Equipo Nizkor - Sentencia confirmando la condena a cuatro funcionarios del DAS por las chuzadas.

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07mar14

Sentencia confirmando la condena a cuatro funcionarios del DAS por las chuzadas

REPÚBLICA DE COLOMBIA
TRIBUNAL SUPERIOR DEL DISTRITO JUDICIAL DE BOGOTÁ
SALA PENAL

MAGISTRADO PONENTE : JAIRO JOSÉ AGUDELO PARRA
RADICACIÓN : 110010704006201000020 07
PROCEDENCIA : JUZGADO 3º PENAL CIRCUITO ESP.
PROCESADOS : MARTHA I. LEAL LLANOS y OTROS
DELITOS : CONCIERTO DELINQUIR Y OTROS
MOTIVO ALZADA : APELACIÓN SENTENCIA
APROBADO : ACTA Nº 062
DECISIÓN : REVOCA Y CONFIRMA
FECHA : 07 DE MARZO DE 2014
OBJETO DE LA DECISIÓN
Resolver los recursos de apelación interpuestos por los defensores de Martha Inés Leal Llanos, Jackeline Sandoval Salazar, Jorge Armando Rubiano Jiménez, Hugo Daney Ortiz García, y éste en nombre propio, el Fiscal Once Delegado ante la Corte Suprema de Justicia y los apoderados de parte civil de la Corporación Colectivo de Abogados y la Comisión Colombiana de Juristas, contra la sentencia condenatoria proferida el 30 de noviembre de 2012 por la Jueza Tercera Penal del Circuito Especializado de Descongestión.
I.- ANTECEDENTES
1.1. La publicación de una noticia de la revista Semana, -edición de 22 de febrero de 2009-, intitulada "El DAS sigue grabando" cuyo contenido sugería la comisión de delitos al informar a la opinión pública sobre la interceptación ilegal de comunicaciones realizada por servidores de esa institución a personalidades de la vida nacional, entre ellos, Magistrados de la Corte Suprema de Justicia, periodistas y miembros de partidos políticos de la oposición, no podía menos que dar lugar a que el Fiscal General de la Nación, en el marco de sus funciones constitucionales y legales, mediante Resolución No. 0593 de 22 de febrero de 2009, ordenara la pesquisa correspondiente, asignando a la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia la investigación a que hubiere lugar con apoyo de la Fiscalía Once Delegada advirtiéndose, en la práctica de las primeras diligencias y de la revisión de los documentos hallados en la Subdirección de Análisis de la Dirección General de Inteligencia del DAS, la realización de plurales conductas ilícitas perpetradas de 2004 en adelante y que comprometían derechos como la intimidad, el habeas data, el buen nombre, la honra, acceso a la información, el debido proceso y el principio de legalidad.
Ante el advenimiento de la Ley 906 de 2004, vigente desde el 1º de enero de 2005, se impuso la necesidad de romper la unidad procesal, -resolución de 26 de mayo de 2009-, |1| con el fin de investigar por separado los presuntos ilícitos cometidos con antelación a la vigencia de la citada Ley, a la postre, objeto del presente fallo.
En desarrollo de las averiguaciones se constató que, a partir de 2004, servidores del Departamento Administrativo de Seguridad como, entre otros, Enrique Alberto Ariza Rivas, Jackeline Sandoval Salazar, José Alexander Velásquez, Martha Inés Leal Llanos, Jorge Armando Rubiano y Hugo Daney Ortiz, integrados a un grupo de Inteligencia creado cautelosamente al interior de esa institución, denominado G-3, acordaron, según se desprende de la exteriorización de sus acciones, desplegar de manera permanente y sistemática procedimientos delictivos, desbordando sus facultades legales, contra miembros de organizaciones defensoras de derechos humanos, algunos periodistas, políticos y otras personalidades nacionales cuyo denominador común era ser contradictores del Gobierno de ese entonces, so pretexto de producir inteligencia estratégica. |2|
La forma de ejecución del plan criminal nace de la concertación de los aludidos servidores para cometer delitos y, en ese propósito, determinadas conductas punibles que comprometieron gravemente la seguridad y administración pública, así como el derecho a la intimidad, caso de la interceptación ilícita de comunicaciones telefónicas, móviles y electrónicas de las víctimas empleando, para el efecto, equipos de la entidad y seguimientos pasivos sin que mediara autorización judicial.
En tal virtud la Fiscalía General de la Nación a través de su Delegada, en la citada fecha dispuso, a tenor del artículo 331 de la Ley 600 de 2000, apertura de instrucción vinculando a través de indagatoria a, entre otros, Jorge Armando Rubiano, Jackeline Sandoval Salazar, Hugo Daney Ortiz García, José Alexander Velásquez Sánchez, Martha Inés Leal, Enrique Alberto Ariza Rivas y José Miguel Narváez Martínez, éste último investigado separadamente después de romper, respecto de él, la unidad procesal.
Por el concierto para delinquir agravado imputado, -inciso 1º y 3º del artículo 340 del Código Penal, modificado por el artículo 8 de la ley 733 de 2002-, al momento de resolver la situación jurídica se impuso a aquellos medida de aseguramiento consistente en detención preventiva en establecimiento carcelario. En cuanto a los demás delitos atribuidos en concurso, -violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo, incisos 1º y 2º del artículo 192; utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, artículo 197 y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, artículo 416-, por la pena mínima inferior a cuatro años de prisión no procedía aquella.
