999 o 2000, en la finca la siete a la orilla del río Sinú, hablando con Carlos Castaño." |44|

Ahora, el interrogante del cómo, igualmente encuentra respuesta en el llamamiento a juicio cuando el instructor consignó: "El vínculo significativo que ostentaba José Miguel Narváez, hombre influyente y de gran prestigio en las fuerzas militares, frente al líder de la agrupación armada ilegal Carlos Castaño, la confianza que le tenía, su función como asesor y el contenido de sus charlas de adoctrinamiento, le permitía instigarlo, inducirlo, aconsejarlo, transmitirle la idea de eliminar a personas que les incomodaban a sus finalidades e intereses; tal es el caso de Jaime Garzón quien era tildado como guerrillero..." |45|

Conforme a lo anterior y contrario a lo expuesto por la defensa, encuentra esta Colegiatura que a lo largo del escrito de acusación, la Fiscalía sí determinó las circunstancias de tiempo -años 1997, 1998 y 1999-, de lugar -fincas La 7, La 15, La 21 y La 35 en la región de Córdoba- y de modo -instigarlo, inducirlo, aconsejarlo, transmitirle la idea de eliminar a personas que les incomodaban a sus finalidades e intereses-, en que el procesado determinó al máximo líder de las autodefensas para que ordenara la muerte de Jaime Garzón, razón por la cual no se vislumbra ninguna violación del debido proceso ni del derecho a la defensa, siendo improcedente decretar la nulidad.

5.3.1.2.- En cuanto a que Carlos Castaño decidió autónomamente asesinar a Jaime Garzón por el "disgusto personal" que éste sentía hacia el periodista, por su intermediación en la liberación de personas secuestradas, no desconoce la Sala que dentro del actuar delincuencial de las autodefensas su enemigo a combatir eran las guerrillas y de paso todo aquel que fuera considerado su aliado o auspiciador. Para estos grupos resultaba relativamente fácil distinguir a su adversario en el campo de batalla, los combatientes uniformados, pero, diferente era identificar a sus simpatizantes dentro de la población civil no combatiente, razón por la cual debían acudir a "asesores" como José Miguel Narváez Martínez, personas que por sus labores y roles en la sociedad, y por su ideología extrema, le suministraban a la organización ilegal la identidad de personas que ellos consideraban "enemigas".

Para el caso que nos ocupa, demostrado quedó que la persona que presentó a Jaime Garzón ante Carlos Castaño como auxiliador de la guerrilla y facilitador de secuestros fue el aquí procesado, quien acompañó sus malsanos comentarios con "evidencias" tales como una fotografía donde la víctima aparecía portando un fijat (chaqueta militar), induciendo así al jefe paramilitar para que viera a Garzón Forero como el enemigo al que había que dar de baja, como finalmente ocurrió.

El declarante Diego Fernando Murillo, alias "Don Berna", afirmó ser testigo presencial del momento en que el procesado hizo entrega a Carlos Castaño de una carpeta con información personal de Jaime Garzón insistiéndole sobre los vínculos que éste tenía con la guerrilla, momento en el cual, según el testigo, Castaño toma la decisión de ordenar su muerte.

Así las cosas, es innegable que alguien influyó en la mente de Carlos Castaño para que ordenara la muerte de Garzón Forero. No fue una iniciativa motu proprio como lo presenta la defensa. Por el contrario, las pruebas obrantes en la foliatura demuestran la participación del procesado en esa fatal decisión.

5.3.1.3.- En relación con la vinculación tardía del procesado a la actuación, la defensa considera que el que su prohijado no haya sido vinculado al proceso que se siguió en contra de Castaño Gil ni mencionado dentro del mismo, demuestran su ajenidad con el hecho.

Al respecto, debemos recordar que al momento de proferirse sentencia dentro del proceso en el cual se absolvió a dos presuntos autores materiales del homicidio de Jaime Garzón y se condenó a Carlos Castaño Gil como coautor, el juez de la causa reveló evidentes irregularidades en la investigación con las que se pretendió desviar la atención y encubrir a los verdaderos responsables, razón por la cual ordenó en la misma providencia, compulsar copias para que la Fiscalía General de la Nación continuara con la investigación y diera con todos los autores y partícipes del crimen.

Por lo anterior, considera la Sala que las falencias presentadas en la investigación inicial y que no permitieron identificar desde el inicio a todas las personas involucradas en el hecho, no pueden ser tomadas como señal de la inocencia del procesado, pues quedó demostrado que al reorientar la investigación y designar un nuevo director, fácilmente se logró recaudar abundante material probatorio, especialmente de carácter testimonial, que permitió dilucidar su participación.

5.3.1.4.- Consideró el defensor que condenar al procesado como determinador es una transgresión al debido proceso y al derecho a la defensa, pues por estos mismos hechos y en la misma calidad (determinador), ya existe un fallo condenatorio en contra de Carlos Castaño.

Para resolver este punto, se le debe aclarar al impugnante, que en la sentencia proferida el 10 de marzo de 2004 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, se condenó al señor Carlos Castaño Gil como coautor de la muerte de Jaime Hernando Garzón Forero, y no como determinador. Al respecto, en la parte resolutiva de la citada providencia se consignó |46|:

"PRIMERO: CONDENAR a CARLOS CASTAÑO GIL, de condiciones civiles y personales inicialmente consignadas, a la pena principal de treinta y ocho (38) años de prisión, como coautor del delito de homicidio agravado de JAIME HERNANDO GARZON FORERO."

Por su parte, los artículos 29 y 30 del código penal diferencian claramente entre autores y partícipes del delito, por lo que es evidente que el defensor presenta una confusión al respecto, ya que hasta el momento la única persona que ha sido señalada como determinador de la muerte de Garzón Forero es su prohijado.

