Equipo Nizkor - Decisión resolviendo los recursos de apelación interpuestos por el exdirector de Inteligencia del DAS y otros en el caso "chuzadas".

República de Colombia
Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá
Sala Penal

MAGISTRADO PONENTE JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA

RADICACIÓN 110010704006201100091 06

PROCEDENCIA JUZGADO 6º PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO

PROCESADOS GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI Y OTROS

DELITOS CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTROS

MOTIVO ALZADA APELACIÓN SENTENCIA

APROBADO ACTA N° 261

DECISIÓN REVOCA, MODIFICA Y CONFIRMA

FECHA 08 DE AGOSTO DE 2017

OBJETO DE LA DECISIÓN

Resolver los recursos de apelación interpuestos por la defensa de los procesados EDUARDO AYA CASTRO, GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, IGNACIO MORENO TAMAYO, RODOLFO MEDINA ALEMÁN, MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, y el FISCAL ONCE DELEGADO ANTE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, contra la sentencia condenatoria proferida el 19 de septiembre de 2014 por el Juez Sexto Penal del Circuito Especializado.

I. ANTECEDENTES

1.1. Ya, acerca de los hechos, la Sala ha tenido la oportunidad de compendiarlos como sigue: "La publicación de una noticia de la revista Semana, -edición de 22 de febrero de 2009-, intitulada "El DAS sigue grabando" cuyo contenido sugería la comisión de delitos al informar a la opinión pública sobre la interceptación ilegal de comunicaciones realizada por servidores de esa institución a personalidades de la vida nacional, entre ellos, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, periodistas y miembros de partidos políticos de la oposición, no podía menos que dar lugar a que el Fiscal General de la Nación, en el marco de sus funciones constitucionales y legales, mediante Resolución No. 0593 de 22 de febrero de 2009, ordenara la pesquisa correspondiente, asignando a la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la investigación a que hubiere lugar con apoyo de la Fiscalía Once Delegada advirtiéndose, en la práctica de las primeras diligencias y de la revisión de los documentos hallados en la Subdirección de Análisis de la Dirección General de Inteligencia del DAS, la realización de plurales conductas ilícitas perpetradas de 2004 en adelante y que comprometían derechos como la intimidad, el habeas data, el buen nombre, la honra, acceso a la información, el debido proceso y el principio de legalidad.

"Ante el advenimiento de la Ley 906 de 2004, vigente desde el 1º de enero de 2005, se impuso la necesidad de romper la unidad procesal, - resolución de 26 de mayo de 2009-, |1| con el fin de investigar por separado los presuntos ilícitos cometidos con antelación a la vigencia de la citada Ley, a la postre, objeto del presente fallo."

La investigación una vez perfeccionada permitió establecer que, a partir del año 2004, servidores del Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, para el caso, GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, EDUARDO AYA CASTRO, RODOLFO MEDINA ALEMÁN, MARIO ORLANDO ORTIZ MENA e IGNACIO MORENO TAMAYO, se concertaron y a través del Grupo de Inteligencia conocido como G 3 organizaron, dirigieron o promovieron de manera permanente y sistemática la perpetración de delitos como la interceptación ilícita de comunicaciones telefónicas, móviles y electrónicas, desbordando sus facultades legales, esencialmente contra organizaciones defensoras de derechos humanos en Colombia, miembros de partidos políticos, periodistas y otras personalidades caracterizados por su tendencia opositora o crítica frente al Gobierno nacional de entonces; para el efecto se valieron de equipos de la entidad e hicieron seguimientos arbitrarios e injustos sin mediar autorización judicial, so pretexto de producir inteligencia estratégica. |2|

En tal virtud la Fiscalía General de la Nación, a través de su Delegada, el 28 de mayo de 2009 dispuso, a tenor del artículo 331 de la Ley 600 de 2000, apertura de instrucción vinculando a través de indagatoria a, entre otros, MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, RODOLFO MEDINA ALEMÁN e IGNACIO MORENO TAMAYO. De ahí que por el concierto para delinquir agravado imputado, -inciso 1º y 3º del artículo 340 del Código Penal, modificado por el artículo 8 de la Ley 733 de 2002-, al momento de resolver su situación jurídica, se impuso a aquellos medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, siendo capturados ORTIZ MENA y MORENO TAMAYO el 5 de marzo de 2010.

Posteriormente, dispuso vincular mediante indagatoria a GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI y EDUARDO AYA CASTRO, e impuso en contra de aquellos, medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario, siendo capturado AUQUE DE SILVESTRI el 6 de abril de 2010 y AYA CASTRO el 8 de abril de 2011.

En cuanto a los demás delitos atribuidos igualmente a los prenombrados vinculados en concurso, -violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo, incisos 1º y 2º del artículo 192; utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, artículo 197 y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, artículo 416-, por ser la pena mínima inferior a cuatro años de prisión no procedía aquella.

1.2. Surtida la investigación de rigor, la Fiscal 11º Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en proveído de marzo 04 de 2011, calificó la investigación profiriendo resolución de acusación contra GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, EDUARDO AYA CASTRO, RODOLFO MEDINA ALEMÁN, MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA e IGNACIO MORENO TAMAYO, por los delitos de concierto para delinquir agravado -inciso 1º y 3º del artículo 340 y 342 del Código Penal- en condición de autores; violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo -incisos 1º y 2º del artículo 192-; utilización ilícita de equipos transmisores y receptores -artículo 197- y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto en concurso sucesivo y homogéneo -artículo 416-éstas en condición de coautores impropios. Al resolver el recurso de apelación el Vicefiscal General de la Nación confirmó con decisión de 25 de agosto de 2011.

La Fiscalía, para el efecto, acreditó la ocurrencia de los delitos en cuya virtud se ha dictado sentencia condenatoria fijando su estructura, elementos y las pruebas que los sustentan.

En lo que atañe al concierto para delinquir señaló los presupuestos para su conformación indicando que se consuma con el simple acuerdo de voluntades de los miembros de la organización. Para el caso abordó la conformación del aludido grupo de inteligencia G3 al interior del extinto DAS, eje alrededor del cual gira el ilícito investigado, pues pudo establecerse su creación al margen de un acto administrativo que lo respaldara, coordinado en principio por Jaime Fernando Ovalle Olaz, según lo ordenado por Gian Carlo Auque De Silvestri, -Director de Inteligencia-, e intervención del asesor de la Dirección del DAS, José Miguel Narváez, |3| y aquiescencia del Director y sus superiores en el poder ejecutivo.

La finalidad de vulnerar de manera permanente e indeterminada bienes jurídicos de ciudadanos estigmatizados por sus opiniones políticas caracterizó al grupo de inteligencia G3; ahí reside la antijuridicidad entendida en los términos del artículo 4º del Código Penal, saltándose las funciones establecidas por el Decreto 643 de 2004, como que no eran simples labores de inteligencia, entre otros, contra el Colectivo de Abogados y la Comisión Colombiana de Juristas-, 'encaminadas a establecer eventuales vínculos de miembros de organizaciones defensoras de derechos humanos, políticos, periodistas y otras personalidades de la vida nacional con grupos terroristas o subversivos.'

Las carpetas AZs |4| puestas a disposición de la Fiscalía evidencian el seguimiento pasivo e interceptación ilícita de comunicaciones por parte del G-3, información que una vez recolectada tenía como destino representantes del Gobierno Nacional. A juicio de la Fiscalía "Surge en consecuencia con claridad que el G3 era un grupo conformado con la finalidad indeterminada de cometer delitos contra organizaciones y personas opositoras del gobierno nacional, en abierta contraposición al concepto de Estado social y democrático de derecho que contempla la Constitución Política en el que se garantiza el derecho a la oposición,..."

Desde luego, el requerimiento que toca con el acuerdo de voluntades de los miembros de la organización criminal también fue determinado por la Fiscalía corroborando testimonial y documentalmente la realización, por parte de sus miembros, de reuniones cuyo fin era analizar los logros de inteligencia del G3, poniendo con ello en peligro la seguridad pública.

Del mismo modo relaciona prueba -AZs- acerca de la violación ilícita de comunicaciones, -artículo 192 del Código Penal-, en cuanto toca con la interceptación de comunicaciones a aquellas personas señaladas como blanco de la ilegal actividad y, con ello, la utilización ilícita de equipos transmisores o receptores de la misma institución, -artículo 197 del Código Penal-.

Concerniente al abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, -artículo 416 del Código Penal-, es enmarcado en los seguimientos 'que de manera ilegal, arbitraria, e injusta fueron ordenados y realizados a instancias del G3, los directivos, subdirectores y coordinadores de grupo de la entidad, a diferentes miembros de organizaciones defensoras de derechos humanos, periodistas, políticos y otras personalidades opositoras del gobierno nacional.'

Establecida la ocurrencia de los hechos precisa el compromiso que cabe predicar de los procesados EDUARDO AYA CASTRO, GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, IGNACIO MORENO TAMAYO, RODOLFO MEDINA ALEMÁN y MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, y profiere resolución de acusación.

1.3. De la sentencia

El 19 de septiembre de 2014 el Juez 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, surtido el juicio de rigor, declaró la prescripción de los delitos de violación ilícita de comunicaciones, utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto -respecto a los delitos cometidos en el país-, a favor de RODOLFO MEDINA ALEMÁN y EDUARDO AYA CASTRO.

De otro lado, condenó a GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI en condición de autor del delito de concierto para delinquir agravado y, a título de coautor impropio por los delitos de violación ilícita de comunicaciones en concurso homogéneo y sucesivo, utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto en concurso homogéneo y sucesivo, a la pena de ciento dieciocho punto cinco (118.5) meses de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Condenó, asimismo, a MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA y a IGNACIO MORENO TAMAYO en condición de autores del delito de concierto para delinquir agravado y, a título de coautores impropios por los delitos de violación ilícita de comunicaciones en concurso homogéneo y sucesivo, utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto en concurso homogéneo y sucesivo, cada uno a la pena de ciento quince punto cinco (115.5) meses de prisión y multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

RODOLFO MEDINA ALEMÁN es condenado en calidad de autor del delito de concierto para delinquir agravado, a la pena de noventa punto cinco (90.5) meses de prisión, a EDUARDO AYA CASTRO en calidad de autor del delito de concierto para delinquir agravado, a la pena de ochenta y seis punto cinco (86.5) meses de prisión; y los absolvió de los cargos de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto en concurso homogéneo y sucesivo. Además, sancionó a los procesados con la pena accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad y pérdida del cargo que cada uno ostentaba en el Departamento Administrativo de Seguridad e inhabilitación por cinco (5) años para desempeñar cualquier cargo público u oficial. Negó, asimismo, a los sentenciados los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.

Por último, condenó al pago de cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes a cada una de las siguientes víctimas: José del Carmen Cuesta Nova, Partido Polo Democrático Alternativo PDA, Campaña Colombiana Contra Minas - Alvaro Jiménez Millán-, Corporación Colectivo de Abogados "Luís Carlos Pérez", Alberto León Gómez Zuluaga, Luz Marina Hache Contreras, Hollman Felipe Morris, Juan Pablo Morris, Patricia Helena Casas Herrera en nombre propio y en representación de Felipe Morris Casas y Daniela Morris, Comisión Colombiana de Juristas y Gustavo Gallón y Centro de Investigación y Educación Popular CINEP.

1.3.1. En tratándose de la demostración de la materialidad de las conductas punibles atribuidas a los procesados, dice, se recaudó abundante prueba testimonial y documental indicadora que, efectivamente, existía un grupo de inteligencia al interior del DAS denominado G3, sin acto administrativo de creación y cuya misión era la de establecer si las organizaciones de derechos humanos, ONGs, personajes de la política opositora al gobierno de turno tenían vínculos con grupos al margen de la ley, para lo cual realizaban seguimientos a personas, interceptaciones telefónicas de fijos, celulares, correos electrónicos y vigilancias, sin permiso de autoridad judicial; toda la información recaudada la dirigían al director del DAS y luego al Presidente de la República, para que ésta orientara sus políticas de seguridad democrática, tendientes a neutralizar sus actividades.

Estimó confesión cualificada las expresiones de Carlos Alberto Arzayús Guerrero, -condenado por estos mismos hechos-, cuya declaración obra en estas diligencias y quien manifestara que al interior del DAS se ejecutaban labores de inteligencia estratégica a través de un grupo denominado G-3, realizando interceptaciones de comunicaciones y utilizando la infraestructura de la institución con el fin de informar al gobierno en orden a orientar sus políticas en el marco de la seguridad democrática. Las víctimas de los seguimientos eran personas y organismos conformados por defensores de derechos humanos, periodistas críticos, partidos políticos de oposición, miembros sindicales y ONG's, así como su familia. Las señaladas interceptaciones y seguimientos, expresa, se cumplían sin orden judicial.

Concluye, entonces, cómo la extinta institución estatal, encargada de producir la inteligencia requerida por el Estado como instrumento de gobierno para la toma de decisiones, estaba sometida a límites constitucionales en materia de protección de derechos y garantías ciudadanas y su actuación en materia de intervención en los derechos y libertades de las personas también estaba previsto en la Constitución y la ley. Es claro que el Estado puede intervenir, dice, el derecho a la intimidad de los ciudadanos siempre y cuando, empero, en los casos y siguiendo el procedimiento que permite la ley; respecto del DAS el decreto 643 de 2004 fijaba estos límites, por lo que se puede concluir que entre sus funciones estaba realizar seguimientos e interceptaciones telefónicas siempre con orden judicial y bajo coordinación de la Fiscalía General de la Nación colocándose, por tanto, sus actividades al margen de la ley.

1.3.2. Relativo a la responsabilidad de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA e IGNACIO MORENO TAMAYO en los delitos de concierto para delinquir agravado; violación ilícita de comunicaciones; utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, y respecto a EDUARDO AYA CASTRO y RODOLFO MEDINA ALEMÁN en los delitos de concierto para delinquir agravado y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto -por hechos sucedidos en el exterior-, expuso.

1.3.2.1. Concierto para delinquir atribuido a GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI. Pese a explicar, de cara a los cargos formulados en la acusación, que como Director General de Inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad, únicamente cumplía funciones administrativas, el material probatorio muestra que participó en la organización y promoción al interior del DAS del grupo de inteligencia G3; y aunque el acusado reconoce que el equipo de análisis G3 tuvo una finalidad lícita en su objetivo inicial, su manifestación queda desvirtuada con el dicho de Jaime Fernando Ovalle Olaz, quien refirió que lo designó para colaborar en la formación de un grupo destinado a identificar riesgos y amenazas para la seguridad nacional, bajo las órdenes de José Miguel Narváez. Además, señaló, estando en Italia, Auque de Silvestri lo llamó solicitándole verificar algunos eventos que se realizarían en Europa relacionados con miembros del Colectivo de Abogados, Hollman Morris, Dick Emanuelson, la Corporación Colombia - Europa - Estados Unidos, entre otras organizaciones.

Obra en su contra, igualmente, los testimonios de Jesús Hernando Caldas Leyva, Jacqueline Sandoval Salazar y Hugo Daney Ortiz quienes coinciden al citar una reunión convocada y dirigida por Gian Cario Auque de Silvestri, en la que con la presentación de José Miguel Narváez se dio a conocer el grupo G3 y sus objetivos, al igual que se solicitó a los directores y subdirectores de la entidad, prestar el apoyo necesario desde sus competencias para el funcionamiento de ese grupo, aspecto al que ninguno de los asistentes se opuso, por el contrario, a partir de ese momento iniciaron las diferentes actividades llamadas de inteligencia, presentación de informe a Ovalle Olaz y este a sus superiores.

En relación con IGNACIO MORENO TAMAYO, el Juez de instancia asume aceptación por parte del procesado que durante los encargos que cumplió como Subdirector de Operaciones respondió requerimientos de Ovalle Olaz y su grupo, pues sabía que esa organización se proponía recopilar información sobre personas y organizaciones con supuestos nexos con la subversión, concretamente las FARC.

Respecto de MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, concluyó el Juez a quo que si bien no ostentaba un cargo directivo, desde el suyo como Coordinador del Grupo de Verificación y Difusión GRUVE, ordenaba cuáles funcionarios se dirigieran a determinado lugar en plan de verificación de actividades, cubrimiento de marchas o eventos de grupos signados como blancos.

El procesado ante la designación para hacer parte del G3, realizada por Carlos Alberto Arzayús Guerrero, no se opuso; por el contrario, continuó apoyando la actividad del grupo reuniéndose a diario con Arzayús para coordinar las actividades a cumplir; y aunque intentó justificar su actividad dentro del grupo como algo legal, pues estaba encargado de colaborar en la judicialización de algunos casos, de acuerdo a lo probado no hubo tales casos con los que pudiera demostrar que aquella finalidad se cumplió.

En cuanto a RODOLFO MEDINA ALEMÁN, dijo el sentenciador, a través de la Subdirección de Contrainteligencia contribuyó en la labor ilícita del G3, pues a través de esa dependencia se realizaron actividades de inteligencia técnica cuestionada, consistente en la interceptación de correos electrónicos, obtención de datos biográficos de los suscriptores de varios e-mails utilizados como insumo para la elaboración del documento denominado "control de escuchas."

Acerca de EDUARDO AYA CASTRO su responsabilidad no se reduce únicamente al tiempo que permaneció como Coordinador del GRUVE y a la insignificancia del aporte, -argumento esgrimido por el procesado-, con relación a los seguimientos realizados a la premio nobel de paz Shirin Ebadi y Alirio Uribe Muñoz, pues lo que se sanciona es el acuerdo de voluntades para cometer delitos, independientemente si se realiza o no, en procura de proteger anticipadamente el bien jurídico de la seguridad pública, incluso antes que efectivamente sufra una afectación. Luego, el acusado no sólo no se opuso sino que actuó conforme se indicó al interior de ese grupo, vulnerando derechos y garantías de personas señaladas como blancos u objetivos al interior del G3.

El Juez de instancia no acogió, de otra parte, los argumentos expuestos por la defensa de AYA CASTRO en punto a la "compartimentación" como exculpación, pues a partir de su formación como detective le era posible saber que debe mediar orden judicial para proceder de la forma como lo hizo, toda vez que la intimidad de las personas es inviolable, salvo en los casos y por los procedimientos establecidos por la ley. Asevera la providencia que debido a su formación académica y cargo ocupado los acusados estaban en capacidad de oponerse a la realización de las actividades de inteligencia ordenadas por sus superiores.

1.3.2.2. En lo tocante a la violación ilícita de comunicaciones asegura que los acusados GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, como Director General de Inteligencia encargado, IGNACIO MORENO TAMAYO desde la Subdirección de Fuentes Humanas, como Subdirector encargado u oficial de caso y MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, a título de Coordinador del GRUVE, promovieron la actividad del G3 sin participar directamente en las actividades de recolección ilegal de la información, razón por la cual su participación es a título de coautores impropios, ya que su labor formaban parte de la división funcional de trabajo teniendo dominio del hecho. De manera que no se requería realización material de las interceptaciones telefónicas; bastaba su aporte organizando las actividades de interceptación a los llamados blancos, para que luego se ejecutara por la parte operativa y, una vez obtenida la información ilegalmente recogida, canalizarla, analizara y direccionarla a su destino.

1.3.2.3. Similar argumento se predica acerca de la utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, puesto que se utilizaron las instalaciones del DAS, entre ellas las salas de interceptación y operativas (plata y vino) interviniendo ilegalmente las comunicaciones de los directivos de ONG's, así como sus contactos.

1.3.2.4. Sobre el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, apunta, los seguimientos realizados por funcionarios del DAS, ordenados por el G-3 del que hacían parte los enjuiciados GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, IGNACIO MORENO TAMAYO y MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, por ilegales estructuran la conducta punible; desbordar las funciones propias de la inteligencia y de Policía Judicial vulnera el bien jurídico de la administración pública a través de los señalados seguimientos sin orden judicial. Agrega que si tenían sospechas que las víctimas de los seguimientos podían estar vinculadas con actividades ilegales, para investigarlos existían mecanismos legales. Precisa que la imputación es como coautores impropios dado el aporte como director general de inteligencia, subdirector de fuentes humanas y coordinador del GRUVE en el grupo G3 lo que les permitía tener dominio del hecho para la consecución del resultado.

Por otra parte, el Juez de primer grado concluye que no es posible responsabilizar a EDUARDO AYA CASTRO y RODOLFO MEDINA ALEMÁN por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, pues "la orden de seguimiento en Europa al Colectivo de Abogados Alvear Restrepo fue dada a Germán Villalba (Subdirector de Operaciones del DAS) por Gian Cario Auque de Silvestri y Jorge Aurelio Noguera Cote, luego la información recolectada era enviada a la subdirección de fuentes humanas cuyo subdirector encargado era IGNACIO MORENO TAMAYO, que era quien disponía su envío a Fernando Ovalle Olaz, vía correos electrónicos o memorandos ..." por lo que, no existe dentro de la actuación prueba indicativa que dichos procesados participaron en la comisión de esta conducta.

II. IMPUGNACIÓN

2.1. DEFENSA DE EDUARDO AYA CASTRO. |5|

Solicita a la Corporación revocar la sentencia condenatoria dictada contra su procurado y, en su lugar, absolverlo del cargo de concierto para delinquir agravado. Los argumentos son los siguientes:

Para el caso se parte de premisas sin fundamento, de una indebida valoración probatoria y falta de análisis profundo y minucioso de los hechos, pues es evidente la imposibilidad de proferir resolución de acusación en contra del señor AYA CASTRO y, menos, sentencia condenatoria en su contra. Frente al concierto para delinquir, no es dable afirmar que éste haya organizado, dirigido o promovido la perpetración de algún delito; ha debido probarse que estuvo en alguna de las reuniones reconocidas por el señor Jaime Fernando Ovalle o alguno de los directivos. En el plenario no hay documento o testimonio que compruebe tal situación, al punto que al preguntársele a Ovalle Olaz por su defendido sólo atina a decir no lo recuerda, no lo conoce. Por tanto, no se puede afirmar que su prohijado organizó escenarios donde ni siquiera estuvo presente, o donde el verdadero organizador asegura no saber quién es, por lo que no se puede decir que dirigió, pues si no tuvo incidencia en lo dispuesto por el G3 en sus reuniones, tampoco en su dirección u orientación, de donde colige no hubo acuerdo de ninguna índole, mismo, además, no probado.

Que el señor AYA CASTRO haya contestado requerimientos de Ovalle Olaz por indicación y orden directa de su jefe inmediato, no es constitutivo de actos promotores dirigidos a concertarse y cometer delitos; tampoco dar trámite a una solicitud apoyada por su superior, ni responder una petición debidamente sustentada, por escrito, a otra dependencia; aunado a ello, la condición de promotor no se ajusta al cargo y funciones desempeñadas, como lo explicó y expuso el Ministerio Público, de cara al nivel de injerencia del cargo ejercido por su defendido en el periodo enero - abril de 2004, para lo cual trae a colación las versiones de los testigos Luis Carlos Barragán Samper y Blanca Cecilia Cuesta Vanegas, -intervención del 28 de junio de 2012-, cuando dejaron claros aspectos como la existencia de varios grupos al interior del DAS que funcionaban sin resolución de creación, pero no ilegales; un coordinador no hacía parte del staff directivo y por ello no podía dar órdenes, procediendo a citar textualmente lo indicado por cada uno de los testigos.

Así mismo, el grupo no era conocido como G3; era un grupo especial de inteligencia y de ahí que en las indagatorias los procesados no recuerden de primera mano tal apelativo, aclarando que el G3 no era el único grupo de inteligencia existente al interior del DAS sin resolución de creación, por lo que responder a sus requerimientos no se traduce en labores ilegales; aceptar tal tesis conllevaría enjuiciar por concierto para delinquir a todos los que le tramitaron al G3, máxime cuando estos no sabían de fondo cuál era el objetivo. En ese orden de ideas, no se puede predicar la culpabilidad en el delito imputado a su defendido.

Frente a la materialidad de la conducta el juez a quoenó al condenar por un delito improbado al señor AYA CASTRO, pues partió de una premisa hipotética -que para el año 2004, el DAS fue utilizado para, más allá de sus funciones connaturales, obtener información privilegiada de magistrados políticos periodistas y reconocidos personajes de la oposición, hecho que quedó al descubierto con la publicación de la revista semana del 22 de febrero de 2009-, lo cual no es cierto, como quiera que la Revista Semana mencionaba una serie de supuestos que, luego se probó, no sucedieron, por lo que, en su sentir, se parte de una premisa generalizada para satanizar las labores de inteligencia que el DAS hizo de manera legal y que luego algunas personas utilizaron la información para realizar otras labores ilegales.

Reitera, como se indicó en los alegatos de conclusión, las acciones de su defendido tienen asidero legal, como que se trató de órdenes legítimamente constituidas y labores que obedecieron a la rutina diaria de la Subdirección de Operaciones, no realizadas con oscuras intenciones, sino con la conciencia de estar desarrollando labores de verificación en pro y beneficio del Estado y del cumplimiento cabal de lo ordenado por los superiores.

