Equipo Nizkor - Confirmación de segunda instancia de la orden de detención preventiva de varios funcionarios del DAS por Tortura agravada en contra de Claudia Julieta Duque.

Información
Tienda \| Donaciones Online Derechos \| Equipo Nizkor

10feb14

Confirmación de segunda instancia de la orden de detención preventiva de varios funcionarios del DAS por Tortura agravada en contra de Claudia Julieta Duque

DIRECCION SECCIONAL DE FISCALIAS
UNIDAD DE FISCALIAS DELEGADAS ANTE EL
TRIBUNAL SUPERIOR DE BOGOTA D.C.
FISCALIA 73 DELEGADA

RADICADO 2053

SINDICADO CARLOS ALBERTO ARSAYUZ Y OTROS

DELITO TORTURA PSICOLÓGICA

ASUNTO APELACION MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

PROCEDE FISCALÍA 3ª ESPECIALIZADA- UNDH y DIH-

DECISIÓN CONFIRMA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO

Bogotá D. C, febrero diez (10) de dos mil catorce (2014)
OBJETO DEL PRONUNCIAMIENTO
Esta Delegada por tratarse de investigación con detenidos, y con fundamento en la resolución de reasignación Núrm. 000071 del 03 de febrero de 2014 emanada de la dirección Seccional de fiscalías de Bogotá y el acta 003 de febrero 05 de la misma anualidad, procedente de la Jefatura de la Unidad de Fiscalías Delgadas ante el Tribunal de Bogotá, iibjrne el conocimiento de la misma,, ya que en anterior oportunidad había correspondido a esta delegada también en alzada por motivos diferentes.
Procede entonces a pronunciarse respecto al recurso de apelación interpuesto por los doctores LUIS SAID IDROBO, JAVIER ALEXANDER RAMOS ENRIQUEZ, JAIME ENRIQUE GRANADOS PEÑA y OSCAR EMILIO SILVA DUQUE, defensores en su orden de los señores GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, JORGE ARMANDO RUBIANO JIMENEZ, HUGO DANEY ORTIZ GARCIA y CARLOS ALBERTO ARZAYUZ GUERRERO, contra la resolución de marzo 1º de 2013, mediante la cual la Fiscalía 3ª (e) Especializada adscrita a la UNDH y DHI, decide imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación a su prohijados, después de haberlos vinculando procesalmente como presuntos coautores del ilícito de Tortura Agravada de la cual presuntamente fuera víctima la ciudadana CLAUDIA JULIETA DUQUE ORREGO.
I.-HECHOS Y ACTUACION PROCESAL
Tal como fueran sintetizados en otrora oportunidad por esta delegada, la situación fácttca se resume a lo siguiente:
"Se investiga las actuaciones presuntamente punibles- de CARLOS ALBERTO ARSAYUZ y otros, frente a la denuncia penal impetrada el 10 de octubre de 2004, por la señora CLAUDIA JULIETA DUQUE ORREGO, de profesión periodista y REINALDO VILLALBA, vicepresidente de. la Corporación de Abogados "José Alvear Restrepo" ONG, frente a comportamientos que al parecer desplegaron los denunciados, tales como seguimientos, amenazas e interceptaciones ilegales que por sus consecuencias pudieron haber tipificado el delito de Tortura Psicológica".
Lo anterior al parecer obedeció a trabajo investigativo que realizaba la periodista DUQUE ORREGO desde el año 1999, respecto al homicidio del colega de profesión y humorista Jaime Garzón Forero, colocando en conocimiento público la presunta participación de algunos miembros de organismos de seguridad del Estado, generándole en su contra las situaciones que son motivo de la presente investigación, y que puniblemente se han encuadrado en una presunta Tortura agravada.
Por tal razón, son varias las personas que se han ido vinculando a la investigación penal, mediante indagatorias y otras por declaración de persona ausente, procediendo posteriormente el a quo, luego de allegado material probatorio, a definirles su situación jurídica que trajo en consecuencia la imposición de medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación, determinación de la cual se apartaron los defensores y el propio sindicado Carlos Alberto Arsayuz, para lo cual impugnaron la decisión, siéndoles desfavorable para algunos las resultas de la reposición, por lo que se procedió luego a la concesión del recurso de apelación para quienes la pretendían como recurso subsidiario y para quienes lo invocaron como principal.
II.- DE LA DECISION IMPUGNADA
La Fiscaiía de Instancia, decide mediante resolución del 1º de marzo de 2013, como también al desatar el recurso de reposición que contra la misma se impetró, imponer y mantener la medida de aseguramiento a los ciudadanos JOSE MIGUEL NIARVAEZ, GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, ENRIQUE ALBERTO ARIZA RIVAS, JORGE ARMANDO RUBIANO JIMENEZ, HUGO DANEY ORTIZ GARCIA, CARLOS ALBERTO GUERRERO y RODOLFO MEDINA ALEMAN, por el delito de Tortura agravada en la persona de la periodista investigadora Claudia Julieta Duque Orrego.
Considera la Fiscalía instructora que la materialidad u ocurrencia de los hechos se encuentra debidamente acreditada con las denuncias que en su orden realizara la propia víctima y el Dr. Reinaldo Viilaiba vicepresidente de la "Corporación Colectivos de Abogados Alvear Restrepo", quienes dieron cuenta que a raíz de una investigación que de manera particular realizaba la periodista DUQUE ORREGO desde el año 1999, respecto al homicidio del colega de profesión y humorista Jaime Garzón Forero, colocando en conocimiento público la presunta participación de algunos miembros de organismos de seguridad del Estado, que dio lugar a la obtención del premio "India Catalina" por mejor labor investigativa en el campo del periodismo, ello le acarreó sufrimientos psíquicos a la periodista, producto de las constantes amenazas concretadas en llamadas telefónicas a eila, a su progenitora, y su menor hija, así como en seguimientos y vigilancias ilegales de que fue objeto, un simulado paseo millonario en donde se le dio cuenta que ello era por la investigación que adelantaba, asedios constantes, fingidos paquetes con regalos en los que se plasmaban amenazas contra su vida e interceptaciones, que dio lugar a que fuere declarada por el Estado como persona protegida por el alto riesgo que involucraba su integridad , por lo que hubo de abandonar el país durante algún tiempo, y que en consecuencia le generaron graves afectaciones sicológicas, tal como se desprende de los informes del Instituto Nacional de Medicina Legal y otros peritazgos.
De igual forma acerca de los móviles del hecho, se tiene que la víctima conllevó una investigación particular acerca de las personas que pudieron estar comprometidas en el homicidio del humorista Jaime Garzón Forero, que efectivamente condujeron a que la justicia investigara por dichos hechos al señor José Miguel Narváez Martínez y otras personas, que hacían parte del extinto organismo Administrativo de Seguridad Estatal, conocido como el "DAS", hechos que no le eran de conveniencia afloraran a la luz pública al señor Narváez Martínez, ni a otros servidores del DAS, por lo que desató los comportamientos algunos de los cuales están y han sido investigados, así como el de tortura agravada que aquí se adelanta.
Aludió que pruebas de dichos móviles se fundan en las denuncias realizadas, las declaraciones rendidas ante la Fiscalía por eí señor Jaime Fernando Ovalle Olaz, así como de lo depuesto por algunos de los propios sindicados, y la abundante prueba testimonial y documental recaudada en el propio DAS, que da cuenta que la periodista era blanco u objetivo del DAS, para ser seguida, amenazada, asediada e interceptada en sus comunicaciones.
Advierte el a quo que de conformidad con las normas del derecho procesal adjetivo se encuentran reunidos además, los dos indicios graves que comprometen a los investigados y exigidos para imponerles medida de aseguramiento de detención preventiva, por lo que se permite indicar a cada uno de los involucrados las pruebas que los comprometen y de las que se ocupará esta Delegada al desatar el presente recurso.
Es por lo anterior y luego de traer a colación la descripción típica de la conducta de tortura y sus agravantes, los tratados internacionales y convenciones acogidas por el Estado Colombiano a los mismos, así como jurisprudencia nacional e internacional a este respecto, no le asiste duda del encuadramiento de los hechos en el delito en mención, razonamientos que en conjunto a los referidos anteriormente la conllevan a la imposición de la medida asegurativa en comento.
Posteriormente la nueva Fiscal encargada del despacho a quo decide no reponer la medida de aseguramiento impuesta a algunos de los procesados cuyos defensores optaron por el recurso principal de reposición y en subsidio el de apelación, discurre en la inexistencia de vulneración al principio constitucional del non bis n ídem, ya que la tortura se colige como resultado de comportamientos que aunque han sido investigados en otras Fiscalías, se debe Investigar la totalidad de los efectos lesivos conculcados con dichas conductas, cuyos resultados pueden concursar sin que el no adelantamiento bajo una misma cuerda procesal de dichas consecuencias punibles pueda dar lugar a que emerjan violaciones a dicha garantía constitucional.
Consideró la primera instancia, que sí se encuentran reunidas las probanzas necesarias para la imposición de la medida y que se muestra como necesaria y razonable con la gravedad de la conducta y que fue cometida dolosamente.
III - ARGUMENTOS DE LOS APELANTES
El Dr. LUIS SAID IDROBO, defensor de GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, se aparta de la decisión del a quo, al considerar que a su cliente se le ha vulnerado el principio constitucional del "non bis in ídem", en la medida en que los hechos por los cuales se adelanta la presente investigación penal, ya fueron objeto de investigación por parte de la Fiscalía 11 delegada ante la Corte Suprema de Justicia y debatidos en juicio por el Juzgado Sexto Especializado sin que afloren circunstancias novedosas que logren tipificar también el delito de tortura agravada.
Que tampoco es posible inferir del caudal probatorio hasta ahora recopilado indicio de responsabilidad alguno contra su defendido, en la medida que cliente no pudo tener el dominio del hecho de los elementos constitutivos del ilícito Investigado,
Así también que el a quo, ha desconocido el principio de investigación integral, pues ha tomado una decisión de fondo que afecta los derechos fundamentales sin haber recaudado la prueba que resulte favorable a su cliente. Por ultimo sostiene que la Fiscalía no sustentó la necesidad de la medida de aseguramiento proclamada, atendidas sus finalidades constitucionales y legales. La argumentación en que fundamenta sus pretensiones expuestas, serán discernidas y examinadas en el decurso del examen que se efectué al desatar la alzada.
El Dr. JAVIER ALEXANDER RAMOS ENRIQUEZ, actuando como apoderado del señor JORGE ARMANDO RUBIANO JIMENEZ, argumenta que el a quo, no enunció la estructura del delito por el cual se procede, como tampoco los elementos probatorios de manera individual para cada uno de ios incriminados, en cada forma de participación, sus indicios y calificación jurídica provisional, para que de dicha forma su defendido tuviere la oportunidad de asumir defensa frente a tales aspectos.
Después de relacionar algunos semblantes fácticos y probatorios, considera que si bien la conducta puede resultar típica no lo es frente al elemento de la antijuricidad material, pues del acervo probatorio relacionado no se logra demostrar el dolo o intencionalidad con que actuó su cliente, ni la voluntad de realizar daño a la periodista, así como un. daño anormal y que su cliente aportó datos a este respecto fue en el año 2005 y no en el 2004, espacio hasta cuando se arguye se enmarca la comisión de los hechos.
Refiere que la Fiscalía viola flagran te mente la presunción de inocencia, desconoce las funciones del DAS, sus estructura y el principio de compartimentación, así como las pruebas en favor de su defendido contenidas en los mismos informes de inteligencia que existen contra la periodista y los argumentos que movían al Gobierno para conocer pormenores de dicha ciudadana, dándole desvalor al principio fundamental de la Inteligencia en nuestro país y el mundo, así como que su cliente actuando como Subdirector de desarrollo tecnológico en el año 2004, jamás cumplió funciones diferentes a las consagradas en el manual de funciones, por lo que no puede el a quo, utilizar el organigrama del DAS, para erigir prueba en contra de su poderdante, y que si bien su cliente reconoció haber aportado información de un abonado telefónico y haber hecho parte del G3, durante cuatro meses, ello no fue producto de labores de inteligencia de su parte, pues desconocía el fin de la información que le fue solicitada por escrito en el interior del DAS, como tampoco existió asociación, ni participó en la creación del grupo G3, ni en reuniones o actividad encaminada en realizar conductas ilegales contra la periodista.
Refiere que dicha subdirección de desarrollo tecnológico, no contaba con la capacidad en equipos para interceptar comunicaciones, menos correos electrónicos, pues los equipos se adquirieron a finales del 2008 y que el decreto 643 de 2004, es el medio que informa funciones del ente de inteligencia estatal, por lo que de acuerdo con las funciones y la jerarquía, desconocía totalmente los fines de dichas informaciones. Reitera que de acuerdo con los fines de la medida de aseguramiento en lo que hace referencia a su defendido RUBIANO JIMENEZ, no amerita ante la ausencia de indicios graves de responsabilidad, el sindicado ha desvirtuado las incriminaciones que se le han efectuado, habiendo aportado información relevante para el proceso en cuanto al esclarecimiento de ios hechos, y actualmente se encuentra privado de la libertad con lo cual se garantiza el cumplimiento de todos y cada uno de los fines de la medida. Termina pregonando, al igual que el defensor que antecede en esta relación de alzada, que a su diente se le está vulnerando el principio del non bis in ídem, pues los hechos por los cuales se le investiga ya fueron juzgados.
Por su parte el Dr. JAIME ENRIQUE GRANADOS PEÑA, defensor del señor HUGO DANEY ORT1Z GARCIA, en extenso pero respetable memorial, recurre en apelación la medida de aseguramiento prescrita en disfavor de su defendido, al disentir en cuanto al análisis efectuado por el a quo, para la configuración del ilícito de la tortura agravada, la violación al principio non bis in ídem, así como la ausencia de examen en lo relativo a los indicios graves y requisitos de necesidad o fines de la medida de aseguramiento erigidos por la ley y la jurisprudencia.
Alude eí respetado togado, que de los posibles SINFÍN de hechos denunciados por la víctima sobre los cuales se aduce se le infligieron dolor y sufrimiento durante varios anos, sólo una minoría de los mismos se encuentran establecidos en el plenario, entre estos la eventual llamada telefónica que se efectuó a la víctima y el presunto seguimiento del cual fuera objeto por un vehículo adscrito al DAS, que bien pudo ir en un recorrido normal y ser coincidente con et alto flujo vehicular de la ciudad, o el grafitis a que se hace referencia, solamente pueden llegar a constituir el ilícito de Amenazas Personales y Familiares, por lo que no se ha debido someter al análisis del experto legista todos los hechos denunciados, cuando todos no se encuentran acreditados, así como también no se efectuó distinción entre el sufrimiento o dolor que se puede sentir al ser destinatario de seguimientos por un organismo del Estado (DAS), o el que se puede causar y sentir con llamadas amenazantes, frente al delito de tortura con sus características únicas en su modalidad sicológica de acuerdo con la ley Colombiana y los tratados internacionales.
Enerva el censor, que luego entonces todas las personas que han sido víctimas de un delito, por conllevar estos una carga de sufrimiento serían automáticamente víctimas del delito de tortura, no resultando ello de recibo, de ahí la inadecuada tipificación que en la presente investigación se realiza, pues la tortura agravada se está confundiendo con el daño psíquico o daño moral subjetivo, que se asimila al duelo normal, siendo dicho daño de resorte de valoración no de un perito sino del propio juzgador, por lo que la Fiscalía cayó en la trampa al conjugar los hechos probados como la llamada amenazante del 17 de noviembre de 2004, y un presunto seguimiento del vehículo adscrito al DAS, que tal vez coincidió con la ruta de la periodista, con las otras conductas imputables a agentes externos como vehículos o personas que la periodista adujo observó y pensaban la seguían, que resulta ser imputable a su sensación interna de ser perseguida.
Colige que siendo hechos imputables al DAS, como entidad o a sus funciones, no estaban orientadas para que fueran de conocimiento de su destinatario o para hacerla sufrir, sino que hacían parte de las atribuciones legales de dicha institución, y que posteriormente fueron de conocimiento de la periodista entre estas las vigilancias pasivas en lugares públicos que resultan legales por la inexistencia de expectativa razonable de intimidad, ellas no estaban diseñadas para ejercer tortura, por lo que el delito predicable resulta ser el de Amenazas Personales y Familiares que ya fueron Investigados y por lo cual debe precluirse la investigación penal, para lo cual trae a colación apartes de lo allegado probatoriamente al radicado 12495-11 adelantado ante la Fiscalía delegada ante la Corte Suprema de justicia, más aún que cuando sucedieron los hechos su defendido se encontraba ejerciendo como Director del DAS Seccional del Cauca.
Así también recalca, que a su defendido, tanto en la indagatorias del radicado referido, como en la presente instrucción le han sido colocados de presente los mismos hechos e igual imputación táctica respecto de las de chuzadas y seguimientos del cual presuntamente era objeto la periodista, por lo cual ya fue condenado en primera instancia, lo que constituye una violación a la cosa juzgada y al principio del non bis in ídem.
Seguidamente el recurrente ilustra acerca de los requisitos sustanciales requeridos en la ley para imponer medida de aseguramiento, así como respecto a la prueba indiciaría de la cual realiza algunas precisiones de orden doctrinal, legal y jurisprudencial, para entrar a criticar la manera como el a quo, entró a apreciar las probanzas, de las que se permite transcribir en algunos de sus apartes y que para la Fiscalía son las que comprometen a su cliente y lo colocan como una persona que era consciente y sabedor del supuesto propósito general del DAS, como entidad para causar dolor y sufrimiento a la periodista mediante tortura sicológica, lo cual no se acreditó en el proceso, estableciéndose una responsabilidad objetiva, obviando los principios de jerarquía y compartimentación, figuras respecto de las cuales realiza un análisis con sus conclusiones bajo su punto de vista y que a su parecer hacen ajena e inconsciente la participación de su cliente, aconteciendo igual situación para la imposición de la medida que la que se efectuó en la otra investigación por él referida.
Ulteriormente realiza una cronología del paso por el DAS, de su defendido incluyendo los diferentes puestos de trabajo y sus funciones, así como del acervo probatorio, (en cuadro sinóptico) que de acuerdo a la Fiscalía de instancia se invoca son veintiún comportamientos que militan en contra de su cliente, concluyendo que en cuanto a los seguimientos insinuados solamente se tiene el del taxi de placas SHH-348, por su pertenencia al DAS, hecho acaecido entre julio y septiembre del año 2004, cuando su cliente era director seccional en Boyacá, mientras que con relación a los demás, sus propietarios han dado las explicaciones del caso, sin que ai momento acrediten vinculo con la entidad. En cuanto a otros incidentes como regalos con un queso podrido y llamadas extrañas, de ninguna forma apuntan al DAS, ni a su prohijado, aunque no se dude en señalar a la institución, más aún si se tiene en cuenta que la víctima según el dictamen que se encuentra pendiente en su aclaración y adición se indica que ésta sufre de una conducta "esquizo-paranoide" (sic).
De las llamadas amenazantes solamente una de ellas correspondía a una empresa DEDOCTAR o DEDOPTAR, entidad de verificación de placas del Ejército Nacional, sin que vincule con respaldo probatorio a su defendido como persona natural sin que exista prueba técnica con análisis link a este respecto, por lo que solamente se encuentra acreditada la llamada del 17 de noviembre de 2004, al avantel de la víctima que con soporte señala ai DAS, como la entidad referida, fecha en la que su cliente ya no laboraba como subdirector de operaciones del nivel central del DAS, sino en la seccional del Cauca, y que solamente constituiría el ilícito de amenazas personales.
Señala que lo que se dice ser prueba demostrativa de los hechos, la llamada referida, con la salvedad del instructivo, arroja que la periodista y a la organización a la que pertenece, si era objeto de seguimiento por el DAS, o un "blanco" (sic), por lo que no resulta punible seguirá personas u organizaciones que desprestigian en el extranjero al Estado o de los que se tenga noticia tienen vínculos con las guerrillas terroristas que operan-en el país. Por lo anterior no se puede establecer un vínculo causal, y menos aún puede servir la prueba del documento instructivo que da cuenta de una llamada a la periodista, ahora nuevamente para los fines de esta investigación cuando ya sirvió para la condena en apelación que se profirió contra su cliente con violación del non bis in ídem.
Da cuenta que en la ciudad de Pereira, el blanco del DAS, era el terrorista Jesús Beltrán Becerra, del EPL, para lo cual se interceptó la línea de la señora Martha Lucía Mosquera, quién laboraba en la Gobernación de Risaralda, y es ahí justo en dicho momento cuando la Policía Nacional desplegaba operativo para capturar a varias personas de ta Alcaldía de Quinchia, que una persona de nombre Claudia, llama a ese número y habla con interlocutores, y para después venirse a saber que se trataba de la periodista, razón por lo que en alarde de proactividad profesional de su defendido le envía a sus superiores la información con la finalidad si decidían compartirla con la Policía Nacional, que fue a alimentar en el DAS central, sin su conocimiento la carpeta de la periodista y su organización, sin que la víctima fuere blanco alguno en dicho departamento tal como se acreditó en las inspecciones realizadas en dicha dirección seccional como en Bogotá, así como en otros radicados investigativos de la Fiscalía, ni para él se pueda alegar violación a reserva sumarial alguna, pues la interceptación fue legalmente ordenada y su cliente no era sujeto procesal dentro de un proceso penal. Afirma que lo anterior además lo corroboró en su testimonio el detective del DAS, Jorge Enrique Bueno, para lo cual realiza transliteración de apartes de su declaración.
En cuanto a la presencia de su defendido para el año 2004, en el nivel central del DAS, de la ciudad de Bogotá, no niega que este haya estado vinculado como subdirector de operaciones en dicha entidad durante parte del año 2004, así como que recibía instrucciones de sus superiores entre estos de la subdirección de análisis para verificar informaciones, en dos casos en particular que hicieron referencia a la periodista, eventos que esta misma resumió ante la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema, radicado 12495-11 y que guardan absoluta identidad entre los hechos ya investigados y los que aquí se procesan, para lo cual transcribe apartes del testimonio de la señora DUQUE ORREGO. De igual manera enfatiza que se encuentra corroborado que su defendido jamás hizo parte del Grupo Especial de Inteligencia G-3 del DAS, para lo cual trae apartes de entrevistas y los testimonios de Jaime Ovalle Olaz, Blanca Cuesta Vanegas, Yuli Paulín Quintero, e indagatoria con ampliación de la misma de Jaime Fernando Ovalle.
