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02feb15
Sentencia de 2nda instancia rebajando la condena
al exdirector del DAS Carlos Arzayus por las chuzadas
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
SALA PENAL
MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA RADICADO N° : 110010704006201000035 06 PROCESADO : CARLOS ALBERTO ARZAYUS GUERRERO DELITO : CONCIERTO PARA DELINQUIR Y OTROS APROBADO : ACTA N° 014 MOTIVO : APELACIÓN SENTENCIA ORDINARIA DECISIÓN : MODIFICA Y CONFIRMA FECHA : 02 DE FEBRERO DE 2015 OBJETO DE LA DECISIÓN Resolver los recursos de apelación interpuestos por el defensor de CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO y el propio acusado, contra la sentencia condenatoria proferida el 19 de marzo de 2014 por el Juez 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad.
I.- ANTECEDENTES 1.1. Una publicación de la revista Semana, -edición de 22 de febrero de 2009-, intitulada "El DAS sigue grabando", cuyo contenido aludía la presunta comisión de delitos, divulgaba a la opinión pública la interceptación ilegal de comunicaciones realizada por servidores de esa institución a personalidades de la vida nacional, entre ellos, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, periodistas y miembros de partidos políticos de la oposición. La información, dada su connotación delictuosa, dio naturalmente lugar a que el Fiscal General de la Nación, en el marco de sus funciones constitucionales y legales, mediante Resolución No. 0593 de 22 de febrero de 2009, ordenara la pesquisa correspondiente, asignando a la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la investigación con apoyo de la Fiscalía Once Delegada advirtiéndose, en la práctica de las primeras diligencias y de la revisión de los documentos hallados en la Subdirección de Análisis de la Dirección General de Inteligencia del DAS, la realización de plurales conductas ilícitas perpetradas desde el año 2004 -en vigencia de la Ley 600 de 2000- y que comprometían derechos como la intimidad, el habeas data, el buen nombre, la honra, acceso a la información, el debido proceso y el principio de legalidad.
Ante el advenimiento de la Ley 906 de 2004, vigente desde el 1º de enero de 2005, se impuso la necesidad de romper la unidad procesal, -resolución de 26 de mayo de 2009-, |1| con el fin de investigar por separado los presuntos ilícitos cometidos antes de esa fecha, como sucede con el presente asunto, para claridad de los recurrentes.
1.2. En desarrollo de las averiguaciones se constató que, a partir del año 2004, servidores del Departamento Administrativo de Seguridad -DAS- como, entre otros, CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, integrados en un grupo de Inteligencia creado subrepticiamente al interior de esa institución denominado G-3 acordaron, según se revela en la manifestación externa de sus acciones, -como se verá-, desplegar de manera permanente y sistemática procedimientos delictivos, -excediendo, claro está, sus facultades legales-, contra miembros de organizaciones defensoras de derechos humanos, algunos periodistas, políticos y otras personalidades nacionales cuyo denominador común era ser contradictores del Gobierno de ese entonces, so pretexto de producir inteligencia estratégica. |2|
La forma y métodos de ejecución del plan criminal nace de la concertación de los aludidos servidores para cometer delitos y, en ese propósito, determinadas conductas punibles que comprometieron gravemente la seguridad y administración pública, así como el derecho a la intimidad, caso de la interceptación ilícita de comunicaciones telefónicas, móviles y electrónicas de las víctimas empleando, para el efecto, equipos de la entidad y seguimientos pasivos sin que, y ello es importante subrayarlo, mediara autorización judicial.
En tal virtud la Fiscalía General de la Nación a través de su Delegada, en la citada fecha dispuso, a tenor del artículo 331 de la Ley 600 de 2000, apertura de instrucción vinculando a través de indagatoria a, entre otros, CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERERERO. Así, por el concierto para delinquir agravado imputado, -inciso 1º y 3º del artículo 340 del Código Penal, modificado por el artículo 8 de la ley 733 de 2002-, al momento de resolver la situación jurídica, se impuso a aquel medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. En cuanto a los demás delitos atribuidos en concurso, -violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo, incisos 1° y 2º del artículo 192; utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, artículo 197 y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, artículo 416-, por la pena mínima inferior a cuatro años de prisión no procedía aquella.
Cerrada la investigación parcialmente el 02 de diciembre de 2009 se dispuso continuar por separado el trámite referente a CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, quien solicitara aplicación de la terminación anticipada del proceso, a la postre, fallida.
1.3. De la Resolución de Acusación
La Fiscal Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en proveído de 26 de abril de 2010, calificó la investigación profiriendo resolución de acusación contra CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO por los delitos Concierto para delinquir agravado -inciso 1º y 3º del artículo 340 del Código Penal- en condición de autor; Violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo -incisos 1º y 2º del artículo 192-; Utilización ilícita de equipos transmisores y receptores -artículo 197- y Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto -artículo 416- éstas en condición de coautor impropio y como circunstancia de mayor punibilidad la descrita en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal.
Para lo que aquí importa, en aras de observar como en efecto ha sido observado, -contrario a la opinión del recurrente-, el principio de congruencia, pues la calificación jurídica de los hechos en la sentencia condenatoria debe reflejar la denominación jurídica que se les dio en la resolución de acusación, -o en la variación, si fuere el caso-, se hará una breve síntesis de la motivación de ésta. En esa dirección la Fiscalía acreditó la ocurrencia de los delitos en cuya virtud se ha dictado sentencia condenatoria fijando su estructura, elementos y las pruebas que los sustentan.
1.3.1. De cara al Concierto para delinquir, en referencia a su forma de estructuración, indica que basta el simple acuerdo de voluntades de los miembros de la organización. Para el caso abordó la conformación del aludido grupo de inteligencia G3 al interior del extinto DAS, eje alrededor del cual gira el ilícito investigado, pues pudo establecerse su reservada creación, al margen de un acto administrativo, coordinado en principio por Jaime Fernando Ovalle Olaz, según lo ordenado por Gian Cario Auque De Silvestri, -Director de Inteligencia-, e intervención del asesor de la Dirección del DAS, José Miguel Narváez, y aquiescencia del Director y sus superiores en el poder ejecutivo. La finalidad: vulnerar de manera permanente e indeterminada bienes jurídicos de ciudadanos estigmatizados por sus opiniones políticas, designio que caracterizó a los miembros del grupo de inteligencia G3; ahí reside la antijuridicidad entendida en los términos del artículo 4º del Código Penal, saltándose las funciones establecidas por el Decreto 643 de 2004, ya que no eran simples labores de inteligencia; entre otros, contra el Colectivo de Abogados y la Comisión Colombiana de Juristas-monitoreando 'organizaciones defensoras de derechos humanos, sus miembros, periodistas, políticos y otras personalidades de la vida nacional caracterizadas por su tendencia opositora al gobierno nacional, los que por ello se convirtieron en blancos del grupo que además diseñaba estrategias para demeritar la oposición.'
Las 11 carpetas AZs |3| puestas a disposición de la Fiscalía, como prueba debidamente incorporada y valorada, evidencian el seguimiento pasivo e interceptación ilícita de comunicaciones por parte del G-3, información que una vez recolectada tenía como destino representantes del Gobierno Nacional. A juicio de la Fiscalía "Surge en consecuencia con claridad que el G3 era un grupo conformado con la finalidad indeterminada de cometer delitos contra organizaciones y personas opositoras del gobierno nacional, en abierta contraposición al concepto de Estado social y democrático de derecho que contempla la Constitución Política en el que se garantiza el derecho a la oposición,..." Desde luego, el requerimiento que toca con el acuerdo de voluntades de los miembros de la organización criminal fue establecido por la Fiscalía, corroborando testimonial y documentalmente la realización, por parte de sus integrantes, de reuniones cuyo fin era analizar los logros de inteligencia del G3, poniendo con ello en peligro la seguridad pública.
1.3.2. En el mismo sentido relaciona prueba -AZs- acerca de la violación ilícita de comunicaciones, -artículo 192 del Código Penal-, en cuanto toca con la interceptación de comunicaciones a aquellas personas señaladas como blanco de la ilegal actividad y, con ello, la utilización ilícita de equipos transmisores o receptores de la misma institución, -artículo 197 del Código Penal-.
1.3.3. En lo que atañe al abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, -artículo 416 del Código Penal-, es enmarcado en los seguimientos 'que de manera ilegal, arbitraria, e injusta fueron ordenados y realizados a instancias del G3 y los directivos de la entidad, a diferentes miembros de organizaciones defensoras de derechos humanos, periodistas y otras personalidades opositoras del gobierno nacional.'
Establecida la ocurrencia de los hechos precisa el compromiso que cabe predicar del procesado CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, y profiere resolución de acusación.
1.4. De la sentencia
El 19 de marzo de 2014 el Juez 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, surtido el juicio de rigor, condenó a CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, en condición de autor del delito de Concierto para delinquir agravado y, a título de coautor impropio, por los delitos de Violación ilícita de comunicaciones, Utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, a la pena principal de de ciento dieciocho punto cinco (118.5) meses de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la pérdida del cargo que ostentaba en el Departamento Administrativo de Seguridad y a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad y pérdida del empleo o cargo e inhabilitación por cinco (05) años para desempeñar cualquier cargo público u oficial. Negó, asimismo, al sentenciado los mecanismos sustitutivos de la pena privativa de la libertad.
De otro lado, lo condenó al pago de cien (100) salarios mínimos mensuales legales vigentes a cada una de las siguientes víctimas: Corporación colectivo de abogados "Luís Carlos Pérez", Hollman Felipe Morris, Juan Pablo Morris, Patricia Helena Casas Herrera en nombre propio y en representación de Felipe Morris Casas y Daniela Morris, José del Carmen Cuesta Nova, Comisión Colombiana de Juristas y Gustavo Gallón.
1.4.1. En tratándose de la demostración de la materialidad de las conductas punibles atribuidas al procesado, dice, se recaudó abundante prueba testimonial y documental indicadora que efectivamente existía en poder del DAS información acerca de personas y organizaciones dedicadas a la defensa de derechos humanos o que eran opositoras al gobierno de turno. Asimismo, dio la connotación de confesión cualificada a las declaraciones de ARZAYÚS GUERRERO, quien dice cumplir órdenes, manifestando que al interior de esa institución se ejecutaban labores de inteligencia estratégica a través de un grupo denominado G-3, realizando interceptaciones de comunicaciones y utilizando la infraestructura de la institución con el fin de informar al gobierno en orden a orientar sus políticas en el marco de la seguridad democrática. Las víctimas de los seguimientos eran personas y organismos conformados por defensores de derechos humanos, periodistas críticos, partidos políticos de oposición, miembros sindicales y ONG's, así como su familia. Las señaladas interceptaciones y seguimientos, expresa, se cumplían sin orden judicial.
Colige, entonces, cómo el Departamento Administrativo de Seguridad, bajo la dirección de Jorge Noguera Cotes, fue puesto al servicio de los grupos paramilitares y utilizado para obtener información privilegiada de magistrados, periodistas y funcionarios del Estado. Este hecho quedó al descubierto con la publicación de informe periodístico de la Revista Semana donde se detalló que funcionarios de ese Departamento Administrativo continuaban grabando ilegalmente a los aludidos ciudadanos e, incluso, fue objeto de juicio por parte de la Corte Suprema contra Noguera Cotes, situación que llevó al Presidente de la República a suprimir la entidad mediante decreto 4057 de 2011.
Seguidamente expuso que la extinta institución estatal, encargada de producir la inteligencia que requiere el Estado como instrumento de gobierno para la toma de decisiones, estaba sometida a límites constitucionales en materia de protección de derechos y garantías ciudadanas y su actuación en materia de intervención en los derechos y libertades de las personas también estaba previsto en la Constitución y la ley. Ahora bien, sostiene, es claro que el Estado puede intervenir en el derecho a la intimidad de los ciudadanos con la condición de hacerlo en los casos y siguiendo el procedimiento que permite la ley; para el caso del DAS el decreto 643 de 2004 fijaba estos límites, por lo que se puede concluir que entre sus funciones estaba realizar seguimientos e interceptaciones telefónicas siempre con orden judicial y bajo coordinación de la Fiscalía General de la Nación.
1.4.2. Frente al punible Concierto para delinquir el fallo atacado asegura que el acusado hizo parte del grupo G-3 como subdirector de operaciones en la Dirección General de Inteligencia. El referido grupo realizó actividades ilícitas, pues no tenía autorización legal o Constitucional para efectuar seguimientos e interceptaciones a personas e instituciones sin orden de autoridad judicial. Esa reunión para realizar actividades al margen de la ley constituye el acuerdo de voluntades exigido por la norma penal, mismo con permanencia en el tiempo, según lo evidencia copiosa prueba documental acopiada dando cuenta de las actividades antes mencionadas en los años 2004 y 2005, con el fin de poner al gobierno de turno al tanto de las actividades de aquellos opositores
El deber funcional de ARZAYUS GUERRERO, como subdirector de operaciones, era orientar las prácticas mediante las cuales se recolectaba información que utilizaría como inteligencia estratégica, y no reproducir las prácticas ilegales del G-3. De ahí que sea considerado promotor del ilícito. Asevera la providencia que debido a su formación académica y cargo ocupado estaba en capacidad de distinguir que lo que hacía estaba prohibido por la ley, sumado a que nadie está obligado a cumplir una orden antijurídica.
1.4.3. Acerca de la Violación ilícita de comunicaciones, enuncia, la simple interceptación sin autorización legal o judicial estructura este tipo penal. En esa dirección las AZ's incorporadas a la actuación muestran que el G-3 obtenía información privada producto de las interceptaciones telefónicas o de correos electrónicos de las personas identificadas como objetivos, la cual fue procesada y presentada a otros funcionarios del DAS, a fin de discutir y planear su neutralización como lo ratificó Fernando Ovalle Olaz. Pese a que el acriminado alega que las órdenes de interceptación las daba Ovalle, no debe olvidarse que hacía parte del G-3 y por ello no participaba en la recolección de información, pero sí en la organización y análisis, razón por la cual su participación es a título de coautor impropio. De manera que no se necesitaba su participación directa en interceptaciones, ya que su labor formaba parte de la división funcional de trabajo teniendo dominio del hecho.
1.4.4. Análogo argumento obra respecto de la Utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, puesto que se utilizaron las instalaciones del DAS, entre ellas sus salas de interceptación y operativas (plata y vino) interviniendo ilegalmente las comunicaciones de los directivos de ONG's o sus contactos.
1.4.5. El Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto protege el bien jurídico de la administración pública y busca que las autoridades públicas no excedan sus funciones. Por ello, los seguimientos realizados por funcionarios del DAS y ordenados por el G-3 del que hacía parte el enjuiciado, por ilegales estructuran la conducta punible; desbordar las funciones propias de la inteligencia y de Policía Judicial vulnera el bien jurídico mencionado a través de los señalados seguimientos sin orden judicial. Esgrime, si se tenían sospechas de que las víctimas de los seguimientos podían estar vinculadas con actividades ilegales, para investigarlos existían mecanismos legales. Agrega cómo la imputación es como coautor impropio dado el aporte como subdirector de operaciones en el grupo G-3 lo que le permitía tener dominio del hecho.
II. IMPUGNACION 2.1.- Carlos Alberto Arzayús Guerrero |4|
Fundamenta el recurso en los errores de hecho y de derecho en que, en su sentir, incurrió el a quo en la valoración fáctica, probatoria y procesal.
2.1.1.- A lo largo del proceso, expone, se presentaron irregularidades de las cuales dejó constancia; sin embargo, no merecieron ninguna estimación por parte del Juez en su sentencia, caso de la "inspección judicial" en donde, presuntamente, se incauta por parte del CTI 103 ó 104 carpetas AZ, sin existir claridad al respecto, como quiera que no se registró, ni fijó fílmicamente o en fotografía el procedimiento, ni la evidencia física o elementos materiales probatorios hallados. Teniendo en cuenta que el Fiscal Delegado se enteró por parte de la Policía Judicial de la existencia de documentos referentes a conductas ejecutadas del año 2004 hacia atrás, determinó que por esa circunstancia debían ser tramitados por la Ley 600/00, ordenando el desglose de algunos documentos de las carpetas denominadas AZ's para que formaran parte de la actuación, -no existe certeza o constancia de cuáles en concreto-. El CTI, según su propio criterio, desglosó lo que consideró "de interés o relevancia" y con ello conformó subcarpetas que fueron el soporte para que la Fiscalía 11 profiriera la resolución de acusación.
No puede pasar desapercibido, continúa, que el 90% de la documentación, papeles o fotocopias, AZ's y cajas fueron dejadas por el CTI en "custodia" en las mismas instalaciones del DAS, sin ninguna seguridad, ni control, pese a que la Fiscalía cuenta con un Almacén de Evidencias; considera que aunque no se cumplió con los presupuestos del artículo 244 de la Ley 600/00, nada de ello interesó al Juez, mucho menos a la Fiscalía y la Procuraduría, denotándose de esta forma la presencia de irregularidades sustanciales que afectan el debido proceso.
2.1.2.- Otro de los motivos de su inconformidad con la sentencia impugnada radica en que, de manera descontextualizada, inmoderada e injusta, el a quo le dio connotación de "confesión cualificada" a su versión ofrecida en la indagatoria realizada el 8 de junio de 2009 y en la ampliación de la misma, las cuales solicita sean analizadas; indica que en todas sus versiones se ciñó a la verdad. Agrega que siempre actuó con la plena convicción que con su conducta no estaba violando la ley, pues como se establece en la carta política, todo servidor público debe realizar sus funciones de conformidad a un manual de procedimientos, el cual ya existía cuando ingresó a la institución y nunca fue cuestionada su inconstitucionalidad. Considera, asimismo, "insidioso y por demás mezquino" que a su verdad se le haya dado la connotación de "confesión, pero eso sí, como cualificada" denotándose un marcado sesgo ideológico y político por parte de la administración de justicia como medio o instrumento "para la retaliación contra quien en su momento fuera la cabeza del Ejecutivo". En su sentir, su indagatoria, por decir la verdad, se convirtió en prueba de cargo en su contra, como una confesión pero sin derecho a recibir ningún beneficio o eventual rebaja de pena, -1/6 parte de la condena-, al adicionarle el título de "cualificada",; sin embargo, el fallador no hizo pronunciamiento alguno al respecto; desconoció los pedimentos que en tal sentido elevó el Ministerio Público y, por el contrario, al momento de ponderar la pena fue al límite máximo del segundo cuarto medio, sin estimar la reducción a la que se tendría derecho, dada la argumentación ya referida.