Su defendido tampoco desplegó seguimientos ilegales; lo único que hizo fue retransmitir la orden de su superior de verificar las actividades de un personaje público -Shirin Ebadi- y, por sí mismas, las actividades públicas de un personaje igualmente público no gozan de reserva, ni son violación a la intimidad como lo refirió la Corte Constitucional en sentencia T-034/95; aunado a lo anterior, es dable afirmar, no existe suficiente documentación para determinar que el señor AYA CASTRO realizó seguimientos sin orden legal, como quiera que él venía de un grupo que para los meses de enero a abril de 2004 se presumía legal.

Señala, en este caso no se cumplen los requisitos objetivos para que con su representado se configure un concierto para delinquir, dado que su actividad es insignificante. A AYA CASTRO, la sentencia sólo le dedica tres párrafos para condenarlo por un delito improbado, de donde advierte ausencia de argumentos suficientes para demostrar el supuesto actuar delincuencial; no es mencionado en los testimonios, indagatorias, o pruebas trasladadas y los documentos con los que se le acusa no pasan de ser dos memorandos de remisión de información, resaltando que los otros que llevan su nombre no están firmados por él e incluso uno de ellos no lleva la información anexa.

Así, frente a los 3 requisitos fundamentales del concierto para delinquir y la supuesta participación de su defendido, señala: i) si bien la Fiscalía pregona haber demostrado la existencia de una organización denominada G3 -por no tener soporte de creación-, lo cual considera una falacia argumentativa, también lo es que EDUARDO AYA CASTRO nunca fue orgánico de ese grupo, no laboró en esas dependencias y ninguno de sus miembros lo mencionó siquiera como funcionario que hubiese prestado su concurso en las actividades realizadas, por tanto, no existió división de trabajo; ii) tampoco hay acta de reunión, memorando o manifestación de declarante o indagado que demuestre que AYA CASTRO prestó su voluntad o acordó con alguien realizar actos ilícitos y; iii) con sólo tramitar solicitudes escritas provenientes de una dependencia de inteligencia, o con emitir a otra dependencia información de inteligencia adquirida por los miembros de la Subdirección de Operaciones no se pone en peligro o altera la seguridad pública. Igual sucede con los verbos rectores del concierto para delinquir que, en su sentir, no aplican como quiera que: i) no está probada la concertación de su defendido y, ii) no se puede predicar que en el caso de su defendido se conjugó el verbo "cometer", habida cuenta que está demostrado; las acciones de trabajo, más administrativas que operativas las realizó como Coordinador del GRUVE, y tenían sustento legal -memorandos y requerimientos escritos-, por lo tanto, no cometió delito alguno.

Finalmente, manifiesta inconformidad con la condena en perjuicios impuesta al señor EDUARDO AYA CASTRO. En primer lugar, aduce, porque está comprobado que no cometió el hecho, por lo que si no hay daño causado por su defendido, no se puede ordenar el pago de indemnización alguna. Aunado a lo anterior, considera, el a quo impuso el pago de unos daños y perjuicios que dentro del proceso nunca fueron probados, como él mismo lo admite a folio 277 del fallo impugnado, resaltando que, incluso, una de las víctimas no pidió ser reparada -Luz Marina Hache Contreras-, lo que denota ligereza del juez en la apreciación de las pruebas y el análisis de las situaciones.

2.2.- DEFENSOR DE GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRE |6|

Solicita revocar los numerales 1, 3, 7, 9 y 10 de la sentencia de primera instancia; declarar la caducidad de la acción frente al tipo penal de violación ilícita de comunicaciones; decretar la prescripción de los tipos penales de violación ilícita de comunicaciones, utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, abuso de autoridad y acto arbitrario e injusto respecto de su representado; ordenar la exclusión de la evidencia por fallas en mismidad en la cadena de custodia y contradicción y, en su lugar, proferir sentencia absolutoria a favor de su defendido y, subsidiariemante, declarar la nulidad con respecto a la investigación por concierto para delinquir con fundamento en los siguientes argumentos:

Es evidente que la narración y el muy tangencial análisis realizado de los hechos jurídicamente relevantes es el mismo que hizo, a su acomodo, la Fiscalía General de la Nación en relación con GIAN CARLO AUQUÉ DE SILVESTRI, sin que se advierta un ejercicio de parte del juzgador, fundado en la sana crítica, del mérito probatorio asignado a la prueba de descargo y de los argumentos jurídicos presentados en los alegatos de conclusión; el fallo adiado 19 de septiembre de 2014 no asigna una valoración probatoria conforme a la sana crítica de las pruebas aportadas al plenario por parte de la defensa.

Así, en su sentir, el juzgador incurrió en un error de hecho por falta de valoración probatoria, como quiera que en el juicio y, a través de los diversos medios de prueba -ignorados-, demostró que la actividad del grupo de inteligencia G3 fue lícita, a pesar que con posterioridad y sin participación de su defendido pueda haber desbordado los límites de la legalidad, desviación del todo ajena a la función cumplida por su representado en la Dirección General de Inteligencia cuando estuvo en encargo de dicha dependencia.

Indica, en el caso concreto el a quo no valoró una serie de declaraciones de descargo omitiendo, de esta forma, el deber legal de asignar el mérito probatorio a la prueba practicada en audiencia pública desconociendo, por tanto, el principio de unidad de prueba.

En ese orden de ideas quedó demostrado en juicio que los motivos de la investigación adelantada por el G3 se ajustaban a la ley, es decir, la razón de ser de la investigación no infringió la ley; diferente es que con posterioridad unas personas, motu proprio, excedieron la legítima investigación, convirtiéndola en ilegal. La finalidad de la Operación Transmilenio -única que presentó su defendido-, tenía como objetivo investigar si era verdad que: i) ciertas personas o instituciones particulares -ONG's- estaban conformadas por individuos de las FARC o el ELN o afines a ellas o, por lo menos, infiltradas por dichos grupos y, ii) si a raíz de esa infiltración hacían propaganda mal intencionada, sin fundamentos, que colocaran en riesgo los intereses de Colombia y, consecuencialmente, afectara la seguridad nacional, objetivo dentro del ámbito de las funciones encomendadas al DAS y lícito ejercicio de la actividad de inteligencia.

Los testimonios de Gustavo Sierra -solicitado por la parte civil-, el Capitán Fernando Tabares, Jesús Cadena y el Coronel del Ejército García Luna, apuntan en ese sentido; declaraciones presentadas y cuyos extractos están en el formato Power Point hecha por su prohijado, quedando demostrado que buena parte de la información presentada a los ciudadanos es falsa. Así, con los testimonios reseñados se demuestra que la razón de ser de la investigación era válida y que en la única reunión que participó su defendido -donde presentó a José Miguel Narváez-, jamás se dieron instrucciones de realizar actividades ilegales, la cual no negó haberla convocado y asistido, pero no tenía, ni tiene nada que ocultar por cuanto, demostró, no fue él quien llevó a José Miguel Narváez al DAS. Él llegó a la institución a través de Jorge Noguera Cotes, para asesorarlo en temas de ONG's y con la Subdirección de Análisis coordinada por Fernando Ovalle Olaz.

Advera, las declaraciones exactas sobre este tema hechas por Hugo Daney Ortiz, Jackeline Sandoval y Jesús Hernando Caldas, sobre las cuales la Fiscalía tanto de primera como de segunda instancia y ahora el juzgador quieren estructurar el supuesto concierto para delinquir-de las que hace transcripciones-, no son ciertas, y lo que prueban es precisamente lo contrario a lo afirmado por la Fiscalía y recogido, sin mayor análisis, por el a quo, es decir, demuestran la inocencia de AUQUE DE SILVESTRI, pues de las afirmaciones de esas personas -subdirectores de inteligencia-, coincidentes en su totalidad, lo que se prueba es lo afirmado por su defendido en su indagatoria, ampliaciones de la misma y en el juicio, esto es, retransmitió una orden legítima del director del DAS, en el sentido de presentar a José Miguel Narváez, quien iba a asesorar una investigación legítima, sin plantear plan de trabajo y menos acciones ilegales. La declaración calumniosa, con fines de exclusión de culpas propias, es la del ya fallecido Jaime Alberto Ovalle Olaz, carentes de veracidad.

Por otra parte, el despacho no valoró los elementos probatorios que demuestran que, por las funciones exclusivas y eminentemente administrativas del señor GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI y con ocasión del "Ciclo de Inteligencia", éste no se enteró, ni participó en los hechos delictivos. Así, en la presentación denominada "A1 Presentación Línea del Tiempo Porque llego a Inteligencia", hecha por su defendido en sus alegatos, consta la razón por la que llegó a inteligencia, para fines eminentemente administrativos. Yerra, dice, el a quo al considerar autor a AUQUE DE SILVESTRI del delito de concierto para delinquir, porque según él "no existe ninguna autorización constitucional ni legal para que se realizaran seguimientos e interceptaciones a personas e instituciones sin orden de autoridad judicial...", dando por sentado la realización de actividades ilegales al interior del DAS, sin atender los argumentos presentados por la defensa y sin refutarlos críticamente.

Luego, estima, no se estructura ninguno de los elementos del delito de concierto para delinquir: i) acuerdo de voluntades: en la citada reunión no hubo ningún acuerdo para cometer, de manera indeterminada, interceptaciones ilegales a ciertas personas, ya que el objetivo fue legítimo; ii) permanencia: su defendido no participó, ni tuvo conocimiento de la existencia, al interior del DAS, de una organización que clandestinamente llevara a cabo interceptaciones ilícitas y, iii) indeterminación: en la mencionada reunión no se planteó la finalidad de realizar permanentemente y de forma indefinida el punible de interceptación ilícita de comunicaciones.

Así las cosas, las pruebas testimoniales practicadas en juicio, muchas de ellas solicitadas por la parte civil, y las declaraciones recepcionadas en la instrucción invocadas por la defensa favorables a la.teoría del caso de su prohijado, han sido desconocidas por el a quo. Lo único que se puede inferir de la prueba obrante en el plenario es que es probable, luego que su defendido cumpliera con la orden de presentar a José Miguel Narváez y la orden fuera retransmitida a Enrique Ariza, que pudieran ocurrir, posteriormente, interceptaciones ilegales actividades, empero, desconocidas por su defendido quien se mantuvo dentro de los márgenes del riesgo jurídicamente permitido; es entonces factible predicar la configuración de una prohibición de regreso; esta se da cuando el comportamiento del interviniente puede ser interpretado sin recurrir a un plan delictivo propio o ajeno. En esa perspectiva la atipicidad de la conducta de su representado resulta de la ausencia probatoria de los elementos objetivos y subjetivos del tipo penal.

Censura, de la misma forma, el testimonio de Jaime Fernando Ovalle Olaz que, a su juicio, no merece ninguna credibilidad -debe ser excluida-por carecer de contradicción, ser vertido como exculpación, faltar el juramento como requisito para ser valorado como testimonio, además de no decir lo que el juez pretende concluir, aunado a que las demás pruebas allegadas al proceso la desvirtúan, -hace citas textuales-. Agrega, la declaración de Ovalle carece de la naturaleza jurídica de un testimonio; se trata de una desafortunada tesis la expuesta por el tallador según la cual la indagatoria es un medio de prueba y el juez debe valorar su contenido de forma particular y teniendo en cuenta las demás pruebas del plenario según las reglas de la sana crítica. Su inconformidad radica en que la indagatoria tiene como objetivo vincular al imputado al proceso penal y, como tal, no es un testimonio, pero según el artículo 337 de la Ley 600/00 se le dará el tratamiento de testimonio al que declare contra otro, lo cual supone iniciar un interrogatorio concreto sobre este punto y seguir las reglas para la recepción del mismo, procedimiento que no se realizó en el caso del señor Ovalle y que, por consiguiente, desmerita la valoración y argumentación del tallador. Su valoración como testimonio raya en el prevaricato.

El a quo se equivoca, aduce, al realizar los cálculos sobre la prescripción de los tipos penales de violación ilícita de comunicaciones, utilización indebida de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, los cuales, a su juicio, se encuentran prescritos teniendo en cuenta las previsiones de los artículos 83 y 86 del CP. Ello porque si la resolución de acusación quedó ejecutoriada el 25 de agosto de 2011, es claro que la acción penal para estos delitos ha prescrito si empieza a contabilizarse el término a partir del momento en el que su defendido cesó en su encargo como Director General de Inteligencia -1°de septiembre de 2004-, pues los hechos imputados por la Fiscalía comprenden el periodo en el que estuvo encargado temporalmente de la DGI en el DAS. Así, los mencionados delitos -cometidos en el territorio nacional- se encuentran prescritos para su defendido porque pasaron más de 6 años y 8 meses desde que dejó el cargo que funcionalmente lo vincula con el proceso hasta la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, término cumplido el 1º de junio de 2011, por lo que a la fecha en que quedó en firme el llamamiento a juicio -25 de agosto de 2011-, había pasado 85 días desde la fecha en que operó la prescripción. Frente a los delitos cometidos en el exterior, -principios de 2005-, su defendido ya no estaba en la Dirección General de Inteligencia.

De otro lado el despacho omitió el fenómeno de la caducidad de la querella frente al tipo penal de violación ilícita de comunicaciones, incurriendo con ello en error de derecho por aplicación indebida de la norma, de conformidad con el artículo 34 de la Ley 600/00, señalando, no basta que se interponga la querella, sino que además debe presentarse en la oportunidad procesal prevista, lo cual brilla por su ausencia en este caso.

Además, aduce, el juez de instancia desconoció las pruebas que obran en el proceso del CTI, Policía Nacional y de la misma Fiscalía demostrativas que de las salas del extinto DAS no se realizaron las interceptaciones de comunicaciones, incurriendo con ello en un nuevo error de hecho. La plataforma de interceptación telefónica conectada al proyecto Esperanza de la Fiscalía sólo empezó a funcionar en mayo de 2005; la Sala Vino empezó a funcionar luego que su defendido dejó la comisión de Manejo Administrativo de Inteligencia el 1º de septiembre de 2004; todo ello demuestra, desde el DAS no se hicieron interceptaciones ilegales, lo cual se apoya en un informe técnico de la Policía Nacional. No existen, por tanto, elementos probatorios indicativos de que su prohijado realizó un aporte típico en etapa ejecutiva, consideraciones que igualmente tienen validez respecto del punible de utilización ilícita de redes de comunicación.

En relación con el delito de violación ilícita de comunicaciones, advera, no existe prueba alguna de la existencia de interceptaciones. La transcripción de correos electrónicos y de presuntas comunicaciones no suple la necesidad de contar con el objeto material del delito. No se demostró en ningún momento del proceso la existencia de los correos electrónicos y de las escuchas constitutivas de los presuntos tipos penales objeto de la imputación y del concierto.

Así las cosas, no existe el objeto material del delito, puesto que para la configuración del ilícito sería necesaria la comunicación violada y, como se observa en el plenario, no se incorporó audio alguno que permita determinar la existencia de interceptación telefónica y tampoco correos electrónicos, pues de conformidad con lo establecido por la Corte Suprema en auto de 18 de mayo de 2011, es necesaria la existencia de la dirección IP y el navegador o red de transmisión de datos que permitan ligar los pretendidos correos con un origen y un destino remoto y, en el expediente, sólo figuran fotocopias de unos pretendidos correos electrónicos y supuestas interceptaciones.

Finalmente, critica el procedimiento de cadena de custodia en el manejo de las AZ encontradas en las instalaciones del DAS, configurándose en este caso una flagrante violación de la misma, lo que convirtió la prueba documental hallada en el DAS -103 AZ- en ilegal. Desde el mismo momento de la inspección al lugar de los hechos -20 de marzo de 2009-, se generaron una serie de irregularidades, como quiera que en el acta de la diligencia no hubo claridad respecto a cuál fue la autoridad que emitió la orden para realizar la inspección; no existe fijación fotográfica, ni planos del lugar, o de dónde se encontraron los documentos o AZ,; hubo una "sobre escritura" de los documentos puestos a disposición por parte de la Fiscalía Delegada en la audiencia pública, pues fueron indebidamente foliados, cuando debieron haber sido fijados mediante fotografías y embalados y, no se dispuso, siquiera transitoriamente, de las instalaciones del Almacén General de Evidencias para dejar en custodia las AZ por una noche mientras se continuaba con la diligencia de inspección al día siguiente, aunado a que decidieron hacer un desglose de los folios que creyeron de interés para la investigación, mutilando de esta manera las pruebas halladas. En razón de lo anterior no hay certeza de la mismidad de los documentos aducidos como prueba, siendo clara la manipulación de las evidencias en el momento de su hallazgo, por lo que se impone la exclusión de la prueba.

2.3.- DEFENSOR DE IGNACIO MORENO TAMAYO. |7|

Solicita a la Corporación revocar el fallo adiado 19 de septiembre de 2014, mediante el cual el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado condenó a su defendido por llegar, a su juicio, a la conclusión errática de su responsabilidad con base en que IGNACIO MORENO TAMAYO, como coordinador del Grupo de Oficiales del Caso de la Subdirección de Fuentes Humanas y Subdirector (E) de esa misma dependencia durante los años 2004 y 2005, época en la que su titular Germán Villalba Chávez viajó en comisión a Italia, incurrió en actividades delictuales, atribuyéndole los delitos de concierto para delinquir incisos 1º y 3º, verbo rector promover; violación ¡lícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo a título de coautor impropio; utilización ilícita de equipos transmisores y receptora y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, con fundamento en los siguientes argumentos:

Errónea interpretación de las pruebas: señala, el juez en su sentencia da por cierta la teoría del caso que desde un comienzo planteó la Fiscalía y que resulta fortalecida gracias a la bancada de las víctima con la anuencia de la Procuraduría. El a quo concluye que existe responsabilidad penal de los procesados, entre ellos IGNACIO MORENO TAMAYO, sin hacer una valoración objetiva del material probatorio documentos y testimonios-, limitándose a citar y relacionar lo expuesto por la Fiscalía Once Delegada en la resolución de acusación y, posteriormente, por el Vicefiscal en la decisión que la confirmó.

Resalta, los procesados y demás funcionarios y exfuncionarios del DAS que aceptaron conocer el G3 y rindieron testimonio o versión libre dentro del proceso, manifestaron de manera clara y contundente que conocieron del funcionamiento del G3 bajo la premisa y objetivo de iniciar y llevar a cabo una investigación formal a fin de determinar la posible infiltración de grupos al margen de la ley en una serie de ONG's; por esta única razón es que a su defendido-, y demás dependencias del DAS que fueron objeto de los requerimientos del G3, se les impartió la orden de prestar apoyo al grupo en mención, tanto por el Director General de Inteligencia como por el Director General del DAS; luego, su prohijado se limitó a cumplir una orden verbal de prestar colaboración con el suministro de información, como era usual y propio de las funciones del grupo a su cargo; no existía nada en dicha orden que permitiera inferir o sugerir la comisión de conducta delictiva alguna.

De este modo, no existió injerencia, direccionamiento, organización, impulso -promover- u orden alguna de su representado para conseguir los objetivos del G3: El conocimiento de los objetivos y la ejecución de actividades ilícitas desde el G3 sólo la tenían algunos de sus integrantes. En las pruebas documentales y testimoniales que dan cuenta de tal situación, dice, no aparece mencionado su defendido, lo que demuestra que éste no asistió a ninguna de las reuniones, como tampoco a la de presentación y creación del grupo. Asistió, por la Subdirección de Fuentes Humanas, Germán Villalba, asociado a que su defendido se encontraba en vacaciones para esa época.

En ese orden de ideas las probanzas y la continuada subordinación de su defendido dentro de la relación piramidal del DAS lo colocan en una posición totalmente ajena a un actuar doloso; por tanto, su comportamiento y actividad desprovista de dolo no puede adecuarse típicamente a ninguna conducta, de donde concluye estar frente a atipicidad de la conducta. Así mismo, no se puede predicar una coautoría contra su prohijado, pues los requisitos -subjetivo y objetivo- no se dan en este caso.

Falta de valoración de las pruebas que exculpan a su prohijado. Dentro del sumario existe abundante evidencia demostrativa de que todas las dependencias del DAS fueron objeto de los requerimientos del G3 y no por ello conocían de las actividades ilícitas que desde allí ejecutaban algunos de sus miembros, como es el caso de su defendido y, por ello, no entiende las razones por las que la Fiscalía y, ahora el juez a quo, criminalizan la actividad de MORENO TAMAYO. Se pregunta cuál o cuáles son los memorandos que dan cuenta de su actuar delictivo o que permiten probar era conocedor de las actividades ilícitas que desde el G3 se estaban realizando.

En relación con el delito de violación ilícita de comunicaciones, señala, el a quo fundamenta la condena a su defendido en las declaraciones de él mismo, pero descontextualizándolo; éste nunca afirmó que como era con fines de inteligencia, no se requería orden judicial, sino que la actividad que ejecutó para la verificación de suscriptores de abonados telefónicos, para la época de los hechos en vigencia de la Ley 600/00, no requería de orden judicial, máxime cuando se demostró, no era para realizar actividades de interceptación, dado que para tal fin sí era exigible que fuera a través de la Fiscalía. Es por ello que la defensa ha sostenido que las actividades de verificación de suscripción y la relación de llamadas de abonados telefónicos no es prueba de ningún delito, menos de interceptación de comunicaciones. Aunado a lo anterior, no existe una sola transliteración de comunicación de ninguno de los abonados verificados desde la Subdirección de Fuentes Humanas; tampoco prueba de haber sido interceptados.

Igualmente, de los peritajes realizados a los equipos del DAS, ninguno arrojó evidencia cierta y plena que allí se haya realizado interceptación alguna, al punto que del estudio realizado a la AZ-4 o carpeta de control de escuchas, el CTI dejó claro se trataba de textos de Word de los que no se puede determinar su autoría y origen. Esas posibles transliteraciones encontradas en la AZ-4 y que hacen presumir, según la Fiscalía y el a quo, hubo unas interceptaciones de llamadas por parte del DAS, conllevan a que se deba partir de un principio básico y probado dentro del curso del proceso: no existen los audios de las posibles llamadas.

Sumado a lo anterior, en la resolución de acusación se habla -folios 65 y 66-, de correos electrónicos, pero sólo copias de los mismos; nunca se demuestra las I.P de donde fueron sacados o extraídos; si no se tiene la I.P, no se tiene prueba material; adicionalmente, en ninguna de esas copias existe evidencia de haber sido elaboradas, manipuladas, ejecutadas o siquiera conocidas por su defendido. Tampoco puede desconocerse que en la diligencia de inspección judicial practicada por el CTI a instalaciones y equipos del DAS -folios 117-126 c.o. 27-, dejó clara evidencia que la Sala Vino no tenía capacidad para interceptar correos electrónicos. Así las cosas, no existiría prueba válida indicativa de una interceptación ilegal de comunicaciones por parte de los procesados y menos de su prohijado, por tanto, no habría cómo formular cargos.

Habla, asimismo, de la prescripción de los delitos de violación ilícita de comunicaciones, uso indebido de equipos receptores y transmisores y abuso de autoridad. Respecto de su defendido y ios procesados Mario Orlando Ortiz Mena y Gian Cario Auque de Silvestri, laboraron para el DAS hasta el 2005. Según la acusación los hechos por estos delitos "cobija aquellos perpetrados en el 2004, en razón de la variación del régimen procesal a partir del primero de enero de 2005... En consecuencia el término de prescripción para estos procesados corre a partir del 31 de diciembre de 2004 hasta el 25 de agosto de 2011 en la que quedó ejecutoriada la resolución de acusación, transcurriendo hasta entonces seis (6) años siete (7) meses y veinticuatro (24) días...", tesis que la defensa no comparte, toda vez que teniendo en cuenta los delitos imputados, dicho término no debe contarse con base en el tiempo en que su defendido permaneció vinculado al DAS, porque se estaría presumiendo, sin prueba, que éste habría cometido dichos delitos todo el tiempo que estuvo vinculado al departamento cuando probado está nunca estuvo a cargo de equipo técnico alguno.

Así que el término de prescripción debe contarse teniendo en cuenta el último acto de su defendido con relación al G3, es decir, la fecha del último documento enviado o recibido por éste a dicho grupo, lo que corresponde al 16 de diciembre de 2004, como se corrobora en el expediente; ello quiere decir que del 16 de diciembre de 2004 al 16 de agosto de 2011 hay 6 años y 8 meses, por lo que los delitos de interceptación de equipos transmisores y receptores, violación ilícita de comunicaciones y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto prescribieron el 16 de agosto de 2011, fecha anterior a la resolución de acusación que quedó en firme el 25 de agosto de 2011.