En cuanto a la llamada realizada a la víctima y a su menor hija, en donde se le proferían amenazas del mes de noviembre de 2004, hecho que cuenta con respaldo en documento encontrado en los archivos del DAS, para dicha fecha su cliente se encontraba ya fuera de la ciudad y ejercía como director de la Seccional Popayán del Cauca, para lo cual también se apoya en el estudio efectuado por la Coordinadora de estudios de confiabilidad, Claudia Milena Mendoza en sus conclusiones.
Por lo que concierne a la necesidad de imposición de la pena, considera que nada se dijo, y si algo se adujo fue genérico sin análisis individual pormenorizado alguno, sin que se cumplan entonces ios requisitos de ley y jurisprudenciales, para lo cual trae a colación apartes de sentencias de la Corte Constitucional y de la Corte Suprema de Justicia, concernientes a estos tópicos. Precisa de igual forma y respalda con jurisprudencia y doctrina, que no existe necesidad de dicha medida asegurativa para su defendido ni este constituye peligro alguno para la comunidad, el acervo probatorio en su recaudo, pues no registra antecedentes penales, menos aun cuando se encuentra privado de su libertad por sentencia aún no en firme, habiéndose presentado voluntariamente a las autoridades, teniendo además arraigo. Por lo anterior peticiona se revoque la medida impuesta y se precluya la instrucción en favor de su defendido.
El Dr. OSCAR EMILIO SILVA DUQUE, defensor del señor CARLOS ALBERTO ARZAYÚZ GUERRERO, acciona para que revoque la medida impuesta a su cliente. Luego de sintetizar la situación fáctica objeto de la investigación, considera varios desaciertos en la resolución impugnada.
En primer lugar argumenta que el a quo, no estableció concretamente cuales eran los dos indicios graves de responsabilidad que reposaban en contra de su defendido, de conformidad a la exigencia que establece el art. 356 del C. de P.P.; pues de una lado transcribe apartes de la indagatoria dei señor ARZAYÚZ GUERERO, sin que el a quo, efectué ilación alguna frente a los dichos de su prohijado, no confeccionando contrastación alguna con la documentación reposante en cuanto a su permanencia laboral y sus funciones en el DAS, menos cuando al momento de la injurada su cliente no podía erigir justificación alguna frente a un acervo probatorio aún inexistente.
Al realizar referencia a algunos testigos que declararon en el investigatívo, concluye que de allí emergen suposiciones al fraccionar los testimonios, y que lo único que allí se corrobora fue lo depuesto por su cliente, como su pertenencia a la subdirección de inteligencia del DAS y a las compartimentaciones que debían surtirse interiormente, que por lo contrario emergen en su ajenidad, por lo que al no lograr estructurar la Fiscalía la prueba indiciaría, la defensa ha quedado desprovista de cualquier estrategia argumentativa para refutarlos. Refiere que el recaudo documental que tiene que ver con las referencias hechas de la información del CINEP o Confederación General del Trabajo, apuntalan solamente a la relación directa de participación del DAS, en los hechos con la periodista Claudia Julieta Duque, sin que se pueda inferir que su cliente conociera que ella era objetivo de inteligencia, por lo que su pertenecía al DAS, no basta para involucrarlo en una convivencia de otras personas que decidieron actuar de otra forma, y que OVALLE OLAZ, tenía una función específica no conocida por las subdirecciones, por lo que considera en nada se logran edificar los indicios graves que exige la ley e indica el a quo y que no aparecen argumentados.
Considera que existió omisión probatoria ya que los contenidos de la indagatoria de su cliente se encontraban soportados en medios de prueba que la propia Fiscalía recepcionó y no les imprimió el pertinente valor probatorio, o sea debía probar lo que se tenía que probar. Relaciona el testimonio del funcionario de la oficina de control disciplinario del DAS, en cuanto al rumbo de los hechos denunciados por la periodista en la oficina de dichos asuntos, en donde se probó que se archivó el caso sin que fuere apelado por la supuesta víctima, y que jamás existió injerencia de algún funcionario para tal determinación sin que trascurriere un lapso de tiempo anormal.
Discurre que el testimonio de OVALLE OLAZ, respecto a que las actividades operativas las ejecutaba la subdíreccíón de operaciones, que incluían amenazas, no resulta ser cierto, ya que las actividades operativas de la subdirección hacen referencia es a la fase de recolección de información dentro del ciclo de inteligencia solicitada por el analista con métodos como vigilancias, seguimientos, infiltración, penetración etc., por lo que no se podía descontextualizar que al asumir su defendido para el año 2004, entonces la amenaza se produjo en ese interregno de tiempo, porque la subdirección hacía el trabajo operativo y no pudo ser más que él u otro subalterno suyo, sin que se sepa si la amenaza vino entonces fue de la subdirección de contrainteligencia.
Subsiguientemente el censor critica que no le mereció mención alguna al a quo, el memorando que su cliente aportara al momento de su indagatoria, en donde se establece que cuando ARZAYÚZ GUERRERO, llega a operaciones, dos días antes el Director de Inteligencia Enrique Ariza le informó a Ovalle Olaz, que su grupo dejaba de depender de dicha dirección pasando a depender de la subdirección de inteligencia de la que era subdirector Rodolfo Medina, por lo que cuando se presenta la amenaza Ovalle, dependía de dicha subdirección de contrainteligencia que era la que realizaba dichas vigilancias y seguimientos.
Relaciona que fue por un problema suscitado en una operación en la frontera con el Ecuador, que el Director del DAS Noguera Cotes, ordenó algunos traslados de las Direcciones o Seccionales, tal como se produjo el traslado de Hugo Daney Ortiz y dos de sus coordinadores de dicha subdirección, motivo por el cual también su defendido llegó trasladado con otros funcionarios de control disciplinario interno, por lo que su cliente jamás pudo haber estado enterado que allí previamente hubiesen apoyado el tema relacionado con la periodista, pues tal como lo expresó en su injurada llegó a finales de diciembre del 2004, cuando su superior el Director de Inteligencia le dio al orden que debía apoyar a OVALLE OLAZ, en los requerimientos relacionados con la operación transmilenio relacionadas con varias ONGS entre otras el colectivo ALVEAR, sin que por ninguna parte aparezca material o documento en donde figure requerimiento alguno relacionado con la periodista, siendo por todas los anteriores argumentaciones que invoca la revocatoria de la medida de aseguramiento impetrada contra su defendido.
IV- ARGUMENTOS DE LOS NO RECURRENTES
El sindicado CARLOS ALBERTO ARZAYÚZ GUERERO, coadyuva los argumentos de apelación de su defensor, empezando por traer en referencia su trayectoria laboral en el DAS, desde el 17 de mayo de 2000, como operador disciplinario, para posteriormente ser asignado a finales del 2000, por traslado al área de asuntos internos de contrainteligencia, pasando luego en agosto de 2003, a jefe de la oficina de control interno del DAS y en octubre de 2004, a la dirección nacional de inteligencia del mismo DAS como Subdirector de operaciones, para finalmente en noviembre de 2005 por concurso ascender a Director de Inteligencia cargo que ocupó hasta octubre de 2006, cuando renunció a su cargo.
De lo anterior concluye, que en su trasegar por el DAS, él jamás cumplió, ni tuvo relación con actividades investigativas que se relacionaran con funciones de policía judicial, que eran propias de la Dirección General Operativa del DAS o de sus Seccionales u otras dependencias, ya que para el mes de noviembre de 2006, pasó a desempeñarse como funcionario de la Fiscalía General de la Nación.
Asegura que es un hecho cierto que la periodista DUQUE ORREGO, asesoró a la ONG Alvear Restrepo en la investigación respecto del asesinato del también periodista Jaime Garzón, cuya investigación también se adelantó en el DAS. Que la periodista ya desde el año 1999, había presentado la denuncia respecto al asedio del cual era objeto, para posteriormente reiterar la denuncia el Dr. Reinaldo Villalba como vicepresidente de dicha ONG, el 10 de octubre de 20004, argumentando en sus dichos que la periodista ya llevaba varios años de asedio, sin que él trabajara aún en la dirección General de Inteligencia del DAS.
Reafirma a su defensor en el sentido que el único contacto que tuvo con el nombre de la periodista, fue el haber llegado la investigación disciplinaria que por los mismos hechos se realizó luego de lo denunciado por la señora DUQUE ORREGO, pues laboraba en la oficina de control interno del DAS, de la cual era jefe, y que si bien él firmó el archivo de la misma no fue quién la instruyó ya que por el volumen de expedientes cuentan con un buen número de abogados, lo que se corrobora con el testimonio del señor Fernando Cruz Patino, sin que él en ningún momento direccionara la actuación, cuyas resultas de archivo no fueron recurridas por la presuntas víctimas. Que por lo tanto el alto cúmulo de investigaciones no le daba lugar para que posteriormente al ser trasladado a la subdirección de operaciones del DAS, no hubiese recordado que en el aludido disciplinario reposara la placa SH-348 que correspondía a un taxi cuya pertenencia se estableció era del DAS.
Refiere que el hecho de haberse encontrado dentro de la documentación que manejaba el señor OVALLE OLAZ, una fotocopia de la queja que originó la acción disciplinaria, no resulta colegirle para prueba indiciaría pues tanto él como Hugo Daney Ortiz, quién se desempeñó como subdirector de operaciones relató a la Fiscalía que dicho ciudadano tenía acceso a todas las dependencias del DAS, así como al proceso disciplinario mismo, muchas personas tenían acceso legal y pudieron haberle entregado la fotocopia a OVALLE OLAZ, quién era una alto funcionario grado 22 siendo el máximo grado el 23, sin obviarse que dicha queja no tiene un autor, no se sabe quién la pegó, ya que ese stiker guardara reíación con la queja, o que ello diera lugar para que él infiriera que OVALLE OLAZ y compañía le hacían inteligencia a Claudia Duque.
Después de mencionar los testigos a los que la Fiscalía acredita como de cargo, considera que el a quo, falta a la lealtad procesal, pues dichos testimonios solamente acreditan hechos de su relación funcional del año 2005 al 2006 fecha que si bien ya interactuaba con el señor OVALLE OLAZ, la periodista había abandonado el país desde comienzos del 2004.
Al igual que su apoderado, reclama por la presunta omisión de valoración, pues al fiscal de instancia, no le mereció mención alguna, el memorando que aportó al momento de su indagatoria, en donde demuestra que cuando él llegó a la subdirección de operaciones, cinco días antes el Director de Inteligencia, Enrique Ariza en el memorando del 14 de octubre de 2004, le había informado a Ovalle Olaz, que su grupo dejaba de depender de dicha dirección pasando a depender de la subdirección de inteligencia de la que era subdirector Rodolfo Medina, por lo que cuando se presenta la amenaza, Ovalle Olaz ya dependía de dicha subdirección de contrainteligencia que era la que realizaba dichas vigilancias y seguimientos; que si bien la subdirección de operaciones que él recibió, vino a prestarle apoyo por órdenes superiores a contrainteligencia en donde estaba Ovalle Olaz, fue partir del 31 de diciembre de 2005, en donde nada pasó concerniente a la periodista.
Reitera lo argumentado por su defensor en cuanto a que la prueba documental solamente remite a las referencias hechas de la información del CINEP o Confederación General del Trabajo, apuntalan solamente a la relación directa de participación en los hechos del DAS, con la periodista Claudia Julieta Duque, sin que se pueda inferir que él conociera que ella era objetivo de inteligencia, por lo que su pertenencia al DAS, no basta para involucrarlo en una convivencia de otras personas que decidieron actuar de otra forma, y que OVALLE OLAZ, tenía una función específica no conocida por las subdirecciones, por lo que considera en nada se logran edificar los indicios graves que exige la ley e indica el a quo y que no aparecen argumentados.
Acepta que tal como lo señala el testigo Ovalle Olaz, si bien él laboró en la subdirección operativa para las fechas citadas por éste, las labores operativas referidas por el testigo hacen relación a vigilancias, seguimientos y cubrimiento de eventos, más no de amenazas, allí jamás durante su permanencia se le realizó vigilancia alguna a la periodista, pues los hechos que a ella atañen, fueron pretéritos a su presencia en dicha subdirección.
Con respecto a la llamada intimidante alude que la subdirección de operaciones para dicha fecha 17 de noviembre de 2004, no dependía ni tenía relación con la dirección ni la subdirección de Inteligencia del DAS, lo que se encuentra probado documentalmente, por ello no se le puede endilgar tal hecho, por lo que las labores operativas a que aduce Ovalle, solamente concernían a seguimientos y vigilancias que para dicha época no requerían orden judicial alguna, lo que muy bien explicó en su indagatoria, no resultando concordante el análisis del manual instructivo, o protocolo de seguimientos y llamadas, efectuado por el a quo, así como que la misma llamada se le impute a otros sindicados, siendo por los anteriores argumentos que solicita se le haga justicia y se le revoque la medida de aseguramiento impuesta.
El Dr. JAIRO PERDOMO RAMIREZ, defensor del detenido JOSE MIGUEL NARVAEZ MARTÍNEZ, coadyuvando todas las pretensiones de sus compañeros de bancada, discurre que frente a los hechos denunciados que resultan genéricos y en su mayoría investigados, por ningún lado se vislumbra el denominado tortura psicológica sobre la señora Duque Orrego.
Niega que sobre los principios de confidencialidad y compartimentación, jamás su defendido pudo tener el dominio del hecho, más aún en calidad de subdirector del DAS_f no tenía línea de mando sobre las demás que conformaban dicha entidad. Frente al testimonio del señor Ovalle Olaz, eleva crítica de su credibilidad al no haberse tenido oportunidad de ejercer el derecho de contradicción con dicho testigo. En lo que atañe al grupo G3, ya existía cuando NARVAEZ MARTINEZ, incursionó en su'cargo en el DAS para el año 2005, ya fuere en calidad de fuente, asesor y subdirector, documento oficial que allega y no ha sido valorado.
Asume la presunta violación del principio del non bis in ídem sobre las mismas bases de los demás recurrentes de la alzada ya referidas, considerando atípica la conducta endilgada a su defendido solicitando se revoque la medida emitida en su contra en la resolución objeto de la presente impugnación.
El procurador Delegado Dr. JOSÉ EDWIN HINESTROZA PALACIOS, luego de realizar referencia a la situación fáctíca a que atañe el investigativo, comienza por compartir y disentir frente a lo apelado, que con la presente instrucción frente al delito de tortura agravada, al existir identidad táctica se esté violando el principio del non bis in ídem, cuando si bien por los mismos hechos han sido condenados los sindicados por unos delitos que estos tipifican, no es menos cierto y resultaría absurdo que bajo la egida de los derechos humanos se dejen de investigar todos los delitos resultantes de la situación fáctica acaecida, sin olvidar que fue la Fiscalía 8ª Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la que ordenó la compulsación de copias en uno de sus radicados a fin de que investigaran estos servidores del Das por hechos cometidos hasta el año 2004, para proseguir la otra investigación por la ley 906 de 2004.
El representante del Ministerio Público, realiza comentarios a la forma en que la Corte Constitucional considera puede darse la violación a la cosa juzgada material, como seria el fraccionamiento de unos hechos para dar apariencia de la concurrencia de diferentes tipos penales o cuando una misma situación fáctica es utilizada simultáneamente para alcanzar la adecuación del tipo básico y su agravante, pues la cosa juzgada solamente se entiende respecto a los hechos materia de investigación y juzgamiento y no en la calificación jurídica de la conducta, por ello el nombre iuris con que se califiquen los hechos, no acarrea per se la imposibilidad de una nueva investigación, como ocurre en el presente caso.
Posteriormente relaciona algunas situaciones de derechos humanos en los que, el derecho de cosa juzgada no resulta ser absoluto y se puede limitar, ello según la ley y la jurisprudencia interna y externa, trayendo referentes de la Corte Constitucional en relación a la correcta aplicación del non bis in ídem frente al derecho nacional e internacional, concluyendo que el presente caso no encarna tal violación porque la tortura resulta ser un delito autónomo e independiente a la investigación ya surtida en otro despacho.
Emerge en su consideración que si bien existe identidad de sujetos activos, no lo es frente al objeto, pues las conductas que infringen la situación fáctica contenida en las investigaciones que se confrontan resultar ser totalmente diferentes, así como en la causa, tampoco existe identidad, pues el funcionario competente en cuanto a la aplicación de la ley es diferente así como los bienes que se protegen. De igual manera tampoco existe posibilidad legal de predicar subsunción del delito de tortura en el concierto para delinquir, ni en las otras conductas.
Después de relacionar los requisitos de ley para la procedencia de una medida de aseguramiento con pena privativa de la libertad, alude a que el quantum mínimo establecido para dicha imposición respecto a la pena para la conducta por la que se investiga a los aquí sindicados rebasa con creces los cuatro años, y se erige la existencia de los dos indicios graves ello con base en el testimonio del testigo OVALLE OLAZ, la prueba documental recopilada por el propio DAS y entregada a la Fiscalía de donde se derivan las actividades y funciones que desempeñaban, la conformación del grupo G3, para realizar actos contrarios a la ley, en cuyo ejercicio los sindicados conocieron por sus labores de dichas actuaciones ilícitas de donde emergen sus responsabilidades.
El Dr. VÍCTOR JAVIER VELÁSQUÉZ GIL, apoderado de la Parte Civil al descorrer el traslado del recurso que nos concita, empieza por realizar consideraciones de carácter preliminar acerca del objeto del recurso, así como de su finalidad de intervención. Seguidamente realizando transcripciones de algunos apartes del acápite de considerandos plasmados por el a quo, así como de jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, fundamenta el por qué se estructura la conducta investigada para entrar subsiguientemente a refutar ios alegatos de las partes.
En cuanto a la responsabilidad de los sindicados, luego de ordenar los aspectos en disidencia, empieza por despachar lo relativo a la existencia de los hechos denunciados. Reiterando a prima facie y, acompañándose de jurisprudencia nacional, transcripciones doctrinales, y del acervo probatorio vertido en la instrucción, cuales son los medios de prueba, su forma de apreciación, así como la manera como debe valorarse el testimonio, rechazando no se le pueda dar valor probatorio a lo declarado y denunciado bajo juramento por la víctima, refiriendo con argumentos que serán de comentar en los considerandos de esta resolución, que se encuentran acreditados los requisitos de ley para la imposición de la medida de aseguramiento, solicitando por lo tanto sea confirmada.
Reitera que no existe violación al non bis in ibídem, menos aún en las graves violaciones a derechos humanos y de lesa humanidad, en los que no resulta viable la impunidad y que estudiados sus elementos estructurales si bien coexiste identidad de sujetos, no sucede lo mismo con respecto a lo que tipifican los hechos, por cuanto el delito de tortura es independiente de los otros punibles investigados o juzgados, no existiendo fundamento normativo, ni identidad de causa, ni objeto.
Refuerza el actor lo relativo al delito de tortura y su imprescriptibilidad así como la ausencia-de cosa juzgada, trayendo a colación parte del acervo probatorio y un buen número de citas jurisprudenciales de Cortes Internacionales, entre estas de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y de nuestro país, que según nuestra Corte Constitucional, sentencia C-442 de 2011, contienen la interpretación auténtica de los derechos contenidos en la CADH, instrumento internacional que integra el parámetro de control de constitucionalidad. Por lo anterior solicita se confirme la medida recurrida.
Respecto al delito de tortura, después de transcribir su denominación jurídica y manera en que se estructura el ilícito, que se efectúa en el artículo 178 del código penal, así como lo que a este respecto consigna la Corte Europea, en el sentido que el análisis de la gravedad de los actos que puedan constituir tratos crueles o degradantes o la tortura misma, es relativo y depende de todas las circunstancias del caso, tales como la prolongación o duración de los tratos, sus efectos físicos y mentales, y en algunos casos atendiendo al sexo, edad y estado de salud de la víctima, entre otros. De igual forma que la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha reconocido que las amenazas y el peligro real de someter a una persona a lesiones físicas produce en determinadas circunstancias, una angustia moral de tal grado que puede ser considerada tortura sicológica. (Caso Tibi Vs Ecuador, sentencia del 07 de septiembre de 2004, párrafo 147 y otros). De igual manera se apoya en otras jurisprudencias internacionales, con citas de convenciones acuerdos, estatutos, principios, protocolos, casos y fallos internacionales atinentes a la tortura, persecución, al asilo, la responsabilidad del mando, y que la obediencia debida no exime de responsabilidad y otros análogos, en donde es considerado este tipo delictivo como de lesa humanidad, amén que sea cometido por grupos organizados de poder, en donde el requisito de intencionalidad criminal queda establecido en aquellos casos en que el individuo en una posición de autoridad posee conocimiento real o constructivo o, a no ser por su propia negligencia, hubiere tenido conocimiento de los crímenes y no hizo nada para impedir o castigar o denunciar a los perpetradores.
IV - CONSIDERACIONES Y DECISIÓN
Es competente esta Instancia Superior de la Fiscalía, para conocer del recurso de apelación, de acuerdo a las indicaciones signadas en los artículos 119 - 2 y 204 del Código de Procedimiento Penal.
En orden a abordar los motivos de disenso que nos congregan en esta alzada, emprenderemos en orden los temas, que analizados sus memoriales resultan comunes para los impugnantes y que dan lugar a que bajo un mismo y único estudio se resuelvan dichas situaciones.
Es así como en primer lugar, en unísono reclama la bancada de la defensa le presunta violación del non bis in ídem o principio constitucional de cosa juzgada, al considerar que los hechos que se instruyen bajo el presente radicado, que consideran constitutivos de amenazas personales familiares, ya sus defendidos fueron investigados por los mismos hechos, ello dentro de los radicados 12753 y 12495, por la Fiscalía 11 Delegada ante la Corte Suprema de Justicia y por los cuales fueron acusados por concierto para delinquir, interceptación ilegal de comunicaciones y abuso de autoridad.
Pues bien, el principio de la cosa juzgada constitucional igualmente, deviene de lo expresamente signado como norma rectora en el artículo 8º del Código Penal, constituye uno de los pilares obrantes en las actuaciones judiciales, y precisamente se refiere textualmente a la:

"Prohibición de la doble incriminación. A Nadie se le podrá imputar más de una vez la misma conducta punible, cualquiera sea la denominación jurídica que se le dé o haya dado, salvo lo establecido en los instrumentos internacionales". (Negrillas del despacho).

A su vez el artículo 19 de la ley 600 de 2000 consagra:

"La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a una nueva actuación por la misma conducta, aunque a ésta se le dé una denominación jurídica distinta". (Negrillas del despacho).

En aras de estudio de favorabilidad, traeremos lo que a este mismo respecto contempla el artículo 21 de la ley 906 de 2004, cuya redacción resulta ser la siguiente:

"Cosa juzgada. La persona cuya situación jurídica haya sido definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho Internacional Humanitario, que se establezcan mediante decisión de una instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia.". (Negrillas del despacho).

Ante todo conviene determinar que se entiende por la "misma conducta" a fin de hacer irrelevante el nuevo procesamiento. La expresión misma está significando un aspecto meramente objetivo de la conducta, una situación fáctica, una referencia naturalístico, pero sin embargo si dicta situación fáctica converge en la obtención de varios resultados que se emergen en diferentes normas prohibitivas que protejan bienes jurídicos disímiles, deben ser investigadas y juzgadas, sin que se viole el principio de non bis in ídem, ni la cosa juzgada.
Sobre este tópico, la Corte Constitucional, en sentencia T 162 de 1998, con ponencia del doctor Eduardo Cifuentes Muñoz, nos ilustra de la siguiente manera:

"Non bis in ídem, es una expresión latina que significa "no dos veces sobre lo mismo''', ésta ha sido empleada para impedir que una pretensión, resuelta mediante una decisión judicial contra la cual no cabe recurso alguno, sea presentada nuevamente ante otro juez. En otras palabras que no debe resolverse dos veces el mismo asunto. (...) el principio de non bis in ídem constituye la aplicación del principio más general de cosa juzgada al ámbito del ius puniendi, esto es, al campo de las sanciones tanto penales como administrativas equivale en materia sancionatoria, a la prohibición de someter dos veces a juicio penal a una persona por un mismo hecho, independientemente de si fue condenada o absuelta", que se erige en el impedimento fundamental referido a los jueces y funcionarios con capacidad punitiva para volver a conocer lo ya definido bajo el principio de non bis in ídem."

Pero, no obstante, se aclara y ello para la posición de los recurrentes, que el non bis in ídem, no implica que una persona no pueda ser objeto de dos o más sanciones de naturaleza diferente por la comisión de un mismo hecho, siempre y cuando con su conducta se vulneren diferentes bienes jurídicos tutelados.
El principio non bis in ídem se encuentra estipulado en el inciso 4º del artículo 29 de la Constitución. En él se establece que "quien sea sindicado tiene derecho (...) a no ser juzgado dos veces por el mismo hecho". Este postulado se fundamenta, según lo ha establecido la jurisprudencia de esta corporación, en los principios de seguridad jurídica y la justicia material. Así lo destacó desde la sentencia T-537 de 2002, la Corte sostuvo que:

"Este principio implica que el Estado se halla legitimado para imponer, luego de los procedimientos legales respectivos, sanciones penales o disciplinarias cuando demuestre la ocurrencia de delitos o de Faltas y concurra prueba que acredite la responsabilidad de quienes en ellos intervinieron pero que una vez tomada una decisión definitiva sobre el hecho constitutivo del delito o de la falta y sobre la responsabilidad o inocencia del implicado, no puede retomar nuevamente ese hecho para someterlo a una nueva valoración y decisión. En virtud de ese principio, cualquier persona cuenta con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates. Por ello se dice que el principio non bis in ídem es una manifestación de la seguridad jurídica y una afirmación de la justicia material."

En cuanto al alcance de este derecho, en desarrollo de la interpretación constitucional del artículo 29 de la Carta, la Corte ha identificado el principio non bis in ídem, como un derecho fundamental de aplicación inmediata, que hace parte del debido proceso, que protege a cualquier sujeto activo de una infracción de carácter penal, disciplinario, o administrativo mediante la prohibición de dos o más juicios y sanciones por un mismo hecho.
La función que cumple el non bis in ídem, radica en evitar que el Estado, con todos los recursos y poderes a su disposición, trate varias veces, si fracasó en su primer intento, de castigar a una persona por la conducta por él realizada, lo cual colocaría a dicha persona en la situación intolerable e injusta de vivir en un estado continuo e indefinido de ansiedad e inseguridad. Por eso, éste principio no se circunscribe a preservar la cosa juzgada sino que impide que las leyes permitan, o que las autoridades busquen por los medios a su alcance, que una persona sea colocada en la situación descrita,
Sin embargo, la jurisprudencia ha reconocido al principio del non bis in ídem un espectro mayor, al admitir que no es solo una prohibición dirigida a las autoridades judiciales con el fin de impedir que una persona ya juzgada y sentenciada, vuelva a ser investigada y/o juzgada por la misma conducta, ha dicho que es también un derecho fundamental que el legislador debe respetar. De manera que una norma legal viola este derecho cuando permite que una persona sea objeto de múltiples sanciones, o juicios sucesivos, por los mismos hechos, ante una misma jurisdicción. La seguridad jurídica y la justicia material se verían afectadas, no sólo en razón de una doble sanción, sino por el hecho de someter a una persona a juicios sucesivos por el mismo hecho.
Al interpretar el alcance de la garantía constitucional, la jurisprudencia colombiana ha precisado que un mismo supuesto fáctico puede eventuairnente llevar a dos consecuencias negativas para la misma persona, pero advirtió que se vulnera el non bis in ídem cuando se presenta una triple identidad (objeto, causa y persona) en las dos imputaciones, ello es así porque la proscripción de generar dos o más juzgamientos por un mismo hecho exige mucho más que la simple identidad del supuesto de hecho que desencadena los distintos procesos.
Es cierto que toda persona tiene derecho a la emisión de una decisión definitiva en los conflictos suscitados y a la proscripción de la facultad estatal de reconsiderar esa decisión definitiva, pues es claro que con un tal proceder se extendería un manto de Inseguridad jurídica sobre las decisiones de los poderes públicos y se socavarían las bases mismas del Estado de derecho. Sin embargo, para que tal derecho se consolide, se requiere mucho más que la simple identidad en la situación de hecho que sirve de punto de partida a esas diversas actuaciones, circunstancia que expiica porque la jurisprudencia y la doctrina, recogiendo decantadas elaboraciones, exijan la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones para afirmar la vulneración del principio non bis in ídem.
Para definir los supuestos de aplicación del principio non bis in ídem la Corte Constitucional ha señalado que deben concurrir tres identidades.
Así, la sentencia C-244 de 1996 establece que;

"Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina, tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene opera neta en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona a la cual se le hace la imputación. "La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser la misma persona física en dos procesos de la misma índole". "La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual naturaleza". "La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación del proceso sea el mismo en ambos casos".

Igualmente, para la Corporación constitucional la prohibición del doble enjuiciamiento no excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y diversas finalidades. La Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es que exista una doble sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones, fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción,
Según la C-554 de 2001, la prohibición del non bis in ídem no acarrea la imposibilidad de que unos mismos hechos sean castigados por autoridades de distinto orden; tampoco que esos hechos sean apreciados desde perspectivas distintas. Pero sí conlleva que autoridades del mismo orden y mediante procedimientos diversos sancionen repetidamente la misma conducta, como quiera se produciría una inadmisible reiteración del ius puniendi del Estado, y de contera, un flagrante atentado contra la presunción de inocencia.
En dicha decisión sostuvo la Corte;

"Objetivamente, la cosa juzgada se extiende sólo a los sucesos que son materia de investigación y juzgamiento, sin reparar en la calificación jurídica que se haga de la conducta investigada, ya que lo que importa son los hechos como objeto de acusación y posterior juicio. Por ello, el nomen iuris del reato que ha sido investigado y sancionado no acarrea per se la imposibilidad de una nueva investigación. Y subjetivamente, la res iudicata solo opera frente a los sujetos sindicados, acusados y juzgados".

Según la jurisprudencia de la Corte, existen múltiples razones por las cuales puede no existir identidad de causa. En este sentido ha indicado que la causa de los juzgamientos concurrentes es distinguible cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones, su finalidad, el bien jurídico tutelado, la norma que se confronta con el comportamiento sancionable o la jurisdicción que impone la sanción. Estos mismos criterios (identidad de sujeto, objeto y causa) han sido aplicados frente a concurrencia de sanciones o consecuencias negativas de naturaleza penal, a efecto de establecer si se presenta vulneración del non bis in ídem.
Es por ello que en nuestro caso, si bien los sindicados han sido juzgados por interceptaciones, seguimientos, amenazas y otras serie de hechos en los procesos adelantados por un Fiscal ante la Corte Suprema y enjuiciados por un juez del Circuito, tendríamos identidad frente a los sujetos, pero jamás en la causa y el objeto, pues si bien han sido juzgados por los delitos que sirvieron de medio para edificar la tortura con cuya finalidad se dispusieron y en verdad que lo lograron, causar detrimento en la siquis mental de la periodista para acallarla, y si dichos ilícitos tampoco logran subsumirse como el de concierto para delinquir , abuso de autoridad, en el delito de tortura, sino que afloran concúrsales para ser investigados, es por ello que su causa en los juzgamientos resulta distinguible al diferir en la naturaleza jurídica de las sanciones, asi como su finalidad, el bien jurídico tutelado y la jurisdicción que impone la sanción, que aquí no resulta ser el mismo juez del circuito para efecto de amenazas o interceptaciones ilegales, sino un especializado, como tampoco un juez administrativo disciplinante, así como no existe la pretextada identidad entre los argumentos que condujeron a esa determinación y los que sustentan su responsabilidad frente al delito de tortura.
Es así como en la sentencia T- 537 de 2002, la Corte Constitucional consideró que no se configuraba violación al mencionado postulado al someter a investigación penal, por el delito de homicidio (por envenenamiento) cometido contra un menor de edad, a una persona que ya fue juzgada por el abandono seguido de muerte de ese mismo menor.
En esta ocasión consideró la Corte que no concurría identidad de objeto, toda vez que:

"Si a un menor que ya ha sido víctima de un acto de abandono se le causa la muerte por envenenamiento, es claro que se comete un acto naturalísticamente diferente, que no tiene ninguna relación con el delito de abandono, que implica un atentado contra la vida como bien jurídicamente protegido y que constituye un delito de homicidio". En ese marco, por tratarse de hechos diferentes, cada uno de ellos genera una imputación penal diversa, una a título de abandono de menores y otra a título de homicidio. Esos dos hechos, que naturalísticamente son diferentes, pueden generar o no imputaciones concurrentes contra una misma persona".