5.3.1.5.- Llama la atención la defensa sobre las anotaciones efectuadas en la sentencia del 10 de marzo de 2004 mediante la cual se condenó a Castaño Gil, en la que se señaló que funcionarios del DAS trataron de desviar la investigación, advirtiendo que dicha situación no puede comprometer la responsabilidad del procesado Narváez Martínez, quien ingresó a laborar con el DAS en el año 2005, mucho tiempo después de los hechos.

Al respecto, debemos traer a colación la consideración que sobre este punto dejó consignada el a quo en la providencia motivo de alzada cuando dijo:

"Lo anterior soslaya que la imputación efectuada al procesado se afinque en el hecho de haber fungido como subdirector del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS-, condición de índole jurídica que en consecuencia, en el contexto del discurso, constituye un mero distractor, el cual además no guarda relación de causalidad con el suceso investigado.

Nótese, el asesinato de Garzón Forero aconteció el 13 de agosto de 1999, en tanto la posesión del procesado como subdirector del DAS ocurrió el primero de junio de 2005, es decir 5 años, 11 meses y 17 días después, siendo desde todo punto de vista inverosímil vincular éste hecho con aquel» |47|

Así las cosas, queda demostrado que desde el principio el a quo tenía suficientemente claro que no se podía vincular el desempeño del procesado como funcionario del DAS en el año 2005, con la muerte de Garzón Forero ocurrida en 1999, razón por la cual al momento de derivar responsabilidad penal en contra de aquel por la muerte de éste, para nada hizo referencia a dicha situación.

5.3.1.6.- Expone también, que sin ningún tipo de cuestionamiento el juez asumió los hechos exactamente como fueron descritos por la Fiscalía en la resolución de acusación, sin verificar si se subsumían en el artículo 30 del Código Penal.

Para dilucidar este punto, debemos tener en cuenta que, en los procesos tramitados bajo la Ley 600 de 2000, una vez concluida la práctica de pruebas, el Juez podía tomar una de tres determinaciones: proferir sentencia condenatoria, sentencia absolutoria, o conforme al numeral 2^odel artículo 404 del CPP, manifestarle al fiscal la necesidad de variar la calificación jurídica si advertía algún error en la calificación provisional dada a la conducta, forma de coparticipación, en la imputación subjetiva, desconocimiento de un atenuante o reconocimiento de un agravante, siempre pretendiendo una coherencia entre lo imputado y lo probado enjuicio.

Así mismo, la jurisprudencia aplicable a estos asuntos, demanda una congruencia entre la resolución de acusación y la sentencia, al respecto puntualizó:

"Pues bien. La congruencia como principio estructurante del proceso y garantía, implica que la sentencia ha de guardar adecuada relación de conformidad con la resolución de acusación, en sus tres aspectos básicos: personal, fáctico y jurídico. La congruencia personal dice relación con la conformidad que debe existir entre los sujetos a que se refiere la acusación y aquellos a que se contrae la sentencia. La fáctica, con la identidad entre los hechos y circunstancias definidos en la acusación, y los que sirven de sustento al fallo. Y, la jurídica, con la correspondencia entre la calificación, entendiendo por tal el juicio que de los hechos se hace frente a su regulación jurídica, que contiene la acusación, y la que preside la sentencia." |48|

Al comparar la providencia confutada con la resolución de acusación, encuentra la Sala total congruencia en los tres aspectos fijados por la jurisprudencia, y contrario a lo afirmado por la defensa, el Juez no se limitó a trasplantar a su decisión las consideraciones de la acusación, sino que, a lo largo de la providencia explicó las razones por las cuales las pruebas recaudadas durante la actuación lo llevaron al convencimiento sobre la ocurrencia del hecho y la participación del procesado a título de interviniente, motivando fáctica, jurídica, probatoria y jurisprudencialmente la estructuración de dicha figura.

Simplemente la Fiscalía logró, con la totalidad de medios de prueba acopiados al plenario, conducir al Juez a la certeza sobre la ocurrencia de la conducta punible y la responsabilidad del procesado.

5.3.1.7.- Considera que en el fallo condenatorio se confunden los "hechos jurídicamente relevantes" con "hechos indicadores", lo que lleva, en consecuencia, a que en ningún momento se puntualice la premisa fáctica de la decisión adoptada, manteniendo de esta forma los errores en los que se vio sumergido el ente acusador.

Si bien es cierto, la terminología utilizada por el recurrente en este reparo, ha cobrado relevancia en la actual jurisprudencia relacionada con los procesos que se tramitan bajo la Ley 906 de 2004, ello no impide verificar si el Juez de instancia al proferir el fallo cumplió con los requisitos consagrados en el artículo 170 de la Ley 600 de 2000, en especial los numerales 4^o y 5^o de la norma en cita.

Como se explicó ampliamente en el acápite 5.3.1., en la resolución de acusación la Fiscalía delimitó con precisión las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se dio la participación del procesado Narváez Martínez en la muerte de Jaime Garzón, contexto fáctico que igual se encuentra plasmado en la sentencia motivo de alzada.

Encuentra la Colegiatura, que el a quo de manera clara explicó en su providencia los hechos que declaró como probados; esto es, la influencia que el procesado ejerció sobre Carlos Castaño Gil para que dispusiera la muerte de Jaime Garzón, los momentos y lugares en que dicha inducción se llevó a cabo; e igualmente relacionó los medios de prueba que le permitían dar por demostradas tales circunstancias, razón por la cual se equivoca la defensa al sostener que el a quo confundió los hechos jurídicamente relevantes con los hechos indicadores de los mismos.

Igualmente, a folios 55 y ss de la sentencia condenatoria, el a quo argumentó fáctica, probatoria y jurisprudencialmente por qué la participación del procesado lo es a título de determinador, descartando el pedido de los apoderados de la parte civil de considerarlo un autor mediato, tema sobre el cual la Sala se pronunciará más adelante.