Asegura, no actuó con sesgo ideológico y su convicción era la legitimidad de su proceder, de acuerdo a una política de Estado denominada "Seguridad Democrática", en los que estaba consignado como uno de los blancos las Organizaciones No Gubernamentales y/o algunos de sus miembros o comunicadores sociales.
2.1.3.- En firme la resolución de acusación, el 1º de julio de 2010, el Juzgado Sexto Penal del Circuito Especializado avocó el conocimiento de las diligencias, siendo presidida toda la etapa de juzgamiento por su titular, el Dr. Elkin Arbeláez; más de un año después, el 7 de septiembre de 2011, el proceso pasó al despacho para proferir la correspondiente sentencia; no obstante, el citado juez a los pocos días fiie removido de su cargo y trasladado a otro despacho judicial, desapareciendo así toda posibilidad de una aplicación e interpretación objetiva de la ley sustancial y procesal en la actuación, así como los principios de inmediación y concentración. De esta manera, aduce, en su caso particular el concepto de término razonable no existe, el debido proceso y un juicio justo sin dilaciones fueron desconocidos, surgiendo de esta forma muchas irregularidades sustanciales que afectaron el debido proceso, constituyéndose en causal de nulidad al tenor del artículo 306 numeral 2º de la Ley 600.
Así mismo, indica, en virtud del Acuerdo PSAA12-9625 de 25 de julio de 2012 emanado de Consejo Superior de la Judicatura, el 2 de agosto de 2012, el Juzgado 2º Penal del Circuito Especializado de Descongestión asumió el conocimiento de las diligencias, pero no profirió la sentencia, como sí lo hizo el juzgado 3º homólogo respecto de los otros encartados en esta misma causa penal, con quienes compartió escenario, captura, investigación y judicialización por los mismos hechos hasta la ruptura de la unidad procesal.
El Juez 3º Penal del Circuito Especializado condenó a sus compañeros de trabajo a la pena principal de 105 meses de prisión, multa de 2 smlmv y pérdida del cargo que cada uno ostentaba en el DAS, lo que es igual a 8 años, 7 meses y 5 días de prisión; no obstante, en su caso el juez Alexander Díaz Pedrozo, con criterio injustificado y desproporcionado, por las mismas conductas, hechos y partes civiles, lo condena a la pena de 118.5 meses de prisión, equivalentes a 9 años, 10 meses y 15 días, resaltando que ese mismo operador judicial, en febrero del año anterior, ante la nulidad decretada por el Tribunal Superior en segunda instancia, se vio obligado a proyectar un monto posible de la condena a efecto de establecer si se daba el presupuesto para la libertad por pena cumplida y lo totalizó en 8 años 2 meses, negándole la petición con el argumento que aún le faltaban algunos meses, sin tener en cuenta el tiempo adicional por redención, por lo que optó, junto con su defensa, por esperar el pronunciamiento de fondo; pese a ello éste tornó más gravosa su situación y a todas luces, la congruencia y ponderación en la sentencia apelada son ajenas.
Aunado a lo anterior, advera, no obstante que en la actuación adelantada en su contra se constituyeron como parte civil las mismas personas u organizaciones que lo hicieron en el proceso penal seguido en contra de sus compañeros de trabajo, en el caso de éstos la falladora no accedió a condenarlos al pago de indemnización, decisión que fue confirmada en segunda instancia; sin embargo, en su caso sí fue condenado al pago de perjuicios en un monto equivalente a 100 smlmv para cada una de las víctimas reconocidas e incluso a favor de algunos cuya constitución en parte civil no fue admitida, como es el caso de del señor José del Carmen Cuesta Novoa.
Por lo anterior, manifiesta su total desacuerdo e inconformidad con la sentencia condenatoria proferida en su contra, por el absoluto desconocimiento de sus garantías como sujeto procesal y la violación de sus derechos fundamentales por parte del a quo, toda vez que respecto a las pruebas de descargo o favorables no hizo ningún pronunciamiento, así como tampoco en torno a los alegatos de conclusión presentados por él mismo y su defensa; igual situación se presentó frente a los argumentos expuestos por el representante del Ministerio Público.
Con base en las irregularidades expuestas en precedencia -desconocimiento de los principios de concentración e inmediación, reconocimiento de indemnización de perjuicios morales a partes civiles que no los solicitaron, que no fueron probados o se les inadmitió la demanda, la morosidad o demora injustificada para resolver de fondo su situación, falta de pronunciamiento sobre alegatos-, solicita decretar la nulidad de todo lo actuado desde la apertura de la investigación; adicionalmente, en aplicación de la Tesis de la Razón Objetiva, incluye en sus argumentos la falta de competencia del funcionario que profirió la sentencia por cuanto, en su concepto, no ha debido fallarla un juez especializado, sino uno del circuito, sin ahondar en el tema.
Aduce, la noticia criminis de esta actuación penal se dio en Bogotá en el año 2009 cuando ya estaba en plena vigencia la Ley 906 de 2004 y, en esa medida, todos los procedimientos investigativos y de Policía Judicial, recolección, fijación, embalaje, registro, aseguramiento etc., de los elementos materiales probatorios y evidencia física ha debido regirse por el sistema oral acusatorio; considera, incluso, el Fiscal que dirigía la investigación hubo de reflexionar, en la teoría del caso, que se encontraba ante un problema jurídico procesal de un delito de ejecución permanente como el concierto para delinquir cuya perpetración empezó estando en vigencia de la Ley 600/00 y continuó ejecutándose, por algún tiempo, en vigencia de la Ley 906/04. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha considerado que se debe aplicar el sistema de tendencia acusatoria establecido por la Ley 906/04, si fue durante su vigencia que se formuló la denuncia y dio inicio a la actuación por parte de la Fiscalía General de la Nación; luego el trámite ha debido surtirse por el sistema penal acusatorio, y no por la Ley 600/00, como erradamente se hizo. Solicita, en concordancia con lo establecido en el artículo 305 del C.P.P., en armonía con lo preceptuado en el artículo 29 de la Constitución, decretar la nulidad de todo lo actuado en este proceso, desde su apertura.
2.1.4.- Demanda también que en segunda instancia se estudie su caso desde el punto de vista del error de prohibición -artículo 32 numeral 11 CP.-, figura que tiene como presupuesto el conocimiento de la antijuridicidad, el cual se convierte en elemento preponderante para la culpabilidad. Existe jurisprudencia que da cuenta que para la aplicación del error en un caso concreto se requiere que el autor tenga la convicción de obrar legítimamente, sea porque considere que la acción no está prohibida, porque ignore la existencia del tipo legal "ignorancia de la ley", o porque se da una causal de justificación o un alcance que no tiene, o porque juzgue que concurre una causal de justificación que la ley no consagra o, finalmente, porque se considere legitimado para actuar, es decir, actúa bajo el error de prohibición por una falsa y errada valoración sobre una situación jurídica, esto es, considera que su acción es legítima.
Bajo estos derroteros, aduce, actuó con la conciencia de que su acción se adecuaba a una de las normas que describen la figura típica, esto es, realizó la acción con conocimiento de la formal adecuación a un tipo, pero erradamente juzgó que su acción no era injusta, pues consideró que existían normas permisivas y porque desconocía la prohibición misma, es decir, en su caso la conciencia de la antijuridicidad del hecho está excluida y por tanto suprime su culpabilidad. Pregona que no se puede pretender que por ser abogado se encontraba obligado a interpretar como ilegal e inconstitucional todo el andamiaje normativo en el que, por casi 50 años, se soportó el DAS y que a su vez se ejecutaba bajo los mismos procedimientos, blancos y objetivos de las otras agencias de inteligencia de la fuerza pública. Se debe tener en cuenta que para la época de los hechos -año 20042005-, no se había expedido la Ley de Inteligencia y Contrainteligencia, Ley Estatutaria 1621 de 17 de abril de 2013, que fue la que hizo expresa claridad respecto de los límites y fines de estas actividades. Por ende, puede considerarse que su proceder fue típico, antijurídico, pero no fue culpable, máxime si se tiene en cuenta que el artículo 122 de la Constitución establece que "no habrá empleo público que no tenga funciones detalladas en la ley o reglamento" y el artículo 123 reza: "los servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y reglamento", señalando que esos reglamentos ya existían antes de su llegada a la entidad -a la Subdirección de Operaciones de Inteligencia- y él sólo los aplicó con la plena convicción que era lícito y constitucional.
2.1.5.- La valoración probatoria del fallo apelado es frágil, dice, la argumentación y confrontación se focaliza en transcripciones literales de apartes, pero no existe una crítica de los testimonios en lo favorable y lo desfavorable, considerando que el juez omitió pronunciarse respecto de la culpabilidad. Critica que el a quo haya plasmado en el fallo, al hacer referencia a su autoría en el concierto para delinquir, que se concertó al interior de la entidad en su condición de promotor, para cometer delitos en desarrollo de "actividades de inteligencia". Estima entonces un error la argumentación contenida en el fallo frente al delito de concierto para delinquir, como quiera que sí existía respaldo constitucional y legal, como el Decreto 643/04 y para esas verificaciones de inteligencia - vigilancias y seguimientos, incluso con un fin preventivo y de seguridad nacional no se exigía orden previa de autoridad judicial, pues insiste, no sería inteligencia, sin que se pueda confundir las dos áreas misionales que tenía el DAS: la operativa y la de inteligencia de la cual formaba parte la Subdirección de Operaciones.
Respecto a las interceptaciones, señala, no tiene nada que decir porque no era parte de su área misional, ni se le informó o rindió algún tipo de informe entre octubre y diciembre de 2004, estando más que probado en el expediente que la Subdirección de Operaciones no contaba ni tenía a su cargo equipos para interceptar comunicaciones.
En los anteriores términos dejó plasmada la sustentación del recurso incoado, reiterando decretar nulidad de todo lo actuado desde la apertura de investigación o, en su defecto, a partir de la resolución que dispuso la ruptura de unidad procesal a efecto que se tramite el proceso bajo la normatividad aplicable -Ley 906/04-; subsidiariamente solicita: i) revocar el fallo admitiendo ausencia de responsabilidad penal al haber obrado con error invencible de la licitud de su conducta de conformidad con el artículo 32 numeral 11 del CP. y, en caso que el error fuera vencible, la pena se rebajará en la mitad; ii) se modifique la pena impuesta, haciendo un ajuste real que conlleve a la disminución de la pena principal de 118.5 meses tasada por el a quo, en atención a la carencia de antecedentes y su colaboración con la administración de justicia al decir siempre la verdad; iii) se revoque la pena accesoria de inhabilitación posterior al cumplimiento de la pena y, iv) revocar la condena en perjuicios impuesta a favor de las personas que se constituyeron en parte civil, por cuanto carece de los medios económicos para sufragarla.
2.2 - Defensa. |5|
La defensa de Carlos Alberto Arzayús Guerrero, sustentó el recurso de apelación impetrado en contra de la sentencia condenatoria proferida por el Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado, el 19 de marzo de 2014, en los siguientes términos:
En primer lugar hace referencia a la situación fáctica y marco referencial al que se ciñó el a quo para establecer la responsabilidad de su defendido anotando que, en su sentir, la sentencia proferida no es un pronunciamiento correcto y más bien se convierte en una "farragosa transcripción testimonial sin nutriente probatorio alguno que logre evidenciar la responsabilidad" de su prohijado. Una sentencia, dice, no por voluminosa su contenido puede catalogarse adecuado para extraer de allí todos los requisitos exigidos para un fallo condenatorio; para el caso se torna repetitivo e ilógico en su construcción argumental.
2.2.1. Plantea Nulidad por falta de competencia del funcionario que actuó en las diligencias bajo los parámetros de la Ley 600/00 y el desbordamiento fáctico por parte del juez de instancia.
Para el efecto aduce, no fue consecuente el a quo en el análisis de la competencia, dado que frente a la delimitación temporal de vinculación dentro del DAS del acusado, se indicó que fue desde el mes de enero de 2004 hasta el 31 de octubre de 2006, pero los actos atribuidos como delictuales se circunscriben al año 2004 por la ruptura de la unidad procesal; por tanto, estima, si ese era el tema de prueba acerca de la participación de su defendido durante el año 2004, sólo a esas actuaciones debió referirse el fallo y no a posteriores, pues entonces su conducta tendría que encontrarse dentro del radicado que se tramita por el Sistema Penal Acusatorio; sin embargo, esa claridad conceptual no fue respetada por la instancia. De ahí que, en su sentir, se viola el núcleo fáctico establecido por el ente acusador, como quiera que el juzgador, al valorar pruebas que no fueron delimitadas por parte del ente fiscal, se extralimitó en los límites temporales establecidos en la acusación; y si en su concepto en el año 2005 y siguientes el procesado se encontraba incurso en actividades delictivas, debió decretar la nulidad para que el mismo fuera residenciado en juicio por el sistema oral. Es que el Juez, observa, no podía involucrar hechos nuevos por cuanto estos son inmutables y se encontraban en la resolución de acusación, razón por la cual si, a su juicio, cuando se recolectaron los elementos de prueba, estos daban cuenta de la existencia del mismo delito para el año 2005 y siguientes, indudablemente debió elegir el sistema de procesamiento que le correspondía al señor Arzayús Guerrero, sin que le esté permitido hoy recurrir a medios de prueba -testimoniales y documentales- para establecer responsabilidad, en cualquier fecha; cita pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia para fundamentar sus argumentos referidos a la Tesis de la Razón Objetiva.
La nulidad procede, en su entender, bien porque el sistema procesal utilizado fue incorrecto, lo cual vulnera el artículo 29 Constitucional, o porque el fallador excedió los límites fácticos de la acusación que sólo permitía recolectar evidencias y testimonios del periodo comprendido en el último trimestre del año 2004.
2.2.2.- Nulidad por falta de motivación en la sentencia de primer grado, es otro de los argumentos para demandar la invalidación del proceso.
En esa dirección censura el rodeo argumentativo innecesario -afectando la motivación- acerca del tema de inteligencia, en su sentir vulnerador del principio de legalidad en tanto reseña un pronunciamiento de la Corte Constitucional frente a la ley estatutaria de inteligencia cuyos apartes resultan anacrónicos, ya que data del año 2012. El juez, agrega, no podía hacer referencia a los nuevos conceptos acerca de inteligencia porque estaría realizando un juzgamiento con conceptos contemporáneos a situaciones sucedidas en un espacio y tiempo anterior. Bajo estos derroteros incurre el a quo en una petición de principio, que es un error en la argumentación, al tener por demostrado lo que tenía que demostrar. En su criterio, el operador judicial, indebidamente, a partir de una situación particular que no especifica, que pudo ser la información de la Revista Semana o El Espectador, o algún medio probatorio, o quizás la conclusión de otro proceso por los mismos hechos, incurre en una petición de principio por la vía de la generalización, pues concluyó que probado particularmente un hecho, el mismo irradiaba a los demás o,en otras palabras, probado un evento en donde se reconoce su eventual participación se generaliza la participación en los demás.
Extraña, más all á de una copiosa sentencia de forma dando rodeos, estando en un Estado Social y Democrático de derecho, la indicación de qué hizo el ciudadano, porqué su comportamiento es delictivo y cuáles son los medios probatorios demostrativos de ese actuar. Era menester establecer, dice, con quién se concertó, con qué objeto, a quienes hicieron interceptaciones en ese periodo, cuál fue el medio de prueba recopilado frente a las víctimas, cuál la vinculación de éste con la organización ilegal, quién efectuó las interceptaciones y cuál el marco jurídico para inferir que no podía realizar esas especiales actividades.
Insiste en que, frente a la coautoría impropia, no se dice nada diferente a dar por demostrado lo que se tenía que probar, vulnerándose el derecho a la defensa del Dr. ARZAYÚS GUERRERO.
Observa que el legislador reguló en el artículo 29 C.P. la autoría y en el 30 definió la participación. Hace seguidamente una presentación teórica respecto a la teoría de la participación delictiva, específicamente sobre autoría y participación, mencionado distintas tesis para concluir que la del dominio del hecho es de la mayor aceptación. En ese orden de ideas, aduce, en la teoría del dominio del hecho "autor es quien tiene el dominio del hecho, debiendo participar en la realización del mismo". Estima, por consiguiente, no existe el material probatorio que genere certeza en cuanto a la configuración del segundo y tercer elemento, esto es, el aporte objetivo a la realización del hecho y la prueba del plan común, en la medida que el resultado de la prueba testimonial y documental frente al periodo de tiempo reprochado como delictivo al interior del DAS es negativo en este caso, salvo que se soslayen las reglas de la lógica, de la sana crítica y de la interpretación de los indicios. Por ende, al estar en un Estado Social y Democrático de Derecho lo que se esperaba del a quo era una referencia concreta al delito de concierto para delinquir agravado, sin marcos genéricos; al no existir ese marco cierto, tangible con posibilidad de edificar la defensa, y como tampoco se dijo nada respecto de los demás delitos que concursaron, frente al instituto de la coautoría impropia, -falta de motivación- la solución es decretar la nulidad de lo actuado para que se corrijan sus defectos y establecer con precisión cuál es el reproche delictual al Dr. Arzayús Guerrero, cuándo ocurrió y cuál es la prueba de ello. Si la solución no fuera la más traumática, se deja en manos del Tribunal la posibilidad de excluir la condena por los delitos que concursaron de forma impropia al no haber sido detallados en la sentencia.
2.2.3.- Frente a la presunta atipicidad de la Conducta por ausencia de tipo subjetivo o dolo considera el togado que la argumentación ofrecida en la sentencia lleva a concluir que para el Juez dolo es cualquier cosa. El dolo, por tratarse de un proceso psíquico interno, debe reflejarse en actos o acciones externas, misma que la sentencia no menciona; hay un cúmulo de referencias testimoniales y documentales sin un hilo conductor que permita establecer que en el periodo reprochado hubo acuerdo intencional entre algunas personas y se ejecutaron actos delictivos, lo que demostraría su conciencia y voluntad. Por eso delibera dónde se encuentra dentro del fallo la probanza del conocimiento y la voluntad, de forma directa o indirecta, procesándose a ARZAYUS con base en dichos de la prensa y evidencias que lo único que demostraban era que había sido funcionario del DAS, pero no compromiso con hechos que desconocía.