El tema de la Indemnización de Perjuicios causados por agentes del Estado no sólo comporta la concurrencia de presupuestos tácticos o jurídicos señalados en las normas sustantivas y procedimentales penales, sino que es preciso acudir a los requisitos y parámetros señalados por jurisprudencia del Consejo de Estado, según la cual resulta necesaria la presencia de elementos sustanciales para derivar responsabilidad administrativa y la consecuente indemnización de perjuicios materiales y/o morales. La ausencia de cualquiera de los elementos señalados por la jurisprudencia conduce a eximir de responsabilidad al Estado y al Agente por el presunto daño ocasionado.

Entre los requisitos intrínsecos está que el daño sea cierto y probado, resultando necesario que la víctima no sólo pruebe efectivamente la ocurrencia del daño, sino que debe demostrar efectiva, real y materialmente los perjuicios ocasionados, a efecto de cuantificar las pretensiones de su indemnización económica.

Finalmente, aduce, si los perjuicios morales se encaminan a la reparación del daño por el dolor causado en el fuero interno de la víctima, no resulta jurídicamente plausible tal indemnización en tratándose de personas jurídicas, por lo que en sentir de la defensa no es procedente indemnización alguna por parte de su defendido.

2.4.- DELEGADO DE LA FISCALÍA GENERAL DE LA NACION |8|

El Fiscal 11 Delegado ante la Corte Suprema de Justicia solicita revocar el numeral 8º del fallo calendado 19 de septiembre de 2014 que dispuso absolver a Rodolfo Medina Alemán y Eduardo Aya Castro del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto en concurso homogéneo y sucesivo con fundamento en los siguientes argumentos:

Argumentó el Juez de primer grado que en los seguimientos de personas en el exterior aquellos no participaron de acuerdo con el organigrama del DAS. No obstante, en su sentir, la sentencia absolutoria debe ser revocada por las siguientes razones:

El fundamento del recurso tiene como soporte la probada existencia del grupo G3 del cual hicieron parte los procesados; la materialidad del delito de concierto para delinquir agravado y la responsabilidad de los absueltos frente a este ilícito, circunstancias que el a quo dio por probadas en la sentencia. Por ello Medina Alemán y Aya Castro, fueron condenados como autores del delito de concierto para delinquir agravado, dado que las pruebas arrimadas al expediente permitieron al tallador tener la certeza que estos funcionarios acordaron concertarse en el plan criminal perseguido el G3.

En esa perspectiva, quienes hicieron parte de esa concertación ilegal, cada uno desde sus respectivos cargos, hicieron su aporte para la interceptación de llamadas y correos electrónicos, así como seguimiento de determinadas personas -líderes de organizaciones no gubernamentales defensoras de derechos humanos, una premio nobel de la paz, políticos, periodistas-, traspasando, incluso, las fronteras nacionales. Luego, la confluencia de voluntades para la realización de los delitos adicionalmente perpetrados, independientemente de su ejecución directa o no, compromete la responsabilidad de los partícipes; entonces, contrario a lo sostenido por el a quo, así Medina Alemán y Aya Castro no hayan intervenido de manera directa en los seguimientos llevados a cabo en el exterior, son responsables de esta ilicitud. No entenderlo de ese modo es desconocer no sólo la finalidad del acuerdo criminal, sino también la intervención de dichos procesados en el plan criminal dada la división de trabajo, pues si bien no ejecutaron directamente los seguimientos, sí realizaron labores previas que los permitieron, tales como la búsqueda, análisis y verificación de la información necesaria y de ello existe nutrida prueba. Así, los hechos punibles cometidos en el contexto del delito de concierto para delinquir, como el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, así no se haya realizado de manera directa por los mencionados procesados, les es imputable y deben responder por el mismo.

Respecto de Medina Alemán, el 14 de julio de 2003 fue designado oficial de inteligencia; el 3 de agosto de 2004 encargado de las funciones de Subdirector de Contrainteligencia y el 23 de septiembre de 2004 nombrado en propiedad en ese cargo hasta el 2 de diciembre de 2004, donde adelantó labores de contrainteligencia permitiendo materializar la interceptación de comunicaciones y con ello la ubicación de personas objeto de seguimientos. A ello apunta lo dicho por Jaime Fernando Ovalle Olaz, de donde se infiere que no sólo conocía los objetivos del grupo de inteligencia, sino que participó y cohonestó las actividades ilícitas realizadas en desarrollo del acuerdo criminal.

Está demostrado en el proceso, asimismo, que la operación y funcionamiento de los equipos de interceptación de teléfonos hasta finales de 2004 estuvieron bajo la responsabilidad de la Subdirección de Contrainteligencia; esto es, que mientras Medina Alemán fue encargado de la subdirección, esta dependencia, bajo su mando, tuvo a cargo los equipos y las salas de interceptación coadyuvando, en calidad de coautor impropio, en los seguimientos realizados en el exterior, acciones estas constitutivas del delito de abuso de autoridad que no puede verse de manera aislada, por cuanto hace parte de los fines de la organización a la que perteneció.

Referente a los aportes que Aya Castro, en su condición de Coordinador del GRUVE -Grupo de Verificación- perteneciente a la Subdirección de Operaciones de la DGI, igual, si bien no intervino de manera directa en los seguimientos en el exterior, su cargo facilitaba la fiscalización y supervisión de las personas opositoras al gobierno de turno. En su intervención en la audiencia pública el enjuiciado acepta no sólo haber realizado las labores de verificación, sino además haber enviado el informe de las mismas, actividades encaminadas, sin duda, a establecer quiénes serían los "blancos" objeto de seguimiento indicativo del conocimiento que lo acompañaba respecto de las actividades ilegales adelantadas por el G3, las cuales cohonestó y realizó sin objeción alguna, voluntariamente.

En gracia de discusión las labores de contrainteligencia realizadas por Medina Alemán y de verificación de Aya Castro, pudieran, por sí solas, no ser constitutivas de un tipo penal, pero si se examina como corresponde el contexto del objetivo criminal del G3, del cual tuvieron conocimiento al estar concertados como lo reconoce la sentencia, resultan actos arbitrarios e injustos, por tanto, punibles, en razón de la división de trabajo en que se enmarcaron aquellos, de donde surge diáfana la responsabilidad de los procesados en calidad de coautores impropios en el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto en concurso homogéneo y sucesivo.

2.5. DEFENSA DE RODOLFO MEDINA ALEMÁN |9|

Solicita, con base en los argumentos que a continuación se exponen, revocar la sentencia recurrida y dictar una providencia absolutoria; subsidiariamente, revocar la sentencia en virtud de la existencia de duda razonable que daría lugar a la aplicación del In Dubio Pro Reo. Así mismo, depreca, dar aplicación al artículo 29 de la CP. en consonancia con el artículo 23 de la Ley 906/04, en el sentido de decretar la exclusión de todas las pruebas obtenidas dentro de las inspecciones practicadas al DAS, por virtud de las transgresiones al debido proceso.

Estima que el juez incurre en yerros sustanciales que evidencian afectación de los derechos constitucionales y legales de su cliente, entre ellos, el debido proceso, como quiera que, en primer lugar, todas las actuaciones son avaladas con base en un documento falsificado, pues los únicos funcionarios facultados para ordenar inspecciones y registros son el Fiscal General de la Nación o sus delegados, actuación que aparentemente se dio sólo hasta el día 2 de junio de 2009 cuando el propio Fiscal General ordenó acudir a las instalaciones del DAS para recoger todos los documentos que reposaban en esas dependencias y pudieran tener relación con los hechos. El oficio suscrito por el Fiscal General ofrece serias dudas de autenticidad, rasgo propio de una falsedad material, al ser plasmada a mano la fecha de emisión, pese a que el mismo provenía del despacho de mayor jerarquía dentro del ente acusador, el cual cuenta con medios tecnológicos para producir un documento pulcro e íntegro.

Antes del 2 de junio de 2009, señala, se llevaron a cabo una serie de diligencias sin la orden legal del competente para tal fin; aunado a lo anterior advierte falsedades ideológicas en los informes rendidos por los funcionarios de policía judicial que realizaron los procedimientos de recolección de las evidencias, al plasmar manifestaciones contrarias a lo contenido en el texto de la documentación obtenida y el procedimiento dado a los mismos. Así mismo, hubo omisiones en la aducción de los EMP y EF y alteración de los mismos, pues no fueron fijados, ni embalados, siendo alterados en su integridad, no garantizándose la autenticidad y mismidad de cada elemento material probatorio o evidencia física.

Por otra parte, advera, se evidencia una ruptura en la cadena de custodia según los hechos narrados en el acta, de donde se concluye que existen deficiencias en el desarrollo de las diligencias de inspección que dieron lugar a la violación de las reglas de la cadena de custodia, con afectación directa sobre el debido proceso, pues durante los días que se realizó la diligencia los EMP y EF no fueron custodiados por funcionarios de policía judicial, como quedó registrado en el acta. Así mismo, hubo una pérdida de la cadena de custodia, al no existir continuidad de la misma en relación con la inspección al lugar de los hechos y los funcionarios intervinientes, afectando de esta forma los principios de autenticidad y mismidad del material probatorio recaudado, al ser trasladados al Almacén General de Evidencias; por esa circunstancia pudo haber sido modificada o cambiada la documentación original, presentándose una violación al principio de mismidad y autenticidad en su múltiple dimensión: "i) pérdida de identidad de los EMP y EF; ii) desglose de carpetas y sustracción de EMP y EF; iii) disposición y ubicación de los EMP y EF y, iv) las reproducciones o fotocopias no son documentos auténticos al tenor del artículo 277.", quebrantándose los requisitos procedí menta les previstos en el manual que regula el sistema general de cadena de custodia y, por tanto, debe ser excluida conforme a los mandatos legales vigentes, esto es, el artículo 23 de la Ley 906/04.

Por otra parte, considera, hubo omisión del control de legalidad, pues de acuerdo a la sentencia C-334/10 es imperativa la realización del control de legalidad de las actuaciones de la Fiscalía, so pena de socavar derechos fundamentales de las personas investigadas; cualquier evidencia o medio probatorio obtenido con violación de los protocolos previstos deben ser excluidos. Es el juez de control de garantías el llamado a proveer tal carácter, acción pretermitida. Los documentos extraídos del DAS en forma indiscriminada, dice, tenían el carácter de secreto o reservado y, por tanto, no debieron ser obtenidos sin haber efectuado el levantamiento de la reserva por el organismo judicial competente, afectándose el debido proceso.

Falta de motivación de la sentencia es otra razón de la impugnación; carece de sustento probatorio, advera, para llegar a la constatación de unos hechos ambiguos y sin coherencia lógica en su ocurrencia. La decisión de primera instancia carece entonces del análisis -valoración que predica a folio 126-, que debe surtirse individualmente en cuanto a la responsabilidad de RODOLFO MEDINA ALEMÁN, pues los argumentos son generales para todos los procesados; no existe actuación alguna o documento que señale actividades de MEDINA ALEMÁN durante el año 2003 en relación con el G3, dado que dicho grupo no existía para esas calendas y sólo se tuvo noticia del grupo a finales del año 2004. La plena demostración de ausencia de responsabilidad de su defendido es que en ninguna de las pruebas obrantes -documental, pericial o testimonial-, se evidencia que MEDINA ALEMÁN hubiese respondido los requerimientos del G3.

Aduce la existencia de afirmaciones falsas en la sentencia, como que fue integrante del G3; ello sólo fue dicho por Ovalle Olaz -testigo sospechoso-. Por el contrario, obran pruebas que niegan la pertenencia de su prohijado en la estructura del G3 -certificaciones, testimonios de subdirectores, de jefes inmediatos, compañeros de trabajo y otras personas que pertenecieron a tal grupo-; que asistía a reuniones. En ninguna acta aparece referido su defendido; de colaboración en las tareas del grupo tampoco hay evidencia, máxime cuando a él se le hacían requerimientos por parte del G3 y ninguno fue tramitado; menos se demostró que su defendido haya manuscrito los documentos cuestionados y el hecho que lleven su nombre no quiere decir que los haya elaborado, obtenido o procesado ilegalmente.

Tampoco es cierto, observa, la existencia de memorandos en los que Ovalle Olaz le solicitó obtener información; afirmar que su defendido conocía cabalmente el funcionamiento de G3 es una conclusión equivoca, carente de respaldo probatorio; no promovió el G3, ni fue uno de sus principales miembros; es especulativa una afirmación en tal sentido. Tampoco tuvo a su cargo personal subalterno que hiciera eco de la labor que realizaba el G3 durante los años 2003 y 2004, pues sólo a partir de septiembre de 2004 tuvo personal a cargo y no era precisamente de las áreas de Desarrollo Tecnológico; es falso, de otro lado, que las salas que servían para interceptaciones estaban bajo la responsabilidad de la Subdirección de Contrainteligencia, dependencia dirigida por MEDINA ALEMÁN y con tal afirmación el a quo desconoce las pruebas que militan en el expediente, pues se demostró que las mismas no tenían capacidad para interceptar comunicaciones; tampoco es cierto que se encontraron varios memorandos en los que se observa el intercambio de información con Ovalle Olaz relacionadas con las actividades realizadas por el grupo, pues no existe ni un solo documento suscrito por su cliente con destino a Ovalle.

La sentencia se fundamenta en hechos que no hacen parte del juicio de responsabilidad por corresponder a la vigencia de la Ley 906 de 2004, en particular del concierto para delinquir, -hechos y actuaciones procesales ocurridas en el año 2005- a los que debe dárseles tratamiento bajo esa Ley; por ello, varios argumentos y pruebas plasmadas en la sentencia no deben ser su fundamento y excluirse del debate probatorio.

Los testimonios de personas reconocidas como víctimas dentro del proceso emergen "sospechosos" por tener interés en el mismo, además de ser quienes ejercieron presión sobre el ente investigador para llamar a juicio a los procesados, entre ellos, Alirio Uribe Muñoz, Hollman Felipe Morris Rincón, Amaury Enrique Padilla Cabarcas, José Humberto Torres Díaz y Luis Javier Correa Suárez; sin embargo, fueron citados en la sentencia para motivar la decisión, dando lugar a la violación de principios y derechos fundamentales de su prohijado.

Toda prueba apreciada por el juez, considera, debe cumplir con 3 requisitos: i) conducencia; ii) pertinencia y, iii) utilidad, mismos que, para el caso, no se observaron, pues no son conducentes, pertinentes, ni útiles para demostrar la ocurrencia del concierto para delinquir. En ese marco la valoración probatoria adolece de errores en su fundamentación, contraria a la verdad real o histórica. A su juicio, no fueron tenidas en cuenta por el Juez tallador las pertinentes, conducentes y útiles para demostrar la ausencia de responsabilidad de su prohijado, así como el principio de compartimentación -lo explica-. Inherente a las funciones de inteligencia, menciona declaraciones de Fernando Alonso Tabares, Laude José Fernández Arroyo, Gustavo Sierra Prieto, Germán Adelmo Cuadrado González, Luis Carlos Barragán Samper, Blanca Cuesta, Gonzalo Ernesto García Luna y prueba trasladada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca con radicado 2005-3240 en el que fungió como demandante su prohijado y demandado el DAS.

En la sentencia no se identifica, ni individualiza los aspectos circunstanciales, ni existe la motivación indispensable de las decisiones judiciales, principalmente frente a las condiciones de tiempo, modo y lugar en que su defendido se concertó para cometer delitos, por lo que es evidente, el tallador presume la responsabilidad en el supuesto de haber participado en reuniones de las cuales no existe respaldo probatorio y, por ende, no determinó que en las mismas se hubiese impartido órdenes ilegales, de donde se infiere que la decisión en contra de su prohijado tiene sustento probatorio inane que genera dudas importantes, lo que jurídicamente obliga a que sean resueltas a favor del procesado, máxime cuando en este caso se presenta, en su sentir: i) ausencia de conducta; ii) ausencia de dolo; iii) ausencia del elemento subjetivo del tipo "cometer delitos indeterminados"; iv) la conducta de su cliente no comporta antijuridicidad, presentándose una vulneración del principio de lesividad y, v) su defendido no es culpable del concierto para delinquir.

La calidad de promotor, aduce, la atribuye el a quo tomando como base de esta decisión la acusación hecha por la Fiscalía, observando exclusivamente factores objetivos como el hecho de pertenecer a la Dirección de Inteligencia y haber ocupado un cargo directivo, desconociendo que no existieron hechos o acciones exteriorizadas por su defendido que permitan inferir, siquiera, un determinado proceder en ese sentido.

2.6. DEFENSA DE MARIO ORLANDO ORTIZ MENA |10|

Sustenta la apelación en contra de la sentencia condenatoria proferida en contra de su defendido con base en los siguientes argumentos:

Invoca nulidad en la comprobada existencia de irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso -causal 2º art. 306-, pues, como reiteradamente lo ha dicho, su defendido no debe, ni debió ser investigado por el rito señalado por la Ley 600/00, sino por la Ley 906/04, como quiera que el soporte de la Fiscalía y del a quo para decir que su prohijado se encuentra incurso en hechos acaecidos y posiblemente delictuales en el año 2004, es que participó en reuniones del G3 para los meses de agosto y septiembre de 2004, pese que en las copias de las actas de tales reuniones allegadas al proceso se establece que éstas acaecieron para el año 2005, es decir, un año después. Asegura que su defendido nunca ocupó el cargo de Subdirector de Operaciones de la Dirección de Inteligencia del DAS, y tampoco asistió a las reuniones en el año 2004; éstas fueron realizadas en el 2005, observándose que el acta de reunión adiada 30 de agosto de 2005 no está firmada por su representado-AZ No. 8 copias, fl. 101 al 104-.

En diligencia de indagatoria y ampliación de la misma, asegura, el señor ORTIZ MENA en forma clara relató que hasta el mes de octubre de 2004 laboraba en la Oficina de Control Disciplinario Interno del DAS, como se corrobora con el extracto de su hoja de vida, dependencia totalmente ajena a la Subdirección de Operaciones y a la Dirección General de Inteligencia, lo que hace totalmente imposible que hubiese participado en las mencionadas reuniones, considerando, el funcionario de primera instancia no tuvo en cuenta el extracto de la hoja de vida, ni las manifestaciones del procesado que tienen respaldo probatorio testimonial y documental, lo que lleva al a quo a incurrir en una falsedad ideológica en la decisión, afectando grave e injustamente los derechos fundamentales al debido proceso y defensa de su prohijado, así como el principio rector de la investigación integral, advirtiendo, frente al principio de convalidación que emerge de las causales de nulidad, la defensa ni expresa, ni tácitamente aceptó tales yerros de procedimiento en las instancias y, por el contrario, ha sido reiterativa de esta anomalía a lo largo del proceso.

Así mismo, señala, en la sentencia el a quo no desarrolla la situación fáctica de manera clara, sino que se limita a citar la referida por la Fiscalía en la resolución de acusación, determinándose una ambigüedad tanto de temporalidad de los hechos, como en su actividad cuando ocupó el cargo de Coordinador del GRUVE -remisión de documentos que llegaron a su oficina, en cumplimiento de órdenes de trabajo ya emitidas con anterioridad y jamás impartidas por él-, por lo que no puede decirse que el señor ORTIZ MENA haya estado incurso en los delitos por los que se le condena -hechos ocurridos en 2004 y su actividad como coordinador-, pues el solo hecho de remitir un documento no lo hace incurso en delito alguno; de ahí que la defensa pregone, de existir una imputación en su contra, sólo pueden ser endilgadas las conductas relacionadas para el 2005 cuando asistió a dos reuniones en agosto y septiembre de ese año, como consta en los anexos que se adjuntan al libelo..

Hay, en su opinión, irregularidades en la práctica y aducción de pruebas, afectando el debido proceso, pues los funcionarios de Policía Judicial desconocieron las reglas de recolección, embalaje y aducción de EMP y EF, presentándose, además, alteración de los mismos, pues se observa que los documentos hallados en la inspección judicial en las instalaciones del DAS fueron foliados por los funcionarios del CTI, afectando así su autenticidad y mismidad, incumpliendo lo reglado en el Manual Único de Policía Judicial. No fue hubo registros fotográficos, fílmicos o digitales de la forma como fueron hallados los elementos materiales probatorios, ni del desarrollo de la diligencia de recolección de los mismos, como tampoco se cumplió con la labor de embalaje técnico de los EMP. Adicionalmente, no ejerció el funcionario judicial recolector de los EMP la custodia permanente de los mismos, violándose de esta forma el precepto del art. 257 del C.P.P., como quiera que los elementos fueron dejados en custodia del señor Juan de Dios Méndez, funcionario del DAS, lo que denota la ruptura de la cadena de custodia -art. 254 de la Ley 906/04-, pues no fueron llevados al Almacén General de Evidencias de la Fiscalía, luego no debieron haber sido valorados; así mismo, dado que la diligencia se practicó bajo los parámetros de la Ley 906/04, para que su aducción fuera válida debió acatarse el numeral 3º del artículo 114, es decir, el control de legalidad posterior ante un juez de control de garantías; por ende, esta irregularidad en la aducción de la prueba conlleva como sanción la exclusión del elemento material probatorio y, en consecuencia, de todas las pruebas que de allí se deriven y, por ello, debe decretarse la nulidad de todo lo actuado.

Otro tema materia de inconformidad es la supuesta violación del derecho de defensa por cuanto sólo podían imputársele comportamientos del año 2005 a tenor de la ley 906 de 2004. Por ello La Fiscalía vulnera el principio de lealtad y, de contera, el derecho de defensa cuando pretende, al momento de determinar la acusación, relacionar hechos que jamás sucedieron para el año 2004. De esa forma, su cliente no podía ser defendido estratégicamente cuando las instancias confusa y mendazmente pregonan que él cometió hechos en el 2004, sólo por el prurito de atarlo al procedimiento establecido en la Ley 600.

El fenómeno de la Prescripción de la acción penal hace presencia en este asunto. Según el Juez el único hecho en contra de su defendido, además del concierto para delinquir agravado, es el que tuvo ocurrencia el 19 de noviembre de 2004 -oficio remisorio relacionado con Carlos Gaviria Díaz-; en providencia de 3 de marzo de 2014, cuando negó la cesación de procedimiento por prescripción, indica el a quo que el último acto ilícito que se reprocha a ORTIZ MENA es del 19 de noviembre de 2004 -fl. 5 del citado auto-. Luego, para los delitos de interceptación de comunicaciones, utilización ilícita de equipos receptores y transmisores y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto -de conducta instantánea-, el término para contabilizar la prescripción inicia el día de su realización, pero como en este caso se imputaron en concurso homogéneo y sucesivo, deberá tenerse como fecha para tal cálculo la del último acto imputado, siendo ésta, se reitera, la del 19 de noviembre de 2004 y es partir de esta fecha que debe contarse el término de prescripción de la acción penal, sin que sea viable tomar como fecha de inicio del término de prescripción el último día de la vigencia de la Ley 600.

En ese orden de ideas, -violación de comunicaciones- ubicado respecto a su defendido hasta el 19 de noviembre de 2004, y teniendo en cuenta que el término de prescripción previsto es de 6 años y 8 meses, para la fecha en que quedó ejecutoriada la resolución de acusación -25 de agosto de 2011-, ya había transcurrido un lapso de 6 años, 8 meses y 7 días, por tanto, la acción penal ya se encontraba prescrita cuando se profirió la decisión de segunda instancia por la Fiscalía y, por ello, no debió adelantarse la fase de juzgamiento por esos delitos, solicitando decretar la prescripción de los punibles antes mencionados.

Es una falacia argumentativa afirmar que su prohijado ocupó el cargo de Subdirector de Operaciones de la Dirección General de Inteligencia del DAS en el año 2004, como quiera que dicho cargo lo ostentó Carlos Alberto Arzayús Guerrero, como se encuentra ampliamente documentado en el proceso. Lo que se sí se encuentra probado, señala, es que ORTIZ MENA se desempeñó como Coordinador del GRUVE, cargo para el cual fue designado mediante resolución No. 02421 del 11 de noviembre de 2004 y el cual ostentó hasta el 14 de febrero de 2005, fecha en la que salió a vacaciones, es decir, que sólo ejerció tal cargo por 3 meses y de éstos, escasos 48 días correspondieron al año 2004.

Haber emitido al G3 un oficio adiado 19 de noviembre de 2004, con el cual allegó un volante contentivo de un comunicado abierto al público de la campaña de Carlos Gaviria Díaz -precandidato presidencial-, y una hoja con números telefónicos manuscritos, es la única actuación tenida en cuenta para hacerle un juicio de reproche a Ortiz Mena a título de dolo e imponer la sanción penal; se desconoce que no ordenó la práctica de la actividad de campo; su actuación consistió en la remisión de una información que presentó a la Coordinación la detective Leidy Katerine García Pardo, quien igualmente elaboró el oficio, aclarando que al suscribir dicho documento recién llegaba a desempeñar el cargo de coordinador del GRUVE y no existía manual de funciones. Sobre el manuscrito con el listado de teléfonos nunca se probó quién era su autor, tenedor o destinatario, es decir, no se determinó su autenticidad, requisito indispensable cuando se aportan pruebas de carácter documental.