5.3.1.8.- Frente a la inconformidad expresada por el hecho de que el Juez en la audiencia preparatoria del día 4 de junio de 2012 haya decretado de oficio el testimonio de Libardo Duarte, alias "Bam Bam", comprometiendo así el principio de imparcialidad toda vez que no indicó su origen ni el tema de prueba, debemos recordar que bajo la égida de la Ley 600 de 2000 y conforme a su artículo 401 el juez podrá decretar pruebas de oficio, razón por la cual es una decisión totalmente legal.

A pesar de que la defensa considera que el actuar del Juez fue ilegal porque la decisión no cumplió con los requisitos contemplados en la ley, observa la Sala que ni el artículo 401 ni ningún otro de la Ley 600 de 2000 fija algún requisito para decretar pruebas de oficio.

Si el legislador no determinó requisito o exigencia alguna para que el Juez pudiera decretar pruebas de oficio, no pueden las partes echar de menos lo que la norma no contempla para tildar de ilegal un medio de prueba, pues lo que se aprecia es que el funcionario actuó conforme el ordenamiento se lo permitía, sin que, se insiste, estuviera compelido a motivar su decisión, razón por la cual no se vislumbra violación alguna del debido proceso o desconocimiento de las garantías de las partes, especialmente las del procesado.

5.3.1.9.- En cuanto a que el juez no fijó el contenido de las pruebas que tuvieron como objeto demostrar más allá de toda duda aquellas conductas del procesado que hayan desembocado provocación, suscitación, generación o creación de la idea y voluntad criminal en Carlos Castaño, encuentra la Colegiatura que tal afirmación choca con el contenido de la providencia confutada, veamos.

A folios 57 de la sentencia, se cita en extenso el testimonio de Iván Roberto Duque Gaviria alias "Ernesto Báez", quien textualmente dijo:

"Ahora bien, mi percepción sobre el papel cumplido por Narváez la tengo tan clara como mi certeza sobre la autoría intelectual de Castaño en ese crimen. Me explico, tal como ya lo expresé, escuché a Narváez tratando a Garzón ante Carlos Castaño como un negociador de secuestros del frente 52"(Subraya propia)

A folios 59 el a quo cita el testimonio de Fernando Murillo Bejarano, alias "Don Berna", quien textualmente dijo:

"El llega con información de que Jaime Garzón no solo es facilitador de secuestros sino que hace parte de la estructura de las FARC, inclusive llega con una foto, en la cual garzón está con un fiyak o sea con una chaqueta camuflada, en una zona del Sumapaz, Carlos me dice que llame el negro "Elkin", que se dirija a hablar con él, nos reunimos con él, Narváez se retira y Carlos dice que va a tomar la decisión de darlo de baja"

Como se puede apreciar con facilidad a partir de estas dos citas testimoniales, y contrario a las apreciaciones de la defensa, el a quo sí fijó el contenido de las pruebas que lo llevaron a dar por demostrada la ocurrencia del hecho y la responsabilidad del procesado.

En cuanto a la credibilidad que le merecieron estos medios de prueba, a folios 60 de la providencia consignó:

"Entre las particularidades del testimonio de alias "Don Berna" se destaca su cercanía con Carlos Castaño, la alta posición ocupada al interior de la organización, la oportunidad de presenciar las reuniones sostenidas por aquel con terceros y el haber percibido directamente el reclamo efectuado por el máximo jefe de las AUC al procesado por el direccionamiento en la muerte de Garzón Forero" (Subraya propia)

La anterior valoración probatoria lo llevó a concluir a folios 62 que:

"Conforme a lo expuesto se corrobora el alto reconocimiento de Narváez Martínez en la organización, la relación directa que éste tenía con Castaño Gil y la manera en que, sin dar órdenes, orientaba o guiaba al máximo líder a tomar decisiones respecto de personas que, según la información por él suministrada, constituían adversarios y por ende debían ser eliminados.

Todo lo anterior demuestra y fuerza a concluir que José Miguel Narváez Martínez determinó a Carlos Castaño Gil para que ultimara, como en efecto aconteció, a Jaime Garzón Forero"

Como se puede apreciar con facilidad a partir de lo trascrito, el a quo sí estableció con claridad y precisión los medios de prueba que le permitieron establecer cuál fue la conducta del procesado que provocó o generó en Carlos Castaño la idea y voluntad criminal frente a Garzón Forero.

Si bien es cierto dentro de este acápite debemos reconocer que la sentencia condenatoria se sustenta también en los dichos de Libardo Duarte, alias "Bam Bam", la verdad es que esta Sala de Decisión poca credibilidad le concede a este deponente, como se explicará más adelante al resolver otro de los temas de apelación planteados por la defensa, sin que ello signifique que la decisión pierda la contundencia que se ha venido reconociendo.

5.3.1.10.- Alega la defensa que se le imposibilitó armar un contraargumento capaz de controvertir lo expuesto por el juez en la providencia, ya que en ningún momento se especificó las circunstancias de tiempo, modo y lugar en las que su defendido le entregó a Carlos Castaño la información sobre la pertenencia de Jaime Garzón a la guerrilla, situación que en su sentir impide ver de qué manera, con exactitud, Narváez Martínez determinó a Carlos Castaño.

Considera la Sala que en los acápites 5.3.1., 5.3.7. y 5.3.9., demostró el porqué se equivoca el censor al insistir en que el fiscal ni el juez en la resolución de acusación ni en la sentencia, respectivamente, demostraron las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que el procesado cometió la conducta por la cual fue llamado a juicio y terminó condenado.