El funcionario judicial, continúa, no valoró los testimonios de Leonardo Jaimes Marín, Oswaldo Ramos Arnedo, Francisco Julián Gómez Gómez, Juan Carlos Sánchez Candia, José Miguel Narváez y Jorge Alberto Lagos León, quienes refieren las actividades de inteligencia y contrainteligencia, que se hacían seguimientos y avanzadas en contra de los llamados blancos, bajo los marcos de la inteligencia estratégica. Así las cosas, considera no existe probanza, ni medio probatorio documental o testimonial que permita establecer que el señor Arzayús Guerrero, se encontrara comprometido con conocimiento y voluntad -dolo-, para imputársele los delitos por los cuales fue acusado, razón por la cual deberá absolvérsele, ya sea por atipicidad de la conducta o en aplicación del principio del in dubio pro reo.
2.2.4.- Coincidiendo con la argumentación del procesado recurrente reseña la existencia de un error indirecto invencible de prohibición. El artículo 32 del CP., en su numeral 11 establece como causal de ausencia de responsabilidad obrar con error invencible de la licitud de la conducta, dice, debiéndose explorar, en sede de la culpabilidad, la conciencia de la antijuridicidad de la conducta. Para auscultar la conciencia de la antijuridicidad hay que partir de un conocimiento neutro de los hechos, pues en este caso su defendido ha manifestado que actuó conforme a derecho, a lo establecido en los estatutos, específicamente el Decreto 643/04 que para ese momento gozaba de presunción de legalidad y, por lo tanto, los procedimientos y normatividad allí prevista estaban vigentes, aspecto que la sentencia no atiende pese a que en las versiones ARZAYUS explicó los aspectos legales de su función dentro de DAS.
Defiende la existencia de un error indirecto de prohibición porque el procesado en la medida que conocía la vigencia del Decreto 643/04 a él se atuvo, luego suponía encontrarse amparado por una causal de justificación; así, su actuar fue conforme a derecho, de conformidad con los numerales 3 y 5 del artículo 32 CP., esto es, obrar en estricto cumplimiento de un deber legal y encontrarse dentro de los lineamientos ofrecidos por la Constitución, la ley y el reglamento en el ejercicio de una actividad pública, razón por la cual solicita la absolución del señor Arzayús Guerrero.
2.2.5.- Otro motivo de inconformidad se ubica en la pena que debe, en su opinión, redosificarse por virtud al concurso aparente de tipos. Las conductas previstas en el proceso son diversas, y cada porción de ellas encajaría naturalísticamente en varios punibles; sin embargo, por la denominada "unidad de acción" -pluralidad de actos que pueden constituir una sola acción jurídica-, hay un único objeto de valoración jurídico penal. Menciona los criterios dogmáticos sobre el punto deteniéndose en el delito complejo, la opción más viable para el caso. Por ello estima que en las circunstancias expuestas por el fallador ha de abordarse el denominado "concurso aparente de tipos", cuyos principios orientadores enseñan que "todos los actos que excedan al ámbito de los principios, constituirán supuestos no penables a partir del delito base", siendo estos: i) especialidad; ii) subsidiaridad y, iii) consunción, el que, en su criterio sería aplicable en este caso, por cuanto la conducta descrita en la violación ilícita de comunicaciones comportaría la utilización de equipos y si ésta es ilícita, concitaría recoger el abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto. En razón de lo expuesto solicita, de ser viable, modificar la sentencia impugnada.
2.3. No recurrentes
2.3.1.- Fiscalía General de la Nación. |6|
El Delegado de la Fiscalía General de la Nación interviene en condición de no recurrente señalando que, frente a lo que la Defensa califica como falta de competencia del a quo debido al desbordamiento fáctico por incluir hechos más allá del 31 de diciembre de 2004, cuando le estaba vedado, precisa: i) en relación con el delito de concierto para delinquir, éste va hasta octubre de 2005, luego, sí es dable proceder como se hizo en todo el proceso y, ii) que se indiquen, analicen y muestren hechos del 2005 no significa que se estén juzgando en esta oportunidad, como erróneamente lo entiende el recurrente.
En efecto, continúa, desde los albores de la investigación, en la resolución de acusación y en los alegatos de conclusión en la audiencia, la Fiscalía ha manifestado que "... el concierto para delinquir por ser un delito de ejecución permanente se extiende durante el funcionamiento del G-3, que va hasta octubre de 2005, tal y como está planteado en la resolución de acusación... ". Más adelante clarificó sobre el punto: "El mencionado grupo (G-3) existió al menos entre 2004 y parte del 2005; es decir, para la fecha en que el señor Arzayús Guerrero se desempeñó como subdirector de operaciones de la Dirección General de Inteligencia del DAS; ahora bien, como nos interesa básicamente lo registrado en el primer año citado, allí centraremos nuestra atención probatoria, siendo algunas veces importante referirnos al 2005 no solo para mostrar la dinámica de su existencia, entendida como un devenir de actividades difícil de escindir temporalmente, como lo exige la entrada en vigencia de una nueva normatividadprocesal; sino también, porque en ese lapso es donde con mayor claridad se evidencian los resultados de sus acciones iniciadas en el año anterior..."
Lo anterior explica con suficiencia las inquietudes planteadas; por ello, era necesario que la sentencia refiriera el tema, como receptáculo de lo registrado en el proceso pues, por el contrario, no aludir hechos registrados en el 2005, dejaría por fuera una parte de los sucesos que constituyen el eje factual del proceso. En todo caso, los ilícitos por los que se procedió son plurales y hasta la saciedad manifiestos en relación con el año 2004, tanto en el proceso como en la sentencia atacada. Para seguir explicando el desatino del recurrente en el tema tratado, advera, el apelante transcribe el inciso segundo del acápite correspondiente a la individualización del proceso de la sentencia recurrida para concluir que "... la delimitación temporal de la vinculación dentro del DAS del acusado realizada por el Juzgado de instancia lo fue desde el mes de enero de 2004 hasta el 31 de octubre de 2006...", cuando es incontrastable y no permite ese tipo de interpretaciones, porque en esa ocasión únicamente se refería el Juzgado a las fechas en que se desempeñó el procesado en algunos cargos del DAS y no podría marcar el ámbito temporal de los hechos, interpretación qtie considera no tiene cabida, es anodina y por tanto carece de trascendencia.
Frente a lo que el impugnante señala como "Nulidad por falta absoluta de motivación..." y que a su juicio consiste en que se hizo referencia a una jurisprudencia posterior a los hechos, lo que deriva en un error en la argumentación por petición de principio al dar por probado lo que se tenía que probar, considera que la argumentación que soporta la sentencia y que se finca en la copiosa prueba arrimada, no es genérica porque señala hasta la saciedad los hechos -testimonios, informes y documentos-, así como los indicios en que se funda. Otra cosa es que los delitos distintos al concierto para delinquir no hayan sido ejecutados directamente por el procesado, lo que se explica a partir del concepto de división de trabajo y la asunción de los hechos como propios, aspecto explicitado de manera solvente en la decisión cuestionada. La referencia a una jurisprudencia posterior a los hechos, para poder explicar lo relacionado con el concepto de inteligencia, resulta intrascendente y no se incurre en petición de principio porque, de una parte, se hizo para explicar la conceptualización de lo anotado y, de otra, porque las referencias a la normatividad que regía para esa época es abundante.
Para responder a los interrogantes planteados por el apelante acerca de: "cuándo, sobre quién recayó ese despropósito, cuál es la víctima, en qué fecha se dio la orden, a quién se le dio la orden, es legítima la misma?, quién tuvo el dominio del hecho?, señala: i) entre las víctimas, conforme a la sentencia, se pueden citar: "... Holman Felipe Morris, Piedad Esneda Córdoba Ruiz, Carlos Arturo Lozano Guillén, Colectivo de Abogados 'Luis Carlos Pérez'; víctimas del aquí investigado"; bastando sólo con leer la sentencia para percatarse quiénes son éstas; ii) Tanto el grupo G-3, como el accionar del mismo, sus propósitos, finalidades y métodos se dieron "... bajo las órdenes de José Miguel Narváez Martínez... Fernando Ovalle Olaz y Juan Carlos Sastoque, ..." -página 62, párrafo 2º de la sentencia-; y sigue, funcionaron "...en una oficina del décimo (10°) piso de la entidad -se refiere al DAS- y en el año 2004 fue ubicado en el piso... en razón a que había crecido"; iii) El mismo ARZAYÚS GUERRERO, admite haber sido quien implemento la documentación de las reuniones que se hacían para dar curso a las finalidades del G-3 en las que él participa como Subdirector de Operaciones del DAS, siendo confirmado por los demás coordinadores de áreas --página 64 de la sentencia-; luego, sostener que no se sabe cuál era la dinámica del grupo y su accionar, es desconocer los elementos que militan en el proceso y que han sido referidos en el fallo. Así mismo, continúa, iv) ARZAYÚS GUERRERO, tuvo también el dominio de los hechos, porque si hubiera sido su interés impedir que se cometieran o siguieran cometiendo los hechos marginales por los que resultó condenado, habría bastado ponerlos en conocimiento de la autoridad competente para interrumpir su ejecución. Por tanto, no es cierto que se esté frente a imputaciones gaseosas, etéreas, indeterminadas; al contrario, tanto las pruebas como la sentencia dan cuenta precisa de ellas y su elaboración se ha dado respetando los estándares legales que así lo indican.
Respecto a lo que el apelante propone como "Atipicidad... por ausencia del tipo subjetivo o dolo" y que sintetiza en el interrogante "cuál es la probanza que determina la posibilidad de establecer (sic) conocimiento y voluntad de mi defendido, con quién se concertó, a quiénes afectó...", debe señalarse a partir de las pruebas y su estudio en la sentencia que: i) Se concertó entre otros con Jackeline Sandoval, Hugo Daney Ortiz y Fernando Ovalle Olaz; ii) y iii) afectó, entre otros, a las personas señaladas en apartes precedentes. Aunado a lo anterior, si como se indica en la sentencia, el mismo procesado reconoció su participación en algunos hechos cometidos a las víctimas, específicamente seguimiento a blancos preexistentes, lo que se encuentra confirmado por la prueba practicada indicativa de la presencia del dolo. Además, no se puede comprender cómo un abogado de las calidades del señor ARZAYÚS GUERRERO, -quien para el momento de los hechos (2004) tenía experiencia relacionada con temas delictivos de cerca de 10 años-, no tuviera conocimiento y conciencia que se trataba de una conducta típica, de la claridad de un concierto para delinquir o una interceptación de comunicación privada, o un abuso de la función pública, al realizar, cohonestar, avalar, dirigir, orientar y participar en el análisis de seguimientos ilegales que en el proceso se han probado.
Sobre el "error invencible de prohibición..." precisa, ningún esfuerzo realiza el recurrente por mostrar siquiera en qué consiste o cómo se estructuraría; en consecuencia, no basta mencionar unas normas y afirmar que existe, cuando un fenómeno tan complejo y de excepcional ocurrencia amerita una demostración cabal para pretenderse como exculpación. Y, finalmente, frente a la pretensión de redosificación de la pena por estar ante un concurso aparente, ello carece de soporte y no pasa de ser una aspiración que no consulta la teleología que informa las normas que regulan el concurso aparente; aquí es clara la autonomía de cada uno de ellos, en cuanto constituyen hechos separados, particulares y distintos.
En relación con la apelación de la defensa material y las inquietudes que plantea frente a la cadena de custodia, que se hayan traído documentos de un procedimiento conforme a la Ley 906 de 2004 y por lo mismo no puedan ser consideradas como pruebas, refiere que los documentos en comento fueron obtenidos bajo los parámetros que informan el concepto de cadena de custodia, aclarando que se siguieron los parámetros del C.P.P. de 2000, luego a esa normatividad hay que ceñirse; no es de recibo que se exijan formas que no son de la esencia y estructura del proceso regido por la Ley 600/00, pretensión que no tiene cabida por razones de estricta legalidad. El recaudo de la documentación, continúa, se hizo conforme a derecho, sin que pueda perderse de vista que esos documentos no se encontraban ni corresponde a una base de datos, ni se trataba de aquellos que son pasibles de una búsqueda selectiva, de manera que no era necesario, bajo ninguno de los dos códigos, acudir al juez de control de garantías; bastaba, como se hizo, con una inspección y consiguiente recolección, procedimiento avalado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en decisión de 2 de agosto de 2013 en el radicado 36784.
Para finalizar, señala, no existe nulidad y las proposiciones de la defensa en su conjunto, no están llamadas a prosperar.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. Esta Sala es competente para conocer de la presente actuación, conforme a lo dispuesto en el artículo 76-1 del Código de Procedimiento Penal que la rige (Ley 600/2000, en adelante, CPP).
3.2. El Juez de segunda instancia debe limitarse estrictamente a lo que fue motivo de impugnación y a los asuntos inescindiblemente vinculados a ésta, (Ley 600/2000, Art. 204), desde la óptica de los artículos 2º, 29, 228, 229 y 250 de la Constitución Política cuya finalidad es asegurar la justicia. En ese marco conceptual el objeto de la controversia que ocupa la atención de esta Sala, previa verificación de la validez de la actuación, se circunscribirá a establecer: i) por método, ante la invocación de la posible presencia de nulidad en la actuación, en primer lugar esta materia, incluida la cuestión atinente a la competencia; si no prosperare su declaratoria, acto seguido se hará, ii) una aproximación a la definición de la actividad institucional del DAS en aras de establecer el límite constitucional y legal de su accionar; precisado lo anterior, iii) una reseña del tema de cadena de custodia aducido por los dos recurrentes; iv) concretar si el acusado CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, en su condición de servidor de esa institución y en ejercicio de sus funciones fue, intencionalmente, más allá de lo constitucional y legalmente permitido, de acuerdo a lo que es materia de inconformidad, según su defensa; v) pruebas de participación en delitos contra la seguridad pública, contra la libertad individual y otras garantías y contra la administración pública, de acuerdo a la acusación y sustentación de cada uno de los recursos; vi) si está amparado por causal de ausencia de responsabilidad penal a tenor del artículo 32 numerales 3, 5 y 11 del CP.; vii) posibilidad de revocar la condena en perjuicios y, viii) revisión de la pena de prisión impuesta.
3.3. Son plurales y coincidentes las causales de nulidad invocadas por los recurrentes, razón por la cual la Sala acometerá su estudio de manera unificada.
3.3.1. Alega el procesado que no fueron valorados sus alegatos conclusivos ni los del Ministerio Público infringiéndose, así, los derechos de defensa y debido proceso.
Ab initio es necesario aclarar que la nulidad es un mecanismo extremo y residual de corrección de actos irregulares; por ello, no siempre que se advierta la presencia de éstos procederá la invalidación de la actuación. Será procedente tal remedio, únicamente, si se trata de sanear errores judiciales que afecten de manera grave e irremediable las garantías procesales como el debido proceso o el derecho de defensa: "Por ello, se repite una vez más, que no toda irregularidad o vicio en el procedimiento implica una nulidad que afecte el debido proceso. Para que ella exista, es necesario que el vicio sea sustancial a la existencia del juicio penal en forma tal que la comisión del acto afecte la base del juzgamiento o quebrante los intereses de la justicia o de las partes que en él intervienen." |7| Este concepto es conocido como el principio de trascendencia.
Con fundamento en lo explicado se tiene que la concepción llana de nulidad que el sentenciado sustenta para soportar su pretensión no está llamada a prosperar, pues no se demostró que la irregularidad, o irregularidades, si existieren, tengan alcance sustancial y menos afectación real y cierta de garantías. Es que la nulidad no tiene valor por sí misma; debe trascender afectando gravemente a las partes o desconocer las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
Para el caso no hay conculcación de derechos al, presuntamente, no haberse valorado los alegatos conclusivos del procesado, su defensa y el representante del Ministerio Público; ello porque en el fundamento que niega las peticiones formuladas, por ejemplo, de absolución, elevadas por el procesado y su abogado, está claramente implícito el mérito dado a los alegatos. |8| En otras palabras, en la sentencia confutada está comprendido el análisis de los alegatos y, desde luego, la valoración jurídica de las pruebas definiendo la controversia ahora planteada, sin perjuicio que la forma en que aparece redactada o desarrollada sea o no paradigma de composición escrita. Lo esencial: la exposición de los hechos, su calificación jurídica y la deducción de las consecuencias está presente en la providencia con suficiente lógica y claridad jurídica, como lo avala el ente acusador en su condición de no recurrente. Por eso extraña la demanda de las razones que explican la imposición de una pena. A folio 5 de la sentencia se aprecia, en todo caso, y para responder explícitamente el reparo, un acápite sobre alegaciones conclusivas presentando las de la Fiscalía General de la Nación, el Ministerio Público (Fl. 24), Parte Civil (Fl. 30), el acusado ARZAYUS GUERRERO, -11 folios-, y defensa (Fl. 50).
Pero es que, además, no concreta el recurrente cuál o cuáles fueron los temas, materias o factores dejados sin responder y, naturalmente, qué nivel de trascendencia tenían si de una sentencia absolutoria se tratara. En otras palabras, no basta invocar falta de apreciación de los alegatos; era necesario demostrar que esa presunta incorrección comporta una trascendencia tal que solamente mediante la invalidación de lo actuado puede corregirse el yerro. En el sub-lite no se comprobó la existencia del vicio y, menos aún, su relevancia.
Lo mismo se predica de las pruebas que según el recurrente resultaban favorables a sus intereses, pero que no son puntualizadas y explicado su verdadero alcance, tornando dificultoso el análisis sobre su presunto desconocimiento. Son mencionados expresamente los testimonios de Leonardo Jaimes Marín, Oswaldo Ramos Arnedo, Francisco Julián Gómez Gómez, Juan Carlos Sánchez Candia, José Miguel Narváez y Jorge Alberto Lagos León, quienes dan cuenta de las actividades de inteligencia y contrainteligencia justificando el ilícito proceder objeto de investigación porque, supuestamente, estaba permitido al amparo de la llamada inteligencia estratégica. Esta concepción coincide con las explicaciones ofrecidas por el encartado que, de acuerdo al análisis realizado en la sentencia, aquí avalado, no son de recibo, pues estamos ante un comportamiento contrario a derecho.
Entonces, que el examen de esas declaraciones no consiga el efecto buscado -absolución-, en modo alguno desvirtúa una investigación integral.