En la sentencia C-115 de 2008, la Corte ibídem, declaró que no vulneraba el principio del non bis in ídem, la disposición que contempla como circunstancia de agravación punitiva de los delitos de homicidio y lesiones culposas el hecho de que el resultado lesivo se produjera bajo el influjo de bebida embriagante, droga o sustancia que produzca dependencia física o síquica. Consideró la Corte que no existía "una doble punición" como quiera que ta finalidad del reproche derivado de la agravante es distinta a la que justifica la penalización del homicidio o las lesiones personales. Lo que significa que se descartó la identidad de causa, en los términos que lo ha establecido la jurisprudencia, para considerar vulnerado el non bis in ídem.
En suma, el principio del non bis in ídem es una garantía que en el orden constitucional colombiano se encuentra incorporada al debido proceso. En su formulación universal significa que las personas cuenta con la seguridad de que las decisiones definitivas que se han proferido en los procesos tramitados en su contra, con miras a establecer su responsabilidad penal o disciplinaria, realizan la justicia en cada caso particular, e impiden que los mismos hechos puedan ser objeto de posteriores debates. Por ello se ha considerado que su fundamento se halla en la seguridad jurídica y la afirmación de la justicia material.
La jurisprudencia colombiana ha extendido el alcance de este principio a la prohibición de que una persona sea objeto de múltiples sanciones, reproches o juicios sucesivos o paralelos, por los mismos hechos, ante una misma jurisdicción. Sin embargo, ha establecido que, en estos eventos, para afirmar la vulneración al non bis in ídem se requiere acreditar la triple identidad de objeto, causa y persona entre dos actuaciones, por lo que si bien pueden existir sanciones concurrentes, estas no pueden presentar la señalada triple identidad. Y ha precisado que no existe identidad de causa cuando difieren la naturaleza jurídica de las sanciones, su finalidad, el bien jurídico tutelado, o la jurisdicción que impone la sanción.
Es que si se investiga un ilícito de violación o acceso carnal violento, así como de violencia contra servidor público, es posible en la acusación o la sentencia compulsar copias por la perturbación psíquica que esta haya causado, o las lesiones personales que se hubieren inferido, se trata de unos mismos hechos, pero que se enmarcan en diferentes bienes protegidos.
Es por lo anterior que se inválida la postura de la defensa material y técnica, sustentada en los recursos, el sostener que al haber existido investigación por los mismos hechos acontecidos y que consideran las mismas causas, sus defendidos no deben ser llamados a ser imputados por el ilícito de tortura, al concurrir en su favor las investigaciones que por los mismos hechos tipificadas en otras conductas punibles, las que para esta delegada no logran subsumirse en el de Tortura que aquí se investiga y que de igual modo podrían dar lugar al agravante del numeral 4 del artículo 178 del C. P., y a unas lesiones personales seguidas de perturbación psíquica. Lo anterior amén de lo argumentado por el a quo, el ente Fiscal del ministerio público y la parte civil cuyo acompañamiento doctrinal y jurisprudencial se comparten plenamente ya que rebasan con creces los fundamentos para predicar la inexistencia de vulneración al non bis in ídem.
En segundo lugar abordaremos lo concerniente a la estructuración del delito de tortura de acuerdo a los hechos que convergen, y que para la bancada de la defensa, no lo consolidan.
La conducta de tortura no sólo puede predicarse del Estado, sino también de los particulares. Por ello, no solo debe sancionarse al Estado, sino también a los particulares, cuando quiera que la cometan. La tortura es una de las muchas formas como se puede vulnerar el derecho a la integridad personal. Los tratos y las penas crueles, inhumanas o degradantes son, por ejemplo, otras formas de vulnerar ese derecho
La Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948 |1|, los Convenios de Ginebra y sus Protocolos Adicionales de 1949, el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Fundamentales de 1950, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de 1966 |2|, la Convención Americana sobre Derechos Humanos de 1969 |3|, la Declaración sobre la Protección de Todas las Personas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1975, la Carta Africana de Derechos Humanos y de los Pueblos de 1981, Convención de Naciones Unidas contra la Tortura y Otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes de 1984, la Convención Interamericana para prevenir y sancionar la Tortura de 1986 |4|, el Conjunto de Principios para la Protección de Todas las Personas Sometidas a Cualquier Forma de Detención o Prisión aprobado por la Asamblea General de la ONU en 1988, la Carta Árabe de Derechos Humanos de 1994, para sólo nombrar los más conocidos en los ámbitos universal y regional.
En los aludidos instrumentos se conmina a los Estados no sólo a adoptar medidas concretas para impedir las aflicciones físicas o psíquicas (derecho a la no tortura) sino a investigar y condenar a los responsables de las mismas (delito de tortura) y establecer mecanismo de prevención de tales prácticas.
En el artículo 1º de la Convención contra la Tortura se la define como

"todo acto por el cual se inflija intencionadamente a una persona dolores o sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido, o se sospeche que ha cometido, o de intimidar o coaccionar a esa persona o a otras, o por cualquier razón basada en cualquier tipo de discriminación, cuando dichos dolores o sufrimientos sean infligidos por un funcionario público u otra persona en ejercicio de funciones públicas, a instigación suya, o con su consentimiento o aquiescencia, No se consideraran torturas los dolores o sufrimientos que sean consecuencia únicamente de sanciones legítimas, o que sean inherentes o incidentales a éstas, definición que se entiende sin perjuicio de cualquier instrumento internacional o legislación nacional que contenga o pueda contener disposiciones de mayor alcance".

En el espacio del derecho interno si bien la Constitución Política de 1886 no consagró la proscripción de la tortura de modo expreso, sí desarrolló a partir del artículo 16 la proscripción de la misma en tanto se estableció como finalidad de la autoridad pública de proteger a todas las personas en su vida, honra y bienes,
Por su parte la Ley 70 de 1986, que adopta para el orden interno la Convención contra la Tortura, impone a los Estados partes la obligación de considerar en el orden interno como delito y sancionar penalmente todos los actos de tortura |5|. Igualmente, la Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura de 1985, adoptada por la Ley 409 de 1997, incluyó en la definición de tortura el empleo de métodos que sin causar dolor físico o angustia síquica, anulan la personalidad de la víctima o disminuyen su capacidad física o mental.
Posteriormente el legislador de 1980 estableció en el Código Penal el delito de tortura bajo una descripción simple y genérica |6| -con sujeto activo indeterminado y sin fijación de un móvil específico condicionante de la ejecución de la conducta |7|-, precepto que luego se modificó para agravar la pena |8|.
Fue así como la jurisprudencia de la Corte suprema |9| precisó:

"Al carecer la descripción típica del artículo 279 del Código Penal de elementos normativos, jurídicos o extrajurídicos y subjetivos que modifiquen o den otras connotaciones a esta clase de tortura, impera colegir que el concepto jurídico de tortura física no se aleja del naturalístico.
Referida la tortura a la aflicción corporal, la etimología del vocablo y la acción que de ella se desprende, no permite hacerlo coincidir con la denominada por la ley tortura moral, lo cual significa que esta debe precisarse por vía interpretativa superando el análisis gramatical en cuanto a que la tortura no sólo puede ser física, sino también moral.
Esta clase de tortura, quizás por este aparente escollo, suele confundirse con la física al equipararla con los efectos internos que todo mal origina; de ahí que para diferenciarla y concretarla en su exacto contenido, se torna necesario clarificar estos dos aspectos, pues es incuestionable que la ley penal describe dos conductas diferentes.
Es claro que en determinados casos la víctima puede ser sometida a tortura física y moral, pero cuando ésta es independiente y utilizada como único procedimiento, no es acertado atribuirla a aquellos eventos en los que por haber empleado "medios físicos refinados" no queden huellas externamente visibles en la víctima de la tortura, ya que si el medio utilizado fue físico, es indudable que existe tortura física; cosa distinta es que no haya dejado rastros del maltrato en el cuerpo del sujeto pasivo, pero este hecho no elimina la conducta ejecutada.
...
La tortura moral en nuestra normatividad punitiva es una conducta diferenciable de la tortura física en su ejecución y efectos producidos por la víctima; estas dos clases de torturas no pueden entenderse como si la una fuera complemento o consecuencia de la otra, pues el calificativo moral que utiliza el legislador para describir esta clase de tortura no puede interpretarse en el intrincado campo de las disposiciones filosóficas que suscita este termino aisladamente considerado.
...
En estas condiciones, mientras en la tortura física el sometimiento de la víctima a la voluntad del victimario es consecuencia del dolor corporal que se le inflige, en la síquica la limitación de las capacidades determinadas del sujeto pasivo se logra mediante procedimientos que no afectan la materialidad del cuerpo humano, tales como amenazas, pero en cualquiera de estas dos modalidades de tortura es imprescindible el sometimiento de la víctima a la voluntad extraña; no hay tortura si el amenazado sigue gozando de sus capacidades determinativas." (Negrillas de esta delegada)

No olvidemos que la prohibición de tortura y tratos crueles e inhumanos constituye una norma de derecho imperativo que como tal todo Estado tiene obfigación de respetar, aún durante estados de excepción. Así lo reconoce la Constitución Colombiana en su artículo 214.
En sentencia C-587/92 la Corte Constitucional precisó respecto al delito de tortura:

"Por supuesto, los mecanismos establecidos en todos estos instrumentos internacionales tienden a controlar especialmente al Estado, pues las vulneraciones provenientes de particulares pueden ser controladas y sancionadas mediante otros mecanismos, como por ejemplo, tal y como se ha mencionado, el derecho penal.
La siguiente es una ilustrativa lista de las posibles conductas que pueden llegar a constituir tortura, realizadas por agentes del Estado. Es, además, reveladora del grado de sofisticación al que pueden llegar ciertos agentes estatales cuando practican la tortura. Se extrae de un informe de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos sobre Colombia:
" "plantones al sol en el día y al sereno en la noche"; "ahogamientos y sumergimientos en agua"; "aplicación del 'submarino'";"venda en los ojos hasta por doce, diez y siete y veinte días"; "vendado y amarrado por cuarenta y siete días en cimitarra"; "sometimiento a golpes en diversas partes del cuerpo con palos y patadas"; "impedimento para dormir hasta por ocho días y falta de reposo"; "amenazas de muerte al detenido, a la familia y a amigos"; "colgaduras atado de las manos"; "prohibición de agua y alimento hasta por cuatro, siete y ocho días seguidos"; "simulacro de dispararles en la cabeza"; "esposados de las manos"; "tortura de otras personas cerca de la celda para que se escucharan los gritos"; "incomunicación"; "palpitación de energía y choques eléctricos en diferentes partes del cuerpo"; "ejercicios hasta el agotamiento"; "permanencia desnudos y de pie"; "provocación de asfixia"; "lavadas"; "caminar de rodillas"; "torturas sicológicas"; "sumergimiento amarrados en un lago"; quemaduras con cigarrillos"; " sacar al detenido a los allanamientos y utilizarlos como 'chaleco antibalas' esposado y vendado"; "simulacros de fusilamientos mientras estaba colgado de un árbol"; "introducción de armas en la boca"; "rotura de nervios como consecuencia de colgamientos"; "desnudo y sumergido en un rio"; negativa de asistencia médica para embarazo"; "fractura de costillas"; amarrado, vendado, a veces permanentemente, golpeado con un leño, patadas"; "herida con arma de fuego por la espalda en el sitio de reclusión"; "amenaza de traer a sus familiares para torturarlos en su presencia"; "contemplación de las torturas a otra persona"; ..."(negrillas del despacho).
Pero también es claro, así mismo, que puede existir la tortura entre los particulares, que adquiere manifestaciones concretas en el ámbito de la familia, la escuela y las relaciones laborales, contractuales y de confianza.
La violencia intrafamiliar, por ejemplo, adquiere manifestaciones de tortura física en formas tales como los maltratamientos de obra entre sus miembros, la privación consciente de alimentos, los abusos sexuales, las constricciones indebidas, los incumplimientos graves e injustificados de los deberes de auxilio mutuo, la vida licenciosa, la embriaguez habitual, el uso de sustancias alucinógenas o estupefacientes o las diversas formas de abandono, siempre que infrinjan un sufrimiento excesivo.
A nivel sicológico, la tortura puede adquirir manifestaciones como ultrajes, trato cruel, y manipulación de los regímenes de visitas a los hijos menores en tratándose de cónyuges separados.
Es de señalar aquí que la Constitución de 1991 no ignora que la tortura puede darse también entre particulares, tal como se desprende de la protección que ofrece a los niños contra toda forma de abandono, violencia física o moral, secuestro, abuso sexual, y trabajo riesgoso (artículo44).
La escuela es otro lugar donde abundan los ejemplos de torturas entre particulares. Las ofensas de palabra y obra por parte de los maestros y educandos; las prácticas fundadas en normas reglamentarias fruto de un autoritarismo ciego que vulnera derechos fundamentales de los estudiantes que se traducen en abusos o maltratos, tales como los de 'no permitir el acceso a la institución educativa por razones no imputables al alumno, por ejemplo.
En el trabajo, por su parte, abundan los matos tratos de palabra y obra entre los patronos y los trabajadores, la asignación de labores riesgosas sin el oportuno suministro de instrumentos adecuados para afrontar las consecuencias; el incumplimiento de las normas mínimas de medicina industrial en materia de protección contra ruidos, olores y sustancias nocivas para la salud.
Igualmente, en las relaciones contractuales suele presentarse el abuso manifiesto de las condiciones de inferioridad de una de las partes, que la constriña a actuar en grave detrimento de sus intereses, particularmente en desarrollo de contratos de suministro de bienes indispensables para su subsistencia, tales como víveres, ropa, servicios médicos y de luz y agua.
Inclusive en las relaciones de confianza se presentan abusos que se configuran cuando personas que por razón de su profesión, oficio o relaciones de amistad adquieren sobre otras un dominio o control de su conducta tal que les permite constreñirlos a actuar en forma que afecta gravemente sus intereses. Tal puede ser el caso de médicos, psiquiatras, abogados, directores espirituales, psicólogo. Todos ellos pueden eventuaimente abusar y torturar a sus clientes.
Ahora bien, los ejemplos aquí expuestos, constituyen todos violación de los derechos fundamentales a la integridad y la autonomía personal, consagrados en la Constitución Nacional, pero no todos ellos, desde luego, son necesariamente conductas típicas de tortura, sancionadas penalmente por el Código Penal. Su adecuación a los esquemas propios de éste, es tarea que incumbe a ta dogmática penal. ..."(negrillas del despacho)."

Así también es de advertirse que el delito de tortura, tal y como lo consagró el Código Penal, puede presentarse bajo dos modalidades distintas: la norma habla de tortura física o de tortura moral, precisándose que el término moral hace aquí referencia a lo "no-físico" y por lo tanto incluye lo sicológico. Así las cosas en cualquiera de las dos modalidades, de todas maneras, el sujeto activo es indeterminado, lo que implica que puede ser cometido por cualquier persona, y también por funcionarios públicos, lo cual como se vio, está en un todo de acuerdo, no sólo con la naturaleza de la Carta de Derechos de la Constitución, sino también con la norma constitucional expresa y los instrumentos internacionales que prohiben concretamente la práctica de la tortura.
La Corte Suprema de Justicia en sentencia de febrero 10 de 1983, con relación al delito de Tortura con ente autónomo consideró lo siguiente:

"La determinación del tipo penal denominado tortura, no es como lo califica el actor, equívoco o ambiguo, pues los elementos descriptivos y normativos que señala el legislador son perfectamente claros y definidos y además contribuyen a precisar sus contornos, lo cual impide interpretaciones caprichosas o arbitrarias del juzgador sobre la acción punible, a pesar de que no se defina en qué consiste la tortura moral o física, pues en estos casos las regias generales de hermenéutica indican que las palabras de la ley deberán entenderse en su sentido natural y obvio (art. 28 Código Civil). Para concretar pues, el alcance de la figura delictiva basta acudir al significado semántico de los vocablos y frases e integrarlo al contexto del enunciado genérico
"La tortura ha sido definida como "acción de atormentar" es decir, "causar molestia o aflicción", acepciones éstas que en la antigüedad se vinculaban a la finalidad específica de obtener una confesión o infligir un castigo. Sin embargo, para el análisis del tipo penal definido en la norma cuestionada, importa señalar que ésta no exige sujeto activo calificado. Tampoco que el autor de la infracción haya estado animado por algún propósito específico, por tanto, el logro de la finalidad buscada no incide en la configuración del ilícito, aunque eventualmente podría devenir en una acción punible distinta, como la definida en el artículo 24 del Decreto 180 de 1988, hallado exequible por la Corte, que contempla una sanción más drástica para el caso en que la tortura física o síquica se ejecute en cumplimiento de actividades terroristas.
"Por ello, como lo advierte con acierto el señor Procurador, la definición legal no conduce a interpretaciones que dependan exclusivamente del criterio apreciativo del juzgador, lo que acontece es que está estructurada en forma amplia de tal manera que permita subsumir en ella la tortura física o síquica ocasionada por cualquier medio apto para lograr el resultado, pues todos los empleados con este fin se harán pasibles de sanción preestablecida, la cual debe graduar el juez dentro de los límites que fija el legislador; empero ello no significa que con base en la formulación legal que define los rasgos esenciales para considerar la tortura como delito, puedan sancionarse conductas semejantes que el legislador no ha querido prever.
"De otra parte, con fundamento en el principio de legalidad que informa el derecho penal, no puede exigirse al legislador que al definir el tipo penal contemple la extensa gama de formas de tortura que pueden presentarse en la vida real, pues la sociedad en su continua y constante evolución crea mecanismos e instrumentos aptos para emplearse con fines ilícitos y que el legislador no puede prever al establecer la hipótesis normativa".