En el preciso reparo que se presenta en este punto, parece que el defensor no leyó con atención la declaración de Fernando Murillo Bejarano, alias "Don Berna", quien de manera insistente en sus diferentes deposiciones ha sido claro en afirmar que "estaba presente en el momento en que José Miguel Narváez Martínez le hizo entrega a Carlos Castaño de una carpeta con toda la información sobre Jaime Garzón, incluida una fotografía donde éste aparecía con un fiyak, insistiéndole en que Garzón no solo era facilitador de secuestros sino que pertenecía a las FARC"

Ahora, si lo que la defensa pretende es que los testigos de cargo señalen con precisión el día, la hora, y las coordenadas del lugar donde se dieron las reuniones entre el procesado y el máximo líder de las autodefensas, eso es un imposible en el escenario propio de este tipo de criminalidad organizada y con permanencia en el tiempo, ya que la multiplicidad de eventos imposibilita a los actores recordar con lujo de detalles cada uno de ellos. Al respecto y frente a este tipo de asuntos, la jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha establecido que en tales contextos de criminalidad organizada:

"la reconstrucción de la verdad respecto de un estado permanente de delincuencia, que se extendió por muchos años, cubrió vastos territorios y en el que tomó parte un ejército de personas, no se logra a través de un único testigo y menos en un solo tiempo, porque es imposible que alguien, por mucha jerarquía que tuviera en la organización, lo haya sabido todo y además lo recuerde. Es un proceso progresivo de retroalimentación colectiva, que tiene por insumo un saber fraccionado y disperso, conforme diversas particularidades de sus múltiples actores; unos saben más y otros menos; unos recuerdan mucho, otros poco, y habrá quienes lo olvidaron todo; unos están seguros y otros dubitativos; a unos les parece así y a otros de otra manera, etc. Y esos matices o diferencias, en sí mismos, no significan "querer engañar" o faltar a la verdad". |49|

Analizada en detalle toda la actuación desde su génesis, encuentra la Colegiatura que incluso a partir de la diligencia de indagatoria la Fiscalía le puso de presente al procesado, cuáles eran los hechos que lo vinculaban con la muerte de Jaime Garzón y los medios de prueba que respaldaban tal imputación. Posteriormente, al momento de resolverle la situación jurídica, pasando por la resolución de acusación y culminando con la sentencia de primera instancia, siempre se le irrogó el hecho de haber inducido a Carlos Castaño para que ordenara la muerte de Jaime Garzón, a partir de la información que en contra de éste le suministraba tildándolo de facilitador de secuestros al servicio de las FARC, lo cual acontecía cada que visitaba al líder de las autodefensas en alguno de sus cuarteles clandestinos ubicados en la región de Córdoba. Por esta razón es inaceptable que a estas alturas venga la defensa a decir que no pudo estructurar una estrategia porque no tuvo claridad sobre la imputación fáctica en contra de su defendido.

5.3.1.11.- Alega la defensa que en su defendido no se reúnen los presupuestos de la determinación como forma de participación criminal, la que debe ser directa, eficaz y dolosa.

A pesar de que el defensor insiste a lo largo del recurso, en que no se establecieron con exactitud las circunstancias de tiempo, modo y lugar, en las que el acusado generó en Carlos Castaño la idea criminal; y que en contraste se muestra a Castaño Gil como único determinador del delito de homicidio agravado, es la misma jurisprudencia citada en su escrito de apelación (Casación 15610 del 26 de octubre de 2000), la que permite desvirtuar sus argumentos, veamos:

a) Que el inductor genere en el inducido la definitiva resolución de cometer un delito o refuerce la idea con efecto resolutorio de la idea preexistente. Como prueba de este presupuesto se tiene la declaración de un testigo presencial del momento exacto en que Castaño Gil toma la decisión de mandar a matar Jaime Garzón. Al respecto alias "Don Berna" dijo:

"... Narváez se retira y Carlos dice que va a tomar la decisión de darlo de baja. F: ¿Cuándo Narváez deja la información él sabía que dar este tipo de información a Usted o a Castaño, él sabía que la conclusión era el homicidio? R: Claro, él sabía que se iba a dar de baja (...) Carlos explica ahí la necesidad de dar de baja a Jaime Garzón, en la carpeta que deja el señor Narváez ya está toda la información sobre él" |50|

Como se puede apreciar con facilidad, no existe prueba más contundente que lleve a demostrar cómo José Miguel Narváez Martínez con sus señalamientos en contra de Jaime Garzón, motivó a Carlos Castaño para que tomara la definitiva resolución de ordenar su muerte.

b) El inducido debe realizar un injusto típico, consumado o que al menos alcance el grado de tentativa. Demostrada quedó la muerte de Jaime Hernando Garzón Forero a manos de la banda "La Terraza" bajo el mando de alias "El Negro Elkin" y ordenada por el inducido Carlos Castaño Gil, quien por estos hechos fue condenado el día 10 de marzo de 2004 |51| como coautor del crimen, y no como determinador como insiste la defensa.

c) Existir un nexo entre la acción del inductor y el hecho principal, en el cual lo jurídicamente relevante es que el hecho antijurídico se produzca como resultado de la actividad del inductor de provocar en el autor la resolución delictiva. Probado quedó que la insistencia del procesado Narváez Martínez en presentar a Jaime Garzón ante el máximo líder de las autodefensas, como un miembro de las FARC perteneciente al frente 52 y dedicado a facilitar secuestros extorsivos, quedándose con una parte del rescate, necesariamente indujo a que Castaño Gil tomara la determinación de ordenar su muerte, pues recordemos las palabras de alias "Ernesto Baez" cuando dijo:

"Me explico, tal como ya lo expresé, escuché a Narváez tratando a Garzón ante Carlos Castaño como un negociador de secuestros del frente 52. Aparte de eso siempre escuché de Castaño decir que las visitas de Narváez le agradaban mucho por la valiosa información que sobre guerrilleros encubiertos le traía. Agregó (sic) además, que Carlos Castaño era un hombre sumamente susceptible de este tipo de comentarios y que de todos modos Narváez gozaba de muy buen crédito ante él." (Subraya propia)

Así las cosas, refulge evidente el nexo de causalidad entre los comentarios del procesado y la orden de matar a Garzón emitida por Carlos Castaño.

d) Que el inductor actúe con conciencia y voluntad inequívocamente dirigida a producir en el inducido la resolución de cometer el hecho y la ejecución del mismo. Dentro de la foliatura aparecen testimonios de personas como Fredy Rendón Herrera, alias "El Alemán", y Salvatore Mancuso Gómez, quienes al unísono declaran haber asistido a las charlas dictadas por el procesado en los campamentos de las AUC, donde reflejaba su animadversión contra las personas consideradas de izquierda y a quienes señalaba como auxiliadores de la guerrilla, llegando al extremo de afirmar que "era lícito matar comunistas".