En ese entendido se advierte la evaluación armónica de todas las pruebas practicadas, mismas que en su momento la Fiscalía, al calificar el mérito del sumario, llevan a proferir resolución de acusación y, después, convertida en sujeto procesal en la etapa de juicio, a solicitar sentencia condenatoria, postulación acogida por el Juez de primer grado quien en aplicación al principio de libertad probatoria ha apreciado las pruebas en forma conjunta, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En esa medida valoró imparcialmente la demostración ostensible de la ilícita violación de comunicaciones, la utilización ilícita de redes de comunicaciones, el abuso de autoridad, todo en el marco de un concierto para delinquir suficientemente acreditado en sus fines ilegales, puntualizando la responsabilidad a título de autor de éste último y coautor de las demás conductas punibles.
Respecto a la intervención del delegado del Ministerio Público, quien solicitara condena para CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, por los delitos enrostrados, del contenido de la sentencia se desprende que su criterio presentado en los alegatos finales fue, a la postre, acogido motivadamente, por lo que carece de sustento predicar situaciones irregulares capaces de dar al traste con la actuación surtida.
3.3.2. Es cuestionado, asimismo, que en el caso sub examine se quebrantaron los principios de concentración e inmediación ya que el funcionario judicial que presidió la etapa del juicio no fue el mismo que emitió la sentencia condenatoria; también arguye el recurrente violación al plazo razonable.
Sobre la primera censura, esto es, transgresión de los principios de concentración e inmediación, esta Sala de decisión ha tenido oportunidad de pronunciarse en asuntos que se rigen por la Ley 906 de 2004, en tanto se trata de una institución jurídica propia del sistema acusatorio. Sin embargo, resulta procedente ahora traer a colación algunas de las consideraciones dada la argumentación presentada por el impugnante, pese a que su proceso se adelantó al amparo de la Ley 600 de 2000. A guisa de ejemplo: |9|
"Ahora bien, una lectura desprevenida del artículo 454 CPP [Ley 906 de 2004] podría llevar a concluir, como lo hace el peticionario, que la circunstancia objetiva de cambio de director del proceso comporta, inexorablemente, la repetición de la etapa probatoria del juicio oral para que sea el nuevo servidor quien la presencie y dirija; no obstante, ello responde a una interpretación literal de la norma, ajena a su espíritu, a la realidad judicial y al caso concreto a definir pues, para el caso, la situación planteada en modo alguno da lugar, irreflexivamente, a la repetición del juicio. Solo procesos excepcionales, debidamente ponderados, permiten esa solución extrema.
"Es que la misma norma, ni la Corte Constitucional avalan recurrir a esa medida en todos eventos en que haya cambio de juez; la primera autoriza la repetición del juicio únicamente si ese cambio incide en la memoria de lo sucedido en la audiencia y, sobre todo de los residtados de las pruebas practicadas. La segunda advierte que la repetición de las audiencias de juzgamiento debe ser excepcional y fundada en motivos serios y razonables, so pena de vulnerar los derechos de las víctimas y testigos. |10|
"De suerte que el cambio de juez, por sí mismo, sin consideraciones adicionales válidas, no es fundamento suficiente para decretar la nulidad del juicio como lo pretende el censor, a menos, pero ello no se vislumbra, ni fue debidamente sustentado, que no hacerlo menoscabe garantías fundamentales de las partes, esto es, nada indica que el cambio de operador judicial haya afectado la memoria de lo sucedido en la audiencia ni los resultados de las pruebas practicadas. La simple aseveración de que si quien dictó sentencia hubiere sido el mismo operador judicial ante el cual se practicó la prueba, aquella sería absolutoria, sin motivos serios y razonables, no resulta suficiente para cuestionar la validez de la actuación pues, como se ve, no se trata de la nulidad por la nulidad, menos cuando se cuenta con los registros que revelan fielmente el desarrollo del juicio a los cuales el juzgador tiene ilimitado acceso. Por eso la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia habla de ponderación 'sacando avante el derecho de defensa, pues nos encontramos con el deber de protección de los derechos fundamentales, que no de las formas por las formas mismas. |11| En la sentencia citada también se expone:
"Así, la oralidad convertida en principio, la inmediación y la concentración, no presentan ruptura. Y no existe ruptura cuando, además, son asegurados por el empleo de medios técnicos que permiten la fidelidad de lo acontecido en los diversos pasos procesales. Medios que, sin asomo de lesión, permiten en segunda instancia y en sede de Casación su examen y valoración. (...)
"En las condiciones señaladas, es evidente que en el desarrollo del juicio oral es posible el surgimiento de excepcionales circunstancias, vicisitudes, bien sea de orden personal, laboral, etc., que ocasionan el cambio del juez que instaló la audiencia y que le impiden cumplir con la permanencia requerida por el nuevo sistema a lo largo del debate y el cabal cumplimiento de los principios de inmediación y concentración que regulan esa fase del proceso.
"En estas condiciones, la Sala estima necesario precisar que en el deber de buscar la verdad en el actual esquema, el desarrollo del juicio oral no se puede supeditar, exclusivamente, al cumplimiento de las ritualidades que lo conforman porque el proceso penal no es un trámite de formas, ni un fin en sí mismo considerado. Por lo tanto, en aras de no suprimir la eficacia del debate, se debe examinar en cada caso concreto si una incorrección, en punto de cambios en la persona del juzgador, alcanza a trastocar los principios reguladores de la fase del juicio y, por consiguiente, las garantías fundamentales de los sujetos procesales."
De esta suerte, si es criterio de la Sala que el cambio de Juez en un juicio oral no comporta, automáticamente, la invalidez de lo realizado hasta ese momento, menos en los procesos adelantados bajo la Ley 600 de 2000 donde, como se sabe, opera el principio de permanencia de la prueba.
Desde esa perspectiva no se detecta aquí afectación a garantías de ninguno de los sujetos procesales; el juez fallador tuvo a su disposición todos los elementos materiales de prueba recolectados válidamente a lo largo del proceso donde, incluso, la audiencia pública fue registrada en medios audio-visuales conservando de ese modo la memoria histórica de la actuación. Con todo, el recurrente tampoco define con profundidad y consecuencias adversas para sus intereses la supuesta falla en tratándose del cambio de operador judicial, limitándose a invocar nulidad. Ya se dijo, la nulidad no tiene valor por sí misma; debe trascender afectando gravemente a las partes o desconocer las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento, que no es el caso.
Respecto a la transgresión del plazo razonable, argüida por el confutador, ya tuvo oportunidad la Sala de pronunciarse |12| encontrando justificado el tiempo demandado para proferir sentencia. Allí se concluyó -y a ello nos remitimos- que no podía hablarse de quebrantamiento doloso de ese término, toda vez que las razones aducidas estaban soportadas en la propia e incuestionable complejidad del asunto dada, ya se anotó, la naturaleza de conductas punibles que comprende, la finalidad de un número importante de procesados, -concertados contra organizaciones y personas opositoras del Gobierno de entonces-, la ruptura repetida de la unidad procesal, la cantidad de cuadernos que acumula cada actuación, para el caso ésta contra CARLOS ALBERTO ARZAYUS GUERRERO, con 233, amén del análisis sistemático de copiosas pruebas.
3.3.3. Asimismo, solicita el encartado nulidad por falta de competencia del fallador Juez 6º Penal del Circuito Especializado ya que, en su criterio, -sin más razones- el proceso ha debido ser conocido por un Juez del Circuito. Y, por parte del defensor, por la alusión en la sentencia a un fallo de la Corte Constitucional sobre inteligencia, posterior a los hechos investigados, amén que el trámite ha debido adelantarse bajo derroteros de la Ley 906 de 2004.
Sea lo primero decir lo extemporáneo que resulta una petición de nulidad por falta de competencia, proferida sentencia, cuando el Código de Procedimiento Penal para ese efecto: solicitar nulidades originadas en la etapa de la investigación, previo en el Art. 400 de la Ley 600 de 2000, su petición y, si fuere el caso, decreto; ello en la intención de evitar que el juicio avance viciado. Sin embargo, en este asunto nunca se discutió el factor de competencia en el entendido que estaba apropiadamente definido.
Abundando en razones el artículo 14 de la ley 733 de 2002 otorgó competencia a los Jueces Penales del Circuito Especializado para el juzgamiento del punible Concierto para delinquir. Y aunque el artículo tercero |13| del decreto 2001 de 2002 suspendió esta norma, lo cierto es que la Corte Constitucional en sentencia C-327 de 2003 declaró inexequible el decreto 245 de 2003 que prorrogó el 2555 de 2002, precepto que a su vez había prorrogado el decreto 1837 del mismo año por el cual se dispuso el estado de conmoción interior, circunstancia que deriva en la pérdida de vigencia de los decretos dictados a su amparo, entre ellos el señalado 2001; la consecuencia de lo explicado es que retomó su plena vigencia el artículo 14 de la ley 733 de 2002, ya referido, y con ello la competencia de los funcionarios Penales del Circuito Especializado para fallar procesos como el que concita la atención de la Sala.
Y si la supuesta incompetencia surgiera de la aplicación de la Lay 600 de 2000, tiene razón la Fiscalía cuando aduce "... el concierto para delinquir por ser un delito de ejecución permanente se extiende durante el funcionamiento del G-3, que va hasta octubre de 2005, tal y como está planteado en la resolución de acusación...". Más adelante clarificó sobre el punto: "El mencionado grupo (G-3) existió al menos entre 2004 y parte del 2005; es decir, para la fecha en que el señor Arzayús Guerrero se desempeñó como subdirector de operaciones de la Dirección General de Inteligencia del DAS; ahora bien, como nos interesa básicamente lo registrado en el primer año citado, allí centraremos nuestra atención probatoria, siendo algunas veces importante referirnos al 2005 no solo para mostrar la dinámica de su existencia, entendida como un devenir de actividades difícil de escindir temporalmente, como lo exige la entrada en vigencia de una nueva normatividadprocesal; sino también, porque en ese lapso es donde con mayor claridad se evidencian los resultados de sus acciones iniciadas en el año anterior..."
Este último aspecto, materia de censura, vinculado al trámite procesal imprimido a la investigación y juicio pues, en opinión del acriminado, ha debido regirse por la Ley 906 de 2004, -en vigencia de ésta se presentó la denuncia por los hechos indagados-, tampoco tiene asidero, ya que, como ha sido debidamente depurado, los hechos objeto de investigación y juzgamiento en el marco de la presente actuación, recogen un periodo que cierra el 31 de diciembre de 2004. Así fue descrito en Resolución de Acusación: |14|
"Se circunscriben a la concertación de servidores y ex servidores del Departamento Administrativo de Seguridad - Das, entre ellos, Carlos Alberto Arzayús Guerrero, los que a partir del año dos mil cuatro (2004) de manera sucesiva, a través del grupo de inteligencia 3, conocido como G-3, organizaron, dirigieron y promovieron de manera permanente la perpetración de delitos en contra de organizaciones defensoras de derechos humanos, sus miembros, políticos, periodistas y personalidades caracterizados por su tendencia opositora al gobierno nacional.
"Además de la concertación para cometer delitos, se perpetraron conductas punibles atentatorias de los derechos a la intimidad, como la interceptación ilícita de comunicaciones telefónicas, móviles y electrónicas de las víctimas, para lo que utilizaron los equipos de la entidad y efectuaron seguimientos arbitrarios e injustos a los aludidos personajes.
"En lo que se relaciona con esta decisión y los presupuestos fácticos desde el punto de vista temporal, salvo el concierto para delinquir que ostenta carácter permanente' corresponden al año dos mil cuatro (2004), en razón de la variación del régimen procesal a partir del primero (1) de eneróte dos mil cinco (2005) en que inició su vigencia la ley 906 de 2004."
De este modo, no existe duda que la situación fáctica objeto de pesquisa y juzgamiento se remonta a hechos anteriores a enero de 2005 y, por tanto, la legislación aplicable es la que regía para ese entonces, pues lo que determina la norma aplicable no es la fecha de formulación de la denuncia o iniciación oficiosa de investigación, sino la calenda en que tiene ocurrencia el hecho, para nuestro caso, el año 2004. Y como quiera que la norma procesal vigente para tal momento era la Ley 600 de 2000, ningún reproche merece su aplicación y observancia. Así las cosas, el tema de prueba en lo que toca con ARZAYUS recoge únicamente el año 2004; las referencias contingentes a situaciones de 2005, son solo eso: circunstanciales, sin que ello comporte estar cobijadas por la misma actuación penal.
Luego, como queda visto, la Fiscalía General de la Nación desarrolló adecuadamente la investigación por los cauces de la Ley 600 de 2000 y, en ese entendido, se encuentra ajustada a la legalidad sin que se vislumbre quebrantamiento de garantías fundamentales. Se ha acatado el principio de legalidad |15| investigando y juzgando conforme a la ley procesal vigente al tiempo de la actuación procesal, con observancia de las formas propias de cada juicio. No hay, por este aspecto, nulidad como lo pregona el recurrente, al margen de que hechos sucedidos en el año 2005 se rijan por la nueva Ley 906 de 2004.
3.3.5. En cuanto a la connotación de confesión cualificada que dio el sentenciador de primer grado a la indagatoria de ARZAYÚS GUERRERO, sin que, empero, concediera la condigna rebaja de 1/6 parte de la pena es preciso reseñar la legislación aplicable al caso. El artículo 283 de la Ley 600 de 2000 dispone:
"A quien, fuera de los casos de flagrancia, durante su primera versión ante el funcionario judicial que conoce de la actuación procesal confesare su autoría o participación en la conducta punible que se investiga, en caso de condena, se le reducirá la pena en una sexta (1/6) parte, si dicha confesión fuere el fundamento de la sentencia."
Analizada la providencia de primera instancia se constata a folio 112 una referencia fugaz al tema, sin que el operador judicial concluya nada relevante, -por tanto, carece del sesgo atribuido por el impugnante-, por lo que la Corporación en su función de segunda instancia se ve avocada a llenar ese vacío.
La connotación de calificada a la supuesta confesión del procesado surge de su explicación de haber actuado en cumplimiento de un deber legal u orden legítima de autoridad competente e, inclusive, por error invencible de la licitud de su conducta, circunstancias no acreditadas en la actuación que, en todo caso, no son fundamento de la sentencia condenatoria. En tal virtud, no se cumple con la exigencia legal para el descuento punitivo, razón suficiente para ratificar el criterio del Juez de primer grado. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el tema ha expuesto:
"En lo que al primer aspecto atañe, le asiste la razón al Ministerio Piíblico cuando adujo en el concepto que, de acuerdo con la última línea jurisprudencial de la Sala en ese sentido, el hecho de que la confesión sea simple o calificada (o, como ocurre en este evento, cuando el procesado acepta la autoría o participación en la conducta, pero a la vez alude a una causal de exclusión de responsabilidad) carece de relevancia alguna para efectos del reconocimiento de la rebaja punitiva, ya que lo importante es que la admisión haya sido útil para la toma de la decisión." |16| (Destaca la Sala)
3.3.6. Referente al cumplimiento de la cadena de custodia pone de presente el sentenciado ARZAYUS GUERRERO, presuntas anomalías en la recolección y custodia de los documentos incautados por el CTI denominados AZ -correspondientes a fotocopiadas "las cuales se encontraban debidamente rotuladas y embaladas y que corresponden a documentos incautados en el archivo de la Subdirección de Análisis del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. lo cuales hacían parte del denominado grupo G3."-, criticando que hayan permanecido en las propias instalaciones del DAS, sin ninguna seguridad, ni control.
La crítica, empero, se queda en eso limitándose a describir la presencia de supuestas irregularidades sin que, como era su deber, demuestre fehacientemente que las mismas, de haber ocurrido, cobran la magnitud suficiente para desquiciar todo el trámite adelantado. No consigue explicar qué efectos trae el presunto vicio cuando habla de una inspección judicial que dio lugar a la incautación de las carpetas AZ, y qué consecuencias tendría para la actuación atendiendo la fase que atraviesa.
Con todo, es menester aclarar, al margen que Juan de Dios Méndez Linares, -encargado del archivo de la Subdirección de Análisis del DAS-, haya conservado temporalmente en el archivo los documentos incautados por el CTI, --esa permanencia allí comprende la censura formulada por el recurrente-- que éstos, para entonces, se encontraban ya debidamente rotulados y embalados. Ello se infiere del informe ofrecido por el Jefe de División de Investigaciones del CTI, de noviembre 06 de 2.009, quien señala que Abel Morales Leal, los recibió de manos del investigador Criminalístico VII Freddy Rubio Zafra, mismo que los transportó desde el archivo de la Subdirección de Análisis, atendiendo lo ordenado por el Fiscal General de la Nación; deja, asimismo, constancia "... que el material recibido consiste en noventa y cuatro (94) AZ's cuyas características adelante se explicarán y un (1) sobre de manila, que se encontraban distribuidos en diez (10) paquetes atados con cinta de evidencia alusiva a la FGN, cada uno con su respectiva cadena de custodia, |17| por lo que se procedió en aras de preservar la misma, evitando deterioro o daño inminente por carencia de contenedor adecuado, a guardarlas en cinco cajas de cartón con los formatos de cadena de custodia y registro de continuidad y sellándolas con cinta transparente." Por eso para la Sala no hay evidencia de la existencia de alteraciones en la producción y conservación de las mencionadas pruebas que hagan pensar que no se trata de las mismas recolectadas por funcionarios de Policía Judicial dentro de las labores investigativas a ellos encomendadas.
Por eso no es posible predicar cambios en la cadena de custodia; al contrario, la recolección de las carpetas se advierte realizada técnicamente, observando el debido embalaje, identificación y rotulación sin perjuicio, si fuere el caso, de acreditar la cadena de custodia por medio de testigos y el mismo reconocimiento por parte del procesado respectivo. Al decir sin perjuicio se está indicando, tal como lo señala la Corte Suprema de Justicia, |18| -si bien en algún momento hubo pronunciamiento en contrario-, |19| que la cadena de custodia no es requisito de legalidad de la producción de la prueba, entendiendo la Sala tal criterio aplicable en los dos sistemas procesales penales (Ley 600/00 y 906/04), pues mal podría, so pretexto de la pureza de la prueba, convertir la cadena de custodia en una limitación para la realización de la justicia cuando es posible acudir a otros medios de autenticación. |20| En tal virtud, en la hipótesis que el reparo formulado por el recurrente tuviere fundamento, en nada se afectaría la legalidad de la prueba, pues lo que eventualmente podría verse perturbado es el mérito persuasivo en lo que de ella despenda, valoración propia del Juez que, para el caso, se realizó corroborando la Sala, como ya se anotó, que "no hay evidencia de la existencia de alteraciones en la producción y conservación de las mencionadas pruebas que hagan pensar que no se trata de las mismas recolectadas por funcionarios de Policía Judicial dentro de las labores investigativas a ellos encomendadas."