Si bien en la descripción del este ilícito el legislador estableció que no se entendería por tortura el dolor o los sufrimientos que se deriven únicamente de sanciones ilícitas o que sean consecuencia normal o inherente a ellas, ya que ello no converge dentro de la finalidad que se busque con la acción delictiva en su conjunto de actos. Si una persona es víctima de un hurto calificado mediante la violencia o de una violación, al perfeccionarse el delito como tal en su finalidad estaremos frente a sufrimientos o dolor normal consecuencia del delito, pero no sucede de igual manera como cuando individualmente o mediante empresa criminal se infringen a la víctima sufrimientos y dolor mediante amenazas en la vida de la persona, su hija y familia, seguimientos, interceptaciones ilegales, supuestos regalos que conllevan amedrentamiento y hostigamiento con toma de fotografías y asedio de manera constante y durante un largo lapso de tiempo en aras de atemorizarle de tal modo que con dichos actos se produzcan alteraciones psíquicas y mentales, anulen la personalidad de la víctima y la coloquen en grado tal de esquizofrenia paranoide, logrando con ello castigarla por un acto cometido, y a la vez intimidarla y coaccionarla para que omita proseguir en su investigación periodística, en donde las resultas claras nos colocan además en la tipificación de un delito de tortura.
Es que la tortura puede ser utilizada como delito medio o como delito fin, sin que ello pueda dar lugar a desvirtuar el concurso punitivo de conductas. Observemos como frente a un caso concreto dé violación, coexiste la tortura como el medio que conllevó a doblegar a la víctima ante su victimario. En radicado 31795, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Pena], Magistrados Ponentes: YESID RAMIREZ BASTIDAS y JULIO ENRIQUE SOCHA SALAMANCA, del dieciséis (16) de septiembre de dos mil nueve (2009); concluyeron:

"La condena por el delito sexual violento en nada afecta lo relativo a la violencia psíquica desplegada para tipificar el delito de tortura porque las acciones se individualizan y resultan independientes entre sí, con claro respeto -además- por la prohibición superior de doble imputación de un mismo hecho (artículo 29 Const. Pol.). Y de acuerdo con la motivación de los hechos y el racional y razonado análisis probatorio efectuado por el acusador que sobre la violencia ejercida en la víctima por su padre dijo que aquél manifestó que "le pegaba en la barriga y lo pellizcaba mientras ejercía sobre él los actos sexuales", concurren con nitidez ios tres delitos imputados y por los que ahora se deriva responsabilidad penal pues los correspondientes juicios de tipicidad son correctos y cada uno de ellos es perfectamente escindible y autónomo, consultando entonces esta decisión judicial la rectitud tanto de la formalidad y el rito, como el aspecto sustantivo o material (artículo 228 Const. Pol.), sin sacrificio del principio de no reformatio in pejus (artículo 31 inciso 2 Const. Pol.), y como en el comienzo de su intervención en la audiencia de sustentación lo planteó la Procuradora Delegada."

Y más adelante determinó:

Cuando el fallador considera que se incurrió en el tipo de tortura por parte del acusado al pretender anular la personalidad de ta víctima, está adecuando la conducta del procesado a (a descripción típica prevista en el inciso segundo del artículo 178 del Código Penal, porque la producción de humillaciones |10| al titular del bien jurídico autonomía personal, que pasa por todo el espectro de conductas que implican desconocimiento de la dignidad humana -como lo constituye toda práctica dirigida a anular la personalidad o autoestima de la víctima-, es un acto de tortura sancionable en los términos del precepto citado porque constituye una modalidad de sufrimiento psíquico.
Olvida el libelista en su alegato que el delito de tortura es de aquellos que la doctrina denomina como pluriofensivo porque con el mismo se irradia protección a varios bienes jurídicos, como lo son la dignidad humana, la libertad, la autonomía individual y el libre desarrollo de la personalidad, de modo que resulta legítimo afirmar que también protege el derecho de la persona a no ser sometida contra su voluntad a procedimientos susceptibles de anular, modificar o herir su voluntad, ideas, pensamientos, discernimiento, sentimientos o decisión |11|.
Tergiversar la identificación sexual o pretender un comportamiento sexual diferente al que la naturaleza ha dado a una persona, y tal práctica es permanente y sistemática que conduce a cambios en la personalidad del ofendido, constituye un acto de tortura psicológica dirigida a la destrucción de la personalidad de la víctima y se sanciona en los términos del inciso segundo del artículo 178 del Código Penal.
Como las acciones atribuidas al procesado encajan en la descripción punible citada, y el Tribunal obró en los términos de los principios de legalidad y tipicidad, se tiene que concluir que el cargo resulta impróspero."

Si bien alude uno de los togados de la defensa, que el experticio pericial médico legal se encuentra para adición y aclaración, hasta el momento se tiene concluido en estos que de la valoración psicológica que se le efectuó a la víctima, se concluye que por estos episodios se causaron afectaciones síquicas que logran dictaminar secuelas consistentes, en afectación del funcionamiento global personal, social, familiar, laboral con cambio perdurable en su personalidad, de un sano estilo esquizoparanoide, de donde resulta acertada la denominación jurídica en que la Fiscalía califica la situación fáctica, así como lo comparte el ministerio público y la parte civil, pues dichos actos ilegales iban dirigidos a anular su personalidad, mermar su capacidad mental y provocar una angustia existencial psíquica de una madre y aminorar su fuerza laboral, con actos tales como las amenazas, entre estas la que se le efectuó a la víctima respecto a su menor hija, tal como se evidencia en el Az 54 cuando se hace el instructivo con relación a las amenazas contra la periodista, acíios desarrollados desde el año 2001, el seguimiento en el taxi que resultó ser del DAS, el regalo con el queso podrido, los grafitis, las vigilancias en su residencia, la toma de fotografías, acto desarrollados de manera sucesiva conduciendo a la víctima a la situación vivencial de padecer alteraciones psíquicas, que resultan ser torturantes, de donde no emerge duda que los hechos si estructuran el delito de Tortura Agravada.
En tercer lugar, y con respecto ai derecho de investigación integral, reclamado por la defensa de Giancarlo Aunque De Sílvestri y Rubiano Jiménez, así como para el resto de la bancada de la defensa, esta delegada al examinar el decurso de la instrucción penal observa que el a quo, no solamente ha deferido todas las garantías procesales a cada uno de los investigados, sino que con creces ha sido proactivo en ordenar a se allegue al investigativo toda clase de elemento probatorio que pueda servir en aras de establecer la verdad y la justicia, así como la reparación de la víctima. Es que al mismo tiempo el proceso penal posee unas etapas que son de índole preclusivo en cuanto que si una persona es declarada ausente o indagada debe proceder seguidamente el Fiscal a definirle su situación jurídica, y ello se hace con lo que existe en el proceso sin que ello sea negar que con posterioridad se prosigan allegando las pruebas que las partes soliciten y les favorezcan, siendo cuestión muy diferente que a ese momento, como se estudiará más adelante, que se deban tener en cuenta los requisitos de ley para imponer una medida de aseguramiento.
Es que, el concepto de legalidad de la actuación o debido proceso en sentido amplio, constituye no solo el conjunto de procedimientos que corresponde aplicar en toda actuación judicial y administrativa, incluso legislativa; se deben cumplir para que una decisión - sentencia, auto o resolución administrativa o judicial, y una ley - no solamente sea formal y objetivamente válida, sino, además, constituya garantía de derechos fundamentales, como el orden, la justicia, la equidad, y la seguridad jurídica.
En un sentido estricto y referido al proceso penal, es el conjunto de garantías protectoras a los ciudadanos sometidos al proceso, para asegurarles durante su desarrollo una recta, pronta y cumplida justicia sin dilaciones injustificadas, se les protejan no sólo los intereses y derechos deí sujeto pasivo de la acción penal, sino, además, de las víctimas y perjudicados con el hecho punible; se les garantizan decisiones justas y fundamentadas en el derecho y las pruebas legal y oportunamente allegadas al proceso, que les permiten impugnar, dentro de los términos legales y con el lleno de las formalidades requeridas, las decisiones que consideren injustas, ilegales o erróneas, pudiendo, incluso, solicitar la invalidez total o parcial de lo actuado por violación de garantías esenciales como el debido proceso y el derecho de defensa.
En sentencia del 7 de marzo de 1985 dijo la H. corte Suprema de Justicia:

"Los principios del debido proceso y el derecho de defensa exigen el respeto a las formas normadas también preexistentes para cada juicio, la carga de la prueba para el Estado y no para el sindicado, la controversia probatoria plena y previa a la evaluación y decisión, y la prohibición no sólo de la penalidad sino también del juzgamiento ex post facto, o sea para hechos sobrevinientes, no probados o no controvertidos, o no incriminados inicialmente, o aún no establecidos previa y claramente en norma alguna."

Por otro lado, conforme los artículos 20 y 234 del Código de Procedimiento Penal vigente, el funcionario judicial buscará Ja determinación de la verdad real, debiendo averiguar para ello, con igual celo, las circunstancias que demuestren la existencia del hecho punible, agraven o atenúen la responsabilidad del sindicado, y las que tiendan a demostrar su inexistencia o lo eximan de ella, principio que es refrendado por la segunda norma que obliga al funcionario a investigar tanto lo favorable como lo desfavorable a los intereses del procesado y de las demás partes.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia en sentencia de junio 20 de 2001, con ponencia del Dr. Carlos Augusto Gálvez Argote, expediente 14488 (Providencias en igual sentido Corte Constitucional, sentencia C-621 de 1998), definió el principio así:

"La investigación integral tiene que ver con la actividad que se espera del funcionario judicial en la búsqueda de la verdad real implicando desde luego, averiguar tanto lo favorable como lo desfavorable, y en esa medida se tiene que siendo de la esencia del derecho de defensa la posibilidad de contradecir los cargos y las pruebas en su contra, se torna en un imperativo la observancia de ese principio."

Y sobre los efectos de su violación precisó en sentencia del 21 de marzo de 2001, nuevamente con ponencia del Dr. Gálvez Argote, expediente 17028:

"Establecida la investigación integral como una obligación a cargo de los funcionarios judiciales, no como una mera facultad o discrecionaitdad de los mismos, obviamente que su incumplimiento ha de considerarse una irregularidad sustancial que se refleja en el debido proceso y, por ende, genera la sanción de nulidad conforme con el numeral 2° del artículo 304 del Código de Procedimiento Penal. Dicha omisión también influye de alguna manera en la defensa, porque la inercia del funcionario en ese sentido puede dificultar su libre ejercicio (numeral 3º ídem).

Se concluye entonces por esta delegada que no ha existido violación alguna al debido proceso ni a la investigación integral, pues el abundante acervo probatorio tanto de índole testimonial como documental recaudado por el a quo, oficiosamente y a petición de la partes así lo devela, más aún cuando sobre ios mismos se estructuran los razonamientos y argumentos de los togados para ejercer su defensa y la presente alzada.
En cuarto lugar abordaremos, el disenso en cuanto a los requisitos de los dos indicios graves exigidos por la ley para imponer la medida asegurativa de detención preventiva.
Como punto de partida del estudio de competencia de esta Delegada de Segunda Instancia para emitir el pronunciamiento que en derecho ha de corresponder frente a los motivos de disenso sobre los cuales estructura el banco de la defensa su pedimento, necesario se hace, en primer término, determinar cuáles son los parámetros de apreciación de la sana crítica y si se cumplen o no, en relación a la probanza obrante al Interior de éstas diligencias, para lo cual hemos de retomar el análisis jurisprudencial, en torno a este tema:

"De conformidad con lo establecido en el artículo 187 del Código de Procedimiento Civil, las pruebas deberán ser apreciadas en conjunto, de acuerdo con las reglas de la sana crítica, sin perjuicio de las solemnidades prescritas en la ley sustancial para la existencia o validez de ciertos actos, debiendo el juez exponer razonadamente el mérito que le asigne a cada una de ellas.
Es decir, que dicha norma consagra, como sistema de valoración de la prueba en materia civil, el de la sana crítica:
"Ese concepto configura una categoría intermedia entre la prueba legal y la libre convicción. Sin la excesiva rigidez de la primera y sin la excesiva incertidumbre de la última, configura una feliz formula, elogiada alguna vez por la doctrina, de regular la actividad intelectual del juez frente a la prueba.
"Las reglas de la sana crítica son, ante todo, las reglas del correcto entendimiento humano. En ellas interfieren las reglas de la lógica, con las reglas de la experiencia del juez. Unas y otras contribuyen de igual manera a que el magistrado pueda analizar la prueba (ya sea de testigos peritos, de inspección judicial, de confesión en los casos en los casos en que no es lisa y llana) con arreglo a la sana razón y a un conocimiento experimental de las cosas.
"El juez que debe decidir con arreglo a la sana crítica, no es libre de razonar a voluntad, discrecionalmente, arbitrariamente. Esta manera de actuar no sería sana crítica, sino libre convicción. La sana crítica es la unión de la lógica y de la experiencia, sin excesivas abstracciones de orden intelectual, pero también sin olvidar esos preceptos que los filósofos llaman de higiene mental, tendientes a asegurar el más certero y eficaz razonamiento." |12|
De lo anterior se concluye que el cargo analizado es infundado, pues las disposiciones impugnadas para nada afectan la autonomía e independencia que la Carta Política le reconoce al juez para valorar las pruebas que se aportan o allegan a un proceso, autonomía que como principio de rango constitucional consagran los artículos 228 y 230 de la CP.. Ese ejercicio de valoración de las pruebas deberá efectuarío a partir del análisis conjunto de las mismas, exponiendo razonadamente el valor que atribuye a cada una, justificando la ponderación que de ellas hace y descartando sólo aquellas ilegal, indebida o inoportunamente allegadas, pues ello "...implicaría violar el derecho de defensa y el principio de publicidad y la posibilidad de contradicción de los medios probatorios, los cuales son de orden público y por lo tanto de obligatorio cumplimiento" |13|
Las normas impugnadas, en ningún caso despojan al juez de la facultad y de la obligación que tiene de valorar todas y cada una de las pruebas que se alleguen o que él recaude dentro del proceso, ni del deber de hacerlo de conformidad con las reglas de la sana crítica, como equivocadamente lo interpreta el demandante.
Así, en el caso de la confesión ficta, se reitera, ella es apenas una presunción legal que como tal admite prueba en contrario, y que deberá ser desvirtuada si en el proceso reposa o a él se allega, previo el cumplimiento de las formalidades legales, prueba o indicio que así lo determine; en cuanto a los indicios, éstos son pruebas indirectas por excelencia, esto es, "...que a partir de algo conocido y por virtud de una operación apoyada en las reglas de la lógica y en las máximas de la experiencia, se establece la existencia de una cosa desconocida" |14|, por lo que deberán ser apreciados por el juzgador "... en conjunto, armonizadamente, entretejiendo unos con otros..." |15|, todo lo cual corrobora lo dicho anteriormente. Sobre el particular ha dicho esta Corporación:
"Evidentemente, si bien el juzgador goza de un gran poder discrecional para valorar el material probatorio en el cual debe fundar su decisión y formar libremente su convencimiento, inspirándose en los principios científicos de la sana crítica (C.P.C., art.187 y C.P.L., art.61), dicho poder jamás puede ser arbitrario; su actividad evaluativa probatoria supone necesariamente la adopción de criterios objetivos, racionales, serios y responsables. No se adecúa a éste desiderátum, la negación o valoración arbitraria, irracional y caprichosa de la prueba, que se presenta cuando el juez simplemente ignora la prueba u omite su valoración o sin razón valedera alguna no da por probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Se aprecia la arbitrariedad judicial en el juicio de evaluación de la prueba, cuando precisamente ignora la presencia de una situación de hecho que permite la actuación y la efectividad de los preceptos constitucionales consagratorios de derechos fundamentales, porque de esta manera se atenta contra la justicia que materialmente debe realizar y efectivizar la sentencia, mediante la aplicación de los principios, derechos y valores constitucionales." (Corte Constitucional, Sentencia T-442 de 1994, M.P. Dr. Antonio Barrera Carbonell)." |16|

De otra parte y continuando la línea de valoración marcada ha expresado;

"La Corte ha sido insistente en sostener que cuando se plantea en casación error de hecho por falso raciocinio por desconocimiento de las reglas de la sana crítica, se impone para el demandante demostrar que la valoración que el juzgador hizo de la prueba desconoce de manera manifiesta los principios de la lógica, las reglas de la experiencia, o los postulados de la ciencia, y que dicho error incidió de manera directa y determinante en la decisión impugnada. Esto, implicaba cumplir una doble labor. En primer lugar, acreditar que el análisis probatorio realizado por los juzgadores de instancia contrariaba las reglas de la persuasión racional y, en segundo término, volver realizar una valoración probatoria con sujeción a dichos postulados, con el fin de acreditar que de no haber existido el error, la decisión habría sido de carácter absolutorio, análisis que en manera alguna realiza el impugnante." |17|

Así mismo, sobre la prueba testimonial se ha indicado:

"5. En efecto, y siendo que conforme lo disponía el art 294 C. de P. P. de 1.991, al igual que lo hace el actual, en el art. 277, siguiendo las reglas de la sana crítica, la valoración del testimonio debe atender "lo relativo a la naturaleza del objeto percibido, al estado de sanidad del sentido o sentidos por los cuales se tuvo la percepción, las circunstancias de lugar, tiempo y modo en que se percibió, a la personalidad del declarante, a la forma como hubiere declarado y las singularidades que puedan observarse en el testimonio", ha de entenderse que la crítica que formula el recurrente, en cuanto a que el Tribunal olvidó analizar en el fallo impugnado, la personalidad de la denunciante Lilia Álvarez Herrera y las contradicciones de otros testigos de cargo, en comparación con aspectos también probados dentro del proceso, no pasan de corresponder a un apriorístico cuestionamiento, entendible como recurso defensivo, pero distante de la realidad probatoria, y desde luego, de los contenidos admitidos por la doctrina y la jurisprudencia en punto de dinamizar los referidos postulados legales para establecer la credibilidad testimonial..." |18|