Lo anterior, demuestra por sí solo, que la intención de Narváez Martínez al tildar a Jaime Garzón como intermediario de los secuestros cometidos por las FARC, no era otra que lograr que Castaño Gil ordenara su muerte, pues así lo dijo alias "Don Berna".

e) El instigador debe carecer del dominio del hecho, pues este pertenece al autor que lo ejecuta a titulo propio. Comparte la Sala las consideraciones del a quo al concluir que si bien es cierto Narváez Martínez era considerado un asesor de las AUC, no hacía parte de las mismas, ni de su cúpula ni tenía poder de mando al interior de la organización.

Ninguno de los testigos, todos ellos pertenecientes a las AUC y la mayoría miembros de la cúpula, llegan a afirmar que el procesado militaba o era miembro activo de la organización, y mucho menos que hiciera parte del cuerpo directivo de la misma; por el contrario, todos lo ubican como un asesor personal de Carlos Castaño, razón por la cual podemos decir que no tuvo el dominio del hecho cuando éste último le ordenó a la banda "La Terraza" dar muerte a Garzón.

5.3.1.12.- Se ataca la credibilidad y valor probatorio asignado por el a quo al testimonio de Libardo Duarte, alias "Bam Bam", cuando Salvatore Mancuso fue enfático en afirmar que no conoció a Libardo Duarte, mientras que Hébert Veloza, alias "HH", respondió que no lo conoció al interior de las autodefensas, que lo vino a conocer en la cárcel La Picota, por lo tanto no se le puede dar credibilidad a los dichos de una persona que no era conocida por los miembros de la cúpula de las autodefensas.

Confrontado el testimonio de Libardo Duarte con el de personas que públicamente han sido reconocidas como miembros de la cúpula de las AUC, entre ellos Salvatore Mancuso, Iván Roberto Duque, alias "Ernesto Báez", Fernando Murillo Bejarano, alias "Don Berna", Fredy Rendón Herrera, alias "El Alemán" y Hébert Veloza alias "HH", encuentra la Sala que le asiste razón a la defensa en cuanto a que ninguno de ellos reconoce o nombra a Libardo Duarte como miembro de la organización y mucho menos cercano a Carlos Castaño.

Si bien en la sentencia motivo de alzada se le da importancia a este testigo, la verdad es que al valorar las pruebas en conjunto surgen dudas sobre la veracidad de su relato, en especial su pregonada cercanía con el líder de la organización delincuencial Carlos Castaño.

Por lo anterior, la Sala no tendrá en cuenta el testimonio de Libardo Duarte, situación que no logra desquiciar el acierto de la sentencia sobre la responsabilidad del procesado, ya que la misma se sustenta sobre otros pilares sólidos especialmente el testigo presencial, directo y no desmentido Fernando Murillo Bejarano, así como los demás medios de prueba ya valorados.

5.3.1.13.- Afirma la defensa que el a quo no valoró la abundante prueba documental aportada por el procesado, omisión que le impidió apreciar la forma en que estos medios de prueba contrariaban a los testigos de cargo.

Al respecto y contrario a esta apreciación defensiva, encuentra la Sala que en la sentencia atacada el juez de instancia sí se pronunció en extenso sobre los medios de prueba aportados por el procesado especialmente en la diligencia de indagatoria, diferente es que no les haya otorgado el poder suasorio esperado por éste y su defensor.

Explicó el juez la razón por la cual el hecho de que el procesado se desempeñara como docente catedrático, conferencista y empresario, no le impedía viajar a los campamentos de las AUC a reunirse con el máximo líder de la organización; por el contrario, consideró que el no tener un trabajo fijo con destinación de un horario determinado, le permitía gozar de disponibilidad de tiempo para desplazarse a dictar sus conferencias sobre lucha antisubversiva.

Así las cosas, no es que la prueba de descargo haya sido pasada por alto, o que se hayan desconocido las actividades a las que se dedicaba el procesado, no, simplemente las mismas no lograron desvirtuar las pruebas de cargo, máxime cuando sus labores académicas y empresariales le permitían disponer de su tiempo y ausentarse de la ciudad con facilidad, razón por la cual adquieren plena credibilidad aquellos testimonios que afirman haberlo observado en reiteradas ocasiones visitando las fincas donde se asentaban los campamentos de autodefensas, dictando conferencias a la tropa y dialogando con Carlos Castaño.

5.3.1.14.- Alega que el juez falló con base en prejuicios, al consignar en la providencia que la vertiente ideológica de Narváez Martínez era radical, y que una de las conferencias que dictaba en los campamentos paramilitares se denominaba "por qué es lícito matar comunistas", lo cual tacha de absurdo.

A pesar de que el defensor afirma que no se probó que realmente José Miguel dictó dicha conferencia, porque no se delimitaron las circunstancias exactas de tiempo, modo y lugar en las que se llevó a cabo, la verdad es que con esta afirmación se desconocen testimonios como el de Fredy Rendon Herrera, alias "El Alemán" quien afirmó |52|

"Yo he mencionado ante otras fiscalías y ante Justicia y Paz sobre una lista que yo conocí que fue entregada por José Miguel Narváez en la escuela la 35 en una capacitación, donde él nos puso a tomar nota a los que habíamos en ese curso que eran por ahí 50 o 60 personas, de a quienes había que matar, así lo decía crudamente, cuales ONG había que atacar y nos dio direcciones, nos dio nombres y demás..."