Por tanto, al no existir ningún elemento que permita dudar de la autenticidad de los referidos documentos, tenía el funcionario a quo, y ahora la Sala, no solo la capacidad sino la obligación de valorar su contenido y conferirle el mérito probatorio que de ellos se desprenda, motivo suficiente para no acceder a la decretar nulidad, ya que el Tribunal encuentra que la recolección de las carpetas se efectuó apropiadamente.
Corolario de lo anterior no encuentra la Sala motivo alguno capaz de fundar nulidad por violación de garantías fundamentales del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, convencimiento que abre las puertas al análisis de los demás temas materia de impugnación.
3.4. Como quiera que el tema de la actividad institucional del extinguido Departamento Administrativo de Seguridad ha sido objeto de análisis a partir de los hechos aquí investigados, que son los mismos del radicado No.l 1001070400620100002007, proceso de cual se desprendió, por ruptura de la unidad procesal como quedó visto en los antecedentes, éste, la contextualización no puede ser diferente; por ello, en lo fundamental nos remitimos e ese examen realizado por la Sala. En efecto: nadie podría válidamente negar la importancia, para la seguridad del país, de la existencia oficial de organismos de inteligencia (dependencias de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a la Unidad de Información y Análisis Financiero --UIAF) y, en lo que es objeto de pronunciamiento, del DAS en su momento; con todo, tampoco resulta aceptable, en un Estado social de derecho, que el ejercicio de su cometido esté exento de límites y controles fijados para, entre otras cosas, proteger derechos ciudadanos, -caso de la intimidad, el habeas data, el buen nombre, la honra, acceso a la información, el debido proceso y el principio de legalidad-, de cara, claro está, a la Constitución, la ley y los tratados internacionales de derechos humanos. Esta noción, que comporta cierta pugna, y por ello hay que resolverla en cada caso concreto, entre valores, principios y derechos fundamentales, conduce a que quienes cumplen funciones propias de esos organismos puedan llegar a ser responsables por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Indiscutiblemente, una de las funciones de inteligencia, quizá la más importante, es la recolección, evaluación y análisis de información; con ella se obtiene el conocimiento necesario para la toma de decisiones por el funcionario o ente competente relacionadas con la seguridad y defensa nacional. No obstante, en tanto tiene límites legales y constitucionales para proteger derechos fundamentales de los ciudadanos, mal podría alegarse, en los casos de la comisión de excesos, o actos delictivos por acción u omisión, el cumplimiento de las funciones propias del cargo. Es que cuando a la que debe ser una actividad prudente y objetiva de recolección y análisis de información se le da un alcance vedado por la ley y la Constitución, y los valores de la seguridad y defensa nacional son trocados por intereses subjetivos del gobernante o sus agentes, los principios del Estado social de derecho están siendo desconocidos, ya que en su nombre no es legítimo implementar, a través de organismos de inteligencia a su servicio, sin control alguno, una política de persecución a aquellos que de una u otra manera expresan reservas a las políticas del Gobierno.
No se desconoce, desde luego, que el ejercicio de la oposición política igualmente tiene límites y controles pues es absolutamente inadmisible, a guisa de ejemplo, consentir una oposición armada. En estos eventos, y en aras de la seguridad y defensa nacional, esos organismos de inteligencia están lícitamente facultados para recolectar, evaluar y analizar información procedente de aquellos que por motivos razonablemente fundados pueden ser objeto de pesquisa; y tomar decisiones al respecto, con el aval de una autorización judicial.
No es el caso, empero, pues nada indica dentro de la actuación penal que la conducta pública o privada de los actores de la vida política, jurídica y periodística del país, seleccionados como 'blancos' |21| por el ente de inteligencia DAS y objeto de persecución oficial, justifique tal proceder. Ahí está la diferencia, misma que explica, -dilucidación reivindicada por los recurrentes-, la investigación adelantada por el ente acusador, -artículo 250 Fundamental-, y la sentencia de carácter condenatorio. No deja de lado la Sala reiterar que se puede ser responsable por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones así se trate de organismos de inteligencia.
Véase, en orden a verificar lo dicho sobre la encubierta actividad, informe de noviembre 10 de 2.009 dirigido a Fernando Márquez Díaz, Jefe División de Investigaciones CTI, con destino a La Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que adelantaba la investigación, -artículo 319 de la Ley 600 de 2004-, el contenido de la AZ No. 1.5-2004, donde, sin que mediara autorización válida, |22| "Se compendian documentos obtenidos en bases de datos, CIFIN y DATA CRÉDITO, cartillas biográficas de varias personas lo cual permite elaborar formato de hoja de vida personal, que incluye identificación, fecha de nacimiento profesión dirección de domicilio, teléfonos y anotaciones de inteligencia. Algunas de estas personas pertenecen a ONG'S, miembros de la iglesia católica, personas vinculadas a grupos guerrilleros los cuales se citarán más adelante. Sin embargo, no se evidencia seguimientos o acciones irregulares en su contra. "Estas informaciones fueron resumidas de folios 58 a 69, en un documento denominado INFORMACIÓN DISPONIBLE, fechado 2 de febrero de 2004. "A continuación se relacionan los nombres y teléfonos registrados a fin de verificar su posible interceptación: Alirio Uribe Muñoz 2892920, Yesid Arteta Dávila (miembro de las FARC), Javier Giralda Moreno, Gabriel Izquierdo Maldonado, Parmenio Cuellar Bastidas, Gustavo Adolfo Gallón Giraldo 3738200, Carlos Arturo Lozano Guillen, Iván Enrique Libreros Díaz 2214069, Jorge Enrique Rojas Rodríguez 4515181, Alvaro José Aparicio Escallon 3128200, Iván Orozco Abad 2822095, Luis Guillermo Pérez Casas (3610536), Reinaldo Villalba Vargas 2846129, Soraya Gutiérrez Arguello 2814430, Pedro Julio Mahecha Avila 2846120, Ricardo Esquivia Ballestas 6094851, Daniel González Medina, Fernán González Duperly 2180102, Fernán González Burgos, Fernán González Samper 2125239, Fernán González Guevara 2829616, Doris Ardila Rodríguez, Doris Ardila Martínez 6791229, Javier Correa Suárez 2324626, Ornar Hernández, Ornar Hernández Bautista, Ornar Hernández, Jairo Libreros Ruiz, Jairo Libreros Lorza, Jairo Augusto Libreros Amaya, Nelson Fajardo Ariza, Nelson Fajardo Castillo, Nelson Fajardo Contreras."
O la AZ No. 1.7 B-2004 que de acuerdo al citado informe "contiene 366 folios relacionado con análisis y documentos que dan cuenta de uno de los objetivos del G-3, estos es el CCAJAR. En la misma se incluye hojas de vida de contratistas del DAS, al parecer adscritos al esquema de seguridad de algunos miembros de la citada ONG, (folio 1 al 100 y 184 a 251); informes de inteligencia que se encuentran respaldados por actividades de verificación en medios abiertos donde se obtienen publicaciones y comunicados de integrantes de esta colectividad, así como otros documentos que informan sobre control de actividades, como se aprecia en el informe de inteligencia fechado 27 de mayo de 2005 citando como objetivos a Alirio Uribe y Pedro Mahecha Ávila (folio 111 al 115). Igual sucede respecto de HOLLMAN MORRIS, según se detalla en informe fechado el 27 de mayo de 2005, al cual se anexan copias de Correos electrónicos de donde se obtiene la información que lo sustenta (folio 119 al 123). También se aprecian comunicaciones suscritas por miembros del CCAJAR y dirigidas a diferentes personas y entidades, las cuales al parecer fueron remitidas vía fax."
La existencia de un marco jurídico citado, incluso, por el procesado y defensa para explicar su conducta, caso del Decreto 643 de 2004 por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad, no sirve de excusa para justificar la comisión de delitos, pues estas disposiciones y las que le preceden y suceden incluso, -Ley 1621 de 2013-, solo vienen sino a corroborar lo dicho: hay límites y controles que, para lo que aquí interesa, apuntan a proteger los derechos ciudadanos. La Corte Constitucional en sentencia C-540 de 2012 expresó, refiriéndose a las atribuciones de los organismos de inteligencia, que 'deben desarrollarse estrictamente en el marco de la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.', criterio, evidentemente, atendible desde antes de producirse este concreto pronunciamiento, pues una de las características de los derechos humanos es su inmanencia. De ahí que no sea excusa la supuesta inexistencia de normatividad. Resalta, además, la Corte lo exigible "en toda medida de inteligencia y contrainteligencia: 1. Se defina con claridad quién la autoriza u ordena, cuáles son las razones o motivos legales para llevarla a cabo y cuáles son los métodos permitidos para su ejecución; 2. Corresponda a las estrictamente indispensables para el cometido de la función; 3. Guarde simetría con los fines constitucionales empleando los medios menos invasivos; 4. No desconozca el contenido esencial de los derechos fundamentales; 5. Se deje un registro de las actuaciones cumplidas o desarrolladas; 6. Se observe un procedimiento legalmente prescrito; 7. Sujetarse a controles y supervisiones; 8. Establecer mecanismos que garanticen las reclamaciones de las personas; y 9. De implicar interceptación o registro de comunicaciones debe contar indiscutiblemente con la autorización judicial.", puntualizaciones propias de cualquier ordenamiento jurídico democrático; y si bien podría argüirse, como de hecho se arguye, no estaban vigentes en el momento de los hechos, o no eran conocidas, la esencia de los derechos humanos sí y, con ello, la exigencia de su respeto u observancia tal como se desprende del artículo 93 de la Constitución Política que data de 1991.
Departamento Administrativo de Seguridad producirá la inteligencia que requiere el Estado, como instrumento de Gobierno para la toma de decisiones y la formulación de políticas relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado, de conformidad con lo preceptuado en la Ley y la Constitución Política de Colombia.", esto es, la Ley y la Constitución Política de la Nación son el referente, definido por las funciones, -artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y 2º del decreto 643 de 2004 -. Como se advierte, este decreto precisa, asimismo, en su artículo 40 los límites aludidos, inciso segundo, ya que si bien en cumplimiento de su misión el DAS estaba facultado para recolectar información necesaria y llevar a cabo actividades dirigidas a mantener la seguridad nacional, debía hacerlo "actuando con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales."
La Ley 1288 de 2009 "Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones", sirve para ratificar el espíritu que respaldaba la expedición de la reglamentación de la actividad investigativa del DAS, -antes y después de los hechos-, reiterando los límites constitucionales de la actividad de inteligencia prescribiendo, explícitamente, la prohibición de procesar información por motivos discriminatorios o de persecución política, esto es, veda la utilización la inteligencia del Estado como instrumento de persecución política. En otras palabras, los valores y garantías fundamentales plasmados por el Constituyente no fueron creación de la Corte Constitucional en la aludida sentencia de 2012, sino que han venido irradiando todo el ordenamiento jurídico desde 1991 y, por tanto, para el año 2004, cuando sucedieron los hechos materia de pesquisa, cobran plena vigencia y exigibilidad.
Ahora bien, más allá del reconocimiento de que existe y ha existido históricamente en Colombia un conflicto interno, -materializado en el accionar contra el Estado de grupos armados al margen de la ley-, y, con él, acciones terroristas que justifican el desarrollo no solo de actividad de inteligencia, sino de defensa a través de las fuerzas armadas del Estado, como fin constitucional que es, en protección de la seguridad y el régimen democrático, en lo que toca con los denominados dentro del DAS, específicamente por el grupo G-3, "blancos", hay un común denominador que lejos de caracterizarlos como agentes armados o un riesgo para la seguridad interior y exterior del Estado por nexos con grupos al margen de la Ley, los coloca, si se quiere, en el campo de la oposición política, o pertenencia a una organización sindical, social o de derechos humanos que en modo alguno justifica el encubierto y abusivo actuar de los miembros del aludido G3 registrando sus desplazamientos, rastreando los movimientos financieros, desarrollando una injerencia ilegal en comunicaciones telefónicas y electrónicas y seguimiento a las relaciones familiares y sociales, sin autorización judicial.
Un comportamiento de ese talante, atribuido a algunos funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad, caso de CARLOS ALBERTO ARZAYUS GUERRERO, en su condición de miembro del G3, desvió la institución de su misión central, -prevenir amenazas internas o externas que pongan en peligro la vigencia del régimen democrático y, de contera, el régimen constitucional y legal, así como la seguridad y la defensa nacional-, franqueando terrenos de ilegalidad.
Viola, pues, la ley quien concurre voluntaria y conscientemente a esas maniobras ilegítimas, recurriendo a medios humanos o dispositivos tecnológicos, concertado previamente, como se estableció a lo largo de la investigación en la labor de descubrir la estructura criminal que organizó y llevó a cabo el plan contra los 'blancos', y será responsable de esos actos que bien pueden constituir violación de los derechos humanos, sin que la obediencia debida, sugerida por el procesado, -cumplía órdenes, dice-, pueda ser alegada como eximente de responsabilidad. La operación de inteligencia desplegada sistemática e ilegalmente por los miembros del Grupo G-3, comporta violación a los derechos humanos y, en esa medida, el quebrantamiento de límites constitucionales y legales. |23|
Por lo expuesto encuentra errada el Tribunal la afirmación realizada por el señor ARZAYUS GUERRERO, en el sentido que fue hasta la vigencia de la ley 1621 de 2013 cuando se fijaron límites a la actividad de inteligencia; allí lo que se hace es reiterar la existencia de los límites constitucionales y legales aludidos. Se dice: "La función de inteligencia y contrainteligencia estará limitada en su ejercicio al respeto de los derechos humanos y al cumplimiento estricto de la Constitución, la Ley y el Derecho Internacional Humanitario y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos. En especial, la función de inteligencia estará limitada por le principio de reserva legal que garantiza la protección de los derechos a la honra, al buen nombre, a la intimidad personal y familiar, y al debido proceso." (Destaca en negrilla la Sala)
Se colige, por lo que se viene exponiendo, que los mencionados límites y controles legales y constitucionales fueron ignorados por los miembros del Grupo G-3, entre ellos CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, tal como se desprende de las carpetas AZs, aunado a las manifestaciones verosímiles de algunos testigos que encuentran respaldo en aquellas, muestra de ello Fernando Ovalle Olaz, uno de sus principales impulsores, emergiendo su declaración como uno de los principales puntales de la sentencia.
3.5. Se trata ahora de responder a los cuestionamientos que sobre la actuación del procesado ARZAYUS GUERRERO, se formulan, pues habría estado ajustada a derecho. Y es a partir de la situación fáctica como se aborda la tarea, en tanto aquella da cuenta del registro ilegal de desplazamientos de los denominados "blancos", el rastreo de sus movimientos financieros, así como injerencia indebida en sus comunicaciones telefónicas y electrónicas y seguimiento a las relaciones familiares y sociales, atribuidas a CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, entre otros servidores públicos del antiguo DAS, lo que le valió la imputación jurídica de Concierto para delinquir agravado -inciso 1º y 3º del artículo 340 del Código Penal- en condición de autores; Violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo -incisos 1º y 2º del artículo 192-; Utilización ilícita de equipos transmisores y receptores -artículo 197- y Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto -artículo 416- éstas en condición de coautor impropio y como circunstancia de mayor punibilidad la descrita en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal.
Advierte enjuiciado y su defensor cómo, presuntamente, no fue comprobada la realización de tales conductas punibles, por lo menos por parte de ARZAYÚS GUERRERO. Esta concepción de ajenidad con los hechos desconoce la evidencia recaudada a lo largo de la investigación, de orden testimonial y documental, indicativa de la conformación del Grupo G-3, -contenido de las carpetas AZs, aunado a manifestaciones verosímiles de algunos testigos que encuentran respaldo en aquellas, uno de los más importantes Fernando Ovalle Olaz-, citada en el cuerpo de este fallo, por lo que no solo se demuestra la materialidad, sino compromete la responsabilidad de ARZAYUS GURERREO, inicialmente en el delito de Concierto para delinquir; ésta conducta punible no hubiese sido posible sin un acuerdo criminal de quienes al interior del DAS se involucraron voluntariamente y con conocimiento, en la perspectiva clara de cometer delitos alentados, desde su posición en la institución, por la idea de, ilícitamente, -sin orden judicial- saber acerca de los movimientos financieros, escuchar sus comunicaciones telefónicas, estar al tanto de las electrónicas y hacer seguimiento a las relaciones familiares y sociales de un grupo de personas previamente seleccionadas y catalogadas, sin mayores evidencias en su contra, como una amenaza para el Gobierno.
Para lo que aquí nos importa, Fernando Ovalle Olaz relató en diligencia de indagatoria, con conocimiento de causa, quién o quiénes materializaban la parte operativa de los seguimientos, interceptaciones telefónicas o interceptaciones de correos electrónicos de los blancos que ilegítimamente se fijo el G-3, así: "Los materializaban ¡as subdirecciones encargadas de las distintas fases del ciclo de inteligencia, es decir, la subdirección de contrainteligencia para asuntos técnicos, en cabeza de JACKELINE y RODOLFO MEDINA, y la subdirección de operaciones en cabeza de CARLOS ARSAYUS (sic), la cual verificaba información que se obtenía a través de medios abiertos, o a través de las interceptaciones de correos y telefónicas, no más. Anoto, la subdirección de análisis nos suministraba información existente en los archivos sobre los objetivos señalados, allí estaba a cargo inicialmente, ENRIQUE ARIZA, que posteriormente fue director de inteligencia y luego en cabeza de MARTHA LEAL." (f. 212 c.o. 4) Y en cuanto a la naturaleza de las acciones a cumplir explicó "Inicialmente, se establecieron la identidad de algunos objetivos, sobre los cuales teníamos que obtener información sobre su estructura y composición y hoja de vida. Posteriormente, se ordenaron operaciones de inteligencia como la interceptación de correos electrónicos y abonados telefónicos con el fin de establecer los cursos de acción que se proponían para elaborar informes de inteligencia que permitieran establecer alertas al alto gobierno, ... Fue muy grande el movimiento de estas ONGS, si tenemos en cuenta los innumerables perfiles y datos biográficos etc.'' (f. 111 c.o. 28).