La sentencia al afirmar que ORTIZ MENA conoció y coadyuvó desde su cargo las labores ilícitas del G3, no indica en qué consistieron tales labores ilícitas; el Juez a quo no cumplió con la obligación de expresar en el fallo de manera clara, precisa, completa y detallada, cuáles son los comportamientos desarrollados por éste como para predicar participación en los ilícitos. Omite también señalar que su vinculación al grupo fue a partir del 17 de marzo de 2005, por asignación de su superior inmediato - Arzayús Guerrero-, cuando ya no era coordinador.

De cara al concierto para delinquir reitera la inocencia del procesado, como que no existe en el proceso prueba indicativa de que aquel, desde el cargo de coordinador del GRUVE, meses de noviembre y diciembre de 2004, hubiese colaborado en la realización de actividades violatorias del derecho a la intimidad; no hay señalamientos en contra de ORTIZ MENA. Las manifestaciones de éste no son contradictorias. Es el a quo quien tergiversa los medios probatorios, ya que su defendido no desempeñaba un cargo de dirección, luego el coordinador del GRUVE no tenía ninguna injerencia en las decisiones de las directivas.

Demanda, por consiguiente, la revocatoria del fallo en su integridad respecto de su defendido, invocando la total ajenidad de ORTIZ MENA en los hechos que se le endilgan, pues no pudo ser desvirtuada la presunción de inocencia y, por ende, toda duda debe ser resuelta a favor del procesado, en aplicación del In Dubio Pro Reo.

Así, con fundamento en la manifestación injurada de su defendido y el correspondiente análisis del oficio antes referido y sus anexos, señala, no hay elemento de juicio del cual se infiera que ordenó la práctica de la actividad de campo, pues su actuación consistió en la remisión de una información que presentó a la Coordinación la detective Leidy Katerine García Pardo, quien igualmente elaboró el oficio, aclarando que al suscribir dicho documento recién llegaba a desempeñar el cargo de coordinador del GRUVE y no existía manual de funciones que le indicara las actividades a realizar, por lo que acudió a su superior inmediato, quien le indicó a dónde debía remitirlo, considerando que se trataba de un acto normal en cumplimiento de su función, un trámite administrativo. Aunado a lo anterior, de la lectura del comunicado de la campaña del Dr. Gaviria Díaz -que además está incompleto-, se establece que es un documento público y plasma el ideario de dicha campaña, por tanto, estaba ante una labor de obtención de información en medios abiertos, debiendo tenerse en cuenta que el ciclo de inteligencia comprende diferentes actividades como planeación, recolección de información, análisis y difusión.

Ahora bien, sobre el manuscrito contentivo del listado de teléfonos se observa que ni en la instrucción, ni en el juicio se probó quién era su autor, tenedor o destinatario, con quien habría podido establecerse si en realidad el mismo fue sustraído ¡legalmente como lo afirma la Fiscalía, es decir, no se determinó su autenticidad, requisito indispensable cuando se aportan pruebas de carácter documental; tampoco se estableció que dichos números telefónicos pertenecieran a contactos del ex senador Gaviria Díaz o que sobre alguno de sus abonados telefónicos hubiese realizado labor de interceptación por parte del cuestionado grupo o hayan practicado seguimientos no autorizados. Así mismo, debe tenerse en cuenta que el Dr. Carlos Gaviria, a quien le informaron la iniciación del proceso y por ello que designara un abogado de confianza, finalmente no se hizo parte en el mismo, pues no obra denuncia, ni demanda de parte civil o manifestación indicativa de su voluntad expresa de querer continuar con el ejercicio de la acción penal, por lo que respecto del delito de violación ilícita de comunicaciones -enlistado como querellable-, al no existir dicho requisito de procedibilidad -art. 35 Ley 600/00-, no debió continuarse con la acción penal por operar la caducidad de la querella, sin que sea dable que funcionarios judiciales que han regentado el proceso puedan apropiarse de los conflictos de los particulares, alegando su deber de investigar.

De igual forma, no existe dentro de la actuación prueba indicativa de que su defendido participó en alguna de las reuniones del 2004 en las que se fijó como "blanco" al precandidato Gaviria Díaz o cualquier otra persona u organización de derechos humanos.

Menciona, la sentencia al afirmar que ORTIZ MENA conoció y coadyuvó desde su cargo las labores ilícitas del G3, no indicó en qué consistieron tales labores ilícitas, el funcionario a quo no cumplió con la obligación de expresar en el fallo, de manera clara, precisa, completa y detallada, cuáles son los comportamientos desarrollados por éste y que le permitieron atribuirle participación en los ilícitos y, consecuencialmente, hacerle reproche de responsabilidad, de donde se advierte que la sentencia presenta una falta de concreción en la argumentación que viola el principio de congruencia, el debido proceso y el derecho de defensa.

Se desconoce asimismo el principio de la compartimentación de la información, en el ciclo de la inteligencia, expuesto por todos los procesados y corroborado en varias pruebas trasladadas y en juicio con los testimonios de expertos en actividades de inteligencia y contrainteligencia como Femando Alfonso Tabares, Laude José Fernández Arroyo, Gustavo Sierra Prieto, Germán Adelmo Cuadrado, Luis Carlos Barragán, Blanca Cuesta; Gonzalo García Luna y Micasio de Jesús Martínez, estableciéndose que dicho principio es aceptado, documentado en los manuales. Por lo tanto, cada dependencia cumplía con sus funciones sin indagar el por qué y para qué se solicitaba la información.

De otro lado, asegura, su defendido fue condenado en calidad de coautor de concierto para delinquir agravado, junto con Gian Cario Auque de Silvestri, Ignacio Tamayo, Eduardo Aya y Rodolfo Medina Alemán, personas que han manifestado no conocerlo con antelación al proceso. Resulta curioso entonces adjudicarle reuniones en 2004 para concertar la comisión de ilícitos. Así, no se demostró, con certeza, que haya dirigido su comportamiento a la realización de un propósito común de carácter ilícito. Para que pueda aplicarse la teoría de la coautoría es necesario probar que el procesado tenía el dominio del hecho, conocía la totalidad de la actividad ilícita, quiénes la realizaron y cuál era el aporte de cada uno.

Acerca de la violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo, señala, no puede reprocharse por cuanto las presuntas actividades tendientes a la interceptación de comunicaciones del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, contenidas en un resumen y marcadas bajo el título "confidencial", están fechadas de abril de 2004, época en la que ORTIZ MENA estaba asignado a la Oficina de Control Disciplinario del DAS donde laboró hasta el mes de octubre de ese mismo año. La defensa desvirtuó la resolución de segunda instancia de la Fiscalía, a folio 152, donde hace referencia a dicho delito y al de utilización indebida de equipos transmisores, con fundamento en el informe UPJIF-EVI 580151 de fecha 29 de diciembre de 2010, de la Unidad de Informática Forense del CTI, concluyendo que la inspección judicial realizada al sistema de información SIFDAS evidenció que ORTIZ MENA sólo ingresó al sistema en una oportunidad, al momento de crearse el usuario en el año 1998, amén que las salas de interceptación del DAS, para los años 2003 y 2004, no tenían la capacidad para llevar a cabo dichas tareas técnicas. Debe revocarse la condena impuesta a su representado por el delito de violación ilícita de comunicaciones.

De cara al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, aduce, no hay ningún elemento de prueba dentro de la actuación procesal indicativo de que haya ordenado seguimientos ilegales; no es cierto que hubiese tenido dominio del hecho para la consecución del resultado delictivo que se enrostra.

En lo que toca con la condena al pago de daños y perjuicios, sostiene, no existe dentro de la actuación prueba que vincule a su prohijado con las conductas punibles en contra de las personas a quienes se reconoce el pago de tal indemnización, por tanto, considera, no hay mérito para imponerle dicha sanción. El periodista Hollman Morris, en audiencia pública renunció al pago de la indemnización. Por último, en la sentencia que dictó en contra de Carlos Alberto Arzayús, por el mismo concepto, se condenó al pago del igual valor y en favor de las mismas personas, generándose un posible enriquecimiento sin causa.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

3.1. Esta Sala es competente para conocer de la presente actuación, conforme a lo dispuesto en el artículo 76-1 del Código de Procedimiento Penal que la rige (Ley 600/2000, en adelante, CPP)

3.2. El Juez de segunda instancia se limita, rigurosamente, a lo que fue motivo de impugnación y, desde luego, a los asuntos inescindiblemente vinculados a ésta, -Ley 600/2000- Art. 204; en ese entendido el objeto de la controversia que ocupa la atención de esta Sala, previa verificación de la validez de la actuación, se circunscribirá a: i) por método, ante la invocación de la posible presencia de nulidad en la actuación, examinar esta materia, incluida la cuestión atinente a la competencia y el tema de cadena de custodia alegado, invariablemente, por los recurrentes. Si no prosperare su declaratoria, ii) se hará pronunciamiento acerca de la prescripción de la acción penal en lo que toca con las conductas de utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, violación ilícita de comunicaciones y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, con pronunciamiento sobre el carácter querellable de los dos últimos, iii) procesar una aproximación a la definición de la actividad institucional del DAS, en aras de establecer el límite constitucional y legal de su accionar dada la justificación generalizada de los procesados en el sentido que se trataba de actividades legítimas; iv) concretar si los sentenciados GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, EDUARDO AYA CASTRO, RODOLFO MEDINA ALEMÁN, MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA e IGNACIO MORENO TAMAYO, en su condición de servidores de esa institución y en ejercicio de sus funciones, fueron más allá de lo constitucional y legalmente permitido, de acuerdo a lo que es materia de inconformidad según su defensa, y pruebas de participación en delitos contra la seguridad pública, contra la libertad individual y otras garantías y contra la administración pública; v) de la compartimentación como argumento de defensa; vi) de la absolución de RODOLFO MEDINA ALEMÁN y EDUARDO AYA CASTRO, de cara al delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y, vii) posibilidad de revocar la condena en perjuicios.

3.3. DE LA NULIDAD

3.3.1. Se invoca nulidad, en primer lugar, por falta de competencia del tallador ya que, en criterio de la defensa de RODOLFO MEDINA ALEMÁN y MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, el proceso ha debido adelantarse bajo derroteros de la Ley 906 de 2004.

Este aspecto, materia de censura, vinculado al trámite procesal imprimido a la investigación y juicio pues, en opinión de los recurrentes, ha debido regirse por la Ley 906 de 2004, al margen de que haya sido en vigencia de ésta cuando se presentó la denuncia, no tiene vocación de prosperidad ya que, como ha sido debidamente depurado, los hechos objeto de investigación y juzgamiento en el marco de la presente actuación recogen un periodo que cierra el 31 de diciembre de 2004. Así fue descrito en Resolución de Acusación: |11|

"Se circunscriben a la concertación de los servidores y ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad - Das, Gian Cario Auque de Silvestre, Mario Orlando Ortiz Mena, Rodolfo Medina Alemán, Eduardo Aya Castro e Ignacio Moreno Tamayo, los que a partir del año dos mil cuatro (2004), de manera sucesiva, a través del grupo de inteligencia 3, conocido como G-3, organizaron, dirigieron y promovieron de manera permanente la perpetración de delitos en contra de organizaciones defensoras de derechos humanos, sus miembros, políticos, periodistas y otras personalidades caracterizados por su tendencia opositora al gobierno nacional.

"Además de la concertación para cometer delitos los servidores en mención, perpetraron conductas punibles atentatorias de los derechos a la intimidad, como la interceptación ilícita de comunicaciones telefónicas, móviles y electrónicas de las víctimas, para lo que utilizaron los equipos de la entidad y efectuaron seguimientos arbitrarios e injustos a los aludidos personajes.

"En lo que se relaciona con esta decisión y las circunstancias temporales, el concierto para delinquir por su carácter permanente se extiende durante el funcionamiento del G-3 hasta octubre de 2005; en relación con los demás delitos esta resolución cobija aquellos perpetrados en el año 2004, pues en razón de la variación del régimen procesal a partir del 1 de enero de 2005, los delitos cometidos con posterioridad, se investigan actualmente con fundamento en la Ley 906 de 2004 por la Fiscalía Octava Delegada ante esta Unidad el proceso radicado 11000160000686200900002."

Luego, si la resolución de acusación constituye el marco táctico y jurídico que demarca la emisión de la sentencia y aquella, sin que hubiere sido desvirtuado, sentó que los hechos objeto de investigación son los sucedidos antes de enero de 2005, lógicamente la legislación aplicable, en los términos del artículo 29 de la Constitución Política, es la que regía para ese entonces, pues lo que determina ese fenómeno jurídico no es la fecha de formulación de la denuncia o iniciación oficiosa de investigación, sino la calenda en que tiene ocurrencia el hecho, para nuestro caso, año 2004. Y como quiera que la norma procesal vigente para tal momento era la Ley 600 de 2000, ningún reproche merece su aplicación y observancia. Las referencias contingentes a situaciones de 2005 son solo eso: circunstanciales, sin que comporte estar cobijadas por la misma actuación penal.

La Fiscalía General de la Nación desarrolló y perfeccionó entonces, apropiadamente, la investigación por los cauces de la Ley 600 de 2000 y, en ese entendido, se encuentra ajustada a la legalidad sin que se vislumbre quebrantamiento de garantías fundamentales. Se ha acatado el principio de legalidad |12| investigando y juzgando conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio. No hay, por este aspecto, nulidad como lo pregonan los recurrentes, al margen de que hechos similares, sucedidos en vigencia del año 2005, se rijan por la nueva Ley 906 de 2004.

Lo anterior de cara a lo establecido en el Acto Legislativo 03 de 2002, -que reformó los artículos 116, 250 y 251 de la Constitución-, señalando en su artículo 5: "Artículo 5ª Vigencia. El presente Acto Legislativo rige a partir de su aprobación, pero se aplicará de acuerdo con la gradualidad que determine la ley y únicamente a los delitos cometidos con posterioridad a la vigencia que en ella se establezca. La aplicación del nuevo sistema se iniciará en los distritos judiciales a partir del 1ª de enero de 2005 de manera gradual y sucesiva (...)", de donde se desprende con absoluta claridad que el nuevo sistema penal se aplica únicamente a conductas punibles cometidas con posterioridad a su vigencia.

3.3.2. Otra presunta nulidad es la argüida por la defensa de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, quien señala que el análisis realizado en la sentencia de los hechos jurídicamente relevantes es el mismo de la Fiscalía General de la Nación, echando de menos el examen del juzgador, fundado en la sana crítica, respecto al mérito probatorio asignado a la prueba de descargo y los argumentos jurídicos presentados en los alegatos de conclusión.

Veamos:

Se ha abordado la nulidad conforme al discernimiento que cada uno de los defensores enseña; por ello, para el caso, se impone recordar cómo se trata de un mecanismo extremo y residual de corrección de actos irregulares. En ese contexto no siempre que se advierta la presencia de éstos procederá la invalidación de la actuación. Es procedente tal corrección, únicamente, si comprende la necesidad de sanear errores judiciales que afecten de manera grave e irremediable garantías procesales como el debido proceso o el derecho de defensa: "Por ello, se repite una vez más, que no toda irregularidad o vicio en el procedimiento implica una nulidad que afecte el debido proceso. Para que ella exista, es necesario que el vicio sea sustancial a la existencia del juicio penal en forma tal que la comisión del acto afecte la base del juzgamiento o quebrante los intereses de la justicia o de las partes que en él intervienen." |13| Este concepto es conocido como el principio de trascendencia.

Lo anterior para expresar que la coincidencia argumentativa en partes de la sentencia entre la motivación de ésta y conceptos consignados por la Fiscalía en sus intervenciones, en modo alguno es indicativa de ausencia de análisis; nótese, a guisa de ejemplo, el tema del régimen probatorio, del que también se ocupa el recurrente. Por tratarse de un proceso tramitado bajo la égida de la Ley 600 de 2000 opera el principio de permanencia de la prueba, vale decir, las pruebas practicadas por el ente acusador, incluso desde la indagación preliminar, gozan de validez hasta para proferir sentencia. De ahí que su examen por la Fiscalía y Juez pueda resultar compatible; recuérdese la competencia de la Fiscalía para iniciar la investigación, negar y practicar pruebas, interrogar al sindicado en indagatoria, tomar determinaciones como cerrar la fase de instrucción y calificar el proceso pudiéndose, incluso, en algunos casos, no practicar pruebas en juicio. En todo caso, sea durante la instrucción o como sujeto procesal habrá una evaluación de todas las pruebas, misma labor que hace el Juez.

De suerte que la concepción llana de nulidad que el defensor del sentenciado sustenta para soportar su pretensión no está llamada a prosperar, como que no se demostró que la irregularidad, o irregularidades, si existieren, tengan alcance sustancial y menos afectación real y cierta de garantías. Es que la nulidad no tiene valor por sí misma; debe trascender afectando gravemente a las partes o desconocer las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento. No hay, pues, conculcación de derechos; obsérvese, por ejemplo, el fundamento para negar la petición de absolución, elevada por el procesado y su abogado donde, claramente, aparece consolidado el mérito dado a las pruebas -las cuales se abordarán más adelante-, y alegatos. |14|

A folio 9 de la sentencia se aprecia un acápite sobre alegatos de las partes presentando, entre otros, por el procesado GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI (Fl. 66) y su defensa (Fl. 77). Con todo, no concreta el recurrente cuál o cuáles fueron los temas, materias o factores dejados sin considerar y responder y, naturalmente, qué nivel de trascendencia tenían. En otras palabras, no basta invocar falta de apreciación de los alegatos; era necesario demostrar que la presunta incorrección comporta un alcance tal que solamente mediante la invalidación de lo actuado podría corregirse. En el sub-lite no se comprobó la existencia del vicio y, menos aún, su relevancia.

Razonamiento semejante cabe frente a las pruebas que según el recurrente resultaban favorables a sus intereses; son someramente puntualizadas prescindiendo de una razonable explicación sobre su verdadera eficacia, tornando dificultoso el análisis acerca de su presunto desconocimiento. Son mencionados así los testimonios de Gustavo Sierra, Fernando Tabares, Jesús Cadena y el Coronel del Ejército García Luna, quienes justifican el ilícito proceder objeto de investigación porque, supuestamente, estaba permitido el amparo de la llamada inteligencia estratégica, amén que en la única reunión que participó el procesado, -donde presentó a José Miguel Narváez-, no se dieron instrucciones para realizar actividades ilegales.

Que una explicación tal no sea acogida por el operador judicial lejos está de significar que las declaraciones fueron ignoradas, menos cuando armonizan con los descargos en diligencia de indagatoria. Por el contrario, son valoradas conjuntamente con los demás elementos de convicción, conforme a las reglas de la sana crítica, arrojando una estimación diferente que conduce a condenar. En esa medida hubo valoración imparcial del acervo probatorio en la finalidad de demostrar la ilícita violación de comunicaciones, la utilización ilícita de redes de comunicaciones, el abuso de autoridad, todo en el marco de un concierto para delinquir suficientemente acreditado en cuanto a su designio ilegal, puntualizando la responsabilidad a título de autor de éste último y coautor de las demás conductas punibles.

3.3.3. Estima, asimismo, el bloque de la defensa la configuración de nulidad que, en su opinión, trae como consecuencia la exclusión de prueba compilada, por violación del protocolo de cadena de custodia respecto a las carpetas AZs que contienen información relacionada con el reato de violación ilícita de comunicaciones imputada a los procesados e incautadas en la Subdirección de Análisis del DAS en el año 2009 pero que acopian documentos demostrativos de la ilegal actividad desde 2004.

Lo primero es deslindar el régimen jurídico aplicable al tema, pues los recurrentes, expresa o tácitamente, invocan la normatividad propia de la Ley 906 de 2004 en lo que toca con el sistema de cadena de custodia, según el parágrafo del artículo 254 del C.P.P., y las resoluciones que la reglamentan. Sin embargo, en tanto el proceso penal que ocupa la atención de la Sala se rige por la Ley 600 de 2000, según la fecha de los hechos, es su artículo 288 y normas concordantes que define la cadena de custodia, el aplicable. De ahí que los elementos materiales probatorios no debían ser presentados ante un juez de control de garantías para el control de legalidad, como se asevera.

En ese marco conceptual hay que decir que el tema resiste plurales interpretaciones, a tal punto que si en gracia de discusión se acreditaran irregularidades no necesariamente el elemento material objeto de reparo pierde su aptitud probatoria, debiendo ser excluido, pues puede suceder que una cadena de custodia defectuosa sea aceptada por parte del Juez quien estaría facultado para asignarle valor probatorio.

Para el caso es cuestionado el procedimiento de cadena de custodia sin que, empero, se logre poner en tela de juicio la autenticidad del contenido de las carpetas quedando el argumento, en últimas, reducido a un problema de valoración del Juez quien, en esa labor, examinó la manera como se produjo la recolección del elemento material de prueba y autenticidad del mismo, fase previa a la aceptación o no como cierto su contenido, pues si bien la finalidad de aquella es demostrar la autenticidad de ese elemento de prueba desde su recolección, en modo alguno se comprobó que las copias de las AZs, válidamente expedidas, no sean auténticas. Su obtención, repárese, fue ordenada por autoridad judicial competente. Por lo demás, la cadena de custodia, admitiendo las interpretaciones aludidas, no vendría a constituir la única manera de autenticación, pues es posible acudir a otros medios como la prueba testimonial para determinar ésta en caso que presente imperfecciones, como en este asunto se predica. |15|

En ese entendido el Juez tallador bien podía otorgar valor probatorio a las carpetas AZs y su contenido independientemente de las críticas a su cadena de custodia, haciendo un examen y cotejo crítico de ellas apoyado, conjuntamente, en otros métodos de autenticación y restantes elementos de convicción que obran en la actuación y que llevan a considerar, fundadamente, que los documentos incautados en la Subdirección de Análisis de la Dirección General de Inteligencia del DAS conservan su condición original, igual las aludidas copias auténticas compulsadas.

Lo anterior, sin lugar a dudas, se colige del informe presentado por el Jefe División de Investigaciones del CTI, de noviembre 06 de 2.009, con destino a la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a cargo de la investigación quien, valga decir para responder a los impugnantes, dispuso que el investigador de policía judicial realizara "estudio a la documentación mencionada, del que deberán rendir informe a esta delegada", en concordancia con informe 510475 GAFCSJ - DN CTI IC 2594 -6581 Y 0805 y 507570 FGN - CTI 6581-803-2594.

En el primero se explica que una vez recibida la orden de trabajo (subrayado nuestro) "y entregadas oficialmente las carpetas, dejamos constancia que estas se encontraron custodiadas en la oficina de la Jefatura de la Sección de Investigaciones del CTI Nivel Central, primer piso del edificio T, Bunker de la Fiscalía por el suscrito servidor Abel Morales Leal, quien las recibió el día tres (03) de junio del presente año, de manos del investigador Criminalístico VII Freddy Rubio Zafra, quien a su vez las transportó desde el archivo de la Subdirección de Análisis, ubicado en el piso décimo de la sede central del DAS en esta ciudad, atendiendo lo ordenado por señor Fiscal General de la Nación, doctor MARIO IGUARAN ARANA, en resolución del 2 de junio de 2009, dictada dentro del radicado 12490-2.

"De igual manera se hace constar que el material recibido consiste en noventa y cuatro (94) AZ's cuyas características adelante se explicarán y un (1) sobre de manila, que se encontraban distribuidos en diez (10) paquetes atados con cinta de evidencia alusiva a la FGN, cada uno con su respectiva cadena de custodia, por lo que se procedió en aras de preservar la misma, evitando deterioro o daño inminente por carencia de contenedor adecuado, a guardarlas en cinco cajas de cartón con los formatos de cadena de custodia y registro de continuidad y sellándolas con cinta transparente.

"Continuando con la diligencia, se procede a extraer las carpetas de las cuatro (4) cajas de cartón tamaño grande, rotuladas con la marca DARNEL (para vasos, platos, cubiertos y contenedores), las cuales presentan el formato de cadena de custodia y registro de continuidad y selladas con cinta transparente sin logotipo; y de una caja mediana sin rotulo o inscripción alguna, que igualmente se encontraba sellada con cinta transparente sin logotipo. Se deja constancia que al momento de retirar las cintas de las AZs, que sujetan las cadenas de custodia y registros de continuidad, estos se rasgaron en su mayoría como físicamente se puede evidenciar, advirtiendo que se introducen en un sobre manila para dejar como evidencia al finalizar la labor.

"Las AZ, presentan como características un rotulo en su lomo en cartulina color blanco que a la letra se lee: "REPÚBLICA DE COLOMBIA - DPTO. ADTVO. SEGURIDAD -DAS --DIRECCION GENERAL DE INTELIGENCIA. --GRUPO ESPECIAL INTELIGENCIA G-3, bajo este título se evidencia un escudo en forma de circulo bordeado con lo que parece ser hojas de laurel; en su centro la imagen de una lámpara de aceite antigua tipo Aladino encendida y bajo este escudo el número de la carpeta y año.