Este testimonio proveniente de un reconocido cabecilla de las AUC, un testigo directo por haber sido "alumno" de las conferencias dictadas por el procesado, nos permite compartir las consideraciones que tuvo el a quo al concluir que la ideología política de extrema derecha expresada por Narváez Martínez lo impulsó a motivar a Carlos Castaño para que ordenara la muerte de Jaime Garzón, y esta conclusión no es un simple prejuicio, como lo cataloga el togado de la defensa; por el contrario, el pensamiento político extremo del procesado y que exteriorizaba en sus conferencias dictadas en los campamentos de autodefensas, donde recomendaba atacar a militantes de la izquierda, es un indicio grave en su contra frente a la recomendación dada para que se ordenara la muerte del humorista.

5.3.1.15.- Finalmente, frente a su insistencia de que se le vulneró el derecho a contrainterrogar a los testigos de cargo al no haber sido notificado oportunamente de las diligencias, la Sala, una vez revisada la actuación en su totalidad, pudo verificar que la defensa ejerció sin limitación su derecho de defensa respecto de las pruebas recaudadas por la Fiscalía, ya que, al habérsele puesto de presente en sus respectivas indagatorias y valoradas en el escrito de acusación, tuvo la oportunidad y el tiempo suficientes para haber recopilado los medios de prueba conducentes a desmentir dichos señalamientos, porque no solo el contrainterrogatorio es la forma de controvertir un medio de prueba.

Sobre las formas de controvertir un medio de prueba, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha establecido:

"No es atinado pregonar violación al derecho de defensa por no haber podido contrainterrogar a los testigos cuyas declaraciones fueron trasladadas de otras actuaciones procesales, pues dicho derecho no se reduce a la posibilidad de contrainterrogar a los declarantes, este concepto es mucho más amplio, por cuanto presentar otros medios en oposición a los esgrimidos en contra, impugnar las decisiones que valoran los elementos de juicio, exponer su criterio respecto a su valoración en los alegatos, entre otras opciones, también encierran el íntegro ejercicio del contradictorio, con mayor razón si de resultar acusado el aforado, en el juicio cuenta con la posibilidad de pedir pruebas." |53|

Conforme a la anterior cita jurisprudencial, se tiene que el aquí procesado y sus defensores han desplegado toda la estrategia defensiva permitida, pues han aportado pruebas, interrogado testigos, recurrido varias providencias, objetado dictámenes periciales, etc., por ende no se vislumbra la más mínima violación de su derecho a la defensa.

Así las cosas, y una vez analizados y respondidos cada uno de los argumentos con los que la defensa sustentó su recurso de apelación, se llega a la conclusión de que la Fiscalía logró recaudar la prueba suficiente para llegar a la certeza de que José Miguel Narváez Martínez indujo a Carlos Castaño Gil para que éste ordenara la muerte de Jaime Hernando Garzón Forero; por lo tanto, lo procedente es confirmar la sentencia condenatoria proferida en su contra.

5.3.2.1.- En lo que respecta al primer reparo elevado por los apoderados de la parte civil, quienes consideran que el compromiso penal del procesado debe ser a título de coautoría mediata en aparatos organizados de poder y no como determinador, desde ya anuncia la Sala que tal pretensión no está llamada a prosperar por las siguientes razones

- Si bien es cierto quedó demostrado que la muerte de Jaime Garzón fue ordenada por Carlos Castaño, máximo líder de las autodefensas, una estructura delincuencial organizada jerárquicamente, dirigida por un estado mayor con un comandante a la cabeza quien ejercía mando sobre toda la tropa, no quedó demostrado que en este evento hayan participado otros miembros de la organización.

Por el contrario, de los testimonios vertidos por miembros del estado mayor de las AUC como lo fueron Salvatore Mancuso, íván Roberto Duque, alias "Ernesto Báez"; Fredy Rendón Herrera, alias "El Alemán; Hébert Veloza, alias "HH", se comprueba que estos fueron totalmente ajenos a la orden de matar a Garzón Forero. De hecho, algunos se sorprendieron con la muerte del humorista al punto de que le reclamaron al comandante por tan absurda determinación, la cual le iba a generar problemas a la organización, prueba de ello es que demostrado está que a los pocos días del homicidio, el propio Carlos Castaño emitió un comunicado a la opinión pública negando cualquier participación en el hecho.

Así mismo, el testigo Fernando Murillo Bejarano, alias "Don Berna", es absolutamente claro cuando afirma que una vez Narváez Martínez convence a Castaño sobre ordenar la muerte de Garzón, aquel de forma autónoma le dice "que acaba de tomar la decisión de mandarlo a matar y que le llame al Negro Elkin", con lo cual queda más que demostrado que la decisión fue unilateral y no de la cúpula.

- Aunque es cierto que la organización delincuencial autodenominada AUC funcionaba de manera estructurada, con una cúpula, mandos medios y agentes ejecutores materiales que operaban bajo una cadena de mando, contrario a lo considerado por los representantes de las víctimas, no quedó demostrado que la banda delincuencial "La Terraza", dirigida por alias "Don Berna", hiciera parte de la estructura orgánica de las autodefensas.

Confunden los apoderados el hecho de que alias "Don Berna" fuera miembro de la organización y cercano al líder paramilitar, con que la banda "La Terraza" perteneciera al bloque paramilitar dirigido por este, y se equivocan cuando afirman que Castaño le encargó a alias "Don Berna" el asesinato de Garzón, y éste a su vez delegó a alias "El Negro Elkin".

Lo primero que se debe aclarar es que quedó demostrado tanto en la investigación que se adelantó contra Carlos Castaño y otros, como en esta, que la banda "La Terraza" era una organización de delincuencia común que operaba por su cuenta, más no era un frente de guerra de las AUC como lo fueron el bloque Calima, el bloque Metro, etc., ni un brazo armado de la organización, y si bien es cierto le hacían "trabajos" a alias "Don Berna", no se comprobó que hicieran parte del bloque que dirigía este cabecilla.