Ante el cuestión amiento al Concierto para delinquir es preciso señalar cómo el acuerdo no comprende entre sus miembros un compromiso previo de los delitos concretos a cometer; |24| virtualmente pueden especializarse en la comisión de algunos. La Corte Constitucional sobre el tema ha dicho: "La indeterminación de los delitos que se cometerán como resultado del concurso para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de delitos." |25| Tampoco las circunstancias de tiempo o lugar; solamente el ánimo de permanencia y la finalidad de desarrollar actividades que se sabe contrarias a la ley, con distribución de acciones y responsabilidades entre los integrantes, esto es, un verdadero concierto para delinquir. En ese contexto resulta ilustrativo reproducir apartes de lo que Fernando Ovalle expuso en indagatoria: "... Este grupo dependía de la dirección general de inteligencia a cargo de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRE y en diversas reuniones se establecieron los canales de coordinación con los subdirectores de inteligencia y con directores seccionales para el suministro inmediato y prioritario de la información solicitada ...las convocaba el doctor NARVAEZy el director general de inteligencia ... (Folios 109 y siguientes cuaderno original No. 28)
Y es válido, sobre las reuniones que por su naturaleza y fines evidencian permanencia y finalidad del Grupo G-3, transcribir lo siguiente, pues la actividad del ARZAYUS GUERRERO, en el grupo no era extraña: "Eran convocados la doctora JACKELINE subdirectora de contrainteligencia, el doctor ARIZA subdirector de análisis y los otros subdirectores la verdad no soy muy bueno para recordar nombres, de las subdirecciones de desarrollo tecnológico que para esa época no era subdirección y de operaciones. |26|. En esas reuniones se hacía un balance de gestión y se establecían las necesidades de información que requería el G3. Se convocaron por orden del director general de inteligencia era quien convocaba a los subdirectores (f. 110 cuaderno citado) Además, "no se hacían actas, durante las reuniones, que se llevaban a cabo en la sala de juntas de la dirección del DAS, en la sala de juntas de la dirección general de inteligencia, y en la sala de juntas del Grupo Especial de inteligencia 3. Uno presentaba el reporte de la gestión y era costumbre que posteriormente al reporte se Indicaba la necesidad de profundizar en el conocimiento de los objetivos y se determinaban los nombre de correos electrónicos y los números telefónicos de las ONG, a través de los cuales se debía obtener información,..." (f. 211 c.o. 4) A folio 111 del cuaderno 28 señala que las labores de interceptación que el G3 requería estaban "a cargo de la subdirección de contrainteligencia a través del grupo de desarrollo tecnológico, pero posteriormente este grupo fue transformado en subdirección. Yo solo conozco de esa dependencia aunque no puedo dejar de mencionar que habían otras salas de interceptación en el Das a cargo de la dirección general operativa, pero no tuve que ver con ellas."
No es posible entonces, restar importancia a la gravedad que este tipo de organizaciones, transgresoras del ordenamiento jurídico, lleva ínsita, máxime si están incrustadas en las entrañas del poder del Estado; a su paso dejan una estela de daño moral y material atentando contra la seguridad pública, bien jurídico que se debe proteger con su represión y castigo, pues la realización de los delitos acordados puso realmente en peligro aquella. En palabras de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia no solo "propicia un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y de derecho." |27|
De la actuación reseñada deriva la participación que se predica. Pues bien, el principio de la necesidad de la prueba exige a todo juez penal fundar su sentencia condenatoria en medios probatorios válidamente decretados, practicados y sometidos a contradicción, que lo conduzcan a la certeza de la existencia del delito y de la responsabilidad del procesado (artículo 232 CPP). Y como rasero de esa labor el legislador confirió al juez una discrecionalidad reglada en el análisis de las pruebas, de tal suerte que existe libertad probatoria en cuanto a que, |28| salvo excepción expresa, los elementos constitutivos de responsabilidad penal podrán demostrarse con cualquier medio de prueba, pero siempre como resultado de un ejercicio de apreciación enmarcado dentro de la sana crítica, |29| es decir, conforme a las leyes de la ciencia, los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. (CPP, Art. 237-238)
En el marco de esa interpretación una de las principales expresiones probatorias de que los hechos aquí debidamente acreditados ocurrieron, son las mencionadas carpetas AZ, y cada uno de sus folios en lo cuales se pueden encontrar textos de correos electrónicos interceptados, conversaciones telefónicas |30| y memorandos e informes, incautadas al interior del DAS una vez ordenada la correspondiente investigación, cuyo contenido aparece sintetizado en el extenso informe, -no es el único-, dirigido al Jefe División de Investigaciones CTI, con destino a la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia designada para adelantar la investigación, con más de 200 folios, al cual nos remitimos --nuevamente- en lo pertinente. A lo anterior debe sumarse la prueba testimonial entre la que se destaca, dada su relevancia, las aseveraciones realizadas por el extinto servidor del DAS, en su momento vinculado a la investigación, Jaime Fernando Ovalle Olaz, valorada a tenor del artículo 277 del CPP., cuyo examen de credibilidad ha implicado verificar las condiciones en que conoció los hechos y aquéllas en que declara y, claro está, la ponderación entre unas y otras. El Tribunal, al amparo de los parámetros precitados, ha otorgado credibilidad al dicho de Jaime Fernando Ovalle Olaz, en tanto el objeto de percepción en su declaración toca con el ejercicio de sus propias funciones; en esa medida las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que percibe los ilícitos investigados son concomitantes a él. Quiere esto decir que existieron circunstancias que lo llevaron a conocer de primera mano lo que dijo saber. Nada indica, ya se había dicho, que el estado de sus sentidos presentara, para cuando declara, dificultad o alteración capaz de afectar la esencia de sus revelaciones y, con ello, su credibilidad. En cuanto a su personalidad y la forma en que rinde la versión se sabe que expuso en el marco declaración juramentada |31| y, luego, en indagatoria y ampliaciones. |32|
Resulta, por lo tanto, legítimo reiterar la conclusión que la apreciación de su dicho arroja para la Corporación: de sus distintas versiones se colige un hombre claro, consciente, sensato, con intención de relatar los hechos apegado a la realidad, pese a que por momentos intente justificarlos, como infructuosamente lo han hecho los demás implicados, en una presunta legalidad de la actuación reprochada, o en el cumplimiento de órdenes superiores que no eximen de responsabilidad; en todo caso, se aprecia la idea de narrar lo acontecido de manera veraz.
Nótese, de cara al grupo de inteligencia conocido como G-3, que compromete a ARZAYUS como integrante del mismo, lo que expresó: "Aproximadamente en marzo de 2003 recibí la instrucción del entonces Director General de Inteligencia GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRE, del entonces asesor de la Dirección del DAS JOSE MIGUEL NARVAEZ, de crear un Grupo de Inteligencia encargado de procesar información sobre ONG's, ... La principal actividad era adelantar labores de inteligencia sobre ONGS de derechos humanos que de acuerdo con algunos informes de inteligencia tenían vínculos con organizaciones terroristas básicamente eso. Se estableció que algunos contactos de esas ONGS pertenecían a la clase política o eran periodistas reconocidos." (f. 109 c.o. 28) (Folio 116 C. O. No. 28) Y respecto a las funciones que dentro del aludido G-3 cumplían algunas personas dijo: "Los asuntos del G3 siempre fueron tratados por el Director y el sub Director del DAS, JORGE NOGUERA y JOSÉ MIGUEL NARVAEZ, los directores generales de inteligencia GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRE, y ENREQUE AREZA, así como por algunos sub directores de inteligencia como JACQUELINE SANDOVAL SALAZAR, que es directora seccional... Es de anotar que el G3 dependía inicialmente de la Dirección General de Inteligencia, la sub Dirección y la Dirección del DAS. Posteriormente fue asignada a la sub Dirección de Operaciones a cargo del Dr. CARLOS ARZAYUS, creo que MARTA LEAL estuvo en un periodo. Yo siempre recibí órdenes del Director, del Sub director del DAS y de los Directores Generales de Inteligencia que para mi caso fueron JORGE NOGUERA, JOSÉ MIGUEL NARVAEZ, GIANCARLO AUNQUE DE SILVESTRE, ENRIQUE ARIZA, no más." (f. 150 y 151 c.o. 2)
Relativo a las interceptaciones telefónicas, identificación de blancos, obtención de información de bienes, financiera y familiar dijo: "No, yo no realicé solicitudes al respecto, por cuanto la subdirección encargada para tales asuntos era la de operaciones, que para esa época estaba en cabeza de MARTA LEAL o Carlos Arzayús" ... "Nosotros no teníamos a cargo la interceptación telefónica o de correos telefónicos, pero permanentemente nos era suministrada esa información por parte de la Dirección General de Inteligencia a cargo de ENREQUE AREZA. Como resultado del procesamiento de esta información se identificaban directivos e integrantes de las ONG 's, así como estrategias de des estabilización contra el Estado colombiano. Ya sobre la recopilación de información, financiera, familiar, entre otras, eran suministradas por las sub direcciones de inteligencia, como la de operaciones y contrainteligencia, ..." (f. 153 y 154 c.o. 2)
También reconoció información contenida en las AZ; a guisa de ejemplo sobre la 1.3 indicó: "En las primeras hojas se trata del sistema de inclusión de información de Word, que nosotros habíamos diseñado, para incluir hojas de vida de los Directivos de las ONG's, o sus contactos, estrategias, etc., inicialmente se tiene la información sobre ALIRIO URIBE, y la información de inteligencia biográfica, incluyendo fotos por ejemplo, fueron entregadas por la sub dirección de operaciones. En relación con las fotografías igualmente provenían de allá pero sin saber quién me las entregó. Lo que tiene que ver con reporte de viajes provenía ya fuera de la sub dirección de operaciones o contrainteligencia." (f. 155 ibídem)
Y en indagatoria de 1º de julio de 2009 reitera que entre los años 2003 y 2005 estuvo al frente del grupo de inteligencia G-3 siendo designado "por el entonces director de inteligencia, encargado, GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRE para colaborarle, en la formación de un grupo que iba a funcionar bajo las órdenes del recién nombrado, asesor de la dirección del DAS, JOSE MIGUEL NARVAEZ, quien me encargo la responsabilidad de obtener información sobre ONGs ... (f. 205 c.o. 4), y que el Grupo Especial de Inteligencia G-3 "No hizo parte del organigrama del DAS, era un grupo adscrito directamente a la dirección General de inteligencia. ..." (f. 205 y 206 c.o. 4) Y sobre el marco legal de creación del Grupo G-3: "No, no tenía ningún tipo de respaldo legal la creación de este grupo..." (f, 206 c.o. 4) Preguntado por las personas que conformaban el G-3 contestó: "El grupo G-3 estaba conformado por un coordinador que era yo, y por los analistas, JUAN CARLOS SASTOQUE, RODOLFO MEDINA, BLANCA CECILIA RUBIO, JORGE RUBIANO, LINA MARIA ROMERO, ASTRID FERNANDA CANTOR, RONALD RIVERA y MARIO ORTIZ, entre otros (f. 208 c.o. 4).
Inquirido en forma concreta sobre las funciones y participación del procesado expuso: "...Yyo era el coordinador del Grupo G-3 encargado del análisis de la información de inteligencia recibida por: la subdirección de contrainteligencia en cabeza de JACKELINE SANDOVAL, de la subdirección de operaciones en cabeza de CARLOS ARZAYUS, y la subdirección de análisis en cabeza de LUIS ENRIQUE ARIZA YMARTHA LEAL. (f. 213 y 214 c.o. 4) "Todas las instrucciones de daban (sic) de manera verbal, y solamente cuando estuvo CARLOS ARZAYUS, en la sub direcciones (sic) de operaciones se inició el protocolo de actas de reunión, a través de las cuales se hacía seguimiento a las misiones establecidas y ese archivo debe reposar en el DAS." (f. 215 cuaderno citado) En similar sentido, al ponérsele de presente la AZ 1.3 reconoció "en los folios 47 a 53, se relacionan un informe de inteligencia elaborado por la subdirección de operaciones, a cargo de CARLOS ARSAYUS, (sic) relacionado con directivos del Colectivo de abogados y sus familiares, lo cual confirma que este tipo de obtención de información, era realizada por la citada dependencia." (f. 219 ibídem)
En otro aparte, referente a solicitudes dirigidas a otras dependencias del DAS para realizar seguimientos, interceptaciones telefónicas y de correos, expresó, "... Las interceptaciones telefónicas y de todo tipo se solicitaban a la Subdirección de desarrollo tecnológico, a cargo de JORGE RUBI ANO. Y las operaciones de inteligencia (seguimientos, vigilancias y consecución de información con otras entidades) se solicitaban a la Subdirección de operaciones que estaba HUGO DANEY ORTIZ Y CARLOS ARSAYUS (sic)" (f. 244 y 245 c.o. 10). Otra vez preguntado por el papel y relación que tuvo CARLOS ALBERTO ARZAYUS GUERRERO en el Grupo G-3, señaló: "Él era el subdirector de operaciones y en el 2004 u 2005 (sic) el grupo pasó a depender técnicamente de el, dentro de la disputa en la que se encontraban el director general de inteligencia ENRIQUE ARIZA y el doctor NARVAEZ." (f. 119 C.O. 28)
Obra, igualmente, por parte de Ovalle Olaz, el reconocimiento manifiesto de una serie de carpetas que ratifican la realización de los delitos así, a guisa de ejemplo: AZ, 1, folio 68; AZ 2, folio 2 y siguientes, folio 49, folio 93, 199, 384. AZ 3, folio 4. AZ 4, folio 1 y siguientes "control de escuchas". AZ 5, folio 1. AZ 6 hojas de vida. AZ 7 Folio 20 y 21.
Jorge Armando Rubiano, en indagatoria, también señaló la labor del implicado: "cuando estuve como analista los reportes se le rendían al coordinador del grupo señor FERNANDO OVALLE OLAZ, él al subdirector de operaciones que era CARLOS ALBERTO ARZAYUZ (sic) y es posible que al mismo doctor NARVAEZ teniendo en cuenta que había sido el anterior intermediario dentro del grupo; cuando yo fui el coordinador la línea de reporte era al doctor CARLOS ALBERTO ARZAYUZ, (sic) Y EL al director general de inteligencia que era creo el doctor ENRIQUE ALBERTO AREZA." (f. 64 C.O. 2) Astrid Fernanda Cantor Várela indicó: "Cuando estuve en el G-3 el doctor CARLOS ARSAYUS, (sic) era el subdirector de operaciones, era el jefe de OVALLE..." "...Mi jefe inmediato era JAIME FERNANDO OVALLE que era el jefe del grupo G-3, el grupo como pertenecía a la subdirección de operaciones el siguiente jefe era CARLOS ALBERTO ARSAYUS (sic) que era el subdirector de operaciones..." (f. 114 y 115 C.O. 3)
Otros testimonios dan cuenta, del mismo modo, de los resultados de la discriminatoria persecución, sin más motivación que un infundado vínculo con grupos armados al margen de la ley, subterfugio para mantener espiados, ilegalmente, a discrepantes ciudadanos; entre ellos el de la abogada Jomary Ortegón, del Colectivo de Abogados aludido; (Folio 215 s.s, C.O. No 25). En términos análogos Alirio Uribe Muñoz (Folio 286 y siguientes Cuaderno Original 21); Declaración de Gustavo Gallón Giraldo (Folio 57 y s.s. Cuaderno 12); Rafael Barrios (Folio 132 s.s. cuaderno No. 19); Claudia Julieta Duque (Folio 23 s.s. cuaderno No.5); Carlos Arturo Lozano Guillen (Folio 141 s.s. cuaderno No. 21); Hollman Morris. (Folio 188 s.s. cuaderno No. 21)
En ese orden de ideas, ante el requerimiento de los recurrentes de la prueba que compromete a ARZAYUS G., además de la ya registrada, insistimos en la documental -contenido de las carpetas AZ-, debidamente confrontadas; se hará referencia, así, a lo más relevante respecto de aquel. Anexo a los memorandos descubiertos obra también, cuando es del caso, transcripción de grabaciones de audio, los correos interceptados y demás información obtenida, todo ello sin autorización judicial, pues no se trataba de un simple monitoreo, como quedó establecido.
El caso de la AZ No. 2 es revelador, pues obra el memorando de 22 de noviembre de 2004 (f. 46 AZ 2), mediante el cual ARZAYÚS GUERRERO, subdirector de operaciones, remite a Rodolfo Medina Alemán, informe de inteligencia consistente en información referente a Alirio Uribe Muñoz, allegando fotografías, números de teléfonos, placas de vehículos, e información detallada de su familia. Este documento resulta significativo e indicativo de la connivencia desarrollada por los miembros del G-3 -entre ellos el encartado-. No de otra manera se explica que ARZAYUS transmitiera datos personales, privativos de un ciudadano como: nombre y colegio donde estudian sus hijos, nombre del padre, nombre de la esposa y vehículo en el que se moviliza, nombre y teléfono de la empleada doméstica, así como otra serie de referencias que no son de público conocimiento, invadiendo ilegalmente su intimidad. Ello, en un juicio valorativo, conduce a declarar que las conductas del procesado, en las circunstancias jurídico probatorias descritas, no pueden ser atípicas, como se sugiere pues, efectivamente, hizo parte, de manera voluntaria, para el caso del Concierto para delinquir, de una asociación permanente de personas al servicio del DAS acordadas para violar la ley penal.
Por eso no cabe duda de la tipicidad de las conductas enrostradas, como queda visto, al predicar también y dentro de las manifestaciones externas del concierto para delinquir, la estructuración de la Violación ilícita de comunicaciones; Utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, -no se demostró, por parte del enjuiciado, la existencia de autorización administrativa o judicial para interceptar o registrar comunicaciones, menos motivos mndados y legales para adelantarlas y ponderación de los medios ilizados para invadir la intimidad, así como adecuados controles internos-, todas ellas antijurídicas porque vulneraron, sin justa causa, los bienes jurídicos de la seguridad pública, la libertad individual y otras garantías y la administración pública, y culpable porque, como se verá el implicado no se encuentra inmerso dentro de alguna de las causales de ausencia de responsabilidad previstas en la legislación penal, tal como lo revela su actuar consciente y voluntario.
Por lo expuesto no halla el Tribunal justificación para afirmar que en el fallo impugnado se incurre en la llamada petición de principio, pues en modo alguno se dio por demostrado lo que debía demostrarse. Sobre el tema dice la Corte Suprema:
"Frente a tales planteamientos vale inicialmente aclarar, como lo hace el casacionista, la petición de principio, o petitio principii es una falacia que ocurre cuando la proposición a ser probada se incluye implícita o explícitamente entre las premisas con las cuales se construye el raciocinio.