"Seguidamente y para dar cumplimiento a lo ordenado por el despacho comitente, en cuanto a "realizar estudio a la documentación mencionada, del que deberán rendir informe a esta delegada", se procede a ordenar las AZ de manera numérica ascendente y en la misma forma a dar lectura de los documentos que cada una contiene para analizar y procesar la información, advirtiendo que inicialmente se consigna un resumen del contenido de los fólderes destacando Víctimas; presuntos Sindicados o Indiciados según relación con la evidencia; posteriormente en Excel se tabulará esta información relacionando nombres y apellidos de las víctimas, actividad y/u organización a la que pertenecen, cita de interés, ubicación según AZ y folio y tema del documento. En cuanto a sindicados o víctimas, igualmente se citarán nombres y apellidos, referencia documental, cargo o perfil, carpeta y folio, fecha del documento y tema del mismo. Finalmente sugeriremos unas actividades de verificación que pueden ser de interés para los fines investigativos."

En el segundo se hace expresa referencia al cumplimiento de la cadena de custodia, -en tal estado desde el 23 de diciembre de 2009-, respecto de la documentación AZs fotocopiadas "las cuales se encontraban debidamente rotuladas y embaladas y que corresponden a documentos incautados en el archivo de la Subdirección de Análisis del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. lo cuales hacían parte del denominado grupo G3." Por tanto, al margen que Juan de Dios Méndez Linares, -encargado del archivo de la Subdirección de Análisis del DAS-, haya conservado temporalmente en el archivo los documentos incautados por el CTI, hay que decir que éstos, para entonces, se encontraban ya debidamente rotulados y embalados. Ello se infiere del informe ofrecido por el Jefe de División de Investigaciones del CTI, de noviembre 06 de 2.009, quien señala que Abel Morales Leal, los recibió de manos del investigador Criminalístico VII Freddy Rubio Zafra, mismo que los transportó desde el archivo de la Subdirección de Análisis, atendiendo lo ordenado por el Fiscal General de la Nación; deja, asimismo, constancia "... que el material recibido consiste en noventa y cuatro (94) AZs cuyas características adelante se explicarán y un (1) sobre de manila, que se encontraban distribuidos en diez (10) paquetes atados con cinta de evidencia alusiva a la FGN, cada uno con su respectiva cadena de custodia, por lo que se procedió en aras de preservar la misma, evitando deterioro o daño inminente por carencia de contenedor adecuado, a guardarlas en cinco cajas de cartón con los formatos de cadena de custodia y registro de continuidad y sellándolas con cinta transparente."

De suerte que no hay evidencia de alteración de la cadena de custodia por parte de Juan de Dios Méndez Linares; por el contrario, la recolección de las carpetas se advierte ejecutada técnicamente, observando el debido embalaje, su identificación y rotulación, sin perjuicio de acreditar, llegado el caso, aquella por medio de testigos y el mismo reconocimiento por parte del procesado respectivo. Al decir sin perjuicio, se está indicando, tal como lo señala la Corte Suprema de Justicia, |16| -no obstante la existencia de pronunciamiento en contrario-, |17| que la cadena de custodia no es requisito de legalidad de la producción de la prueba, entendiendo la Sala tal criterio aplicable en los dos sistemas procesales penales (Ley 600/00 y 906/04), pues mal podría, so pretexto de la integridad de la prueba, convertirse la cadena de custodia en una restricción para la realización de la justicia cuando es posible acudir a otros medios de autenticación.

En tal virtud, en la hipótesis que el reparo formulado por los recurrentes tuviere sentido, no alcanza para comprobar la pretermisión de un requisito fundamental de la cadena de custodia de tal trascendencia que no excluir ese elemento menoscabe sustancialmente el debido proceso. Ello porque la simple omisión de una formalidad, -si así fuera-, por sí sola, no comporta, automáticamente, la exclusión de aquel, menos cuando ni siquiera se vislumbra la presencia de conducta fraudulenta en cuanto a la forma de obtención.

Es preciso agregar del informe No. 454673 de abril 03 de 2009, mediante el cual se ordenó la revisión de los documentos hallados en inspección judicial realizada en la oficina de archivo de la Subdirección de Análisis del DAS, inspeccionándose 9 AZs y 32 bolsas plásticas, que "La diligencia se realizó a los documentos que me fueron entregados que corresponden a fotocopias de los originales que fueron sometidos al procedimiento de cadena de custodia.". |18| concluyéndose que la Fiscalía procuró observar y conservar la cadena de custodia, inclusive cuando de obtener las copias de las AZ que apuntalaron la investigación, se trató. Lo indica también el informe No. 507570, ordenándose en auto de 24 de diciembre de 2009: "remitirlas a este despacho con informe en el que se da cuenta de su autenticidad y que corresponden a las mismas halladas en el archivo de la subdirección de análisis del Das el 20 de marzo de 2009. Seguidamente deberá entregarse con cadena de custodia dicha documentación al almacén de evidencias de la Fiscalía,..."

Mediante oficio 564049 de octubre 7 de 2010, en la fase del juicio, la Fiscalía ofrece respuesta a oficio G6-1692 de septiembre 29 de 2010, dirigido al Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado donde categóricamente, después de referir que no se hicieron registros de fotografías, ni filmaciones, aclara que "...estos (Carpetas AZ) EMP y/o EF fueron sometidos al sistema de CADENA DE CUSTODIA; único protocolo requerido y utilizado." |19|

Es que, en conclusión, la regla de exclusión aludida por los apelantes es válida contra los medios probatorios ilícitos o ilegales, no sobre los medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia; |20| aquí, como se anotó, en últimas, y por ello no accede a decretar nulidad, la Sala encuentra que la recolección de las carpetas se estima cumplida técnicamente observando el debido embalaje, su identificación y rotulación.

Corolario de lo anterior, no encuentra la Sala motivo alguno capaz de fundar nulidad por violación de garantías fundamentales del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, convencimiento que abre las puertas al análisis de los demás temas materia de impugnación.

3.4. DE LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL y LA CADUCIDAD DE LA QUERELLA

3.4.1. Otra inconformidad planteada por los apoderados de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, IGNACIO MORENO TAMAYO y MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, guarda relación con la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de violación ilícita de comunicaciones, utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.

Acerca de este fenómeno jurídico dice la Corte Constitucional: "es una de las causales de extinción de la acción penal, esto es, de la potestad punitiva del Estado, para investigar, juzgar y sancionar los delitos, por su falta de ejercicio en un determinado tiempo establecido por el legislador. Es una institución jurídica que delimita en el tiempo dicha potestad. La extinción de la acción penal en virtud de la prescripción, al tiempo que limita la potestad sancionadora del Estado, es un beneficio para el sindicado de la comisión de una conducta punible, en cuanto le confiere la seguridad de que no habrá en el futuro investigación, juzgamiento y sanción en su contra por causa de tal conducta." |21|

En efecto: opera como causal de extinción de la acción penal cuando ha transcurrido un tiempo igual o superior al máximo de la pena fijada para el delito cometido, pero nunca inferior a 5 años, ni mayor de 20, contado a partir del momento de su consumación, -si es de ejecución instantánea-, o desde la perpetración del último acto -si es de ejecución permanente-. |22| Como quiera que, para el caso, las conductas fueron ejecutadas por servidores públicos |23| es también menester acudir al artículo 83 del CP., que en su inciso 6º, preceptuaba, -de acuerdo a la época de los hechos-, que "Al servidor público que en ejercicio de sus funciones, de su cargo o con ocasión de ellos realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte..."Asimismo, el incremento del término de prescripción en la tercera parte por virtud de la aludida condición de servidores públicos de los encartados fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: |24|

"En efecto, la jurisprudencia vigente ha reiterado que tratándose de delitos cometidos por servidores públicos en razón del cargo o en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, la acción penal, tanto en instrucción como en la fase del juicio, prescribe en un lapso que nunca puede ser inferior a 6 años y 8 meses. Así, en sentencia del 12 de agosto de 2009 (radicado 32.053) la Corte expuso:

"A pesar de que en un principio no fue pacífica la posición de la Corte en lo que respecta al tema de la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por los servidores públicos en ejercicio de su cargo o con ocasión de sus funciones, en la actualidad es unánime el criterio de que el término contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación jamás podrá equivaler al mínimo de cinco años de que trata el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, sino que, en el mejor de los casos, corresponderá al término allí señalado aumentado en una tercera parte, según se desprende de lo previsto en el inciso 6º del artículo 83 de la ley 599 de 2000 y demás normas concordantes.

"Lo anterior, a partir del fallo de casación de fecha 25 de agosto de 2004 (radicación 20673), en el que la Sala sostuvo que, en ningún caso, la acción penal por delitos en los que sea autor o partícipe un servidor público podrá ser inferior a los seis años y ocho meses, ya sea que se presente en la etapa de investigación o en la del juicio, y sin importar que la conducta en particular sea inferiora cinco años o incluso no contemple una pena privativa de la libertad."

Precisamente, por ostentar los inculpados la calidad de servidores públicos al momento de la realización de los hechos y, aprovechando tal condición, cometieron las conductas punibles tantas veces descritas, la prescripción de la acción penal no puede tener ocurrencia en un término menor a seis (06) años y ocho (08) meses tanto en la etapa de instrucción como en el juicio.

En ese orden de ideas, si los punibles atribuidos a los entonces servidores públicos aquí juzgados, son imputados en el entendido que se consumaron hasta el momento en que dejaron de laborar en el extinto Departamento Administrativo de Seguridad - DAS, esto es hasta el 2005, obligatoriamente se debe partir del 31 de diciembre de 2004 como fecha de inicio del termino prescriptivo, dada la entrada en vigencia, a partir del 1º de enero de 2005, del nuevo régimen procesal en lo penal, hasta el 25 de agosto de 2011, momento en que el acto que dispuso el llamado a juicio quedó debidamente ejecutoriado; tal operación aritmética no sobrepasa los aplicables seis (6) años ocho (8) meses tratándose de las plurales conductas materia de estudio.

Cabe advertir que el término prescriptivo se interrumpió con la firmeza del llamamiento a juicio, circunstancia que obliga a contabilizarlo de nuevo, sin que -se reitera- pueda ser inferior a seis (06) años y ocho (08) meses. Así, teniendo en cuenta la citada ejecutoria material de la resolución de acusación -25 de agosto de 2011- es evidente que no ha trascurrido nuevamente el referido lapso, -vence el 24 de abril de 2018-, por lo que el Estado aún no ha perdido el ejercicio de la potestad punitiva, razón suficiente para confirmar, por este aspecto, el fallo apelado, salvo lo que se pasa a sentar de cara, ya no al fenómeno de la prescripción sino de la caducidad de la querella. Ello frente a la violación ilícita de comunicaciones y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, en consonancia con reciente pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, |25| por virtud de los mismos hechos:

Respecto al abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, "En este caso se tiene que si para cuando se entiende cometido el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto (31 de diciembre de 2004) era de investigación oficiosa, pero pese a ello el Estado no se enteró de su comisión sino hasta el 22 de febrero de 2009, fecha en la que ya dicho comportamiento desde el 28 de junio de 2007 con la entrada en vigencia de la Ley 1142 del mismo año teñía la condición de querellable, se impone reconocer que en virtud del principio de favorabilidad la norma posterior a los hechos tiene efecto retroactivo y, por exigir la formulación de querella como condición de procesabilidad, debía ser promovida por el querellante legítimo.

"Como así no fue, en cuanto sobra señalar que la publicación periodística de la Revista Semana no tiene la virtud de desplazara los sujetos pasivos de tal comportamiento, máxime si para aquél momento ya habría operado la caducidad de la querella, considera la Corte que se dio curso a una investigación por el mencionado delito sin contar con la condición de procesabilidad exigida por el legislador, de manera que conforme al artículo 327 de la Ley 600 de 2000 se imponía proferir resolución inhibitoria por dicho comportamiento, toda vez que la acción penal no podía iniciarse."

Y en cuanto al delito de violación ilícita de comunicaciones, expresó:

"En suma, como el Estado reconoce unas tales facultades de disposición y arbitrio de la acción penal en cabeza del sujeto pasivo de la conducta delictiva y de quienes están llamados a representarlo, el legislador ha establecido para su ejercicio un término de caducidad de seis (6) meses contados a partir de la ocurrencia del delito, o de seis (6) meses desde cuando por razones de caso fortuito o fuerza mayor la conducta fue conocida por aquél, siempre que dicho lapso no sea en ningún caso superior a un (1) año contabilizado desde cuando ocurrió el suceso.

"Entonces, si el marco temporal para el delito querellable de violación ilícita de comunicaciones se fijó hasta el 31 de diciembre de 2004 y si los hechos fueron conocidos por la Fiscalía cuando los publicó la Revista Semana del 22 de febrero de 2009, no hay duda que para tal momento había transcurrido mucho más de un año, es decir, ya había operado la caducidad de la querella, de manera que conforme al artículo 327 de la Ley 600 de 2000 se imponía proferir resolución inhibitoria por dicho comportamiento, toda vez que la acción penal no podía iniciarse.

"Si en su momento la Fiscalía no adoptó aquella decisión, es evidente que el trámite surtido respecto del mencionado punible quebrantó el derecho al debido proceso, en cuanto la querella corresponde a una específica forma dispuesta por el legislador como presupuesto para poner en marcha el aparato de justicia estatal |26|, sin que se contara con aquella en este caso al dar curso a la acción penal por el delito de violación ilícita de comunicaciones.

"Tal situación determina a la Corte a disponer oficiosamente la casación parcial del fallo de segundo grado, para invalidar el trámite surtido por el delito de violación ilícita de comunicaciones, cesar procedimiento por el mismo comportamiento y excluir, como consecuencia, la pena impuesta a los procesados en razón de él."

De esta suerte, respecto al abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y violación ilícita de comunicaciones, conductas ambas hoy de naturaleza querellables, la Sala acogerá el precitado y fundado criterio de autoridad, dado que la situación táctica es idéntica; luego, evidenciada la violación al debido proceso, se impone invalidar el trámite surtido por los delitos aludidos, cesar procedimiento por los mismos comportamientos y excluir las penas que le fueron impuestas a los acusados en razón de aquellos.

Así las cosas, si la sentencia de primer grado al dosificar la sanción partió de 94.5 meses de prisión por el delito de concierto para delinquir agravado para GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, por su condición de promotor y organizador del grupo G3, y a MARIO ORLANDO ORTIZ MENA e IGNACIO MORENO TAMAYO de 91.5 meses de prisión por el mismo punible y se incrementó "por la conducta prevista en el artículo 192 del CP se les aumentará a la pena del delito base, 12 meses y por la conducta prevista en el artículo 197 del CP se aumentarán otros 12 meses", dispondrá la Corporación excluir 12 meses de la pena impuesta, quedando en 82.5 meses de prisión para AUQUE DE SILVESTRI y en 79.5 meses de prisión para ORTIZ MENA y MORENO TAMAYO, lapso en el cual también se redosificará la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas. Igualmente se ordenará excluir las penas que le fueron impuestas a los acusados por el delito abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. Es decir, la multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la pérdida del cargo.

3.6. SOBRE LA ACTIVIDAD INSTITUCIONAL DEL DAS Y RESPONSABILIDAD DE SUS SERVIDORES

3.6.1. Los países en la época moderna tienen como Política de Estado el estricto respeto al Derecho Internacional y la igualdad jurídica y soberana de los Estados; hay, desde luego, un marco interno de desarrollo y consolidación a través del cual se garantiza su seguridad, fundamental para mantener su integridad y alcanzar los objetivos fortaleciendo el Sistema de Seguridad y Defensa Nacional, todo ello, se subraya, regidos por valores éticos y morales, pues se trata de cultivar éstos sobre paradigmas democráticos y respeto a los derechos humanos; vale decir, una Política de Estado que tiene por finalidad orientar la selección, preparación y utilización de los medios del Estado para la obtención y mantenimiento de la Seguridad Nacional, tanto externa como interna, debe garantizar el imperio de la justicia y la vigencia de los derechos fundamentales.

En esa comprensión es importante, para la seguridad del país, la existencia oficial de organismos de inteligencia (dependencias de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a la Unidad de Información y Análisis Financiero -UIAF) y, en lo que es objeto de pronunciamiento, del DAS en su momento; sin embargo, como viene de exponerse, es inaceptable en un Estado social de derecho, que el ejercicio de su cometido estuviere exento de límites y controles fijados para, entre otras cosas, proteger derechos ciudadanos, -caso de la intimidad, el habeas data, el buen nombre, la honra, acceso a la información, el debido proceso y el principio de legalidad-, de cara, claro está, a la Constitución, la ley y los tratados internacionales de derechos humanos. Esta noción, que comporta cierta pugna, y por ello hay que resolverla en cada caso concreto, entre valores, principios y derechos fundamentales, conduce a que quienes cumplen funciones propias de esos organismos puedan llegar a ser responsables por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.

Ciertamente, como lo asevera el bloque de la defensa y los mismos implicados en sus diversas intervenciones procesales, una de las funciones de inteligencia, quizá la más importante, es la recolección, evaluación y análisis de información; con ella se obtiene el conocimiento necesario para la toma de decisiones por el funcionario o ente competente relacionadas con la seguridad y defensa nacional; bajo ese abstracto conocimiento expresan, sin distinción, que no hay razón atendible para haberlos procesado penalmente, pues circunscribieron su accionar a precisas funciones propias del cargo. Tal argumento defensivo omite, empero, la existencia de límites y controles establecidos para proteger derechos fundamentales de los ciudadanos, como queda visto.

Es que cuando a la que debe ser una actividad prudente y objetiva de recolección y análisis de información se le da un alcance vedado por la ley y la Constitución, y los valores de la seguridad y defensa nacional son trocados por intereses subjetivos del gobernante o sus agentes, los principios del Estado social de derecho están siendo desconocidos, ya que en su nombre no es legítimo implementar, a través de organismos de inteligencia a su servicio, sin control alguno, una política de persecución a aquellos que de una u otra manera expresan reservas a las políticas del Gobierno. Naturalmente, el ejercicio de la oposición política igualmente tiene límites y controles pues no podría, a guisa de ejemplo, consentirse la oposición armada; en estos eventos, y en aras de la seguridad y defensa nacional, esos organismos de inteligencia están lícitamente facultados para recolectar, evaluar y analizar información procedente de aquellos que por motivos razonablemente fundados pueden ser objeto de pesquisa y, claro está, tomar decisiones al respecto, pero con autorización judicial.

No es el caso, sin embargo, pues nada indica dentro de la actuación penal que la conducta pública o privada de los personajes de la vida política, jurídica y periodística del país, seleccionados como 'blancos' |27| por el otrora ente de inteligencia DAS y objeto de persecución oficial, justifique tal proceder. Ahí reside la diferencia, la cual explica la investigación adelantada por el ente acusador, -artículo 250 Fundamental-, y la misma sentencia de carácter condenatorio. No dejar de lado que se puede ser responsable por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones así se trate de organismos de inteligencia.

Obsérvese, para empezar a refutar argumentos de la defensa material y técnica recogidos en el acápite correspondiente, y como ejemplo de la encubierta actividad, al margen de control judicial, informe de noviembre 06 de 2.009 dirigido a Fernando Márquez Díaz, Jefe División de Investigaciones CTI, con destino á La Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que adelantaba la investigación, -artículo 319 de la Ley 600 de 2004-, el contenido de la AZ No. 1.5-2004, donde, sin que mediara autorización válida, "Se compendian documentos obtenidos en bases de datos, CIFÍN y DATA CRÉDITO, cartillas biográficas de varias personas lo cual permite elaborar formato de hoja de vida personal, que incluye identificación, fecha de nacimiento profesión dirección de domicilio, teléfonos y anotaciones de inteligencia. Algunas de estas personas pertenecen a ONG'S, miembros de la iglesia católica, personas vinculadas a grupos guerrilleros los cuales se citarán más adelante. Sin embargo, no se evidencia seguimientos o acciones irregulares en su contra. "Estas informaciones fueron resumidas de folios 58 a 69, en un documento denominado INFORMACIÓN DISPONIBLE, fechado 2 de febrero de 2004. "A continuación se relacionan los nombres y teléfonos registrados a fin de verificar su posible interceptación: Alirio Uribe Muñoz 2892920, Yesid Arteta Dávila (miembro de las FARCJ, Javier Giraldo Moreno, Gabriel Izquierdo Maldonado, Parmenio Cuellar Bastidas, Gustavo Adolfo Gallón Giraldo 3738200, Carlos Arturo Lozano Guillen, Iván Enrique Libreros Díaz 2214069, Jorge Enrique Rojas Rodríguez 4515181, Alvaro José Aparicio Escallon 3128200, Iván Orozco Abad 2822095, Luis Guillermo Pérez Casas (3610536), Reinaldo Villalba Vargas 2846129, Soraya Gutiérrez Arguello 2814430, Pedro Julio Mahecha Ávila 2846120, Ricardo Esquivia Ballestas 6094851, Daniel González Medina, Fernán González Duperly 2180102, Fernán González Burgos, Fernán González Samper 2125239, Fernán González Guevara 2829616, Doris Ardila Rodríguez, Doris Ardila Martínez 6791229, Javier Correa Suárez 2324626, Ornar Hernández, Ornar Hernández Bautista, Ornar Hernández, Jairo Libreros Ruiz, Jairo Libreros Lorza, Jairo Augusto Libreros Amaya, Nelson Fajardo Ariza, Nelson Fajardo Castillo, Nelson Fajardo Contreras."

O la AZ No. 1.7 B-2004 que de acuerdo al citado informe "contiene 366 folios relacionado con análisis y documentos que dan cuenta de uno de los objetivos del G-3, estos es el CCAJAR. En la misma se incluye hojas de vida de contratistas del DAS, al parecer adscritos al esquema de seguridad de algunos miembros de la citada ONG, (folio 1 al 100 y 184 a 251); informes de inteligencia que se encuentran respaldados por actividades de verificación en medios abiertos donde se obtienen publicaciones y comunicados de integrantes de esta colectividad, así como otros documentos que informan sobre control de actividades, como se aprecia en el informe de inteligencia fechado 27 de mayo de 2005 citando como objetivos a Alirio Uribe y Pedro Mahecha Ávila (folio 111 al 115). Igual sucede respecto de HOLLMAN MORRIS, según se detalla en informe fechado el 27 de mayo de 2005, al cual se anexan copias de Correos electrónicos de donde se obtiene la información que lo sustenta (folio 119 al 123). También se aprecian comunicaciones suscritas por miembros del CCAJAR y dirigidas a diferentes personas y entidades, las cuales al parecer fueron remitidas vía fax."

Lógicamente existe un marco jurídico que, incluso, los procesados y defensa invocan para explicar y justificar su conducta, caso del Decreto 643 de 2004 por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad. La existencia, con todo, de estas disposiciones y las que le preceden y suceden -Ley 1621 de 2013- no vienen sino a corroborar lo dicho: hay límites y controles que, para lo que aquí interesa, apuntan a proteger los derechos ciudadanos. No entenderlo de este modo significa caer en el reino de la arbitrariedad, de la injusticia. La Corte Constitucional en sentencia C-540 de 2012 expresó, refiriéndose a las atribuciones de los organismos de inteligencia, que 'deben desarrollarse estrictamente en el marco de la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.', criterio, evidentemente, atendible desde antes de producirse este concreto pronunciamiento, pues una de las características de los derechos humanos es su inmanencia. Allí, además, resalta que para la Corte es "exigible que en toda medida de inteligencia y contrainteligencia: 1. Se defina con claridad quién la autoriza u ordena, cuáles son las razones o motivos legales para llevarla a cabo y cuáles son los métodos permitidos para su ejecución; 2. Corresponda a las estrictamente indispensables para el cometido de la función; 3. Guarde simetría con los fines constitucionales empleando los medios menos invasivos; 4. No desconozca el contenido esencial de los derechos fundamentales; 5. Se deje un registro de las actuaciones cumplidas o desarrolladas; 6. Se observe un procedimiento legalmente prescrito; 7. Sujetarse a controles y supervisiones; 8. Establecer mecanismos que garanticen las reclamaciones de las personas; y 9. De implicar interceptación o registro de comunicaciones debe contar indiscutiblemente con la autorización judicial.", puntualizaciones propias de cualquier ordenamiento jurídico democrático; y si bien podría argüirse no estaban vigentes en el momento de los hechos, o no eran conocidas, la esencia de los derechos humanos sí y, con ello, la exigencia de su respeto u observancia tal como se desprende del artículo 93 de la Constitución Política.

En efecto: el artículo 1º del Decreto 643 citado dispone: "...En desarrollo de su objeto el Departamento Administrativo de Seguridad producirá la inteligencia que requiere el Estado, como instrumento de Gobierno para la toma de decisiones y la formulación de políticas relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado, de conformidad con lo preceptuado en la Ley y la Constitución Política de Colombia." Como se desprende del texto la Ley y la Constitución Política de la Nación son el referente, definido por las funciones, -artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y 2º del Decreto 643 de 2004 -. Este decreto precisa, asimismo, en su artículo 40, inciso segundo, los límites aludidos, ya que si bien en cumplimiento de su misión el DAS estaba facultado para recolectar información necesaria y llevar a cabo actividades dirigidas a mantener la seguridad nacional, debía hacerlo "actuando con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales.", omitir tal directriz desató el ejercicio de la acción penal contra los aquí sentenciados.