Y segundo, alias "Don Berna" en su testimonio fue muy claro en afirmar que la orden se la dio Castaño directamente al "Negro Elkin", él simplemente se encargó de ponerlos en contacto. Jamás dijo que fue comisionado para perpetrar ese crimen.

Por lo anterior, acertó el a quo al considerar que Castaño contrató a un grupo de sicarios para que materializaran su decisión, prueba de ello es que después de cometido el crimen, el "Negro Elkin" y sus compinches fueron citados y asesinados en una finca de Castaño para borrar toda huella que lo pudiera comprometer, pero con alias "Don Berna" no tuvo ningún problema al respecto.

- Por último, no existe el más mínimo elemento de juicio que permita afirmar que José Miguel Narváez Martínez hacía parte del estado mayor de las autodefensas, es decir que hacía parte de la cadena de mando dentro de la estructura orgánica criminal. Es más, ni siquiera podría ser considerado un mando medio.

Los recurrentes acuden a la cercanía que se demostró existió entre Carlos Castaño y Narváez Martínez, y al hecho de que aquel lo considerara un asesor ideólogo de la organización, aspectos que para la Sala no son conducentes para llegar a la conclusión de que este era un miembro activo de las autodefensas y ostentaba mando y poder de decisión, al punto de considerar que impartió directamente la orden.

Dentro de todo tipo de organizaciones existen personas afines o adeptas, que en un momento dado pueden llegar a prestar alguna colaboración, asesoría o financiamiento, sin que por eso lleguen a convertirse en miembros, y el que se haya demostrado que el procesado influyó en el líder de la organización para que tomara la nefasta decisión, no suministra fundamento para llegar a esa conclusión.

Conforme con lo anterior, para esta Colegiatura no se reúnen en el procesado los requisitos para ser considerado miembro de las autodefensas, y al no serlo tampoco estaba en condiciones de dar órdenes dentro de la organización, por ende difícilmente puede ser tomado como un autor mediato por aparatos organizados de poder. Además, el procesado fue indagado, acusado y juzgado como un determinador: se le irrogó el hecho de haber incitado la muerte del humorista, mas no haber ordenado la misma.

5.3.2.2.- Para el tiempo de comisión de los hechos, los crímenes internacionales -genocidio, crímenes de lesa humanidad, crímenes de guerra y el hoy crimen de agresión- no estaban tipificados en el ordenamiento jurídico colombiano.

Aún hoy, existen razones para afirmar que esa incorporación es bastante deficiente, pues, por ejemplo, la legislación penal vigente, aplicable en el régimen interno, no hace mención alguna al elemento de contexto propio de los crímenes de lesa humanidad y de los crímenes de guerra.

Ante tal panorama, la jurisprudencia penal se ha inclinado por la alternativa de declarar algunos delitos como crímenes de lesa humanidad con el fin de extender a ellos algunas características propias de estos, como la imprescriptibilidad de la acción penal, previstas en los distintos mecanismos de protección de los derechos humanos - como el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Penal Internacional consuetudinario y de los tratados-.

No obstante, el Tribunal considera que en este caso no es posible extender el régimen de los crímenes de lesa humanidad al delito imputado al acusado, pues:

La Fiscalía, en este proceso, investigó, aseguró y acusó a José Miguel Narváez Martínez como determinador de delito de homicidio agravado. En estas condiciones, el Tribunal no puede variar esa calificación jurídica por otra más gravosa, como la de crimen de lesa humanidad, pues ello resultaría contraria al principio acusatorio y al principio de congruencia entre acusación y la sentencia.
Toda la labor cumplida a lo largo del proceso se orientó a acreditar la responsabilidad del acusado en esa conducta punible y no a acreditar los distintos elementos de los crímenes de lesa humanidad: ataque generalizado y sistemático, contra la población civil y con conocimiento de dicho ataque. En estas condiciones, en ese caso concreto, resultaría muy difícil dar por demostrados todos esos elementos cuando ellos en ningún momento hicieron parte del tema de prueba.

Casos como este, evidencian la necesidad de que hacia futuro el Estado colombiano despliegue el esfuerzo necesario para la promulgación de un Código de Derecho Penal Internacional aplicable por los tribunales nacionales, tal como ha ocurrido en otros contextos, para asegurar el juzgamiento de los crímenes internacionales de manera compatible con sus profundos contenidos de injusticia y culpabilidad y sin perjuicio de la competencia complementaria de la Corte Penal Internacional.

5.4.- Conforme a lo anterior, al encontrarse satisfechos los requisitos del artículo 232 de la Ley 600 de 2000, se procederá a la confirmación del proveído materia de alzada, con una modificación en el monto de la pena como pasa a explicarse.

VI.- SOBRE LA DOSIFICACIÓN PUNITIVA

6.1.- Observa la Sala que al momento de determinar la pena a imponer, el a quo incurrió en un error al escoger el cuarto de movilidad, ya que aplicó en desfavor del procesado una circunstancia de mayor punibilidad que la Fiscalía no consagró en la resolución de acusación ni adicionó durante la etapa del juicio, razón por la cual sería violatorio del debido proceso y del derecho de defensa incrementar la pena a partir de una circunstancia que por no hacer parte de la acusación el procesado no tuvo la oportunidad de controvertir.

Además, si bien le asiste razón al a quo al afirmar que la coparticipación criminal estaba consagrada en el artículo 66 numeral 7^o de la Ley 100 de 1980 como una casual de agravación punitiva, olvidó que toda la dosificación punitiva la realizó, conforme al principio de favorabilidad, bajo los parámetros de la Ley 599 de 2000, razón por la cual no puede crear una especie de lex tertia en perjuicio del procesado.

Así mismo, si se tiene en cuenta que al procesado se lo condena como determinador del homicidio, es de la esencia de tal forma de participación criminal una coparticipación entre el determinador y el determinado, ya que la misma sería un imposible jurídico de forma unipersonal, razón por la cual no se puede utilizar esa forma de coparticipación como estructura de la determinación y como agravante a su vez, violando con ello el non bis ídem.