"Dicho de otra manera, la lógica del razonamiento rechaza el sofisma denominado petición de principio, que consiste en dar como cierto lo que se trata de probar. La determinación de un hecho, de un concepto, no debe realizarse con el mismo concepto definido: lo definido no debe entrar en la definición." |33|
Al revisar la providencia oportunamente se advierte que el funcionario a quo realizó una razonable valoración de las pruebas legalmente allegadas al plenario, luego de lo cual concluyó la materialidad de los delitos enrostrados y la responsabilidad del encartado en ellos. No soslayó el operador judicial su deber de fundamentar la sentencia en el debate probatorio llevado a cabo; análisis que incluyó las pruebas testimoniales y documentales arrimadas, ejercicio efectuado en términos razonables cuyas ocasionales falencias han sido abordadas y resueltas por esta Corporación, lo que no significa que la providencia confutada haya incurrido en error o en la falacia argumentativa invocada.
3.6. Como el defensor cuestiona, asimismo, la coautoría predicada del procesado, no se puede dejar de lado el concepto de Autor que, de acuerdo al Código Penal, es quien realiza la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento, y coautor, señalado por el mismo artículo 29, como aquel que 'mediando un acuerdo común, actúa con división del trabajo atendiendo la importancia del aporte.' El Código Penal considera coautor, entonces, a quien cumple una porción necesaria en la ejecutoria del plan integral, aun cuando la parte que realiza no sea un acto típico en estricto sentido, eso sí, mediando acuerdo común. Así, el principio de división de trabajo que trae el precitado artículo 29 cobra preponderancia debido a que la coautoría demanda una relación de interdependencia funcional, es decir, cada uno de los coautores debe complementar con su actuación en el hecho la actuación de los demás en la totalidad del delito, configurándose una unidad que será atribuible a cada uno de ellos individualmente. Recuérdese que la coautoría de ARZAYUS GUERRERO, aparece supeditada a la Violación ilícita de comunicaciones y Utilización ilícita de equipos transmisores y receptores. Por ello no era necesario que él, personalmente, interceptara comunicaciones. Esa división de trabajo puede aparecer, por ejemplo, cuando uno o varios de los sujetos se encargan de la dirección del plan criminal, otros preparan los medios y elementos que servirán para llevarlo a cabo y, finalmente, otros se hacen cargo de ejecutarlo materialmente. De esta forma la totalidad de estos individuos serán considerados coautores. En torno al tema de la coautoría la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado: |34|
"Lo característico de ésta forma plural está dado en que los intervinientes despliegan su comportamiento unidos por una comunidad de ánimo, esto es, por un plan común |35|, además, se dividen las tareas y su contribución debe ser relevante durante la fase ejecutiva |36| pues no cabe la posibilidad de ser coautor después de la consumación de la conducta punible. (...)
"Para que se materialice la forma de intervención del artículo 29 inciso 2º de la ley 599 de 2000, y atendiendo a la descripción que se ha consagrado como reserva legal, no son suficientes el conocimiento dado en el propósito común y el reparto del trabajo, pues como la propia norma lo establece, el apoyo objetivo deberá ser significativo.
"La manera más efectiva de realizar el juicio valorativo acerca de si el aporte es de importancia o no en los términos establecidos en el artículo 29 inciso 2º de la ley 599 de 2000, consiste en hacer abstracción de él y se lo suprime mentalmente.
"En esa perspectiva teórica y práctica, si al excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento, éste no se produce, la conclusión a la que se puede llegar sin dificultad es la de la existencia de la coautoría, y si al apartarlo aquél de todas formas se consumaría, la valoración a la que se puede arribar es a la presencia de la conducta de complicidad."
La jurisprudencia, en el debate en torno al tema, ha tomado partido por el concepto extensivo de autor, por oposición al restrictivo que lo limita a quien ejecuta directamente la acción prohibida, -teoría objetivo-formal que estima autor a quien realiza el verbo rector-, permitiendo acceder a la teoría del dominio del hecho donde se distingue, de un lado, el dominio de la acción, -realización de la conducta directamente por el autor o de propia mano-; segundo, el dominio de la voluntad o autoría mediata, -instrumentalización de otro- y, finalmente, el dominio funcional del hecho o, lo que es igual: coautoría impropia, cuestión que ocupa la atención de la Sala de cara a los delitos cometidos por el grupo concertado para delinquir, ya que una es la autoría del delito contra la seguridad pública -a ese título imputada-e, independiente de ella, la actitud que se asuma frente a los fines ilícitos que de suyo comporta el o los delitos cometidos, cooperando cada uno con su ejecución en la parte que corresponda; es, pues, coautor impropio de cara a la Violación ilícita de comunicaciones y Utilización ilícita de equipos transmisores y receptores.
Esta última forma de autoría, enmarcada en la teoría del dominio del hecho, como queda visto, lleva a considerar si la contribución de quien se predica coautor resulta efectiva. Esa es la razón, de verificarse tal elemento, en cuya virtud se dice que a todos pertenece el hecho, pues es obra conjunta producto de la distribución de los distintos roles enmarcados en el plan común que los identifica, a diferencia del cómplice que presta su concurso en la ejecución del delito, pero sin dominar el curso de acción. Así, desde el concepto de coautoría en el vigente Código Penal el accionar del coautor no necesariamente corresponde a un acto típico, aunque sí realiza una labor necesaria de la ejecución del plan global, identificados los actores por el designio criminal mediando, por supuesto, un acuerdo común, -condición para hablar de coautoría frente a los delitos que se desprenden del concierto para delinquir-. Por eso los coautores aparecen unidos por la misma relación causal y análoga responsabilidad penal, ya que las distintas acciones de aquellos no pueden examinarse aisladamente.
En esa perspectiva, el examen de las pruebas no deja duda a la Sala de la existencia de un plan común entre los integrantes del G-3 quienes prestaron su colaboración decidida e irrestricta, cada uno desde su posición, para alcanzar los objetivos propuestos. Dicha colaboración, hablando de ARZAYÚS GUERRERO, era trascendental en la medida en que la agrupación estuvo adscrita a la subdirección que tenía a su cargo y personal bajo sus órdenes se encargaba de la búsqueda de direcciones, ubicación de residencia, propiedades, datos biográficos, antecedentes, números telefónicos y toda suerte de información de interés para sus protervos planes. Además, aunque directamente no haya interceptado comunicaciones o utilizado ilícitamente equipos de comunicación, ejecutó otras acciones dirigidas inequívocamente a ese fin conjunto. De ahí que sea considerado coautor de tales punibles. |37| Es que si no media un fin constitucionalmente válido, en guarda de un verdadero interés general, el derecho a la intimidad no puede ser interferido; y como quiera que en este asunto de ninguna manera se logró demostrar la prevalencia de ese fin constitucional de cara a la interceptación de comunicaciones tantas veces mencionada, así como la utilización de los equipos de redes de comunicaciones de la institución, sin duda fue ilegal las veces que se realizó.
Y respecto al juicio de culpabilidad, extrañado por los censores, ha dicho la Corte Constitucional, al referirse a este elemento de la responsabilidad, que "...para que pueda Imponerse una pena a una persona, es necesario que se le pueda realizar el correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal cuando las necesidades de prevención le imponían el deber de comportarse de conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba." |38|
Este elemento subjetivo de la conducta prohibida indica, sin lugar a dudas, que CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, al concertarse para participar en el encubierto y abusivo registro de desplazamientos de ciudadanos previamente seleccionados como 'blanco', de rastreo de sus movimientos financieros, injerencia ilegal en sus comunicaciones telefónicas y electrónicas y seguimiento a las relaciones familiares y sociales, tenía plena conciencia de su ilicitud, en tanto distingue lo permitido de lo prohibido. Este elemento -dolo-, que echa de menos el defensor en el juicio de responsabilidad efectuado al procesado, encuentra demostración con las pruebas debidamente analizadas que dan cuenta de la voluntad del encartado de concertarse con otros - Jackeline Sandoval, Hugo Daney Ortiz y Fernando Ovalle Olaz, entre muchos- con el fin de afectar derechos fundamentales de las víctimas que ya fueron mencionadas, objetivo que lograron, lo que incluso fue aceptado por ARZAYUS GUERRERO, al admitir que voluntariamente hizo parte del G-3, derivando en asunción como propios de los fines ilícitos propuestos por la agrupación, entre los cuales se cuenta el seguimiento a los llamados blancos y la interceptación indebida de sus comunicaciones telefónicas y electrónicas. En tal medida se responde el interrogante del censor "... con quién se concertó, a quiénes afectó..."
Frente al conocimiento de los hechos constitutivos de la infracción penal debe la Sala remitirse a las condiciones personales y profesionales del enjuiciado que, como se expondrá, para el momento de los hechos (2004) tenía una experiencia, por la naturaleza de su trabajo, relacionada con el manejo de temas delictivos de cerca de 10 años, por lo cual sería insensato pensar que no conocía lo que constituye una conducta típica, lo que está permitido y lo prohibido. Es decir, su profesión y experiencia permiten predicar que el elemento cognoscitivo del dolo también se encuentra presente en su conducta. Desde esa perspectiva no se necesita, entonces, mayores lucubraciones para inferir el propósito indebido que animó al acusado guiado por la finalidad de vulnerar el derecho a la intimidad de otros y, así, predicar dolo en su comportamiento.
3.7. Otro de los puntos centrales de la impugnación dice, contradictoriamente, de la posible presencia o concurrencia de varias causales de ausencia de responsabilidad.
Es oportuno en este momento tratar uno de los argumentos de defensa de ARZAYÚS GUERRERO, al invocar el artículo 32.11 del Código Penal en el propósito de tener por justificada su conducta en la forma de inculpabilidad por error de prohibición, ya que en sentir de éste y su defensa, según se extracta de las diligencias, los actos cumplidos fueron en ejercicio de sus funciones y cumplimiento del decreto 643 de 2004; por ello supuso, invenciblemente, que su conducta estaba amparada por la ley. Acerca del error de prohibición, en palabras de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia:
"El error de prohibición difiere del error de tipo en que el agente conoce la ilicitud de su comportamiento pero erradamente asume que el mismo le está permitido y que, por lo tanto, lo excluye de responsabilidad penal. En otras palabras, supone que hay unas condiciones mínimas pero serias que en alguna medida hagan razonable la inferencia subjetiva que equivocadamente se valora.
"Luego aquí --en el error de prohibición- la falla en el conocimiento del agente no reside en los elementos estructurales del modelo de conducta prohibida por la ley, las cuales conoce, sino en la asunción que tiene acerca de su permisibilidad |39|.
"Para que el mismo tenga relevancia jurídica, es decir, excluya al sujeto de responsabilidad penal, debe ser invencible, pues, si fuere superable, deberá responder por el delito ejecutado de manera atenuada, como lo prevé el numeral 11 del artículo 32 de la ley 599 de 2000." |40|
Para el caso objeto de examen no basta alegar que CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, presumió invenciblemente que su conducta estaba amparada por la ley, pues por el tipo de actividad desarrollada, -según su indagatoria ingresó al DAS como inspector grado 18 en mayo de 2000 en la oficina de inspección general hasta 2002, luego fue trasladado a la Dirección General de Inteligencia como jefe de asuntos internos de la Subdirección de contrainteligencia; en agosto de 2003 fue nombrado jefe de la oficina de control disciplinario hasta el 19 de octubre de 2004 cuando asumió como Subdirector de operaciones- |41|, amén de su formación universitaria, -abogado-, en conjunto dan cuenta de una sólida experiencia y conocimiento, de donde es válido colegir unas condiciones elementales capaces de llevarlo a distinguir sin dificultad entre actividad lícita e ilícita, atendiendo la naturaleza y alcance de las acciones desarrolladas al amparo del G3. Por eso no podía ignorar, como se anotó anteriormente, -Corte Constitucional en sentencia C-540 de 2012-, que las labores de inteligencia 'deben desarrollarse estrictamente en el marco de la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.'; por ende, conforme a la normatividad que regía al DAS obligaba actuar "con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales.", aspecto soslayado a conciencia cuando, en ausencia de autorización judicial, optó por acceder, ya se ha dicho, a los movimientos financieros, escuchar comunicaciones telefónicas, estar al tanto de las electrónicas y hacer seguimiento a las relaciones familiares y sociales de un grupo de personas previamente seleccionadas y catalogadas como una amenaza para el Gobierno. Por consiguiente, frente a personas con esa experiencia, formación y conocimiento no es posible hablar de error invencible y, consecuencialmente, error de prohibición.
En similar sentido debe pronunciarse esta Corporación respecto a la alegada causal de ausencia de responsabilidad contenida en el numeral 3º del artículo 32 del Código Penal, vale decir obrar en estricto cumplimiento de un deber legal. Esta causal de justificación se concreta cuando la conducta encaja en un tipo penal objetivo pero no se convierte en antijurídica, ya que está permitida o autorizada por la ley. Para nuestro caso conviene citar jurisprudencia de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, así:
"Este motivo de ausencia de responsabilidad, consagrado en el numeral 3 del artículo 32 del Código Penal, se configura cuando se despliegan ciertas conductas descritas objetivamente en un tipo penal pero que están autorizadas o permitidas en el ordenamiento jurídico, verbi grada, cuando un agente de policía penetra en un domicilio en el cual se está cometiendo una conducta punible, cuando se ordena la interceptación de la correspondencia o las comunicaciones del indiciado, obviamente con el lleno de los requisitos y controles legales, entre otros eventos." |42| (Destaca la Sala)
Deja absolutamente claro la alta Corporación, criterio que acoge la Sala, que existen detenninadas actuaciones que, pese a hacer parte de la arista objetiva de un tipo penal, en presencia de ciertas circunstancias concretas pueden estar autorizadas por la ley, coloca, incluso, como ejemplo la interceptación de comunicaciones y correspondencia siempre y cuando se cumplan los requisitos legales para el efecto. Quiere decir lo anterior que para que la causal de ausencia de responsabilidad invocada pueda ser reconocida es necesario demostrar que las acciones desplegadas por el acusado se ciñeron estrictamente a lo dispuesto en la normatividad vigente, aspecto que, como se ha venido desarrollando, no se verifica en este asunto pues, ha quedado claro, los integrantes del grupo G-3 participaron, desde sus distintas posiciones -división de trabajo-, en toda suerte de intromisiones delictivas en la intimidad de diferentes personalidades de la vida nacional, a sabiendas de no contar con las autorizaciones legales para ello. Por tanto, no puede hablarse de estricto cumplimiento de un deber legal, como que ninguna ley permitía a ARZAYÚS GUERRERO, prestar su concurso para actividades ilegales, teniendo pleno conocimiento de la ilicitud de lo realizado.
Tampoco del ejercicio legítimo de un derecho, de una actividad lícita o de un cargo público, toda vez que resulta evidente que ni el acusado ni ningún otro miembro del extinto DAS estaba facultado para concertarse creando y participando de un grupo al margen de la ley con el fin, reiteramos, de realizar seguimientos e intervenir las comunicaciones de diversas personas y organizaciones. Es claro, asimismo, cómo el cargo público con el que estaba investido ARZAYÚS GUERRERO, fue utilizado de forma ilegítima, contrario a lo consagrado en la norma alegada, aprovechándose del mismo para llevar a cabo las acciones delictivas que fueron descritas de forma detallada en precedencia. En síntesis, ninguna de las causales de ausencia de responsabilidad invocadas se configura en el presente caso.
3.8. De cara a la demandad redosificación de la pena ante la supuesta presencia de un concurso aparente de tipos, desde ya hay que anunciar que no es procedente.
El concurso aparente de tipos penales se produce, en palabras de la Corte Suprema: "cuando una misma conducta parece adecuarse, simultáneamente, en varios tipos penales que se excluyen por razones de especialidad, subsidiariedad o consunción, siendo solo uno de ellos, en consecuencia, el llamado a ser aplicado, pues de lo contrario se violaría el principio non bis in ídem, de acuerdo con el cual un mismo comportamiento no puede ser sancionado dos veces." |43|
En el caso que concita la atención de la Sala el defensor de ARZAYÚS GUERRERO, estima que la conducta prevista como Violación ilícita de comunicaciones englobaría los punibles Utilización ilícita de equipos transmisores y el Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto y, en tal virtud, debería emitirse condena únicamente por el primero de los reatos mencionados. La Sala, empero, no comparte el argumento, pues estamos ante conductas disímiles e independientes. Obsérvese:
La conducta punible Violación ilícita de comunicaciones se tradujo en la interceptación de las llamadas telefónicas y correos electrónicos de aquellas personas consideradas objetivos con la finalidad de planear estrategias tendientes a su neutralización, como ha sido ampliamente clarificado.
La Utilización ilícita de equipos transmisores y receptores radica en el uso de los equipos con fines protervos y no en aquellos para los que están previstos. Es decir, las Salas vino y plata del DAS no fueron creadas para que se utilizaran en provecho propio de los encargados de su funcionamiento, y mucho menos para cometer actividades delictivas; por tanto, en cuanto fueron utilizadas en la comisión de ilícitos se configura el reato señalado.
Por último, el delito Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto está edificado en los seguimientos ilegales a algunos ciudadanos y sus relaciones familiares y sociales, de los cuales resultó la obtención de información privada como la rutina realizada, lugares frecuentados, datos de los vehículos usados etc., actos que ya fueron suficientemente explicados en precedencia. Lo que se advierte entonces es un concurso real o material de delitos en tanto confluyen, ya se vio, conductas humanas independientes entre sí que, por lo mismo, se adecúan a tipicidades también independientes entre sí, tal como quedó estructurada la sentencia.
3.9. Otra materia de discrepancia respecto de la providencia de primera instancia estriba en la condena a indemnización de perjuicios.
Como se sabe, la comisión de un delito como hecho típico, antijurídico y culpable genera dos tipos de daño, uno público, derivado de la acción penal que faculta al Estado para investigar y sancionar conductas ilícitas, en cuanto se desconoce las normas impuestas por el legislador para mantener las condiciones de existencia, conservación y desarrollo de la sociedad, y un daño privado por afectar el patrimonio de las personas. En ese marco conceptual la ley impone al juez la obligación de liquidar los perjuicios en los casos en que se profiera sentencia condenatoria y se encuentre demostrada la existencia de los mismos, con el propósito de garantizar la reparación de los daños causados con el delito, respondiendo así a la política de protección de las víctimas y el restablecimiento pleno de los derechos que hayan resultado quebrantados por la actividad delictiva.