Precisando, incluso, en torno a eventuales situaciones contradictorias, que:

"Ahora bien, no puede perderse de vista que las contradicciones entre las varias versiones rendidas por un determinado testigo no son suficientes para restarle todo mérito, como destaca incluso el propio recurrente, pues en tales eventos el sentenciador goza de la facultad para determinar, con sujeción a los parámetros de la sana crítica, si son verosímiles en parte, o que todas son increíbles o que alguna o algunas de ellas tienen aptitud para revelar la verdad de lo acontecido..." |19|

Determinados los postulados sobre los cuales se aplica la sana crítica como medio de valoración probatoria, necesario resulta concluir, que el acervo probatorio desfilantes al interior de la foliatura, no resulta forzoso concluir que realizada una evaluación integral y conjunta de su contenido, así como de las persona que entregan la deposiciones tanto de injuradas como las de Jorge Armando Rubiano, Hugo Daney Ortiz, como las testimoníales entre estas la de los ciudadanos Claudia Julieta Duque Orrego, víctima de los hechos y los mismos funcionarios del DAS, Jaime Fernando Ovalle Olaz, , Blanca Cecilia Rubio Rodríguez, Lina Romero Escalante William Alberto Merchán Lopéz, Gonzalo Sánchez Rodríguez, el sargento Fabio Cepeda y el coronel Novoa, corroboradas en las pruebas documentales allegadas de la propia entidad y la hallada en inspecciones judiciales en otras investigaciones que se surtían en la Fiscalías Delegadas ante la Corte Suprema de justicia, evidencian las circunstancias de concertación dolosa en que se desarrollaron los hechos y las graves situaciones delictuosas presentadas en el interior del DAS, del que hacía parte los aquí sindicados, otorgando la mayor credibilidad para el desentrañamiento de esa realidad que pretendemos conocer, por razones obvias, dentro de la operación valorativa realizada por este operador jurídico.
Es que de igual amnera se encuentra establecido que la entidad del DAS, desde su Director así como del señor josé Miguel Narváez, quién en un comienzo apareció como consejero o asesor particular para luego ser vinculado a la institución, y las direcciones y subdirecciones de inteligencia, operaciones, planeación y desarrollo tecnológico y la de análisis, se concertaron para efectuar toda clase de hostigamientos contra ONG'S, periodistas, Magistrados, sindicalistas y otros grupos de personas de la población civil en aras de acallarlos, habiendo fundado para ello el Grupo G-3 encargado de organizar, dirigir y promover de manera permanente la perpetración de delitos, tales como seguimientos ilegales e interceptaciones telefónicas, entre otros, en contra de integrantes de organizaciones defensoras de derechos humanos.
Todo lo anterior prueba por encima de cualquier discusión, la veracidad de los hechos relatados por Ovalle Olaz, por lo que no se trataba de hechos o episodios aislados a partir de los cuales se pretenda ensamblar de manera caprichosa una encrucijada probatoria en contra de los procesados, ni mucho menos de que el único sustento de la sindicación en su contra lo constituyan los señalamientos de Ovalle Olaz. Como acabó de verse, existe prueba documental y testimonial que consolida las atestaciones del testigo principal de cargo.
No resulta de recibo aludir que se trataba de simples y rutinarias acciones de compartimentación de informaciones entre las subdirecciones y direcciones del DAS, o aducir confiabilidad en las mismas, pues l que arroja el acervo es que se trataba era de un grupo criminal concertado, que nos coloca frente al fenómeno delincuencial derivado de estructuras o aparatos de poder organizados, en donde tos delitos ejecutados son imputables tanto a sus dirigentes -gestores, patrocinadores, comandantes- a título de autores mediatos, a sus coordinadores en cuanto dominan la función encargada -comandantes, jefes de grupo- a título de coautores mediatos; y a los directos ejecutores o subordinados -soldados, tropa, patrulleros, guerrilleros o milicianos-, en calidad de autores materiales, pues toda la cadena actúa con verdadero conocimiento y dominio del hecho y mal podrían salir favorecidos algunos de ellos con una posición conceptual que comporte la impunidad.
En estos supuestos la criminalidad, sostuvo la Sala penal de la Corte Suprema de Justicia en Sentencia de 23 de febrero de 2010, Rad, 32805, puede incubarse dentro de aparatos estatales "-casos EICHMANN -funcionario administrativo nazi encargado de ubicar, perseguir, seleccionar y capturar a los judíos que posteriormente eran llevados a los campos de exterminio-. Juntas Militares que gobernaron Argentina entre 1976 y 1983, y Consejo Nacional de Defensa de la antigua República Democrática Alemana -disparos en el muro de Berlín- o en estructuras propiamente delincuenciales -caso de la cúpula de Sendero Luminoso en la masacre de Lucanamarca -un grupo de hombres de dicha banda asesinó a 69 campesinos en Santiago de Lucanamarca, región de Ayacucho-."
El profesor CLAUS ROXIN, impulsor de esta modalidad de autoría mediata, precisa que ella se puede presentar tanto en delitos cometidos por órganos del Estado como por la criminalidad organizada no estatal, más excluye ios casos de criminalidad empresarial (La autoría mediata por dominio en la organización, en Problemas actuales de dogmática penal, Lima, Ara Editores, 2004, p. 238.
Pues bien, el artículo 356 del CPP, consagra que para imponer medida de aseguramiento se requiere que se halle demostrada la ocurrencia del hecho o y que por lo menos existan dos indicios graves de responsabilidad con base en las pruebas legalmente producidas dentro del proceso.
Para ésta Delegada la medida de aseguramiento enervada por el a quo, reúne en su totalidad los enunciados requisitos de ley, sin que admisible resulte pretender de manera facilista por parte del censor, erigir supuestas dudas probatoria de ajenidad en los comportamientos criminales de sus clientes frente al delito de tortura, pues probado se encuentran los seguimientos, las interceptaciones, los regalos que conllevaban amenazas, las llamadas reiteradas de segarle la vida a la periodista o a su hija, la utilización de un taxi del DAS, el lavado de dichos vehículos cuando se vendían para chatarrizarlos, las interceptaciones que se le efectuaron y el grave daño causado en su salud psíquica, que jamás se puede tomar como un daño normal de cada hecho delictivo por los que ay se encuentran condenados,
Jamás se puede alegar que se dio en cumplimiento de orden de su superior jerárquico que resulta ser una excepción de responsabilidad en el campo militar para el inferior, pues las evidencias arrimadas al paginario, luego de ser sometidas al cedazo de las reglas de la sana crítica, permiten colegir que de los relatos exhibidos aun por los propios sindicados y el testigo Ovalle Olaz, todos tenían conocimiento de la existencia del G-3 y cuáles eran sus objetivos y los medios con que desarrollaban la presunta inteligencia no protectora sino torturadora.
Es que tal como lo sostuvo el a quo, si bien los incriminados se muestran ajenos a dichos hechos, habiendo reconocido ello si en ésta investigación, su pertenencia al DAS, entre los años 2000 a 2005 en que se desencadeno los hechos que hoy configuran también una tortura, que para el caso de señor NARAVEZ MARTINEZ, si bien desde febrero de 2005, se registra documentalmente como servidor de ía entidad, tampoco es menos cierto que las pruebas testimoníales aún de algunos de los procesados, arrojan que su presencia en la institución datan desde el año 2003, actuaba como asesor particular del Director del DAS y en especial del grupo G3 que se conformó para etas actividades ilegafes, conocido como grupo de análisis de Inteligencia, grupo este que se encontraba interconectado con otras dependencias en las que laboraban también algunos de los aquí implicados.
Así también converge el a quo, la abundante prueba documental allegada por el propio DAS y la recopilada como prueba trasladada de otras investigaciones que se adelanta y se han adelantado por la fiscalía en delitos concúrsales, algunas ya en etapa de juicio, dan cuenta que sí existieron los graves comportamientos ilegales que causaron tortura psicológica en la víctima, que la periodista ya desde el año 1999, había presentado la denuncia respecto al asedio del cual era objeto, para posteriormente reiterar la denuncia el Dr. Reinaldo Villalba como vicepresidente de dicha ONG, el 10 de octubre de 20004, argumentando en sus dichos como lo sostuvo el propio sindicado Arsayuz, que la periodista ya llevaba varios años de asedio, sin que él trabajara aún en la dirección General de Inteligencia del DAS, de donde se deriva la plena coautoría de los investigados, pues no existía tal confidencialidad ni compartimentación a la que se alude, sino confabulación para torturar.
Es de compartirse plenamente los sostenido por el representante del Ministerio Público en cuanto a que la empresa criminal estatal, surge del asocio de José Miguel Narváez, quién se desempeñaba como subdirector de dicha entidad, Gian Cario Auque De Silvestri y Enrique Alberto Ariza fungieron como Directores de contrainteligencia, Rodolfo Medina Alemán subdirector de contrainteligencia y José Armando Rubiano como subdirector de desarrollo tecnológico; Hugo Daney Ortiz y Gian Cario Auque De Siívestri como subdirectores de operaciones, siendo el DAS de estructura piramidal cuyo objeto era el desarrollo de actividades de inteligencia, cuyos miembros en su responsabilidad tenían un actuar unificado, cuyo éxito de resultados dependía de dicho actuar en consonancia y mancomunado bajo la coordinación de la dirección general para este caso de inteligencia, de donde se deriva la responsabilidad del superior y de quienes conforman el grupo criminal, para cuya comprensión es preciso acudir a las condenas erigidas en tribunales internacionales, así como la manera como el Estatuto de Roma edifica sobre tres elementos la responsabilidad del superior a que hizo mención en su memorial el ente fiscal.
Es que se tiene probado la existencia del Grupo G3, que nació sin respaldo de acto administrativo hacia el año 2003, con propósitos de objetivos o blancos sobre políticos, periodistas defensores de derechos humanos, ongs y otros, trazando estrategias de ataques psíquicos mediante amenazas, seguimientos, interceptando sus comunicaciones y correos, amedrantando y creándoles zozobra, los cuales no debían ser los objetivos del DAS, lo cual fue corroborado por las declaraciones del mismo coordinador de dicho grupo Jaime Fernando Ovalle Olaz y los funcionarios del DAS, Jorge Armando Rubiano, Blanca Cecilia Rubio Rodríguez y Lina Romero Escalante.
Así también que de los documentos recolectados como evidencia se coligen la existencia de las órdenes de interceptaciones a correos electrónicos, seguimientos y amenazas que la propia víctima puso en conocimiento, entre estos el oficio que ella enviara ai señor Juan Méndez, el 20 de septiembre de 2004, y las ordenes que reposan para en el Az 40, donde reposan consultas a bases de datos de información acerca de la citada periodista, registro fotográfico de su residencia en Quinta Paredes de Bogotá y el organigrama en que aparece el colectivo Alvear con la fotografía de la periodista.
En el AZ 54 aparecen otros documentos rotulados como de uso exclusivo del DAS, fechado el 17 de noviembre de 2004, en donde se emiten Instructivos para intimidar la periodista y lo que debía decírsele a la víctima, la forma en que se le hablaría, los teléfonos a utilizar etc., comparable a las andanzas de una empresa criminal.
En cuanto a la valoración psicológica que se le efectuó a la víctima se concluye que por estos episodios se causaron afectaciones síquicas que logran dictaminar secuelas consistentes, en afectación del funcionamiento global personal, social, familiar, laboral con cambio perdurable en su personalidad, de un sano estilo esquizoparanoide, de donde resulta acertada la denominación jurídica en que la Fiscalía califica la situación fáctica, pues dichos actos ilegales iban dirigidos a mermar su capacidad mental y provocar una angustia existencial psíquica de una madre y aminorar su fuerza laboral, trayendo en referencia la amenaza que se le efectuó a la víctima respecto a su menor hija, tal como se evidencia en el Az 54 cuando se hace el instructivo con relación a las amenazas contra la periodista, actos desarrollados desde el año 2001, de manera sucesiva conduciendo a la víctima a la situación vivencial de padecer alteraciones psíquicas, que resultan ser torturantes.
Al analizar la responsabilidad personal de cada uno de los involucrados, se determina que el señor NARVÁEZ MARTÍNEZ, se desempeñó como funcionario del DAS, en el cargo de subdirector que se cerdita lo fue desde el 31 de mayo de 2005, por el término de cuatro meses y veinticinco días, habiendo ejercido con antelación como asesor e implementador de las estrategias para la subdirección de análisis de la dirección nacional de inteligencia, pero que la prueba testimonial arroja que desde inicios del 2004 asesorando al director del DAS y luego al grupo de análisis e inteligencia que no fue otro que el G-3.
Ahora bien, milita en su contra el testimonio del señor OVALLE OLAZ, quien fungió como jefe coordinador del grupo G-3 desde el 2003 al 2005, siendo nombrado por Gian Carlo Aunque de Silvestri y por Narváez Martínez, siendo el que determinaba las acciones con el respaldo del Director del DAS, siendo sus objetivos las ONGS que presentaban acciones contra Colombia, advirtiéndose su presencia e injerencia, actuando como fuente pero con mando en dicha institución Narváez Martínez, quién aunque niega los hechos, estos fueron corroborados entre otros por los testigos Juan Carlos Sastoque, Rodolfo Medina, Cecilia rubio, Lina Marra Romero, Ronald Rivera, Astrid Cantor Rivera y los sindicados Hugo Daney Ortiz García y Jorge Armando Rubiano, así como los documentos que reposan en el AZ-14, lo cual arroja plena credibilidad.
En lo que concierne a GIAN CARLOS AUNQUE SILVESTRI, laboró en el DAS, desde el 09 de septiembre del año 2002, hasta noviembre de 2005, primero como secretario general hasta el 2003 y luego pasó a la Dirección General de inteligencia para procurar el mejoramiento de la misma, cargo dentro del cual tal como lo sostuvo Ovalle Olaz. ejerció gran injerencia dada su posición jerárquica para la creación del grupo G-3, sin acto administrativo alguno, cumpliendo las órdenes de José Miguel Narváez, nombrando como coordinador del grupo al testigo en mención, entre estas las interceptaciones telefónicas a los blancos entre estas las ONG'S; lo anterior lo reafirma el propio sindicado Hugo Daney Ortiz, aludiendo que éste recibía todos los informes de las actividades de inteligencia que se desarrollaban, habiéndole precedido en el Dr. Ariza Rivas.
Así también este sindicado Silvestri fue el que convocó al reunión donde sería presentado como subdirector de operaciones, junto a Ovalle Olaz y José Miguel Narváez, instándolos a que prestarán apoyo para las actividades de inteligencia sobre las ONG'S, ordenando los actos a llevar a cabo tales como las interceptaciones y seguimientos controlando las actividades de todas las demás subdirecciones, escudándose en presuntas infiltraciones de la guerrilla en dichos grupos. Por lo anterior según reza en le decreto 643 de 2004, debía reportar sus actividades en línea de mando a sus superiores, además ejercía control y conocimiento de los objetivos misionales de la entidad análisis de operaciones y de contrainteligencia que allí se desarrollaban entre estas la del grupo G-3, por lo que no cabe duda de su coautoría en dicho asedio a la periodista.
En cuanto al sindicado HUGO DANEY ORTIZ GARCÍA, quién aunque niega los cargos, reconoció haber asistido en calidad de subdirector de operaciones del DAS, a la reunión de la cual testificó con Ovalle Olaz, en donde se les informó que serían encargados de determinar los blancos en donde existieren tentáculos de las FARC y el ELN, lo cuales eran las ONG'S, admitiendo que OVALLE OLAZ le solicitó información del colectivo Alvear Restrepo, desconociendo la línea de mando, pero advirtíendo que el líder del grupo dependía del análisis que él debía reportarle a esa dirección. Por lo que resulta creíble lo reportado por Ovalle Olaz, en cuanto que Ortiz García, estaba entre los encargados con Arsayuz Guerrero, coordinando los seguimientos sobre los objetivos que debían ser cumplidos por esa subdirección de operaciones, quien en cabeza de Ortiz García remitía al G-3 la informaciones que obtenía, tales como fotografías vehículos, residencias del colectivo, tal como se corrobora a folio 195 del AZ-59 en el memorando del 12 de mayo de 2004 en tal aspecto y otros enviado por el testigo Ovalle Olaz a la subdirección de operaciones, de donde se deduce su pleno conocimiento y voluntad de participar en dichos ilícitos con ios que se torturaba a la periodista.
Por lo que respecta ARSAYUZ GUERRERO, quién también niega participación en el ilícito, desde el año 2000 a 2002, laboró sustanciando procesos disciplinarios en la oficina de control interno del DAS, siendo trasladado luego a la oficina de contrainteligencia donde debía verificar actos de corrupción de servidores, fue nombrado posteriormente en agosto del año 2003 por eí director Noguera Cotes, al cargo de Jefe de dicha oficina de control interno disciplinaria donde ejerció hasta el me de octubre de 2004, para asumir la subdirección de operaciones del DAS, sobre la base que se había presentado un problema en la frontera con Ecuador, finalizando en su cargo en el año 2006, ya bajo el mando del Dr. Ariza Rivas.
Militan en su contra iguales señalamiento que los endilgados por Ovalle Olaz, al señor Hugo Daney Ortiz, de quién heredó la subdirección de operaciones, por lo que tuvo conocimiento y consintió las operaciones ilegales que se adelantaban por parte del grupo G-3, más aún cuando sabía de las amenazas que la misma víctima había denunciado y llegado a su conocimiento desde el año 2003, cuando colocó la queja disciplinaría que él mismo con jefe de asunto internos ordenó archivar, o sea tenía la certeza que la periodista era objetivo de este grupo del DAS, lo que podía haber dado lugar para que compulsara copias y se desarchivara el disciplinario, consintiendo ya con su nuevo cargo dichas actuaciones. Ello además fue corroborado por los testigos, también servidores del DAS, Lida Romero Escalante, Carlos Alberto Romero y el sindicado Jorge Armando Rubiano y las pruebas documentales allegadas, apareciendo sin explicación alguna copia de la citada investigación disciplinaria en los archivos del grupo G-3, a quienes además brindaba información sobre estos ilícitos.
En cuanto a la responsabilidad de JORGE ARMANDO RUBIANO, fue persona adscrita del año 2003 al 2003, como coordinador del grupo de desarrollo tecnológico dependiente de la subdirección de inteligencia a su vez dependiente de dicha dirección nacional, declarándose ajeno a los hechos refiere tener conocimiento de una base de datos con antigua existencia en el DAS, acerca de periodistas ONG'S y periodistas, ordenada por las altas directivas del DAS, entre ellas el director de inteligencia comprendido en el plan nacional de desarrollo. Reconoce que el G-3 se creó a comienzos del 2003, por directrices de altos funcionarios de la entidad estando entre estos OVALLE OLAZ, pero que para la época en que fungió en dicha subdirección de inteligencia y luego en al de desarrollo tecnológico recibió varios requerimientos del G-3, relacionados con información de las bases de datos, pero que quienes realizaban las labores operativas eran dos funcionarios de la subdirección de operaciones para lo de los seguimientos, vigilancias, registros fílmicos e infiltración, pero que nunca realizó nada frente a la periodista Duque, por lo que frente a Ovalle Olaz, lo contradice, ya que este testigos aduce que desde la subdirección de inteligencia se ordenaban las interceptaciones de abonados telefónicos pro escrito o verbalmente pasando luego a la subdirección de desarrollo tecnológico en donde se tramitaban a través de Rubiano Jiménez, quién estaba enterado del apoyo que se hacía a inteligencia G-3 , además monitoreaba dichos trabajos, lo que se encuentra además respaldado con las declaraciones de los servidores del DAS en dichas áreas William Alberto Merchán Lopéz y Gonzalo Sánchez Rodríguez.
Se acota que en prueba documental a folio 236 y 3SS del AZ-1.1 aparecen memorandos en el que el sindicado RUBIANO JIMENEZ, en donde se evidencian aspectos de apoyo otorgados por dicha subdirección al grupo de análisis e inteligencia G-3, entre estos el del 11 de marzo de 2004, en donde refieres labores de inteligencia a cubierta y documento que este mismo reconoció en el que da información de la dirección de residencia de la víctima periodista con registro fotográfico el nombre de su propietario, y su número telefónico es el mismo con el cual solicitó a la ETB se le asignara un identificador de llamadas, por lo que con ello se evidencia que fue partícipe de los hechos investigados.
De igual manera contra el sindicado ARIZA RIVAS, se erigen los indicios graves para imponer al medida ya que además de haberse desempeñado como director de inteligencia para la época de los hechos, según lo manifestado por el confeso OVALLE OLAZ, ordenó interceptaciones realizadas por el G-3, participando en su creación cuando ejercía como subdirector de análisis de la mencionada dirección de inteligencia, conociendo de sus objetivos y blancos a seguir., y dado su roll asistía a las reuniones de dicho grupo entre estas la operación transmilenio y la de Filtración teniendo entre su objetivo de interés a la periodista aquí víctima.
De igual forma señala que el señor RODOLFO MEDINA ALEMAN, es responsable de haber participado en los hechos que se investigan pues el testimonio de OVALLE OLAZ, da cuenta que hacía también parte del G-3 como uno de los integrantes de del grupo especial de inteligencia teniendo conocimiento de tan ilegales actuaciones, lo cual también cuenta con respaldo documental en los AZ arrimados al investigativo, por lo que debe despacharse negativamente la presunta violación al non bis in ídem y confirmarse la medida de aseguramiento impuesta a los aquí sindicados.
Además como lo sostiene el representante de la Parte civil, lo declarado por la víctima debe tener en sana critica plena credibilidad, ya que en ningún momento posee asomo de sospecha en sus decantaciones, así como la concordancia de los hechos por ella denunciados, acreditan los seguimientos interceptaciones y amenazas como la que recibiera el 17 de noviembre de 2004, (folio 21 del c.o 7), constatada por el documento en que constan fas instrucciones para amenazarla y que se allegó del propio DAS, en donde además figuraba su número de avantel y que solamente fue conocido por la periodista después de adelantada la investigación en diciembre de 2009.
La Sala penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que lo relevante a la hora de conceder mérito a los relatos del testigo es su concordancia en aquellos aspectos que sean esenciales, y no necesariamente en los secundarios. En fallo del 30 de octubre de 2008 (radicado 29.351) razonó así:

"No se puede desconocer que asiste razón el demandante, como así también lo admite el Ministerio Público en su concepto, cuando asegura que constituye regla de la lógica, útil para establecer la veracidad de un dicho, la ausencia de contradicciones en su interior.
Sin embargo, esa uniformidad se debe predicar respecto de lo esencial, no en cuanto a aspectos meramente accesorios de la versión porque incluso en tal caso puede despertar desconfianza y hasta contrariar una regla de la experiencia, como así lo ha entendido la Corte:
"La idea del censor en cuanto a que se transgredió la sana crítica únicamente la fundamenta en el hecho de que no podía otorgarse credibilidad al testigo porque no fue absolutamente exacto en sus intervenciones, cuando precisamente lo que enseña la experiencia es que un mismo hecho narrado por una persona en instantes distintos por regla general no guarda total correspondencia en su texto o en alguna de sus circunstancias, e igualmente que los cambios en los cuales incurre, inclusive cuando están referidos a aspectos fundamentales, no constituyen una razón para el descrédito definitivo de todas sus afirmaciones. En este último evento, que no es el de examen -se aclara-la regla es que el testigo resulta sospechoso y que es indispensable por lo tanto escudriñar y analizar con suma rigurosidad las causas de la inconcordancia, en aras de determinar en dónde mintió y en dónde no lo hizo. Es que ni siquiera la retractación del testigo, como lo ha expresado la Sala, es por sí misma una causal que destruya de inmediato lo que ha sostenido en sus afirmaciones precedentes, o que conduzca a su descrédito total, sino una circunstancia que debe llevar al establecimiento del motivo de las versiones opuestas, el cual debe ser apreciado por el Juez para determinar si le otorga credibilidad a alguna de ellas y con qué alcances, naturalmente teniendo en cuenta las demás pruebas del proceso" |20|.
Entonces, aún si son admisibles contradicciones en lo fundamental de un testimonio sin que ello en todos los casos conspire contra su credibilidad, con mayor razón, por tanto, cuando se detectan en lo accesorio de la deposición, insuficiente para inferir automáticamente que la prueba deba desecharse, pues siempre será necesario, se reitera, determinar su convergencia con el acervo probatorio".

En cuanto al valor de la declaración de ía víctima la Corte Suprema de Justicia, en decisión del magistrado JORGE CARREÑO LUENGAS de noviembre 9 de 1993, sostuvo:

"(...) La declaración del ofendido es un verdadero testimonio, esto es, una manifestación directa sobre los hechos materia del proceso, suministrada por quien en su calidad de víctima fue parte de los mismos. Si se logra establecer que las condiciones de percepción fueron adecuadas, que no hubo trastornos durante el periodo de conservación del recuerdo y que no existe interés en perjudicar a una persona, el dicho del ofendido adquiere gran valor probatorio, tanto más si se encuentra apoyado por otras pruebas, como declaraciones, indicios etc, que inciden sobre los mismos hechos o que muestren la capacidad delictiva de sus presuntos autores".

De igual manera la existencia de varias de estas llamadas amenazantes se corroboran por lo declarado por Ovalle Olaz quién refirió que entre las labores del Grupo G-3, estuvieron unas llamadas de intimidación a una persona de un colectivo de abogados (flio 21 A2- 15), no existiendo duda que se trata de la periodista. Lo mismo fue reafirmado por el sargento Fabio Cepeda, (flio 289 c.o 2), quién para el año 2004, tuvo a su cuenta las rondas policiales que debían hacérsele a la residencia de al periodista y quién manifestó haberlas conocido y escuchado en dos oportunidades, ya que esta se las colocaba de presente luego de haberlas grabado, y que se trataba de llamadas vulgares y burlescas efectuadas por un hombre.
De otra parte se tiene evidencia en relación a que la periodista si fue objeto de seguimiento vehicular, pues así se lo había hecho saber al Coronel Luis Alfonso Novoa y éste mismo lo surtió en su declaración rendida el 14 de diciembre de 2004, que reposa en el proceso disciplinario adelantado en el DAS, siendo por eilo que su estudio de nesgo arrojó medio alto y se le recomendó el esquema de seguridad, así como que su causa fue violencia política existiendo conexidad entre sus actividades de defensora de derechos humanos y el origen de los ataques en su contra. De igual amnera la propia corte constitucional en la sentencia de tutela 1037 de 2008, en donde decidió ampararle sus derechos aludió la existencia de pruebas que confirmaban la grave situación de peligro de la periodista.
Así también la declaración del comerciante de vehículos para chatarrizar Andrés Julián De Los Ríos, confirman que el DAS, utilizaba algunos vehículos sin tarjetas, con placas gemelas, que se lavaban cuando eran dados en dicha ciase de venta sin dar documento alguno al comprador. Así mismo está probado el supuesto paseo millonario por la denuncia efectuada por al periodista en julio de 2001, a la cual, a ninguna conclusión llegó la Fiscalía en sus autores. (Folios 60 y 61 c.O 3; folios 292 a 293 c. o 12). Reafirma lo anterior el hecho que uno de los taxis por ella denunciada de placas SHH-348, resultó ser de propiedad del DAS y según el libro de entradas y salidas para la fecha de ios hechos secuestro o paseo 23 de juüo de 2001, se encontraba fuera de las instalaciones de la entidad desde las 16:30 hasta las 07:30 horas del día siguiente. (Flio 85 c. o. 9), por lo que no se trataba de una sensación interna de ser perseguida, sino que efectivamente estaba siendo perseguida, asediada y torturada.
Ahora, sostener que se trataba de actuaciones pasivas, en la búsqueda de información y que los actos aludidos de inteligencia no eran ilegales y su finalidad debía ser desconocida por la víctima cuyo enteramiento de proveniencia solamente lo dedujo ya de las investigaciones penales en marcha conocidas como chuzadas, si bien ello no es el objeto del proceso, algunos de los indagado fue sentenciado por el juez 6º especializado de descongestión y conforme al acervo probatorio dichas actividades distaron de ser pasivas y se enmarcaron en una operación concertada y ofensiva dirigida contra un sector social de la población civil no beligerante a fin de acallarla.
Si se trae a colación lo dispuesto por la corte constitucional en la acción de tutela accionada por la periodista, y que fuera plasmado por el a quo, a folio 5 de la resolución impugnada, así como por la Parte civil en su memorial, allí dicha institución consagró que solamente el Estado, puede desplegar dichas actuaciones cuando al persona ha dado su consentimiento o cuando existe una autorización legal para ello, o existen datos objetivos serios y confrontables que puedan comprometerla en una acción criminal y en estos casos debe primero judícializarse de manera que un juez de la república pueda garantizarle sus derechos fundamentales. Así también si bien no todos los hechos se han podido constatar, los que se han verificado permiten inferir de manera lógica y razonada que hubo un carácter consecuencial y sistemático contra la vida y la tranquilidad de la periodista Duque Orrego.
Es por lo anterior que se finiquita, que los hechos delictivos que se han tenido como finalidad la destrucción sicológica de la periodista a fin de neutralizarla en su actividad periodística, al someterla a un sufrimiento sicológico intenso prolongado en el tiempo, con amenaza de ejecución tai como Jo presagiaban los actos desplegados, siendo doloso en su accionar, tal como se extrae del mismo acervo probatorio entre estos el manual instructivo para amenazarla que reposaba en los documentos dei DAS, se aducía como razón para ello que "se metió en lo que no le importaba", así como de la prueba trasladada traída de las investigaciones surtidas en las fiscalías 8 y 11 delegadas ante la Corte Suprema y del Juzgado sexto especializado en descongestión, y de las conclusiones periciales, ya que como consecuencia de los hechos investigan y no con antelación a los mismos, ha presentado estrés post traumático crónico con características agudas asociado o manifestaciones ansiosas, depresivas y psicosomátícas. Presentaba además cambios en su sentido de vida y pérdida del proyecto de vida a mediano y largo plazo individual y colectivo, (c. o 12). En igual dirección se encaminó el dictamen de la corporación Avre que reposa en los folios 179 a 180 del c. o. 15..
Por lo anterior no se trató de unas simples amenazas para intimidar, sino de acciones desplegadas que no eran producto de la simple compartimentación funcional, sino de una operación sistemática u organizada del DAS, con arreglo a una plan o política preconcebida y plasmada en instructivos, accionada y desplegada por algunos de sus funcionarios que dadas las direcciones y subdirecciones en que podían converger el conocimiento de este tipo de diligencias e informaciones se asociaron para acallar y apartar a personas que integraban grupos sociales de la población civil, que no les eran de su agrado tanto en lo que investigaban como en lo que sabían a cerca de hechos punibles o porque simplemente les estorbaban en algunos intereses mezquinos políticos, que de conformidad con el artículo 7.1 del estatuto de Roma se erige en delito de lesa humanidad, Por lo anterior los sindicados tienen responsabilidad algunos por omisión de no prevenir ni investigar los hechos que ante sus ojos se desarrollaban.
Es por lo anterior que frente a la sana critica, en lógica resulta dar credibilidad a los testimonios que concitan univocidad, claridad y concordancia, y no se tiene elemento de juicio alguno en que edificar animadversión o viso de sospecha de los testigos y que a la vez han encontrado respaldo en la prueba documental allegada,
Es por ello que en la medida en que avanza el proceso los señalamientos realizados en desfavor de los aquí implicados, antes de desvanecer su valor probatorio adquieren mayor fortaleza, pues resultan de recibo para el despacho, más aún cuando, se coinciden en fechas y lugares, en donde los declarantes y la propia víctima, tuvieron ta capacidad y oportunidad de percibir los hechos por ellos depuestos, no tratándose de simples servidores que obedecían ordenes de sus superiores con sus funciones, sino de un plan organizado en aras de torturar mediante el asedio psíquico y material por los medios ilegales realizados, luego indiscutible la militancia en su contra los indicios graves de Presencia, y de Móvil para delinquir, si se tiene en cuenta también la capacidad y oportunidad que tenían los sindicado para poder acceder u obtener las interceptaciones, toma de fotografías, seguimientos, llamadas y envíos de regalos infiriendo amenazas etc, sin que haya necesidad de probarse quién ideó el plan criminal sino que todos estuvieron de acuerdo en concertarse" y quién iba llegando a dichas direcciones y subdirecciones de la entidad simplemente se acogía al plan criminal, tal como ya está probado ya en las otras investigaciones que se adelantan y se han adelantado por tan graves concertaciones criminales, conocidas como las famosas chuzadas del DAS, con finalidad de tortura.
Al respecto la doctrina es acertada al anotar que:

"Indicios de presencia. Llamados también de oportunidad física, que están dirigidos a probar la presencia física del sindicado o procesado en el lugar de los hechos. Establecido el cuerpo del delito, es decir, los elementos que integran la infracción penal, es necesario para determinar la responsabilidad del procesado, probar su presencia- en el lugar de los hechos. No es indispensable establecerla directamente sino por inferencias o circunstancias que permitan deducirla; debe saberse si el imputado estuvo allí en el mismo momento del delito o si pudo haber estado cerca, a una distancia que le hubiera permitido concurrir al lugar y luego alejarse, colocándose en un punto relativamente distante" |21|.
Por tanto conforme a lo señalado, se puede observar hasta el momento la coautoría impropia del señor José Miguel Narváez Martínez en la comisión de la conducta, ya que conforme al material probatorio allegado de manera oportuna y legal hasta esta etapa procesal arroja que fue quien intervino en la ideación, planeación y ejecución del acto delictual investigado como lo señala el acerbo probatorio que reposa en el plenario.

Y es que en verdad, como lo precisa MIR PUIG, : "Son coautores los que realizan conjuntamente y de mutuo acuerdo un hecho. Los coautores son autores porque cometen el delito entre todos. Los coautores se reparten la realización del tipo de autoría. Como ninguno de ellos por sí solo realiza completamente el hecho, no puede considerarse a ninguno participe del hecho de otro. No rige, pues, aquí el <<principio de accesoriedad de la participación >>, según el cual el participe sólo es punible cuando existe un hecho antijurídico del autor, sino un principio de cierto modo inverso: el principio de imputación recíproca de las distintas contribuciones. Según este principio, todo lo que haga cada uno de los coautores es imputable (es extensibie) a todos los demás. Sólo así puede considerarse a cada autor como autor de la totalidad ...La fenomenología de la codelincuencia muestra que en la realización colectiva de un hecho no siempre los actos literalmente ejecutivos constituyen la parte más difícil o insustituible y que, en cambio, el éxito del plan depende de todos quienes asumen una función importante en el seno del mismo. Lo acertado es, pues, considerar coautores no sólo a los que ejecutan en sentido formal los elementos del tipo, sino a todos quienes aportan una parte esencial de la realización del plan durante la fase ejecutiva. A todos ellos <<pertenece>> el hecho, que es <<obra>> inmediata de todos, los cuales <<comparten>> su realización al distribuirse los distintos actos por medio de los cuales tiene lugar" |22| - negrillas fuera del texto -
Ahora, que su participación en el delito tuviese motivaciones específicas, si las había, y éstas eran la animadversión contra la víctima, que al ejercer el periodismo adscribiéndose a la ONG'S Alvear Restrepo, por estar investigando y publicándose lo relativo a la muerte del periodista Jaime Garzón, escudando su actuar criminal en ser supuestamente una auxiliadora de la guerrilla, mediante al tortura sicológica o moral era su deseo de quitarla del camino, amén que por dicho homicidio se encuentra investigado el propio Narváez Martínez.
Por último y en lo que respeta a la necesidad de la medida de aseguramiento, que enfatiza parte de la bancada de la defensa que nada se aludió y que no encuentra la necesidad de dicha medida, este despacho localiza que el a quo, si realizó referencia a la gravedad del hecho que concitaba dicha imposición más aún entratándose de un ilícito de lesa humanidad. Ahora bien si lo realizó de forma genérica, sintetizando que se encontraban reunidos los requisitos del artículo 357 del C. de p. P. ello no alcanza a vulnerar principio procesal alguno, de ahí que se establezcan unos recursos para rebatir tanto lo probatorio como lo concluido y sus consecuencias. Es de entenderse que se encontraban reunidos los requisitos subjetivos se necesitaba preservar la prueba y que el numeral 1º del artículo en mención prevé su procedencia cuando la pena prevista para el delito a imponer en su mínimo sea o exceda de 4 años y en la tortura la pena mínima es de 8 años.
Establece el artículo del artículo 355 del Código adjetivo penal que:

"La imposición de la medida de aseguramiento procederá para garantizar la comparecencia del sindicado al proceso, la ejecución de la pena privativa de la libertad o impedir su fuga o la continuidad de la actividad delictual o las labores que emprenda para para ocultar, destruir o deformar elementos probatorios importantes para la instrucción, o entorpecer la actividad probatoria".