Igualmente, resulta de importancia para contextualizar el fallo, hacer mención a la Ley 1288 de 2009 "Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones" matizado por la investigación de interceptaciones ilegales y otras irregularidades atribuidas a los servicios de inteligencia estatal, específicamente al DAS. Entonces se quiso neutralizar el escándalo reiterando los límites constitucionales de la actividad de inteligencia prescribiendo, explícitamente, la prohibición de procesar información por motivos discriminatorios o de persecución política, esto es, veda la utilización la inteligencia del Estado como instrumento de persecución política.

Luego, más allá del reconocimiento de que existe y ha existido históricamente un conflicto interno, -plasmado en el accionar contra el Estado de grupos armados al margen de la ley-, |28| y acciones terroristas que justifican el desarrollo no solo de actividad de inteligencia, sino de defensa a través de las fuerzas armadas del Estado, como fin constitucional que es, en protección de la seguridad y el régimen democrático, en lo que toca con los denominados dentro del DAS, específicamente por el grupo G-3, "blancos", hay un común denominador que lejos de caracterizarlos como un riesgo para la seguridad interior y exterior del Estado por nexos con grupos al margen de la Ley, los coloca en el campo de la oposición política, o pertenencia a una organización sindical, social o de derechos humanos que en modo alguno justifica el encubierto y abusivo actuar de los miembros del aludido G3 registrando sus desplazamientos, rastreando los movimientos financieros, desarrollando una injerencia ilegal en comunicaciones telefónicas y electrónicas y seguimiento a las relaciones familiares y sociales, sin autorización judicial.

Lo expuesto lleva al Tribunal a registrar que para hostilizar a los ciudadanos no se creó, en su época, esa institución: Departamento Administrativo de Seguridad, pues un accionar sistemático, como el que se juzga, lo desvió de su misión central, -prevenir amenazas internas o externas que pongan en peligro la vigencia del régimen democrático y, de contera, el régimen constitucional y legal, así como la seguridad y la defensa nacional-, franqueando terrenos de ilegalidad. Y si quienes concurren voluntaria y conscientemente en esas maniobras ilegítimas, recurriendo a medios humanos o dispositivos tecnológicos, se han concertado previamente, como se estableció a lo largo de la investigación en la labor de descubrir la estructura criminal que organizó y llevó a cabo el plan contra los 'blancos', naturalmente, serán responsables de esos actos que encarnan violación de los derechos humanos, sin que la obediencia debida, sugerida por algunos procesados en su defensa, -cumplían órdenes-, pueda ser alegada como eximente de responsabilidad si, como se anotó, la operación de inteligencia comporta violación a los derechos humanos.

De ahí que el argumento tácito o expreso de algunos recurrentes en el sentido que no se probó la ilegalidad del G-3, ya que su creación y puesta en funcionamiento respondería a la competencia de su Director a quien la ley, específicamente, el Decreto 643/04, faculta para ello, -aspecto, se dice, avalado en concepto No. 938 de 30 de enero de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado-, |29| carece de eficacia, toda vez que si bien no desconoce el Tribunal la función del DAS, en su momento, de prevenir amenazas internas o externas que pongan en peligro la vigencia del régimen democrático, constitucional y legal, así como la seguridad y la defensa nacional, ejerciendo acciones de inteligencia, olvidan los censores que ese cometido, ya se dijo, tiene límites constitucionales y legales; cuando éstos son franqueados en detrimento de los derechos y garantías de los ciudadanos, se responde por acción o por omisión. Paradigma de tales transgresiones es el reconocimiento que hace Fernando Ovalle Olaz, de la manera cómo, sin autorización judicial, se procedía: "...creo que una no más, yo solicité interceptaciones telefónicas, de ONG e integrantes, a través de la subdirección de contrainteligencia." (F. 211 c.o. 4)

Lo cierto es que los aludidos límites y controles legales y constitucionales, en lo que concierne a este asunto, fueron ignorados por los miembros del Grupo G-3. De ello no cabe duda tal como lo evidencia el contenido de las carpetas AZs, aunado a manifestaciones verosímiles de algunos testigos que encuentran respaldo en aquellas, muestra de ello Fernando Ovalle Olaz, uno de sus principales impulsores, como se verá.

3.7. ACTUACIÓN DE LOS PROCESADOS Y PRUEBAS DE PARTICIPACIÓN

3.7.1. Partiendo de la situación táctica conocida y que da cuenta, |30| ya se dijo, del registro ilegal de desplazamientos de los ciudadanos denominados "blancos", el rastreo de sus movimientos financieros, así como injerencia indebida en sus comunicaciones telefónicas y electrónicas y seguimiento a las relaciones familiares y sociales, se atribuyó tal proceder a GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, EDUARDO AYA CASTRO, RODOLFO MEDINA ALEMÁN, MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA e IGNACIO MORENO TAMAYO, entre otros servidores públicos del antiguo DAS, imputándoles jurídicamente concierto para delinquir agravado -inciso 1º y 3º del artículo 340 del Código Penal- en condición de autores; violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo -incisos 1º y 2º del artículo 192-; utilización ilícita de equipos transmisores y receptores - artículo 197- y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto -artículo 416 del Código Penal- éstas en condición de coautores impropios.

Al unísono niegan, sin embargo, la realización de tales conductas punibles contra la evidencia que no solo demuestra la materialidad de las mismas, sino compromete su responsabilidad, inicialmente en el delito de concierto para delinquir que no hubiese sido posible sin un acuerdo criminal de quienes se involucraron voluntariamente y con conocimiento de estas circunstancias en la perspectiva clara de cometer delitos alentados, cada uno desde su posición en la institución, por la idea de, ilícitamente, saber acerca de los movimientos financieros, escuchar sus comunicaciones telefónicas, estar al tanto de las electrónicas y hacer seguimiento a las relaciones familiares y sociales de un grupo de personas previamente seleccionadas y catalogadas, sin mayores evidencias en su contra, como una amenaza para el Gobierno; todo ello, sin autorización judicial.

La realidad de las acciones desarrolladas por el grupo, con conocimiento de causa, salta a la vista cuando en indagatoria la Fiscalía pregunta a uno de los procesados, Fernando Ovalle Olaz, quién o quiénes materializaban la parte operativa de los seguimientos, interceptaciones telefónicas o interceptaciones de correos electrónicos de los blancos que ilegítimamente fijó el G-3 contestando: "Los materializaban las subdirecciones encargadas de las distintas fases del ciclo de inteligencia, es decir, la subdirección de contrainteligencia para asuntos técnicos, en cabeza de JACKELINE y RODOLFO MEDINA, y la subdirección de operaciones en cabeza de CARLOS ARSAYUS, la cual verificaba información que se obtenía a través de medios abiertos, o a través de las interceptaciones de correos y telefónicas, no más. Anoto, la subdirección de análisis nos suministraba información existente en los archivos sobre los objetivos señalados, allí estaba a cargo inicialmente, ENRIQUE ARIZA, que posteriormente fue director de inteligencia y luego en cabeza de MARTHA LEAL." (f. 212 c.o. 4) Y en cuanto a la naturaleza de las acciones a cumplir explicó "Inicialmente, se establecieron la identidad de algunos objetivos, sobre los cuales teníamos que obtener información sobre su estructura y composición y hoja de vida. Posteriormente, se ordenaron operaciones de inteligencia como la interceptación de correos electrónicos y abonados telefónicos con el fin de establecer los cursos de acción que se proponían para elaborar informes de inteligencia que permitieran establecer alertas al alto gobierno, ... Fue muy grande el movimiento de estas ONGS, si tenemos en cuenta los innumerables contactos y perfiles biográficos, etc." (f. 111 c. o. 28)

Es preciso entonces, en el marco teórico que guía, lógicamente, la motivación de la decisión final y para responder inquietudes de orden jurídico y probatorio de los recurrentes, señalar que en tratándose del concierto para delinquir el referido acuerdo no comprende entre sus miembros un compromiso previo de los delitos concretos a cometer, |31| es más, pueden especializarse en la comisión de algunos. La Corte Constitucional sobre el tema ha dicho: "La indeterminación de los delitos que se cometerán como resultado del concurso para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de delitos."' |32| Tampoco, ya se había dicho, las circunstancias de tiempo o lugar; solamente el ánimo de permanencia y la finalidad de desarrollar actividades que se sabe contrarias a la ley, con distribución de acciones y responsabilidades entre los integrantes, esto es, un verdadero concierto para delinquir.

Para el efecto es preciso no perder de vista lo que el procesado Fernando Ovalle expuso en indagatoria: "... Este grupo dependía de la dirección general de inteligencia a cargo del doctor GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI y en diversas reuniones se establecieron los canales de coordinación con los subdirectores de inteligencia y con directores seccionales para el suministro inmediato y prioritario de la información solicitada ...La convocaba el doctor NARVAEZ y el director general de inteligencia ... (Folios 109 y siguientes cuaderno original No. 28). Y sobre las reuniones que por su naturaleza y fines evidencian permanencia y finalidad del Grupo G-3, declaró: "Eran convocados la doctora JACKELINE subdirectora de contrainteligencia, el doctor ARIZA subdirector de análisis y los otros subdirectores la verdad no soy muy bueno para recordar nombres, de las subdirecciones de desarrollo tecnológico que para esa época no era subdirección y de operaciones. En esas reuniones se hacía un balance de gestión y se establecían las necesidades de información que requería el G3. Se convocaron por orden del director general de inteligencia era quien convocaba a los subdirectores (f. 110 cuaderno citado) Además, "... no se hacían actas, durante las reuniones, que se llevaban a cabo en la sala de juntas de la dirección del DAS, en la sala de juntas de la dirección general de inteligencia, y en la sala de juntas del Grupo Especial de inteligencia 3. Uno presentaba el reporte de la gestión y era costumbre que posteriormente al reporte se indicaba la necesidad de profundizar en el conocimiento de los objetivos y se determinaban los nombre de correos electrónicos y los números telefónicos de las ONG, a través de los cuales se debía obtener información,..." (f. 210 c.o. 4).

Asimismo, señala que las labores de interceptación que el G3 requería estaban "... a cargo de la subdirección de contrainteligencia a través del grupo de desarrollo tecnológico, pero posteriormente este grupo fue transformado en subdirección. Yo solo conozco de esa dependencia aunque no puedo dejar de mencionar que habían otras salas de interceptación en el Das a cargo de la dirección general operativa, pero no tuve que ver con ellas." |33|

En la perspectiva de lo hasta ahora expuesto no podría negarse la gravedad que este tipo de organizaciones, incrustadas en el Estado, transgresoras del ordenamiento jurídico representan para la sociedad, y la estela de daño moral y material que dejan atentando contra la seguridad pública, bien jurídico que se debe proteger con su represión y castigo, pues la realización de los delitos acordados puso realmente en peligro aquella. Es que no solo, dice la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, "propicia un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y de derecho." |34|

3.7.2. Para el caso, por más lucubraciones que se haga de parte de los recurrentes en torno a la no estructuración de los delitos imputados, la principal, no única, manifestación probatoria de que ios hechos aquí, debidamente, acreditados existieron son las mencionadas carpetas AZ, y cada uno de sus folios en tanto reproducen textos de correos electrónicos interceptados, conversaciones telefónicas |35| y memorandos e informes, incautadas al interior del DAS una vez ordenada la correspondiente investigación, cuyo contenido aparece sintetizado en el extenso informe dirigido al Jefe División de Investigaciones CTI, con destino a la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia designada para adelantar la investigación, con más de 200 folios, al cual nos remitimos en lo pertinente, aunada, claro está, la prueba de orden testimonial de la cual, ya se dijo, la más relevante es la derivada de las aseveraciones realizadas por el extinto servidor del DAS, en su oportunidad vinculado a la investigación, Jaime Fernando Ovalle Olaz. Por consiguiente, es un testimonio que dada su importancia como uno de los puntales de la sentencia, conjuntamente con las demás pruebas, será apreciado en su justa dimensión. Por lo pronto la transcripción que aquí se hace de fragmentos de sus manifestaciones, en cuanto apuntan a demostrar la materialidad de las conductas punibles y compromiso de los procesados, es una forma contextualizada, no aislada como se ha sugerido, de refutar las expresiones de inocencia realizadas por éstos y, asimismo, responder a los reproches que la defensa en el escrito de sustentación hace en torno a los hechos y correlativa responsabilidad.

3.7.3. En lo que a la valoración de la prueba testimonial concierne el artículo 277 del CPP, además de reiterar de manera general los criterios ya reseñados precisa los siguientes, a tener en cuenta por el funcionario judicial: i) la naturaleza de lo que fue objeto de percepción; ii) las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ésta se produjo; iii) el estado de los sentidos a través de los cuales se obtuvo; iv) la personalidad del declarante y la forma en la que rinde su versión, al igual que las particularidades de su narración. Estos factores le permiten al juez examinar las tres operaciones mentales que conforman el testimonio: percepción, memoria y deposición, siendo de especial relevancia, de cara esta última, el juicio acerca de la claridad de lo expresado, así como la intención de hacerlo de manera sincera y fidedigna. |36| Luego en el examen de credibilidad del testigo concurren elementos fundamentales como las condiciones en que conoció los hechos y aquéllas en que declara, amén de la ponderación entre unas y otras.

A Jaime Fernando Ovalle Olaz el Tribunal, tal como lo ha expuesto en anteriores oportunidades, respecto a los mismos hechos, en lo pertinente le cree, observando los parámetros precitados, en tanto el objeto de percepción en su declaración toca con el ejercicio, en su momento, de sus propias funciones; en esa medida las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que percibe los ilícitos investigados son concomitantes con él. No hay razón, de otro lado, que el estado de sus sentidos presentara, para cuando declara, dificultad capaz de afectar la esencia de sus revelaciones y, con ello, su credibilidad. En cuanto a su personalidad y forma en que rinde la versión se sabe, de ésta última es, inicialmente, en declaración juramentada |37| y, luego, en el marco de su indagatoria y ampliaciones, |38| escenario elegido para explicar no solo su conducta, sino la de quienes, por hacer parte del Grupo G-3, tuvo pleno conocimiento.

De esas diligencias, vertidas en distintos tiempos, la Sala aprecia un hombre consecuente, sensato, resuelto a contar los hechos apegado a la realidad así procure, por momentos, justificarlos en una legalidad que no consigue fundamentar, o en el cumplimiento de órdenes superiores que no eximen de responsabilidad, pudiéndose apreciar, en todo caso, una intención de hacerlo de manera veraz.

Veamos:

3.7.3.1. Declaración de Jaime Fernando Ovalle Olaz |39|

Referente al grupo de inteligencia conocido como G-3 expresó: "Aproximadamente en marzo de 2003 recibí la instrucción del entonces Director General de Inteligencia GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, del entonces asesor de la Dirección del DAS JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ, de crear un Grupo de Inteligencia encargado de procesar información sobre ONG's, el cual fue iniciado con la participación del funcionario JUAN CARLOS SASTOQUE... posteriormente se unió otro funcionario identificado como RODOLFO MEDINA... Luego de esto se estableció la designación de un conjunto de oficinas más amplias en el piso 8, en donde se incorporaron funcionarios como... MARIO ORTIZ. Como lo decía anteriormente este grupo estaba permanentemente orientado y asesorado por el Dr. JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ, quien estableció objetivos específicos como el Colectivo de Abogados JOSÉ ALVEAR RES TREPO, entre otros, cuyos integrantes se encargaban de adelantar guerra política de desprestigio contra el Estado Colombiano, ante las organizaciones mundiales de Derechos Humanos. Igualmente suministró información sobre posibles vínculos con organizaciones narcoterroristas, como las FARC y ELN... El G3 no estaba legalmente constituido, pero siempre fue de conocimiento institucional, como lo demuestra el hecho de que funcionó siempre en el edificio de paloquemao... aclaro que estas reuniones se llevaban a cabo al menos una vez al mes con el fin de informar sobre las estrategias de las ONGs, contra el Estado colombiano a nivel nacional e internacional; así como sus posibles vínculos con actividades delictivas." |40|

En relación a las funciones que dentro del aludido G-3 cumplía GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, RODOLFO MEDINA ALEMÁN y MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, dijo: "eran las personas encargadas de establecer los objetivos del grupo, lo cual se hizo en muchas reuniones a las que asistí, en compañía en ocasiones, de todos los subdirectores de inteligencia, con el fin de que entre todos lográramos la recopilación de información de inteligencia. En cuanto a los funcionarios directos del grupo, cada uno de ellos tenía asignada una ONG, en particular, sobre la que debían analizar permanentemente la información de inteligencia recopilada u obtenida a través de medios abiertos. Algunas de las ONG's que debíamos obtener información eran el Colectivo de Abogados JOSÉ ALVEAR RESTREPO, La comisión Colombiana de Juristas. REDEPAZ, Comisión intereclesial de Justicia y Paz..."(f. 149 c.o. 2 -subrayado del Tribunal), agregando, en lo referente a los servidores que le reportaban información, y sus superiores: "Los asuntos del G3 siempre fueron tratados por el Director y el sub Director del DAS, JORGE NOGUERA y JOSÉ MIGUEL NARVAEZ, los directores generales de inteligencia GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, y ENRIQUE ARIZA, así como por algunos sub directores de inteligencia como JACQUELINE SANDOVAL SALAZAR, que es directora seccional, RODOLFO MEDINA, primero fue integrante del grupo y después sub director de contrainteligencia, y no recuerdo más. Es de anotar que el G3 dependía inicialmente de la Dirección General de Inteligencia, la sub Dirección y la Dirección del DAS. Posteriormente fue asignada a la sub Dirección de Operaciones a cargo del Dr. CARLOS ARZAYUS, creo que MARTA LEAL estuvo en un periodo. Yo siempre recibí órdenes del Director, del Sub Director del DAS y de los Directores Generales de Inteligencia que para mi caso fueron JORGE NOGUERA, JOSÉ MIGUEL NARVAEZ, GIANCARLO AUNQUE DE SILVESTRI, ENRIQUE ARIZA, no más." |41|

Paralelamente, de cara a las interceptaciones telefónicas, identificación de blancos, obtención de información de bienes, financiera y familiar manifestó: "Nosotros no teníamos a cargo la interceptación telefónica o de correos telefónicos, pero permanentemente nos era suministrada esa información por parte de la Dirección General de Inteligencia a cargo de. ENRIQUE ARIZA. Como resultado del procesamiento de esta información se identificaban directivos e integrantes de las ONG's, así como estrategias de desestabilización contra el Estado colombiano. Ya sobre la recopilación de información, financiera, familiar, entre otras, eran suministradas por las sub direcciones de inteligencia, como la de operaciones y contrainteligencia, al principio estuvo RODOLFO MEDINA, y después lo reemplazó JACQUELINE SANDOVAL. De todas esta información estaban enterados el Director del DAS, JORGE NOGUERA, el Sub Director JOSÉ MIGUEL NARVÁEZ; el Director de inteligencia ENRIQUE ARIZA, a través de informes de situación general que presentábamos en las reuniones con ellos, de las cuales no quedaron nunca actas ni se llegaron informes por escrito, por la sensibilidad y secreto de la información." |42| Y al ponérsele de presente el contenido de las AZ incautadas se pronunció así: "...Lo que tiene que ver con los correos electrónicos me los entregaba el Director General de Inteligencia ENRIQUE ARIZA, a veces de manera física o a veces en Cd's." (f. 155 c.o. 2) Concretamente sobre los folios 343, 344, 249, 298 de la AZ 1.9.1, declaró: "como lo dije anteriormente, la información financiera sobre los integrantes, directivos, o contactos de ONG's era solicitada y suministrada por la Sub dirección de contrainteligencia JACQUELINE SANDOVAL..."

3.7.3.2. Indagatoria 1º de julio de 2009 |43|

Advera que entre los años 2003 y 2005 estuvo al frente del grupo de inteligencia G-3 siendo designado "por el entonces director de inteligencia, encargado, GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI para colaborarle en la formación de un grupo que iba a funcionar bajo las órdenes del recién nombrado, asesor de la dirección del DAS, JOSÉ MIGUEL NARVAEZ, quien me encargo la responsabilidad de obtener información sobre ONGs ... Ese grupo nosotros lo creamos, cuando digo nosotros me refiero a el doctor NARVAEZ, A GIAN CARLO AUNQUE DE SILVESTI, JUAN CARLOS SASTOQUE, y otro que se me escapa el nombre." Que el Grupo Especial de Inteligencia G-3 "No hizo parte del organigrama del DAS, era un grupo adscrito directamente a la dirección General de inteligencia. ... vale la pena aclarar, que desde el año 2004 al 2005 el doctor JORGE NOGUERA, director del DAS, supervisaba estas actividades en compañía del doctor NARVAEZ, a través de reuniones que realizábamos aproximadamente cada 15 días con el grupo, en compañía del director de inteligencia que para ese período fueron GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI Y ENRIQUE ARIZA, además participaban ocasionalmente varios subdirectores de inteligencia, "(f. 205 y 206 c.o. 4) Y sobre el marco legal de creación del Grupo G-3: "No, no tenía ningún tipo de respaldo legal la creación de este grupo..." Al preguntársele por las personas que conformaban el G-3 respondió: "El grupo G-3 estaba conformado por un coordinador que era yo, y por los analistas, JUAN CARLOS SASTOQUE, RODOLFO MEDINA, BLANCA CECILIA RUBIO, JORGE RUBIANO, LINA MARIA ROMERO, ASTRID FERNANDA CANTOR, RONALD RIVERA y MARIO ORTIZ, entre otros. |44|

Asimismo, interrogado si ordenó seguimientos, interceptaciones telefónicas o interceptación de correos electrónicos de los "blancos" identificados por el G-3 indicó: "De acuerdo con las instrucciones recibidas por las directivas del DAS señaladas, durante las reuniones a que he hecho referencia, en algunas ocasiones solicité como coordinador del grupo, la interceptación de algunos teléfonos, yo le solicitaba a la subdirección de contrainteligencia en cabeza de JACKELINE..."(f. 210 c.o. 4) Y al indagársele concretamente sobre las funciones y participación de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, RODOLFO MEDINA ALEMÁN, MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA y él dentro del G-3, contestó: "... RODOLFO MEDINA Y MARIO ORTIZ, eran analistas que cumplían funciones de estudiar los documentos de inteligencia obtenidos e incorporar esta información a las respectivas hojas de vida de los objetivos, que se encontraba en una base de datos diseñada por nosotros mismos, en las cuales se guardaba información sobre ONG y directivos así como sus actividades. ... GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, él era el director general de inteligencia, a través del cual, se ordenaba a los subdirectores de inteligencia la consecución de la información. Y yo era el coordinador del Grupo G-3 encargado del análisis de la información de inteligencia recibida por: la subdirección de contrainteligencia en cabeza de JACKELINE SANDOVAL, de la subdirección de operaciones en cabeza de CARLOS ARZAYUS, y la subdirección de análisis en cabeza de LUIS ENRIQUE ARIZA YMARTHA LEAL. |45|

Concerniente a EDUARDO AYA CASTRO, puesta de presente información obrante en carpetas AZ indicativa de su participación, expresó: "Del folio 80 y los siguientes, es decir, sus anexos, se trata de una información de inteligencia procedente de la subdirección de operaciones, suscrita por el coordinador del Grupo CODIE, EDUARDO A YA CASTRO, en la cual también se entrega información y fotografías sobre directivos de la CAJAR y familiares, todo lo anterior demuestra que el G-3, tenía la exclusiva misión de analizar y procesar la información, y que otras dependencias eran las encargadas de su consecución directa". (f. 219 c.o. 4).