De esta suerte, la facultad al juzgador para que en virtud del artículo 97 del Código Penal señale como indemnización una suma de dinero a título de reparación del ofendido refiere al daño moral no valorable pecuniariamente, pues los daños materiales deben probarse en el proceso. Los primeros, se sabe, son los derivados de la carga sicológica, del padecimiento ocasionado con la conducta punible que responden, en cuanto no son susceptibles de avalúo por peritos para efectos de su cuantificación, a una tasación razonable a cargo del sentenciador quien, para cada caso específico, deberá determinar si existe o no ese dolor íntimo.
Para el caso, nótese que el reclamo del acusado no radica en que no se haya ocasionado los perjuicios a cuya indemnización fuera condenado, o que no esté de acuerdo con el monto señalado; aduce que los demás procesados por los mismos hechos, dentro de otro proceso penal, no fueron condenados al pago de ninguna suma por tal concepto, argumento insuficiente para considerar su revocación, pues la omisión allí no podría trasladarse a esta actuación en la que el Juez de primer grado cumplió con la obligación de liquidar los perjuicios ante la realidad de proferir sentencia condenatoria respondiendo, como se dijo, a la política de protección de las víctimas y el restablecimiento pleno de los derechos que hayan resultado quebrantados por la actividad delictiva. Lo anterior no obsta para abordar el tema propuesto por el impugnante en cuanto la condena a cancelar 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes como indemnización a diferentes víctimas, incluye una que no fuera reconocida como parte civil dentro de las diligencias, esto y es José del Cannen Cuesta Nova.
En efecto, al revisar minuciosamente el proceso se encuentra que la demanda de constitución de parte civil presentada por el señor José del Carmen Cuesta Nova, fue rechazada a través de resolución de 06 de octubre de 2009, |44| como bien fue expuesto en la sentencia de primer grado, por lo tanto razón le asiste al censor al calificar errada la condena al pago de perjuicios en favor del citado ciudadano. En tal virtud, la Sala entiende que se trató de un error de digitación que, sin embargo, conlleva revocar la decisión de imponer a ARZAYUS GUERRERO la obligación de cancelar 100 salarios mínimos mensuales legales vigentes a título de indemnización de daños y perjuicios a favor de José del Carmen Cuesta Nova.
3.10. Alega el acusado, de otra parte, que considera excesiva la pena impuesta -118.5 meses de prisión-, entre otras cosas porque a otros procesados, vinculados en similares condiciones a las suyas, recibieron condena de 105 meses de prisión -en otra actuación cié la cual se derivó la presente-, demandando, por lo tanto, redosificación al monto indicado.
Más allá del argumento del monto de la pena impuesta a otros procesados, se impone verificar, de cara al Capítulo Segundo, Titulo IV del Código Penal -artículos 54 a 62-, que se ocupa de definir los criterios y reglas para la determinación de la punibilidad, cómo se realizó aquí ese ejercicio. Así, de cara al proceso de individualización de la pena se debe fijar, en primer término, los límites mínimo y máximo en los que se ha de mover el sentenciador.
Para el caso que ocupa la atención de la Sala el Juez de primera instancia determinó que la pena correspondiente al Concierto para delinquir fluctúa entre 54 y 108 meses de prisión, ámbito que dividió en cuatro cuartos así: 54 a 67.5; 67.5 un día a 81; 81 un día a 94.5; 94.5 un día a 108. Bajo tal precepto, luego de identificar la concurrencia de circunstancias de menor y mayor punibilidad seleccionó, apropiadamente, los cuartos medios, fijando la pena en 94.5 meses de prisión para este punible.
El criterio del primer nivel para imponer ese guarismo lo expuso así: "Para realizar el pronóstico de la pena a imponer en el cuarto medio, tendremos en cuenta la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la naturaleza de las causales cpie agraven o atenúen la punibilidad, la intensidad del dolo, la pr éter intención o la culpa concurrentes, la necesidad de la pena y la función que ella ha de cumplir en el caso concreto; advierte el despacho en los comportamientos desplegados por el condenado son de gravedad máxima, (sic) atendiendo su condición de miembro de un organismo de seguridad del Estado de quien se espera cabal cumplimiento del orden constitucional y legal, pero que optó por todo lo contrario, produciendo daños sobre pluralidad de intereses de la sociedad, generando descrédito y desconfianza de las instituciones estatales, al perpetrar acciones ilegales en contra de opositores del gobierno nacional o defensores de derechos humanos, en esa medida el nivel de reproche es mayor y por lo tanto dentro de los cuartos medios este despacho se ubicará en el máximo del segundo cuarto medio que establece pena de 94.5 meses de prisión, sólo por el delito de Concierto para delinquir agravado."
La Sala, si bien comparte el argumento de la gravedad de la conducta cometida por el encartado encuentra, tal como se consignó en la sentencia atacada, que confluyen dos (2) circunstancias de menor punibilidad del artículo 55 CP -numerales 1 y 7-, y solo una (1) de mayor punibilidad -numeral 9 artículo 58 CP-, hecho que permite, razonablemente, fijar la sanción en el primer cuarto medio en tanto y por cuanto, deduce el Tribunal, la concurrencia simultánea de circunstancias denota menos de agravación y más de atenuación. En ese entendido la pena adecuada y proporcional será de 81 meses de prisión para el delito contra la seguridad pública acogiendo el juicio que sobre la gravedad del comportamiento delictuoso hizo el Juez de primer grado.
En lo atinente a los reatos concursantes Violación ilícita de comunicaciones y Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores, considera la Sala acertado el trabajo de dosificación por lo cual confirmará los 12 meses de prisión señalados para cada uno de los citados punibles. Lo mismo se predica de la multa equivalente a 20 smmlv impuestos por el delito Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, con lo cual la pena principal a purgar será de 105 meses de prisión y multa de 20 smmlv, aspecto en el que se modificará la providencia recurrida.
De otro lado, en lo atinente al descontento del procesado ARZAYÚS GUERRERO, con la decisión del Juez de primera instancia en el sentido de inhabilitarlo por cinco años para desempeñar cualquier cargo público u oficial posteriores al cumplimiento de la pena principal, se echa de menos la debida sustentación, pues el Juez a quo se circunscribió a dar aplicación al artículo 45 de la Ley 599 de 2000. No obstante, debe la Sala aclarar que la aludida inhabilitación, por tratarse de una pena accesoria, se cumplirá en forma coetánea a la pérdida del empleo o cargo público, como ha sido dilucidado por las altas Cortes. |45|
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C, en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
RESUELVE: PRIMERO.- NO DECRETAR LAS NULIDADES deprecadas por el defensor de CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO, y el mismo procesado de acuerdo con lo consignado en precedencia.
SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia condenatoria proferida el 19 de marzo de 2014 por el Juez 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en el sentido de imponer a CARLOS ALBERTO ARZAYÚS GUERRERO la pena principal de ciento cinco (105) meses de prisión, multa de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes y pérdida el empleo o cargo público.
TERCERO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia condenatoria proferida el 19 de marzo de 2014 por el Juez 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en el sentido de indicar que la pena accesoria allí impuesta se cumplirá coetáneamente con la privativa de la libertad.
CUARTO.- MODIFICAR el numeral quinto de la sentencia condenatoria proferida el 19 de marzo de 2014 por el Juez 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad, en el sentido que la condena a indemnizar los daños y perjuicios ocasionados a las víctimas no comprende al señor José del Carmen Cuesta Nova, por las razones anotadas en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.
SEXTO.- ENVÍESE la actuación al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su cargo, una vez en firme el fallo.
SÉPTIMO.- CONTRA esta sentencia procede el recurso de la casación.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA
MagistradoJUAN CARLOS ARIAS LOPEZ
MagistradoFABIO DAVID BERNAL SUÁREZ
Magistrado
Con impedimento
Notas:
1. Proceso matriz corresponde al radicado No. No. 1100016000068200900002 iniciado por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. [Volver]
2. El procesado Carlos A. Arzayus Guerrero en su indagatoria hace expresa referencia a este concepto. [Volver]
3. Ovalle Olaz, Director del Grupo, en los memorandos de las Azs aludidas realizaba importantes y significativas anotaciones indicadoras de la comisión de los punibles investigados. [Volver]
4. Cuaderno original 41, folios 29 a 91 [Volver]
5. Cuaderno original 41, folios 92 a 111 [Volver]
6. Cuaderno original 41, folios 112 a 123 [Volver]
7. Jurisprudencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas. Agosto 5 de 1993. [Volver]
8. Jurisprudencia: "Notable exceso de formalista constituiría declarar nula la sentencia impugnada, simplemente porque los planteamientos de alguno de los sujetos procesales no fueron analizados de manera expresa, como habría de esperarse y ahora dispone el artículo 55 de la Ley 270 de 1996, si con ello no se afectó o conculcó trascedentemente ningún derecho fundamental, ni se alteró la esencia del juzgamiento, y cuando de todas maneras sus postulados resultaron tácitamente considerados y rebatidos con la razonada fundamentación de la decisión en contrario." Sala Penal. Corte Suprema de Justicia. Radicado 9792 de abril de 1997. [Volver]
9. Sentencia de 29 de julio de 2014. Radicado 110016000023201101334 01 [Volver]
11. Sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia. Enero 30 de 2008, radicación No. 27.192. [Volver]
12. Auto de 20 de mayo de 2013. "Valorado, pues, el caso sub examine de cara al concepto término razonable, proporcional y justo, es menester reconocer que el desbordamiento del aludido término obedece a plurales razones entre las que cuenta, desde luego, las aducidas por el Juez de primer grado, reprochadas por el impugnante quien, así, desconoce la irrefutable complejidad de la investigación y proceso derivado de ella, calificado como de connotación nacional dada la naturaleza de conductas punibles que comprende, la finalidad de un número importante de procesados, -concertados contra organizaciones y personas opositoras del Gobierno de entonces-, la ruptura repetida de la unidad procesal, la cantidad de cuadernos que acumula cada actuación, para el caso ésta contra CARLOS ALBERTO ARZAYUS GUERRERO, con 233, amén del análisis sistemático de copiosas pruebas. Nótese, a guisa de ejemplo, cómo la celebración de la audiencia pública demandó trece sesiones desde 1º de febrero hasta el 8 de septiembre de 2011.
"Ese conjunto de circunstancias conduce a que la Sala encuentre -hasta ahora- razonable la superación del término para proferir sentencia, de donde se desprende que no podría reputarse negligente o caprichoso el desempeño del Juez en este caso particular, pues tampoco se vislumbra intención manifiesta dirigida a transgredir los términos, ni abandono del proceso y, por lo mismo, desconocimiento del principio de legalidad de la privación de la libertad que, por consiguiente, no procede en este momento, pues el fundamento que se tuvo para su restricción sigue vigente, como también el agravio a las víctimas y la sociedad dada, ya se dijo, la naturaleza y gravedad de las conductas punibles imputadas y el monto de la pena en la hipótesis de sentencia condenatoria.
"En el contexto reseñado impera indicar, al mismo tiempo, que no podría hablarse de incuria del aparato judicial si en cuenta se tiene, además, una congestión judicial estructural, prueba de ella la implementación de una medida de descongestión temporal, cambio de titular del Despacho, sin contar, a tenor de la Ley 446 de 1998,12 el deber de dictar los fallos "en el mismo orden en que hayan pasado los expedientes al despacho para tal fin sin que dicho orden pueda altearse." [Volver]
13. "El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación y durante su vigencia se suspenden los artículos 5° transitorio de la Ley 600 de 2000 y 14 de la Ley 733 de 2002, en cuanto son incompatibles con las presentes disposiciones." [Volver]
14. La Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a través de resolución de veintiséis (26) de mayo del año 2009 dispuso la ruptura de la unidad procesal del radicado 11000160000686200900002 con el fin que se adelantara por separado la investigación de los hechos anteriores a la vigencia de la ley 906 de 2004, cobijados, por consiguiente, por la ley 600 de 2000 ordenándose el desglose de las carpetas denominadas AZ y copias auténticas de lo pertinente. [Volver]
16. Sentencia de 06 ele mayo de 2009. Radicado 24055. MP Julio Enrique Socha Salamanca. [Volver]
17. Ssubrayado del Tribunal. [Volver]
18. Sentencia Sala Penal C S de J. Radicación No. 25920 de 2007; Auto 28282 de 12 de septiembre de 2007; Auto 31989 de 05-08-09; Sentencia de Casación 30598 19-02-2009 Sala Penal C. S de J. [Volver]
19. Quienes advierten que los defectos en la cadena de custodia comportan un problema de ilegalidad en el proceso de producción de la prueba pues quebranta el debido proceso probatorio. Auto 29416 23-04-08 Sala Penal C. S de J. y Auto 32193 21-10-09. [Volver]
20. Abundando en razones está el informe No. 454673 de abril 03 de 2009, mediante el cual se ordenó la revisión de los documentos hallados en inspección judicial realizada en la oficina de archivo de la Subdirección de Análisis del DAS, inspeccionándose 9 AZs y 32 bolsas plásticas, que "La diligencia se realizó a los documentos que me fueron entregados que corresponden a fotocopias de los originales que fueron sometidos al procedimiento de cadena de custodia.",20 concluyéndose que la Fiscalía se esmeró por observar y conservar la cadena de custodia, inclusive cuando de obtener las copias de las AZ que apuntalaron la investigación, se trató. Lo indica también el informe No. 507570, ordenándose en auto de 24 de diciembre de 2009: "remitirlas a este despacho con informe en el que se da cuenta de su autenticidad y que corresponden a las mismas halladas en el archivo de la subdirección de análisis del Das el 20 de marzo de 2009. Seguidamente deberá entregarse con cadena de custodia dicha documentación al almacén de evidencias de la Fiscalía,..." [Volver]
21. Fernando Ovalle Olaz, quien fuera Jefe del G-3 dijo a folio 235 del cuaderno 10, que "los blancos constituían los objetivos ordenados por las Directivas del DAS, específicamente por el doctor NARVAEZ y el doctor ARIZA, los cuales se relacionaban principalmente con integrantes de ONGs."; menciona los llamados transmilenio, Puerto Asís, Sinaltrail, Hollman Morris, Piedad Córdoba. [Volver]
22. Cuaderno original 3, antes cuaderno anexo 83, folio 1 y siguientes. [Volver]
23. Muestra de tales transgresiones es el reconocimiento que hace Fernando Ovalle Olaz, de la manera cómo, sin autorización judicial, se procedía: "...creo que una no más, yo solicité interceptaciones telefónicas, de ONG e integrantes, a través de la subdirección de contrainteligencia." (f. 211 c.o. 4) [Volver]
24. El elemento comisión de "delitos indeterminados" no se desvirtúa si la organización criminal se especializa en la comisión de un determinado tipo de delitos, pues basta acreditar que ésta, sistemáticamente se ocupa de desarrollar actividades delictivas y que para el efecto procede como una empresa organizada. [Volver]
25. Cfr. Sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997. [Volver]
26. Recuérdese que el acusado ARZAYÚS GUERRERO fungió como subdirector de operaciones. [Volver]
27. Sentencia del 23 de septiembre de 2003. Rad. 17089. [Volver]
28. A diferencia de la técnica de la tarifa legal que preestablecía reglas sobre el valor de cada prueba, el principio de la prueba libre, o de la libre convicción, "...presupone la ausencia de aquellas reglas e implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razón." TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. 2 ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 387. [Volver]
29. La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha definido la sana crítica como "...el sometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad, de acuerdo con lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y verificación de sus comunes objetivos, tocio cumplido en forma 'sana', esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables y 'crítica', es decir, con base en los hechos objeto de valoración, entendidos como 'criterios de verdad', sean confrontados para establecer si un hecho determinado pudo suceder, O si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y la experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos." CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de septiembre de 2006, Rad. N° 21393. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. [Volver]
30. Según Jackelin Sandoval Salazar, -subdirección de contra inteligencia- para ese efecto de interceptaciones, se contaba con la Sala Plata administrada por el grupo de Desarrollo de Tecnológico. (Folio 183 cuaderno No. 1) [Volver]
31. Folio 146 y s.s. Cuaderno original 2. [Volver]
32. Folio 202 y 22. Cuaderno original 4; folio 235 y s.s., cuaderno original 10 y folio 108 y s.s. cuaderno original 28. [Volver]
33. Sentencia de 02 de noviembre de 2006. MP Jorge Luís Quintero Milanés. Radicado 26167. [Volver]
34. Sentencia de 02 de septiembre de 2009 MP Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Radicado 29221. [Volver]
35. Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo generalmente aceptado que, para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre los actuantes, un plan común, entendido éste como un mínimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en definitiva, un dolo común en el sentido en que hablé de tal al tratar la teoría del acuerdo previo, sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo. Miguel Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, Barcelona, Editorial PPU, 1991, página 653. [Volver]
36. En segundo lugar, debe mediar una contribución, un aporte objetivo y esencial al hecho, de tal manera que éste sea producto de la división del trabajo entre todos los intervinientes, por ello se requiere un dominio funcional del hecho, pues cada uno debe ser una pieza fundamental para llevar a cabo el plan general. Por lo tanto, no se precisa que cada concurrente realice totalmente la acción típica, pero si es necesario a no dudarlo que el aporte esencial se lleve a cabo en la fase ejecutiva de la misma, pues de lo contrario se estarían penando aportaciones en las fases previas en contravía de un derecho penal de acto. Velásquez Velásquez, ob cit. pág 902. [Volver]
37. Como ejemplo de la tantas veces mencionada violación al derecho a la intimidad recuérdese la existencia una carpeta designada en la AZ 4 "control de escuchas", o un secreto "control técnico de actividades" sobre uno de los blancos -Alirio Uribe Muñoz, del Colectivo de Abogados- dando cuenta de sus contactos y correos electrónicos, mencionando a quien los envía. (Folio 16 Az 2), desde luego sin que mediara autorización legal. [Volver]
38. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-370 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [Volver]
39. Roxin, Claus, Ob. Cit. § 21, Pág. 861. "Concurre un error de prohibición cuando el sujeto pese a conocer completamente la situación o supuesto de hecho del injusto, no sabe que su actuación no está permitida". [Volver]
40. Auto de 01 de julio de 2009. MP Augusto Ibáflez Guzmán. Radicado N° 31763 [Volver]
42. Auto de 22 de febrero de 2012. MP María del Rosario González. Radicado N° 37185. [Volver]
43. Sentencia de 18 de febrero de 2000. Radicado 12820 [Volver]
44. Folio 135 Cuaderno Parte Civil 3 [Volver]
45. En torno al tema ver: Corte Constitucional sentencia T-615 de 2011. [Volver]
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