El artículo 357 no dejó duda alguna al establecer que la medida de aseguramiento, es procedente en los delitos que tengan prevista pena de prisión, cuyo mínimo sea o exceda de los cuatro (4) años de prisión. Por supuesto que frente al artículo anterior, hay que hacer cotejo normativo con el artículo 354, referido a aquellos procesos en los cuales, ha de ser definida la situación jurídica, la mencionada preceptiva dice que ella opera (la definición de situación jurídica), cuando sea procedente la detención preventiva.
Deberá entenderse entonces, que el primer ejercicio que ha de hacer el Operador Judicial; es aquel que parte del artículo 354 del C.P.P, para concluir que si un delito tiene asignada pena de prisión igual o superior a los cuatro años, entonces es procedente la medida de aseguramiento y en consecuencia, ha de definirse la situación jurídica del sindicado. Para el delito por el cual se convoca, no hay duda alguna que es procedente y obligante resolver situación jurídica. Recuérdese además que conforme al canon 356, la única medida de aseguramiento para los imputables es la detención preventiva, pero en su defecto por favorabilidad se puede considerar una no privativa de las que establece la ley 906 en su artículo 307 literal b.
Como ya se vio, por las razones de orden legal que expuso el a quo, artículo 356 de la ley 600 de 2000, ello es, la configuración de los dos indicios graves de responsabilidad en contra del sindicado sin que medie causal alguna de exoneración de responsabilidad, así como las recordadas por este despacho del artículo 355 ibídem, el mínimo a imponer de 4 años por el delito por el que se procede, le resultaba obligatorio para la Fiscalía imponer al medida asegurativa de detención preventiva, ello frente a la necesidad de asegurar la comparecencia al proceso del sindicado, la preservación de la prueba y la protección de la comunidad, al encontrar necesidad y suficiencia frente a éstos últimos aspectos.
Es que tampoco resulta de lealtad como lo realiza uno de los miembros de la defensa, apelar una decisión para que se decida cuestión diferente a la allí tratada, pues no se había solicitado Preclusión por ninguna de las partes y éste no era el motivo del debate, por lo que insano resultaría alterar o saltar la competencia del a quo, frente a éste tópico, del que tan solo se tendría competencia funcional en caso de serle denegada o confirmada ello mediante el pertinente recurso de apelación. Una cosa es que en cualquier momento de la investigación se pueda Precluir la investigación oficiosamente o a petición de parte, aún en la misma definición de la situación jurídica y la otra es que el funcionario opte por llevar el hilo procesal, etapa por etapa, en donde la alzada solamente se podrá interponer cuando frente a la conclusión consignada en la parte considerativa exista disenso de las partes, pero jamás se podría ir en alzada sobre puntos que no fueron objeto de la decisión.
Se impone puntualizar, que si bien la petición en si precisa que no existían los dos indicios graves para imponer medida de aseguramiento, pretendiendo que en segunda instancia se le precluya la investigación penal, dicha forma no resulta adecuada con relación a los argumentos expuestos en la providencia atacada, pues se circunscribe a enunciar es argumentos para que no se imponga la medida y la no existencia de acervo probatorio suficiente y que en su defecto se precluya la instrucción, sin consonancia alguna al debate planteado por el operador judicial en la mentada resolución.
Es que la medida de aseguramiento impuesta, para ésta Delegada, resulta totalmente acertada pues se trata de un delito de Tortura, siendo lo pertinente imponer la detención preventiva sin beneficio de excarcelación, pues resultaba necesaria, no solamente por la gravedad de los hechos, sino también por el peligro que seguiría corriendo la sociedad en su vida e integridad personal ante éstos individuos cuyos comportamientos de insensibilidad y porque no barbarie pronosticaban su repetición continúa de causar graves daños en la persona a la periodista y su hija, amén de las mismas amenazas que ahora podría recibir ella y los testigos en el recaudo probatorio, así como sus familiares, por ello en nada se modificará.
La actual normatividad en cuanto a los requisitos para imponer la detención preventiva como medida restrictiva del derecho a la libertad, se ciñe a las directrices sentadas por la Corte Constitucional a través de la sentencia C- 774 del 25 de julio 2001, en cuanto a que para su imposición no basta con la concurrencia de los requisitos formales y sustanciales establecidos en la ley, sino que también debe emanar su necesidad en orden a evitar que el imputado obstruya el ejercicio de la justicia, constituya peligro para la sociedad o la víctima o para conjurar el riesgo de que no comparezca al proceso o no cumpla la sentencia, como así lo recoge el artículo 308 de la Ley 906 de 2004. Sobre el particular, en el aludido fallo de constitucionalidad, se consignó:

"Para que proceda la detención preventiva no sólo es necesario que se cumplan los requisitos formales y sustanciales que el ordenamiento impone, sino que se requiere, además, y con un ineludible alcance de garantía, que quien haya de decretarla sustente su decisión en la consideración de las finalidades constituclonatmente admisibles para la misma, los criterios legales de procedencia y de señalamiento de los fines de la detención preventiva, deben concurrir con los mandatos constitucionales, y podrían ser objeto de juicio de constitucionalidad cuando no se ajusten a los postulados de la Carta fundamental. Si la detención se ordena sin considerar los principios y valores que inspiran la Constitución, y en particular, las finalidades constitucionalmente admisibles para la misma, en su apreciación en el caso concreto, el presunto infractor de la ley penal, su defensor o el Ministerio Público pueden solicitar el control de legalidad de la medida adoptada, o hacer uso de los mecanismos constitucionalmente previstos para la defensa de los derechos fundamentales, toda vez que de ello, resultaría una violación de los derechos constitucionales a la libertad personal y a la presunción de inocencia y se presentaría, además, una violación del debido proceso, si se establece que la ley se ha aplicado en un sentido excluido como inconstitucional por la Corte".

Lo anterior, como también lo explica el máximo Tribunal Constitucional, porque la restricción al derecho a la libertad es de carácter excepcional, conforme se precisó recientemente en la sentencia C-318 de 19 de abril de 2008, al señalar:

"...la determinación sobre las medidas de aseguramiento, los requisitos y los supuestos en que ellas resultan procedentes, así como las condiciones para su cumplimiento, son decisiones que involucran consideraciones de política criminal, de conveniencia y de oportunidad que caen bajo la órbita de competencia legislativa. Sin embargo, no se trata de una potestad absoluta sino que ella encuentra su límite en los fines constitucionales y en los derechos fundamentales, y debe estar guiada por los principios de razonabitidad y proporcionalidad.
Los criterios puramente objetivos resultan insuficientes para justificar la razonabilidad de la prohibición de una medida sustitutiva a la privación de la libertad en establecimiento carcelario", (subrayas fuera de texto).
Es decir que cuando el funcionario judicial afronta el diagnóstico de establecer si es viable la imposición de una medida de aseguramiento privativa de la libertad, debe acometer una evaluación compleja que no sólo comprende presupuestos formales y sustanciales sino también en torno a su necesidad.
Por consiguiente, en primer lugar se verá compelido a analizar si se cumplen los condicionamientos previstos en la ley para decretar la medida de aseguramiento en sentido general, ya sean privativas o no de la libertad (artículo 307 de la Ley 906 de 2004), contemplados en el artículo 308 ibídem.
Dichos presupuestos se proyectan en un doble sentido: por una parte, según el inciso primero de esta preceptiva, determinar si de los elementos materiales probatorios y evidencia física recogidos y asegurados o de la información obtenida legalmente se puede inferir razonablemente que el imputado es probable autor o partícipe de la conducta delictiva investigada. Por otra, auscultar sobre su necesidad en los términos anteriormente expuestos, esto es, conforme a los fines inherentes a tales medidas contenidos en los tres numerales de la misma norma.
En segundo lugar, y sólo cuando ha superado el análisis anterior, el funcionario ha de establecer la procedencia de la medida de aseguramiento privativa de la libertad, circunscrita a los casos específicos previstos en el artículo 313 ejusdem, adicionado por el 26 de la Ley 1142 de 2007, a saber:
"1. En los delitos de competencia de los jueces penales de circuito especializados.
2. En los delitos investigables de oficio, cuando et mínimo de la pena prevista por la ley sea o exceda de cuatro (4) años.
3. En los delitos a que se refiere el Título VIII del Libro II del Código Penal cuando la defraudación sobrepase la cuantía de ciento cincuenta (150) salarios mínimos legales mensuales vigentes.
4. Cuando la persona haya sido capturada por conducta constitutiva de delito o contravención, dentro del lapso del año anterior, contado a partir de la nueva captura o imputación, siempre que no se haya producido la preclusión o absolución en el caso precedente".

Nuestra Corte Suprema de Justicia en radicado 33416 de marzo 09 de 2011 en un caso de Concierto Para delinquir agravado, de donde en nuestro caso se conformó también para torturar, dada la sola gravedad de éste ilícito, precisó:

"Adicional a ello, desde la visón subjetiva del comportamiento reprochado, la corporación concibe improcedente la prisión domiciliaría por considerar que se está en presencia de una conducta grave, perpetrada en circunstancias modales permanente y agobiante para grandes núcleos sociales, que vieron restringido el ejercicio de las libertades públicas y afectados los mecanismos de participación democrática, entre otros derechos y garantías, desde organizaciones criminales promovidas por servidores públicos. En consideración a esa gravedad de la conducta punible y con el fin de proteger a la comunidad fue que se le impuso la medida de aseguramiento sin beneficio de excarcelación en la decisión mediante la cual la Sala profirió la resolución de acusación en donde expresamente se dijo:
"Sobre este aspecto y en relación con el delito de concierto para delinquir, la Sala, dentro del radicado 26.942, frente a situaciones similares expresó lo siguiente:
"Para ser consecuente con las definiciones de un derecho penal orientado a sus consecuencias diseñado sobre la idea de protección a bienes jurídicos fundamentales, el artículo 310 de la ley 906 de 2004 dispone que es esencial el análisis de la gravedad de la conducta para verificar el peligro sobre la comunidad. Por lo tanto, la simetría entre pena y conducta es un buen criterio para explicar la gravedad de la misma, debido a que considerando distintas modalidades de afección a la seguridad pública, el legislador estimó al definir el delito de concierto para delinquir que la lesividad se magnifica por el riesgo que implican los acuerdos que se dirigen a promocionar grupos armados al margen de la ley.
En efecto, además de la gravedad intrínseca del comportamiento que se refleja en la respuesta punitiva en abstracto, en concreto la conducta que se imputa a los procesados refleja un convenio con una organización criminal cuya vocación perturbadora no está en discusión, lo que hace que el riesgo para la comunidad sea mayor al de quienes, sin ocultar su gravedad, en el primer nivel de la tipicidad simplemente" acuerdan cometer delitos, según la escala estimativa del injusto que define el artículo 340 del código penal.
En similar sentido, guardando la coherencia propia del sistema, el numeral 1 del artículo 310 de la ley 906 de 2004, que sienta las bases conceptuales para verificar el peligro sobre la comunidad atendiendo la gravedad de la conducta, permite igualmente destacar la manera corno el riesgo para el bien jurídico se incrementa, como ahora ocurre, cuando de por medio está la vinculación con una organización ilegal."
La gravedad de la conducta punible que se imputa al ex congresista ENRIQUE RAFAEL CABALLERO ADUEN permite inferir el evidente riesgo para la comunidad y el bien jurídico por su presunta vinculación con grupos ilegales - delito de lesa humanidad - que tan protuberante daño ha ocasionado a la sociedad en general, de manera que se hace impostergable decretar en su contra la detención preventiva."

Es por lo anterior que acertado resuita confirmar la medida de aseguramiento de detención preventiva en contra de los sindicados sin beneficio de excarcelación, pues como se vio, que frente a ésta clase de ilícitos debe protegerse a la víctima a quién torturaban con amenazas y otros actos ilegales cuando estaban eran libres, los testigos, la prueba y la comunidad de sus actores, pues el comportamental punible es graves dada su naturaleza y debe asegurarse la justicia de la comparecencia de los investigados al proceso.
Es por lo anterior y lo considerado que las subjetivas pero respetadas alegaciones de los representantes de la bancada de la defensa, no están llamadas a prosperar menos para precluir la instrucción, por lo que deberá confirmarse la medida de aseguramiento que fuera motivo de la alzada.
Por lo expuesto, la Fiscalía Setenta y Tres Delegada ante el Tribunal Superior de Bogotá D.C.
RESUELVE
CONFIRMAR la resolución de 1º de marzo de 2013, mediante la cual la Fiscalía 3ª (e) Especializada adscrita a la UNDH y DHI, decide imponer medida de aseguramiento de detención preventiva sin beneficio de excarcelación a los señores GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, JORGE ARMANDO RUBIANO JIMENEZ, HUGO DANEY ORTIZ GARCIA, CARLOS ALBERTO ARZAYUZ GUERRERO y Otros, después de haberlos vinculando procesalmente como presuntos coautores del ilícito de Tortura Agravada, de la cual presuntamente fuera víctima la ciudadana CLAUDIA JULIETA DUQUE ORREGO, de acuerdo a los razonamientos dados en precedencia.
Contra la presente decisión no procede recurso alguno, se notificará a las partes en acatamiento al principio de la publicidad.
NOTIFÍQUESE Y DEVUÉLVASE
Moises Sabogal Quintero
Fiscal Setenta y Tres

Notas:
1. Artículo 5º. Nadie será sometido a tortura ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. [Volver]
2. Artículo 7°. Nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. En particular, nadie será sometido sin su libre consentimiento a experimentos médicos o científicos.
Artículo 10°. Toda persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano". [Volver]
3. Artículo 5º. Derecho a la integridad personal: 1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.- 2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano. [Volver]
4. La Corte Constitucional ha señalado que la definición que recoge del crimen de tortura la Convención vincula al legislador colombiano porque la misma hace parte del bloque de constitucionalldad (Sentencia C-1076/02). [Volver]
5. Artículo 4º. 1. Todo Estado Parte velará porque todos los actos de tortura constituyan delitos conforme a su legislación penal. Lo mismo se aplicará a toda tentativa de cometer tortura y a todo acto de cualquier persona que constituya complicidad o participación en la tortura.- 2. Todo Estado Parte castigará esos delitos con penas adecuadas en las que se tenga en cuenta su gravedad. [Volver]
6. Artículo 279. Tortura. El que someta a otro a tortura física o moral, incurrirá en prisión de uno (1) a tres (3) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor. [Volver]
7. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 11 de agosto de 1993, radicación 7833. [Volver]
8. Decreto Legislativo 180 de 1988, artículo 24 (Subrogó el artículo 279 del Código Penal) Tortura. El que someta a otra persona a tortura física o síquica, incurrirá en prisión de cinco (5) a diez (10) años, siempre que el hecho no constituya delito sancionado con pena mayor (Esta norma fue adoptada como legislación permanente por el Decreto Extraordinario 2266 de 1991, artículo 4º). [Volver]
9. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, auto de 3 de marzo de 1989, radicación 3590. [Volver]
10. Véase Francisco Muñoz Conde, Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, p, 179. [Volver]
11. Véase García Morillo citado por Francisco Muñoz Conde, Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1999, p. 180, y Juan Carlos Carbonell Mateu-Juan Luis González Cussac, «Torturas y otros delitos contra la integridad moral», en Derecho penal, parte especial, Valencia, Tirant lo blanch, 1996, p. 192. [Volver]
12. Couture, Eduardo J., Fundamentos de Derecho Procesal Civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1962 [Volver]
13. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de diciembre 2 de 1975. [Volver]
14. Corte Suprema de Justicia, Sentencia de 12 de marzo de 1992. [Volver]
15. Ibídem. [Volver]
16. Corte Constitucional Sentencia C-622 de noviembre 4 de 1998, Expediente 2046, M.P. doctor FABIO MORON DIAZ. [Volver]
17. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Enero 29 üe 2002, M. P. doctor FERNANDO ARBOLEDA RIPOLL. [Volver]
18. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 9 de julio de 2001, M.P. Carlos Augusto Calvez Argote, Proceso 15454. [Volver]
19. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, sentencia de 11 de octubre de 2002, M.P. Edgar Lombana Trujillo, Proceso 16471. [Volver]
20. Sentencia del 6 de diciembre de 200, rad, 13047. En el mismo sentido, sentencia del 5 de mayo de 1999, rad. 12885. [Volver]
21. .- Manuel de Derecho Procesal Penal. FERNANDO MARTÍNEZ RAVE [Volver]
22. MIR PUIG Santiago, Derecho Penal, Parte General, págs. 390 a 393 [Volver]

DDHH en Colombia
This document has been published on 09Apr14 by the Equipo Nizkor and Derechos Human Rights. In accordance with Title 17 U.S.C. Section 107, this material is distributed without profit to those who have expressed a prior interest in receiving the included information for research and educational purposes.

RADICADO	2053
SINDICADO	CARLOS ALBERTO ARSAYUZ Y OTROS
DELITO	TORTURA PSICOLÓGICA
ASUNTO	APELACION MEDIDA DE ASEGURAMIENTO
PROCEDE	FISCALÍA 3ª ESPECIALIZADA- UNDH y DIH-
DECISIÓN	CONFIRMA MEDIDA DE ASEGURAMIENTO