3.7.3.3. Ampliación de indagatoria 1º de diciembre de 2009 |46|

Indagado el sindicado Jaime Fernando Ovalle Olaz por la importancia del G-3 en el DAS, respondió: "La principal actividad era adelantar labores de inteligencia sobre ONGS de derechos humanos que de acuerdo con algunos informes de inteligencia tenían vínculos con organizaciones terroristas básicamente eso. Se estableció que algunos contactos de estas ONGS pertenecían a la clase política o eran periodistas reconocidos (f. 109 c.o. 28) "....PREGUNTADO. Descríbanos cuales fueron los resultados de trascendencia del grupo. CONTESTO. El modelo de investigación sobre los objetivos planteados y la ejecución de tareas de interceptación que permitían prevenir al gobierno sobre las maniobras ejecutadas por las ONGS. Por ejemplo, el Presidente del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo iba a viajar a Europa a interponer una denuncia contra el Estado Colombiano, o cualquier otro tipo de actividad que permitiera establecer las intenciones desestabilizadoras. Así mismo, se establecían movimientos de integrantes de ONGS extranjeras que viajaban a Colombia a denunciar supuestas violaciones a los derechos humanos, o a establecer contactos con la clase política dirigente de oposición para unir esfuerzos en contra del gobierno." (Folios 116 c. o. No. 28)

Respecto al desempeño del procesado GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI en la conformación del G-3 expuso: "Este grupo dependía de la dirección general de inteligencia a cargo del doctor GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI y en diversas reuniones se establecieron los canales de coordinación con los subdirectores de inteligencia y con directores seccionales para el suministro inmediato y prioritario de la información solicitada (f. 109 c.o. 28) "...PREGUNTADO. GIAN CARLO AUQUE sabía de las interceptaciones que se realizaban por requerimiento del G3. CONTESTO. Sí sabía, porque si no hubiera sido con la autorización de él no se hubieran podido llevar a cabo."Agrega que las reuniones para coordinar el grupo G-3 eran convocadas por el Director general de inteligencia, además de ser esta persona a quien se entregaban los informes resultado de las interceptaciones a correos electrónicos y abonados telefónicos, desvirtuando las afirmaciones que aquel hace en su indagatoria mostrándose ajeno a los hechos. |47|

En el mismo sentido, respecto a RODOLFO MEDINA ALEMÁN y MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA en relación con el G-3 dijo, en cuanto al primero: "Él fue seleccionado integrante del G3 y duró en el grupo como 2 o 3 meses, hasta que fue nombrado subdirector de contrainteligencia. Eso fue aproximadamente en el 2003. PREGUNTADO. Como subdirector de contrainteligencia RODOLFO MEDINA ALEMAN coadyuvó la labor del G3. CONTESTO. Si claro, a través del suministro de información, pero no puedo decir que fuera interceptación porque creo que eso fue tiempo después". Y sobre el segundo, en la misma dirección, se disipa su supuesta inocencia, "Era analista de información." Sin embargo, en cuanto a IGNACIO MORENO TAMAYO, dijo: "Él era el subdirector de fuentes humanas y no recuerdo haber tenido ninguna relación. PREGUNTADO. El G3 trabajaba con fuentes humanas. CONTESTO. No." Sin embargo, hay evidencias en sentido contrario, como se verá.

Milita, igualmente, por parte de Ovalle Olaz, el reconocimiento manifiesto de una serie de carpetas que ratifican la realización de los delitos así, a guisa de ejemplo: AZ, 1, folio 68; AZ 2, folio 2 y siguientes, folio 49, folio 93, 199, 384. AZ 3, folio 4. AZ 4, folio 1 y siguientes "control de escuchas". AZ 5, folio 1. AZ 6 hojas de vida. AZ 7 folio 20 y 21.

3.7.4. Otros testimonios dan cuenta, del mismo modo, de la discriminatoria persecución sin más motivación que un infundado vínculo con grupos armados al margen de la ley, subterfugio para mantener espiados, ilegalmente, a discrepantes ciudadanos; entre ellos el de la abogada Jomary Ortegón, del Colectivo de Abogados; manifestó: "...A folio 234 en una lista de "contactos que tienen los objetivos principales establecidos en el caso transmilenio" aparece mi nombre al lado del abonado telefónico 2818391 el cual no reconozco aunque me es familiar. Igualmente, aparecen los nombres y números telefónicos de muchas personas y organizaciones con las cuales tenemos contactos por razón del trabajo de acompañamiento como consta en los folios 62 a 71 principalmente. A folio 55 aparece una lista manuscrita en la que se encuentran nombres y números telefónicos de miembros del Colectivo y en la quinta fila aparece mi nombre y apellido con la indicación "abogada área interna!" seguida de mi número de cédula 52.537.603 el cual efectivamente corresponde al mío y al lado izquierdo de la lista aparece al lado de mi nombre el número 5864496 el cual presumo que es el número avantel que utilizaba para la época, medio de comunicación asignado por el programa de protección del Ministerio del Interior a mi favor, en virtud de las medidas cautelares a las que ya se ha hecho referencia...." |48| En términos análogos Alirio Uribe Muñoz |49|; declaración de Gustavo Gallón Giraldo |50|); Rafael Barrios |51|; Claudia Julieta Duque; |52| Carlos Arturo Lozano Guillen; |53| y Hollman Morris. |54|

Examinada, pues, la prueba documental, -contenido de las carpetas AZ-debidamente confrontadas, se hace referencia a la actuación más relevante allí encontrada frente a cada uno de los procesados, como otra manera de desvirtuar sus alegatos defensivos contentivos de votos de inocencia. Anexo a los memorandos descubiertos obra también, cuando es del caso, transcripción de grabaciones de audio, los correos interceptados y demás información obtenida, todo ello sin autorización judicial, pues no se trataba de un simple monitoreo.

Con todo, porfía la defensa en que no aparece demostrado el objeto material del ilícito porque no se puso en su conocimiento registro impreso y de audio del que pudiera derivar una sola interceptación telefónica ilegal, amén de la experticia técnica requerida por el Juez Sexto Penal del Circuito Especializado, -AZ 4 denominada "control de escuchad- donde se concluyó que "el material presentado contiene simplemente registros del resultado de algún tipo de análisis informativo, el cual no aporta ningún tipo de identificación o procedencia de dicha información, imposibilitando realizar cualquier tipo de asocio con equipos, personas, fechas, lugares y/o dependencias, destino de la información, ni el tipo de servidor utilizado para el procesamiento de la información", argumento suficiente para dar por demostrada la inexistencia de los hechos y, por supuesto, no responsabilidad de los procesados.

Tal disquisición, relevante en el discurso defensivo de IGNACIO MORENO TAMAYO, desconoce que los elementos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad, entre otros aspectos, se pueden acreditar a través de cualquier medio probatorio; luego, de cara a la evidencia irrefutable acopiada en esta actuación, analizada conjuntamente, de las labores de inteligencia llevadas a cabo por servidores del DAS, debidamente identificados y concertados que, ya se ha dicho, sin autorización judicial desarrollaron tareas específicas para saber acerca de los movimientos financieros, escuchar sus comunicaciones telefónicas, estar al tanto de las electrónicas y hacer seguimiento a las relaciones familiares y sociales de las víctimas, ningún efecto podría tener la aludida prueba pericial para desvirtuarlos. La 'identificación o procedencia de dicha información, equipos, personas, fechas, fugares y/o dependencias y destino de la información...,' al no ser posible determinarla a través de ese dictamen, bien podía el Juez acudir a las otras pruebas legalmente producidas dentro del proceso penal, como se hizo y, apreciadas conjuntamente, concluir la materialidad de los delitos y correlativa responsabilidad. Es que "Las resultas de la prueba pericial no son ni pueden ser en un sistema probatorio como el nuestro donde la ley no le otorga un valor determinado, prueba definitiva y concluyente que ate al Juez y a las partes, pues en todo caso deberá el juzgador sopesar su valor atendiendo sus fundamentos y demás datos inmersos.' |55|

Obsérvese:

3.7.4.1. Carpeta No. 15

Misión de Trabajo No. 154096 de 5 de marzo de 2004 suscrito por GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI -Director General de Inteligencia- con el Vo.Bo., de Jorge Aurelio Noguera Cotes, -Director Departamento Administrativo de Seguridad DAS-, en la que se destina a Germán Villalba Chaves, funcionario identificado con el carné 2671, a desplazarse a Italia, España, Bélgica, Potugal, Alemania, Holanda y países bajos "con el fin de recolectar información sobre actividades de miembros de los grupos terroristas y sus nexos con organizaciones similares en los países citados", la cual corresponde a todas las labores y seguimientos que se realizaron en Europa a miembros de ONGs nacionales y extranjeras. |56|

3.7.4.2. AZ No. 1

3.7.4.2.1. Memorando de 30 de marzo de 2004 remitido por Fernando Ovalle Olaz-Grupo Especial de Inteligencia 3- a IGNACIO MORENO TAMAYO -Subdirector (E) Fuentes Humanas-, en el que se consigna: "De manera atenta y con el fin de obtener información sobre los contactos que tienen los objetivos principales establecidos en el Caso Transmilenio, me permito solicitar el suministro de la identificación de los usuarios y en lo posible la última relación de llamadas efectuadas, de los siguientes abonados..." |57|

3.7.4.2.2. Oficio DGIN.SFUH.GOCA No. 32773 de 2 de abril de 2004, a través del cual IGNACIO MORENO TAMAYO, en su condición de Subdirector de Fuentes Humanas, remite a Fernando Ovalle Olaz, información que denomina de carácter reservado, relacionada con los datos requeridos en el memorando 189766 del 30 de marzo de 2004. |58|

3.7.4.2.3. Memorando No. 28447 de 24 de marzo de 2004 mediante el cual IGNACIO MORENO TAMAYO -Subdirector de Fuentes Humanas (E)-, envía a Fernando Ovalle Olaz, información con carácter reservado relacionada con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo en Colombia PNUD y la Corporación Colectivo de Abogados. |59|

3.7.4.2.4. Oficio DGIN.SFUH.GOCA No. 63901 de 4 de junio de 2004, a través del cual IGNACIO MORENO TAMAYO, en su condición de Subdirector de Fuentes Humanas, remite a Fernando Ovalle Olaz, información que denomina de carácter reservado, relacionada con los datos requeridos en el memorando S/N del 25 de mayo de 2004. |60|

3.7.4.3. AZ No. 1.9.1.

3.7.4.3.1. Correos interceptados ilegalmente a integrantes del Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo", entre ellos, Alirio Uribe Muñoz de 17 de mayo de 2004, aparece la anotación "Rodolfo Inv. Estratégico cuadro de contactos internacional"; además, un correo de Sandra Rocío Gamboa Pubiano del mismo mes y año con la siguiente anotación: "Ccajar Rodolfo: P/F tratar de descifrar el mensaje", (f. 597 y siguientes AZ 1.9.1.)

3.7.4.4. AZ No. 2

3.7.4.4.1. Memorando del GRUVE No. 146323 de 22 de noviembre de 2004, a través del cual Carlos Alberto Arzayús Guerrero -Subdirector de Operaciones- remite a RODOLFO MEDINA ALEMÁN -Subdirector de Contrainteligencia-, informe de inteligencia de interés institucional, con manuscrito en la parte superior derecha CAJAR, H.V. AUM, I.E. |61|

3.7.4.4.2. Memorando de 15 de marzo de 2004 por medio del cual EDUARDO AYA CASTRO -Coordinador CODIE-, remite a Jaime Fernando Ovalle Olaz, informe de inteligencia concerniente a Alirio Uribe Muñoz -Miembro de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo- con fotografías de la fachada de la vivienda de Alirio Uribe, fotografías de seguimientos realizados, reportes de ingresos y salidas del país, pantallazos impresos de correos electrónicos de la cuenta aliriouribe@hotmail.com. |62|

3.7.4.4.3. Memorando No. 33725 de 6 de abril de 2004 por razón de remisión de información de Alirio Uribe Muñoz de EDUARDO AYA CASTRO -Coordinador de Inteligencia Estratégica-, a Jaime Fernando Ovalle Olaz, sobre su familia y los teléfonos de las oficinas que visitaba, entre las que se encuentran algunas embajadas. |63|

3.7.4.5. AZ No. 3

3.7.4.5.1. Memorando No. 10233 de 4 de febrero de 2004 a través del cual EDUARDO AYA CASTRO -Coordinador CODIE- remitió al Coordinador del Grupo de Inteligencia G-3, información de inteligencia relacionada con el caso Desplazados Transmilenio. |64|

3.7.4.5.2. Memorando No. 20009 de 3 de marzo de 2004 donde EDUARDO AYA CASTRO, en condición de Coordinador CODIE, envía a Fernando Ovalle Olaz, información de inteligencia relacionada con el caso Transmilenio. Informe de inteligencia fechado 1 de marzo de 2004 en el que se relaciona seguimientos a Shirin Ebadi y a Alirio Uribe. |65|

3.7.4.6. AZ No. 7

3.7.4.6.1. Memorando de 21 de julio de 2004 en el que IGNACIO MORENO TAMAYO -Subdirector de Fuentes Humanas-, remite a Fernando Ovalle Olaz, información con carácter reservado en respuesta a los memorandos del 6 y 13 de julio de 2004, en el que se consignan registros de llamadas frecuentes de números telefónicos celulares y fijos. |66|

3.7.4.6.2. Memorando No. 79198 de 9 de julio de 2004 mediante el cual IGNACIO MORENO TAMAYO -Subdirector de Fuentes Humanas-, envía a Fernando Ovalle Olaz, información con carácter reservado relacionado con el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo en Colombia PNUD. |67|

3.7.4.6.3. Memorando de 17 de agosto de 2004 denominado ASUNTO "Caso Transmilenio" remitido por Jaime Fernando Ovalle Olaz, -Grupo Especial G 3- a RODOLFO MEDINA ALEMÁN como Subdirector de Contrainteligencia, en el que consigna: "De manera atenta solicito su colaboración en el sentido de realizar actividades de inteligencia técnica y suministrar datos biográficos de los suscriptores de los E-mail relacionados a continuación...", aportando varios correos electrónicos, sin que se advierta referencia alguna a la existencia de autorización judicial para ese tipo de intervenciones. |68|

3.7.4.6.4. Memorando de 26 de agosto de 2004 de Jaime Fernando Ovalle Olaz, con destino a IGNACIO MORENO TAMAYO, -Subdirector de Fuentes Humanas-, relacionado con el caso Trasmilenio: "... me permito solicitar el suministro de la identificación del usuario y en lo posible la última relación de llamadas efectuadas del siguiente teléfono celular...", con manuscrito en la parte inferior derecha: 'novia Wilson Borja.' |69|

3.7.4.6.5. Memorando de 19 de agosto de 2004 remitido por Fernando Ovalle Olaz a RODOLFO MEDINA ALEMÁN -Subdirector de Contrainteligencia-, a través del cual solicita la práctica del examen polígrafo para la funcionaría Astrid Cantor Várela, candidata para conformar el grupo encargado del caso Transmilenio, |70| vale decir, G-3.

3.7.4.7. AZ No. 8

3.7.4.7.1. Actas de reunión adelantadas los días 30 de agosto, 6 y 19 de septiembre de 2005, en la Coordinación Grupo Especial de Inteligencia -3, en las que participó MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, entre otros funcionarios, con el fin de designar tareas y dar instrucciones respecto de los blancos. (f. 95 a 104 AZ 8)

3.7.4.7.2. Memorando de 5 de octubre de 2004 a través del cual el Coordinador del G3 solicita a RODOLFO MEDINA ALEMÁN adelantar labores de contrainteligencia contra Diana Teresa Sierra y Claudia Julieta Duque. |71|

3.7.4.7.3. Memorando de 10 de septiembre de 2004 de Jaime Fernando Ovalle Olaz a RODOLFO MEDINA ALEMÁN, requiriendo adelantar labores de contrinteligencia. Anexa en seis folios, correos electrónicos interceptados a sorisgut@etb.net.com, dianateresa@hotmail.com, julieduque@gmx.net, y aliriouribe@hotmail.com. |72|

3.7.4.8. AZ No. 15

3.7.4.8.1. Oficio de 9 de septiembre de 2004 dirigido a GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI relacionado con una movilización indígena en el Cauca; asimismo, oficio de 4 de mayo de 2004 informando sobre "objetivos institucionales"relacionados con Redepaz. |73|

3.7.4.9. AZ No. 24

3.7.4.9.1. Memorando de 26 de agosto de 2004 a través del cual Jaime Fernando Ovalle Olaz, -Grupo Especial G 3-, solicita a RODOLFO MEDINA ALEMÁN labores de inteligencia: "De manera atenta y con el fin de obtener información sobre el Caso Transmilenio, me permito solicitar la identidad del usuario y el record de llamada de los siguientes abonados telefónicos", efectuando la discriminación de los mismos. |74|

3.7.4.9.2. Memorando No. 146606 de 22 de noviembre de 2004 suscrito por MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, enviando a Martha Inés Leal Llanos -Subdirectora de Análisis-, información relacionada con una protesta contra el desplazamiento, que apareció en los archivos del G3 con la anotación manuscrita "Minga". Dicho informe se refiere específicamente a Gloria Inés Flórez Schneider, su sitio de residencia, entre otros datos. |75|

3.7.4.10. AZ No. 54

3.7.4.10.1. Memorando de 14 de septiembre de 2004 mediante el cual el Coordinador del G3 solicita a RODOLFO MEDINA ALEMÁN adelantar labores de contrainteligencia contra Diana Teresa Sierra Gómez, miembro de CAJAR. |76|

Con la muestra de documentos auténticos a los que se ha hecho referencia, en un juicio valorativo, se impone reiterar que las conductas atribuidas a los procesados, en las circunstancias jurídico probatorias descritas, no pueden ser atípicas, como lo sugiere el bloque de la defensa pues, efectivamente, se conformó de manera voluntaria, para el caso del concierto para delinquir, una asociación permanente de personas al servicio del DAS para violar la ley penal. No de otra forma podría explicarse la persistente búsqueda de información de los llamados blancos invadiendo, ilegal y voluntariamente, su intimidad; búsqueda que no podía hacer una sola persona, por lo que concurren concertadas varias, con diferentes funciones, dispuestas a cometer delitos en desarrollo del objetivo que las identifica. Tampoco cabe duda de la tipicidad respecto a la estructuración de las conductas perfeccionadas como expresión del aludido concierto - violación ilícita de comunicaciones; utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto-, todas ellas antijurídicas porque vulneraron, sin justa causa, los bienes jurídicos de la seguridad pública, la libertad individual y otras garantías y la administración pública, y culpable porque ninguno de los implicados se encuentra inmerso dentro de alguna de las causales de ausencia de responsabilidad previstas en la legislación penal, tal como lo revela su actuar consciente y voluntario.

Por ello no es de recibo las explicaciones ofrecidas para justificar la realización de las conductas punibles investigadas, ya reseñada en esta providencia, en el sentido que la constitución, fines y accionar del G3 al interior del DAS no fue ilegal porque se habría ajustado a las funciones de inteligencia que le competían, luego el resultado de sus actividades encubiertas tampoco es ilícito. No obstante, más allá de la simple y llana aseveración de no trasgresión de la ley no se demostró, por parte de ningún procesado, la existencia de autorización administrativa o judicial para interceptar o registrar comunicaciones, menos motivos fundados y legales para adelantarlas y ponderación de los medios utilizados para invadir la intimidad, así como adecuados controles internos. De esa deliberada omisión deriva la ilegalidad de los procedimientos tantas veces referidos.

3.8. Como la defensa de MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA cuestiona, asimismo, la coautoría predicada de éste, no se puede dejar de lado el concepto de Autor que, de acuerdo al Código Penal, es quien realiza la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento, y coautor, señalado por el mismo artículo 29, como aquel que 'mediando un acuerdo común, actúa con división del trabajo atendiendo la importancia del aporte.' El Código Penal considera coautor, entonces, a quien cumple una porción necesaria en la ejecutoria del plan integral, aun cuando la parte que realiza no sea un acto típico en estricto sentido, eso sí, mediando acuerdo común. Así, el principio de división de trabajo que trae el precitado artículo 29 cobra preponderancia debido a que la coautoría demanda una relación de interdependencia funcional, es decir, cada uno de los coautores debe complementar con su actuación en el hecho la actuación de los demás en la totalidad del delito, configurándose una unidad que será atribuible a cada uno de ellos individualmente. Recuérdese que la coautoría de ORTÍZ MENA, aparece supeditada a la violación ilícita de comunicaciones y utilización ilícita de equipos transmisores y receptores. Por ello no era necesario que él, personalmente, interceptara comunicaciones. Esa división de trabajo puede aparecer, por ejemplo, cuando uno o varios de los sujetos se encargan de la dirección del plan criminal, otros preparan los medios y elementos que servirán para llevarlo a cabo y, finalmente, otros se hacen cargo de ejecutarlo materialmente. De esta forma la totalidad de los procesados son considerados coautores. En torno al tema de la coautoría la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado: |77|

"Lo característico de ésta forma plural está dado en que los intervinientes despliegan su comportamiento unidos por una comunidad de ánimo, esto es, por un plan común |78|, además, se dividen las tareas y su contribución debe ser relevante durante la fase ejecutiva |79| pues no cabe la posibilidad de ser coautor después de la consumación de la conducta punible. (...)

"Para que se materialice la forma de intervención del artículo 29 inciso 2º de la ley 599 de 2000, y atendiendo a la descripción que se ha consagrado como reserva legal, no son suficientes el conocimiento dado en el propósito común y el reparto del trabajo, pues como la propia norma lo establece, el apoyo objetivo deberá ser significativo.

"La manera más efectiva de realizar el juicio valorativo acerca de si el aporte es de importancia o no en los términos establecidos en el artículo 29 inciso 2º de la ley 599 de 2000, consiste en hacer abstracción de él y se lo suprime mentalmente.

"En esa perspectiva teórica y práctica, si al excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento, éste no se produce, la conclusión a la que se puede llegar sin dificultad es la de la existencia de la coautoría, y si al apartarlo aquél de todas formas se consumaría, la valoración a la que se puede arribar es a la presencia de la conducta de complicidad."

La jurisprudencia, en el debate en torno al tema, ha tomado partido por el concepto extensivo de autor, por oposición al restrictivo que lo limita a quien ejecuta directamente la acción prohibida, -teoría objetivo-formal que estima autor a quien realiza el verbo rector-, permitiendo acceder a la teoría del dominio del hecho donde se distingue, de un lado, el dominio de la acción, -realización de la conducta directamente por el autor o de propia mano-; segundo, el dominio de la voluntad o autoría mediata, -instrumentalización de otro- y, finalmente, el dominio funcional del hecho o, lo que es igual: coautoría impropia, cuestión que ocupa la atención de la Sala de cara a los delitos cometidos por el grupo concertado para delinquir, ya que una es la autoría del delito contra la seguridad pública -a ese título imputada- e, independiente de ella, la actitud que se asuma frente a los fines ilícitos que de suyo comporta el o los delitos cometidos, cooperando cada uno con su ejecución en la parte que corresponda; es, pues, coautor impropio de cara a la violación ilícita de comunicaciones y utilización ilícita de equipos transmisores y receptores.

Esta última forma de autoría, enmarcada en la teoría del dominio del hecho, como queda visto, lleva a considerar si la contribución de quien se predica coautor resulta efectiva. Esa es la razón, de verificarse tal elemento, en cuya virtud se dice que a todos pertenece el hecho, pues es obra conjunta producto de la distribución de los distintos roles enmarcados en el plan común que los identifica, a diferencia del cómplice que presta su concurso en la ejecución del delito, pero sin dominar el curso de acción. Así, desde el concepto de coautoría en el vigente Código Penal el accionar del coautor no necesariamente corresponde a un acto típico, aunque sí realiza una labor necesaria de la ejecución del plan global, identificados los actores por el designio criminal mediando, por supuesto, un acuerdo común, -condición para hablar de coautoría frente a los delitos que se desprenden del concierto para delinquir-. Por eso los coautores aparecen unidos por la misma relación causal y análoga responsabilidad penal, ya que las distintas acciones de aquellos no pueden examinarse aisladamente.

En esa perspectiva, el examen de las pruebas no deja duda a la Sala de la existencia de un plan común entre los integrantes del G-3 quienes prestaron su colaboración decidida e irrestricta, cada uno desde su posición, para alcanzar los objetivos propuestos. Dicha colaboración, hablando de MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, era notable en la medida en que la agrupación estuvo adscrita a la subdirección que tenía a su cargo y personal bajo sus órdenes se encargaba de establecer los 'blancos', recopilar y estudiar los documentos de inteligencia e incorporar esta información a las respectivas hojas de vida de aquellos. Además, aunque directamente no haya interceptado comunicaciones o utilizado ilícitamente equipo de comunicación, ejecutó acciones dirigidas inequívocamente a ese fin conjunto. De ahí que sea considerado coautor de tales punibles. |80| Es que si no media un fin constitucionalmente válido, en guarda de un verdadero interés general, el derecho a la intimidad no puede ser interferido; y como quiera que en este asunto de ninguna manera se logró demostrar la prevalencia de ese fin constitucional de cara a la interceptación de comunicaciones tantas veces mencionada, así como la utilización de los equipos de redes de comunicaciones de la institución, sin duda fue ilegal las veces que se realizó.

3.9. DEL ERROR DE PROHIBICIÓN

Uno de los argumentos de defensa de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, al invocar el artículo 32 numeral 11 del Código Penal, es tener por justificada su conducta en la forma de inculpabilidad de error de prohibición, ya que en sentir de la defensa, según se extracta de las diligencias, los actos cumplidos fueron en ejercicio de sus funciones y cumplimiento del decreto 643 de 2004; por ello supuso, invenciblemente, que su conducta estaba amparada por la ley. Acerca del error de prohibición, en palabras de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:

"El error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que, por lo tanto, lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora.