Conforme a lo anterior la pena a imponer deberá fijarse dentro del cuarto mínimo de movilidad.

6.2.- El delito por el cual se profiere la condena y que corresponde a la acusación, es homicidio agravado consagrado en el artículo 324 del Decreto Ley 100 de 1980, pero, por favorabilidad se tomó la pena del artículo 104 de la Ley 599 de 2000, el cual consagra unos extremos punitivos que van de 25 a 40 años de prisión.

Al no haberse acusado expresamente causales de agravación (Art. 66 Ley 100 de 1980) o circunstancias de mayor punibilidad (Art. 58 Ley 599 de 2000), deberá el sentenciador ubicarse en el primer cuarto de movilidad y no en los cuartos medios como erradamente lo hizo el a quo, que en este caso sería de 25 a 28.9 años de prisión.

Así mismo, observa la Sala que el fallador de instancia realizó una adecuada sustentación de los presupuestos del inciso 3^o del artículo 61 del Código Penal atendiendo la gravedad del delito y el daño causado, para a partir del extremo mínimo del cuarto medio escogido incrementar en 15 meses le pena, razón por la cual se tomará el mismo monto de incremento, pero partiendo del extremo mínimo del primer cuarto, quedando la pena a imponer en 26 años y 3 meses de prisión.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D. C, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

RESUELVE:

Primero: No declarar la nulidad del proceso.

Segundo: MODIFICAR el numeral PRIMERO de la sentencia proferida el 13 de agosto de 2018 por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, mediante la cual condenó a José Miguel Narváez Martínez, en el sentido de imponer como pena principal la de veintiséis años y tres meses (26.3) de prisión, como determinador del delito de homicidio agravado, del cual fue víctima Jaime Hernando Garzón Forero.

Tercero: CONFIRMAR en todo lo demás la decisión objeto de alzada.

Cuarto: Contra esta sentencia procéde el recurso extraordinario de casación.

Copíese, Notifíquese y Cúmplase

[Firmado]
JAIME ANDRÉS VELAS MUÑOZ

[Firmado]
LEONEL ROGELES MORENO

[Firmado]
JOSÉ JOAQUÍN URBANO MARTÍNEZ

[Fuente: Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá D.C., Sala de Decisión Penal, 19jul19]

Notas:

1. Cuaderno 22, folio 2 [Back]

2. Cuaderno 28, folio 142 [Back]

3. Cuaderno 28, folio 172 [Back]

4. Cuaderno 34, folios 1 al 32 [Back]

5. Cuaderno 26, folios 1 al 98 [Back]

6. Cuaderno Anexo de Segunda Instancia [Back]

7. Cuaderno 37, folio 6 [Back]

8. Cuaderno 37, folio 9 [Back]

9. Cuaderno 37, folios 120 al 143 [Back]

10. Cuaderno 38, folios 193 al 224 [Back]

11. Cuaderno 39, folio 267 [Back]

12. Cuaderno 40, folio 5 [Back]

13. Cuaderno 42, folio 208 [Back]

14. Cuaderno 39, folio 260 [Back]

15. Sentencia C-578 del 2002 [Back]

16. Cuaderno 38, folio 4 [Back]

17. Cuaderno 39, folio 267. Sesión de Juicio Oral del 13 de marzo de 2015 [Back]

18. Cuaderno 38, folio 266. Sesión de Juicio Oral del 21 de noviembre de 2013, video conferencia EE.UU [Back]

19. Cuaderno 21 folios 113 a 177 [Back]

20. Claus Roxin, página 270, Autoría y Dominio del Hecho en Derecho Penal, Madrid 2000. [Back]

21. Obra citada, página 275 [Back]

22. Cuaderno 28, folios 203 y 207, nombramiento y acta de posesión del Subdirector del DAS [Back]

23. Sentencia 38685 del 19 de agosto de 2015, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Mag Ponente José Luis Barceló Camacho [Back]

24. Cuaderno 38, folio 278, audio y video 110012107007-2 [Back]

25. Cuaderno 38, folio 278, audio y video 110012107007-2, minuto 23:40 [Back]

26. Cuaderno 39, folio 4. Declaración rendida en la cárcel de Itagui el 14 de febrero de 2014 [Back]

27. Cuaderno 31, folio 125 [Back]

28. Cuaderno 39, folio 4 [Back]

29. Cuaderno 38, folio 18 [Back]

30. Cuaderno 38, folios 14 y 15 [Back]

31. Cuaderno 38, folio 266 [Back]

32. Cuaderno 38, folio 112 [Back]

33. Cuaderno 34, folios 188 y 228 [Back]

34. Cuaderno 39, folio 97 [Back]

35. Cuaderno 39, folio 267 [Back]

36. Directiva 002 de 2016. Fiscalía General de la Nación. [Back]

37. Folio 11, Resolución de Acusación. [Back]

38. CSJ SP, 30jun. 2010, rad. 32777. [Back]

39. Cuaderno 36, folio 91-92 [Back]

40. Cuaderno 36, folio 93 [Back]

41. Cuaderno 26, folio 96 [Back]

42. Cuaderno 36, folio 20 [Back]

43. Cuaderno 36, folio 21 [Back]

44. Cuaderno 36, folios 22-23 [Back]

45. Cuaderno 36, folio 93 [Back]

46. Cuaderno 21, folio 175 [Back]

47. Cuaderno 42 folio 261 [Back]

48. CSJ. Casación 10868 de 19 de julio de 2001. MP Fernando Arboleda Ripoll [Back]

49. CSJ. Casación 26.585 del 17 de agosto de 2010 [Back]

50. Cuaderno 38, folios 13 y 14 [Back]

51. Cuaderno 21 folios 113 a 177 [Back]

52. Cuaderno 26, folio 286 [Back]

53. CSJ, Sala Penal. Auto AP443-2016 del 3 de febrero de 2016. Rad. 37395 [Back]

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