"Luego aquí -en el error de prohibición- la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad |81|.

"Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la ley 599 de 2000." |82|

Para el caso objeto de examen no basta alegar que GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, supuso, invenciblemente, que su conducta estaba amparada por la ley, pues por el tipo de actividad desarrollada, -según su indagatoria ingresó al DAS como Secretario General el 11 de septiembre de 2002; en noviembre de 2003 fue encargado de la Dirección General de Inteligencia hasta septiembre de 2004 cuando regresó como Secretario General -, amén de su formación universitaria, -abogado-, en conjunto, dan cuenta de una sólida experiencia y conocimiento, de donde es válido colegir unas condiciones elementales capaces de llevarlo a distinguir sin dificultad entre actividad lícita e ilícita, atendiendo la naturaleza y alcance de las acciones desarrolladas al amparo del G3. Por eso no podía ignorar, como se anotó anteriormente, -Corte Constitucional en sentencia C-540 de 2012-, que las labores de inteligencia 'deben desarrollarse estrictamente en el marco de la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.; por ende, conforme a la normatividad que regía al DAS obligaba actuar "con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales.", aspecto soslayado a conciencia cuando, en ausencia de autorización judicial, optó por acceder, ya se ha dicho, a los movimientos financieros, escuchar comunicaciones telefónicas, estar al tanto de las electrónicas y hacer seguimiento a las relaciones familiares y sociales de un grupo de personas previamente seleccionadas y catalogadas como una amenaza para el Gobierno. Por consiguiente, frente a personas con esa experiencia, formación y conocimiento no es posible hablar de error invencible y, consecuencialmente, error de prohibición.

En similar sentido debe pronunciarse esta Corporación respecto a la alegada causal de ausencia de responsabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 32 del Código Penal, vale decir obrar en estricto cumplimiento de un deber legal, invocada igualmente por plurales procesados. Esta causal de justificación se concreta cuando la conducta encaja en un tipo penal objetivo pero no se convierte en antijurídica, ya que está permitida o autorizada por la ley. Para el caso conviene citar jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, así:

"Este motivo de ausencia de responsabilidad, consagrado en el numeral 3 del artículo 32 del Código Penal, se configura cuando se despliegan ciertas conductas descritas objetivamente en un tipo penal pero que están autorizadas o permitidas en el ordenamiento jurídico, verbi grafía, cuando un agente de policía penetra en un domicilio en el cual se está cometiendo una conducta punible, cuando se ordena la interceptación de la correspondencia o las comunicaciones del indiciado, obviamente con el lleno de los requisitos y controles legales, entre otros eventos." |83| (Resalta la Sala)

Como se aprecia, es claro que existen determinadas actuaciones que, pese a hacer parte de la arista objetiva de un tipo penal, en presencia de ciertas circunstancias concretas pueden estar autorizadas por la ley; ejemplo de ello la interceptación de comunicaciones y correspondencia siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para el efecto. Quiere decir lo anterior que para que la causal de ausencia de responsabilidad solicitada pueda ser reconocida es necesario demostrar que las acciones desplegadas por el acusado se ciñeron estrictamente a lo dispuesto en la normatividad vigente, aspecto que, como se ha venido desarrollando, no se verifica en este asunto pues, ha quedado claro, los integrantes del grupo G-3 participaron, desde sus distintas posiciones -división de trabajo-, en toda suerte de intromisiones delictivas en la intimidad de diferentes personalidades de la vida nacional, a sabiendas de no contar con las autorizaciones legales para ello. Por tanto, no puede hablarse de estricto cumplimiento de un deber legal, como que ninguna ley permitía a los acusados, prestar su concurso para actividades ilegales, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud de lo realizado. Tampoco del ejercicio legítimo de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público, toda vez que resulta evidente que ni los implicados ni ningún otro miembro del extinto DAS estaba facultado para concertarse creando y participando de un grupo al margen de la ley con el fin, reiteramos, de realizar seguimientos e intervenir las comunicaciones de diversas personas y organizaciones. En síntesis, ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad invocadas se configura en el presente caso.

3.10. DE LA COMPARTIMENTACIÓN

Este tema de la compartimentación, esgrimido también por la defensa para justificar el presunto desconocimiento de los procesados en cuanto a las acciones que los demás involucrados en el proceso penal desarrollaban, por lo que no podría hablarse de concierto, realmente no se evidencia, pues se demostró con la valoración conjunta de las revelaciones hechas por Ovalle Olaz, y demás elementos de convicción acopiados, por ejemplo, la existencia de consuetudinarias reuniones de los componentes del grupo, de los fines compartidos, del conocimiento integral y pleno de los denominados 'blancos', de los informes rendidos en desarrollo de ellas, -ver memorandos-, de las tareas establecidas y distribuidas, por lo que mal podría afirmarse que solo uno, o unos pocos servidores sabían los pormenores y propósitos del Grupo G3. En esa dirección nunca se acreditó en el proceso que integrantes de éste tuvieran acceso restringido a información; por el contrario, entre ellos tácita o expresamente existía confianza y seguridad acerca de los fines del Grupo entendiéndose asociados por una causa. En tal virtud, ninguna evidencia obra para asumir que operó el principio de compartimentación.

3.11. DE LA ABSOLUCIÓN DE EDUARDO AYA CASTRO Y RODOLFO MEDINA ALEMÁN RESPECTO DEL PUNIBLE ABUSO DE AUTORIDAD POR ACTO ARBITRARIO E INJUSTO.

En tema, por sustracción de materia, queda absuelto de acuerdo a lo expuesto en el numeral 3.4. de esta providencia al definirse la caducidad de la querella respecto al abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, en consonancia con pronunciamiento de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, |84| por virtud de los mismos hechos, criterio acogido por la Sala que lleva a invalidar el trámite surtido por los delitos aludidos, cesar procedimiento por los mismos comportamientos y excluir las penas que le fueron impuestas a los acusados en razón de aquellos, como quedó dicho.

3.12. DE LA OBLIGACION A INDEMNIZAR

3.12.1. El Juez de instancia al respecto, luego de relacionar a todos aquellas personas jurídicas y naturales recocidas como parte civil, adujo, en síntesis, que: i) no existe en el expediente elementos de juicio suficientes que permitan establecer los daños materiales y morales causados a las víctimas; ii) los representantes de la parte civil no demostraron perjuicios materiales y, iii) no obstante, teniendo en cuenta la naturaleza de los delitos por los cuales profiere sentencia condenatoria tasó los daños morales para cada una en cien (100) salarios mínimos legales mensuales vigentes.

3.12.2. La defensa de IGNACIO MORENO TAMAYO advirtió, si los perjuicios morales se encaminan a la reparación del daño por el dolor causado en el fuero interno de la víctima, no resulta jurídicamente plausible tal indemnización en tratándose de personas jurídicas.

De cara a los perjuicios de índole moral la jurisprudencia distingue entre perjuicios morales subjetivos y objetivados. Por los primeros se entiende el dolor, sufrimiento, tristeza, angustia, miedo originados por el daño en la psiquis de la víctima; por los segundos, las repercusiones económicas que tales sentimientos puedan generarle. Esta última clase de perjuicio y su cuantía debe probarse por parte de quien lo aduce. La Corte Suprema de Justicia al respecto ha sostenido:

"De lo anteriormente expuesto, se puede concluir:

a) El delito produce la obligación de reparar los perjuicios causados, los que pueden ser del orden material e inmaterial.

b) Los daños que sean susceptibles de cuantificación económica (materiales y morales objetivados) deben probarse en el proceso y su cuantía dependerá de lo acreditado (fallo del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, del 9 de marzo de 2011. Radicación 17175)".

"En otras palabras, para obtener indemnización por el perjuicio material y por los perjuicios morales objetivados se debe demostrar: a) su existencia y b) su cuantía; de esta manera se diferencian de los de carácter moral subjetivado, donde solo basta acreditarla existencia del daño, luego de lo cual, el Juez, por atribución legal, fijará el valor de la indemnización en tanto que la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados impide la valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción." |85|

En efecto, los perjuicios morales subjetivados involucran la afectación del fuero interno de las víctimas o perjudicados, lo que impide su valoración pericial por inmiscuir sentimientos tales como tristeza, dolor o aflicción, que solamente pueden padecer las personas naturales; por tanto, compensación por perjuicios morales no pueden reclamar las personas jurídicas, pues ellas no experimentan dolor físico o moral. Sin embargo, se admite el reconocimiento de perjuicios morales a favor de las personas jurídicas, pero objetivados, -detrimento de derechos o bienes extrapatrimoniales jurídicamente protegidos-, solo que deben ser probados y, como quiera que en este asunto no lo fueron, pues mal podrán ser reconocidos.

Bajo esta perspectiva surge claro que el Partido Polo Democrático Alternativo PDA, Campaña Colombiana contra Minas, Corporación Colectiva de Abogados, Comisión Colombiana de Juristas y Centro de Investigación y Educación Popular CINEP, -relacionados en la parte resolutiva-, en su condición de personas jurídicas no probaron este tipo de perjuicios, -morales objetivados-, por lo que en este aspecto se modificará la sentencia.

3.12.3. La defensa de MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA, del mismo modo, observa que el procesado Carlos Alberto Arzayús Guerrero, por los mismos hechos, dentro de otro proceso penal, fue condenado al pago de la misma suma por tal concepto, sugiriendo que no cabe nuevamente tal condena. Desconoce tal postura que la responsabilidad es individual y que el Juez de primer grado cumplió con la obligación de liquidar los perjuicios ante la realidad de proferir sentencia condenatoria respondiendo, como se dijo, a la política de protección de las víctimas y el restablecimiento pleno de los derechos que hayan resultado quebrantados por la actividad delictiva.

Con todo, la ley no tiene establecidas fórmulas predeterminadas indicativas del modo como debe cuantificarse el monto de los perjuicios encomendando esa labor al funcionario judicial quien consultará "la naturaleza de la conducta y la magnitud del daño causado", circunstancia que llevó al Juez a estimar, razonablemente, un tope de 100 salarios mínimos legales mensuales en su leal saber y entender.

3.12.4. De otra parte, los apoderados de EDUARDO AYA CASTRO y MARIO ORLANDO ORTIZ MENA, aducen que Luz Marina Hache Contreras no pidió ser reparada, mientras que Hollman Felipe Morris Rincón renunció a la indemnización de daños y perjuicios.

Sobre este punto, la Sala advierte que, efectivamente en la audiencia de juicio oral el apoderado del señor Hollman Felipe Morris Rincón, renunció a ser reparado en perjuicios. |86| De igual manera, se observa que la demanda de constitución de parte civil presentada por el señor José del Carmen Cuesta Nova, fue rechazada a través de resolución de 06 de octubre de 2009. |87| Luego, la Corporación entiende que se trató de un error de digitación que conlleva revocar la decisión de imponer a los procesados la obligación de cancelar 100 salarios mínimos legales mensuales vigentes a título de indemnización de daños y perjuicios a favor de estos ciudadanos.

En relación con la señora Luz Marina Hache Contreras, encuentra la Sala que ésta se constituyó en parte civil y ante el cumplimiento de los requisitos previstos en el artículo 48 de la Ley 600 de 2000, la Fiscal que conoció del proceso admitió la demanda mediante resolución del 15 de marzo de 2010.

En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. R E S U E L V E:

PRIMERO.- NO DECRETAR LAS NULIDADES deprecadas por los defensores de RODOLFO MEDINA ALEMÁN, MARIO ORLANDO ORTÍZ MENA y GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI de acuerdo con lo consignado en precedencia.

SEGUNDO.- NO DECRETAR la prescripción de la acción penal respecto del delito de utilización ilícita de equipos transmisores y receptores.

TERCERO.- INVALIDAR el trámite surtido por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto por ausencia de querella y cesar procedimiento por el mismo comportamiento con relación a GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, MARIO ORLANDO ORTIZ MENA e IGNACIO MORENO TAMAYO.

EXCLUIR, en consecuencia, la pena impuesta de multa de diez (10) salarios mínimos legales mensuales vigentes y pérdida del empleo.

CUARTO.- DECLARAR la nulidad del trámite adelantado por el delito de violación ilícita de comunicaciones por caducidad de la querella, y cesar procedimiento por dicha conducta respecto de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI, MARIO ORLANDO ORTIZ MENA e IGNACIO MORENO TAMAYO.

QUINTO.- REDOSIFICAR, por tanto, la pena impuesta, para tasarla en 82.5 meses de prisión para AUQUE DE SILVESTRI y en 79.5 meses de prisión para ORTIZ MENA y MORENO TAMAYO, tiempo igual a la inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas.

SEXTO.- MODIFICAR el numeral décimo de la sentencia condenatoria proferida el 19 de septiembre de 2014 por el Juez 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad en el sentido que la condena a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas no comprende al Partido Polo Democrático Alternativo PDA, Campaña Colombiana contra Minas, Corporación Colectiva de Abogados, Comisión Colombiana de Juristas, Centro de Investigación y Educación Popular CINEP, Hollman Felipe Morris Rincón y José del Carmen Cuesta Novoa, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.

SÉPTIMO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.

OCTAVO.- ENVÍESE la actuación al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su cargo, una vez en firme el fallo.

NOVENO.- CONTRA esta sentencia procede el recurso de casación.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Jairo José Agudelo Parra
Magistrado

Juan Carlos Arias López
Magistrado

Fabio David Bernal Suárez
Magistrado
Con impedimento

Notas:

1. Proceso matriz corresponde al radicado No. 1100016000068200900002 iniciado por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. [Volver]

2. El procesado Carlos A. Arzayús Guerrero, vinculado por los mismos hechos, en su indagatoria refiere este concepto. [Volver]

3. Folio 234, cuaderno 31 original de instrucción. [Volver]

4. Copia de las cuales reposa en esta actuación; allí se advierte cómo otro de los procesados, Ovalle Olaz, Director del Grupo, en los memorandos de las Azs aludidas realizaba importantes y significativas anotaciones reveladoras. [Volver]

5. Cuaderno original 52, folios 245 a 281 [Volver]

6. Cuaderno original 53, folios 1 a 113 [Volver]

7. Cuaderno original 53, folios 120 a 162 [Volver]

8. Cuaderno original 53, folios 51 a 61 [Volver]

9. Cuaderno original 53, folios 230 a 300 y Cuaderno original 54, folios 1 a 114 [Volver]

10. Cuaderno original 54, folios 76 a 123 [Volver]

11. La Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a través de resolución de veintiséis (26) de mayo del afio 2009 dispuso la ruptura de la unidad procesal del radicado 11000160000686200900002 con el fin que se adelantara por separado la investigación de los hechos anteriores a la vigencia de la ley 906 de 2004, cobijados, por consiguiente, por la ley 600 de 2000 ordenándose el desglose de las carpetas denominadas AZ y copias auténticas de lo pertinente. [Volver]

12. Art. 6 C. de P.P. [Volver]

13. Jurisprudencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas. Agosto 5 de 1993. [Volver]

14. Jurisprudencia: "Notable exceso de formalista constituiría declarar nula la sentencia impugnada, simplemente porque los planteamientos de alguno de los sujetos procesales no fueron analizados de manera expresa, como habría de esperarse y ahora dispone el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, si con ello no se afectó o conculcó trascedentemente ningún derecho fundamental, ni se alteró la esencia del juzgamiento, y cuando de todas maneras sus postulados resultaron tácitamente considerados y rebatidos con la razonada fundamentación de la decisión en contrario." Sala Penal. Corte Suprema de Justicia. Radicado 9792 de abril de 1997. [Volver]

15. Jurisprudencia: "la recolección técnica, el debido embalaje, la identificación, la rotulación inequívoca, la cadena de custodia, la acreditación por medio de testigos y el reconocimiento o autenticación, son algunas de las formas previstas por el legislador, tendientes a garantizar que las evidencias y elementos materiales probatorio sean lo que la parte que los aduce dice que son" Sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Radicado No. 25920 del 21 de febrero de 2007. [Volver]

16. Sentencia Sala Penal C S de J. Radicación No. 25920 de 2007; Auto 28282 de 12 de septiembre de 2007; Auto 31989 de 05-08-09; Sentencia de Casación 30598 19-02-2009 Sala Penal C. S de J. [Volver]

17. Quienes advierten que los defectos en la cadena de custodia comportan un problema de ilegalidad en el proceso de producción de la prueba pues quebranta el debido proceso probatorio. Auto 29416 23-04-08 Sala Penal C S de J. y Auto 32193 21-10-09. [Volver]

18. Folio 2 AZ No. 11. [Volver]

19. Folio 214 y 215 de cuaderno original 37. [Volver]

20. Relativo a este asunto la Corte ha expresado: " (...) Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación a autenticidad y, pese a ello la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce (...) "La regla de exclusión aplica contra los medios probatorios ilícitos o ilegales; y no sobre los medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia, la autenticidad o la autenticidad." Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 29416 (23-04-08), MP YESID RAMIREZ BASTIDAS [Volver]

21. Sentencia C-229/08 [Volver]

22. Código Penal de 2000, artículos 82, 83 y 84 [Volver]

23. Artículo 20 del Código Penal. [Volver]

24. Sentencia de 08 de febrero de 2012. MP José Luis Barceló Camacho. Radicado 38184 [Volver]

25. Casación Radicado 44124 de octubre 28 de 2016. [Volver]

26. CSJ 10 marzo de 2010. Rad. 32422. [Volver]

27. Fernando Ovalle Olaz, quien fuera Jefe del G-3 dijo a folio 235 del cuaderno 10, que "los blancos constituían los objetivos ordenados por las Directivas del DAS, específicamente por el doctor NARVAEZ y el doctor ARIZA, los cuales se relacionaban principalmente con integrantes de ONGs."; menciona los llamados transmilenio, Puerto Asís, Sinaltrail, Hollman Morris, Piedad Córdoba. [Volver]

28. La referencia se hace en tanto y por cuanto los implicados argumentan, para explicar la vulneración de derechos, la existencia de vínculos de los 'blancos' con las Farc. [Volver]

29. "El ramo de seguridad, perteneciente a la administración pública, comprende las actividades que velan por la seguridad de los habitantes del territorio del Estado. Su finalidad es la de detectar las amenazas que puedan perturbar el orden público, afectar intereses nacionales o desestabilizar las instituciones políticas vigentes". [Volver]

30. La Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a través de resolución de veintiséis (26) de mayo del año 2009 dispuso la ruptura de la unidad procesal del radicado 11000160000686200900002 con el fin que se adelantara por separado la investigación de los hechos anteriores a la vigencia de la ley 906 de 2004, cobijados, por consiguiente, por la ley 600 de 2000 ordenándose el desglose de las carpetas denominadas AZ y copias auténticas de lo pertinente. [Volver]

31. El elemento comisión de "delitos indeterminados" no se desvirtúa si la organización criminal se especializa en la comisión de un determinado tipo de delitos, pues basta acreditar que ésta, sistemáticamente se ocupa de desarrollar actividades delictivas y que para el efecto procede como una empresa organizada. [Volver]

32. Cfr. Sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997. [Volver]

33. Folio 111 del cuaderno 28. [Volver]

34. Sentencia del 23 de septiembre de 2003. Rad. 17089. [Volver]

35. Según Jackelin Sandoval Salazar, -subdirección de contra inteligencia- para ese efecto de interceptaciones, se contaba con la Sala Plata administrada por el grupo de Desarrollo de Tecnológico. (Folio 183 cuaderno No. 1) [Volver]

36. GORPHE. Francois. Apreciación judicial de las pruebas: Ensayo de un método técnico. 2 ed. Bogotá D.C: Temis, 2004. p. 291-292. [Volver]

37. Folio 146 y s.s. Cuaderno original 2. [Volver]

38. Folio 202 Cuaderno original 4; folio 235 y s.s., cuaderno original 10 y folio 108 y s.s. cuaderno original 28. [Volver]

39. Folio. 146 a 162 c. o. 2. [Volver]

40. Folio 148 a 150 c. o. 2. [Volver]

41. Folio 148 a 150 c. o. 2. [Volver]

42. Folio 154 c. o.2. [Volver]

43. Folio 202 a 223 c. o. 4. [Volver]

44. Folio 208 c. o. 4. [Volver]

45. Folio 213 y 214 c. 0.4. [Volver]

46. Folio 108 a 135 c.o. 28. [Volver]

47. Folio 110 y 111 c.o. 28. [Volver]

48. Folio 215 s.s, C.O. No 25. [Volver]

49. Folio 286 y siguientes Cuaderno Original 21. [Volver]

50. Folio 57 y s.s. Cuaderno 12. [Volver]

51. Folio 132 s.s. cuaderno No. 19. [Volver]

52. Folio 23 s.s. cuaderno No.5. [Volver]

53. Folio 141 s.s. cuaderno No. 21. [Volver]

54. Folio 188 s.s. cuaderno No. 21. [Volver]

55. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Fallo marzo 18 de 1993 M.P. Juan M. Torres F. [Volver]

56. Folio 65 cuaderno 15. [Volver]

57. Folio 328 y 329 AZ 1 [Volver]

58. Folio 334 a 340 AZ 1 [Volver]

59. Folio 343 y 344 AZ 1 [Volver]

60. Folio 408 y 409 AZ 1 [Volver]

61. Folio 46 a 78 AZ 2 [Volver]

62. Folio 79 a 198 AZ 2 [Volver]

63. Folio 358 y siguientes AZ 2 [Volver]

64. Folio 17 a 22 AZ 3 [Volver]

65. Folio 23 a 101 AZ 3 [Volver]

66. Folio 7 a 10 AZ 7 [Volver]

67. Folio 16 y 17 AZ 7 [Volver]

68. Folio 18 AZ 7 [Volver]

69. Folio 34 AZ 7 [Volver]

70. Folio 43 AZ 7 [Volver]

71. Folio 217 a 219 AZ 8 [Volver]

72. Folio 226 a 232 AZ 8 [Volver]

73. Folio 59 a 64 AZ 15 [Volver]

74. Folio 84 AZ 24 [Volver]

75. Folio 97 y siguientes AZ 24. [Volver]

76. Folio 183 y siguientes AZ 54 [Volver]

77. Sentencia de 02 de septiembre de 2009 MP Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Radicado 29221. [Volver]

78. Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo generalmente aceptado que, para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre los actuantes, un plan común, entendido éste como un mínimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en definitiva, un dolo común en el sentido en que hablé de tal al tratar la teoría del acuerdo previo, sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo. Miguel Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, Barcelona, Editorial PPU, 1991, página 653. [Volver]

79. En segundo lugar, debe mediar una contribución, un aporte objetivo y esencial al hecho, de tal manera que éste sea producto de la división del trabajo entre todos los intervinientes, por ello se requiere un dominio funcional del hecho, pues cada uno debe ser una pieza fundamental para llevar a cabo el plan general. Por lo tanto, no se precisa que cada concurrente realice totalmente la acción típica, pero si es necesario a no dudarlo que el aporte esencial se lleve a cabo en la fase ejecutiva de la misma, pues de lo contrario se estarían penando aportaciones en las fases previas en contravía de un derecho penal de acto. VELÁSQUEZ VELÁSQUEZ, ob cit. pág 902. [Volver]

80. Como ejemplo de la tantas veces mencionada violación al derecho a la intimidad recuérdese la existencia una carpeta designada en la AZ 4 "control de escuchas", o un secreto "control técnico de actividades" sobre uno de los blancos -Alirio Uribe Muñoz, del Colectivo de Abogados- dando cuenta de sus contactos y correos electrónicos, mencionando a quien los envía. (Folio 16 Az 2), desde luego sin que mediara autorización legal. [Volver]

81. Roxin, Claus, Ob. Cit. § 21, Pág. 861. "Concurre un error de prohibición cuando el sujeto pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida". [Volver]

82. Auto de 01 de julio de 2009. MP Augusto Ibáñez Guzmán. Radicado N° 31763 [Volver]

83. Auto de 22 de febrero de 2012. MP María del Rosario González. Radicado N° 37185. [Volver] [Volver]

84. Casación Radicado 44124 de octubre 28 de 2016. [Volver]

85. Corte Suprema de Justicia, Radicado No. 40160 de 29 de mayo de 2013. [Volver]

86. Audiencia del 27 de junio de 2012, audio 1 record 02:24:45 [Volver]

87. Folio 135 Cuaderno Parte Civil 3 [Volver]

Decisión judicial
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MAGISTRADO PONENTE	JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA
RADICACIÓN	110010704006201100091 06
PROCEDENCIA	JUZGADO 6º PENAL DEL CIRCUITO ESPECIALIZADO
PROCESADOS	GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI Y OTROS
DELITOS	CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTROS
MOTIVO ALZADA	APELACIÓN SENTENCIA
APROBADO	ACTA N° 261
DECISIÓN	REVOCA, MODIFICA Y CONFIRMA
FECHA	08 DE AGOSTO DE 2017

08ago17

Decisión resolviendo los recursos de apelación interpuestos por el exdirector de Inteligencia del DAS y otros en el caso "chuzadas"