1.2. Surtida la investigación de rigor, la Fiscal Once Delegada ante la Corte Suprema de Justicia, en proveído de 26 de enero de 2010, calificó parcialmente la investigación profiriendo resolución de acusación contra José Miguel Narváez Martínez, Enrique Alberto Ariza Rivas, Jackeline Sandoval Salazar, José Alexander Velásquez, Martha Inés Leal Llanos, Jorge Armando Rubiano y Hugo Daney Ortiz, por los delitos de concierto para delinquir agravado -inciso 1º y 3º del artículo 340 del Código Penal- en condición de autores; violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo -incisos 1º y 2º del artículo 192-; utilización ilícita de equipos transmisores y receptores -artículo 197- y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto -artículo 416- estas en condición de coautores impropios y como circunstancia de mayor punibilidad la descrita en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal.
Para lo que aquí importa, en aras de observar el principio de congruencia, pues la calificación jurídica de los hechos en la sentencia condenatoria debe reflejar la denominación jurídica que se les dio en la resolución de acusación, -o en la variación si fuere el caso-, se hará una breve síntesis de la motivación de ésta. En esa dirección la Fiscalía acreditó la ocurrencia de los delitos en cuya virtud se ha dictado sentencia condenatoria fijando su estructura, elementos y las pruebas que los sustentan.
Inicialmente el concierto para delinquir del cual señaló los presupuestos para su conformación indicando que se consuma con el simple acuerdo de voluntades de los miembros de la organización. Para el caso abordó la conformación del aludido grupo de inteligencia G3 al interior del extinto DAS, eje alrededor del cual gira el ilícito investigado, pues pudo establecerse su creación al margen de un acto administrativo que lo respaldara, coordinado en principio por Jaime Fernando Ovalle Olaz, según lo ordenado por Gian Carlo Auque De Silvestri, -Director de Inteligencia-, e intervención del asesor de la Dirección del DAS, José Miguel Narváez, |3| y aquiescencia del Director y sus superiores en el poder ejecutivo.
La finalidad de vulnerar de manera permanente e indeterminada bienes jurídicos de ciudadanos estigmatizados por sus opiniones políticas caracterizó al grupo de inteligencia G3; ahí reside la antijuridicidad entendida en los términos del artículo 4° del Código Penal, saltándose las funciones establecidas por el Decreto 643 de 2004, como que no eran simples labores de inteligencia, entre otros, contra el Colectivo de Abogados y la Comisión Colombiana de Juristas-, `encaminadas a establecer eventuales vínculos de los miembros de Organizaciones defensoras de derechos humanos, políticos, periodistas y otras personalidades de la vida nacional con grupos armados al margen de la ley, en especial, las Farc.`
Las 11 carpetas AZs |4| puestas a disposición de la Fiscalía evidencian el seguimiento pasivo e interceptación ilícita de comunicaciones por parte del G-3, información que una vez recolectada tenía como destino representantes del Gobierno Nacional. A juicio de la Fiscalía "Surge en consecuencia con claridad que el G3 era un grupo conformado con la finalidad indeterminada de cometer delitos contra organizaciones y personas opositoras del gobierno nacional, en abierta contraposición al concepto de Estado social y democrático de derecho que contempla la Constitución Política en el que se garantiza el derecho a la oposición,…"
Desde luego, el requerimiento que toca con el acuerdo de voluntades de los miembros de la organización criminal también fue determinado por la Fiscalía corroborando testimonial y documentalmente la realización, por parte de sus miembros, de reuniones cuyo fin era analizar los logros de inteligencia del G3, poniendo con ello en peligro la seguridad pública.
En el mismo sentido relaciona prueba -AZs- acerca de la violación ilícita de comunicaciones, -artículo 192 del Código Penal-, en cuanto toca con la interceptación de comunicaciones a aquellas personas señaladas como blanco de la ilegal actividad y, con ello, la utilización ilícita de equipos transmisores o receptores de la misma institución, -artículo 197 del Código Penal-.
En lo que toca con el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, -artículo 416 del Código Penal-, es enmarcado en los seguimientos `que de manera ilegal, arbitraria, e injusta fueron ordenados y realizados a instancias del G3 y los directivos de la entidad, a diferentes miembros de organizaciones defensoras de derechos humanos, periodistas y otras personalidades opositoras del gobierno nacional.'
Establecida la ocurrencia de los hechos precisa el compromiso que cabe predicar de los procesados Hugo Daney Ortiz García, Jackeline Sandoval Salazar, Jorge Armando Rubiano Jiménez, Martha Inés Leal y José Alexander Velásquez, y profiere resolución de acusación.
1.3. De la sentencia
1.3.1. El 30 de noviembre de 2012 la Jueza Tercera Penal del Circuito Especializada de Descongestión, surtido el juicio de rigor, condenó a Enrique Alberto Ariza Rivas; Jorge Armando Rubiano Jiménez; Hugo Daney Ortiz García; Jackeline Sandoval Salazar y Martha Inés Leal Llanos en condición de coautores del delito de concierto para delinquir agravado y, a título de coautores impropios por los delitos de violación ilícita de comunicaciones, utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, a la pena de ciento cinco (105) meses de prisión, multa de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la pérdida del cargo que cada uno ostentaba en el Departamento Administrativo de Seguridad; a la accesoria de inhabilitación para el ejercicio de derechos y funciones públicas por un período igual al de la pena privativa de la libertad. Negó, asimismo, a los sentenciados la suspensión condicional de la ejecución de la pena y dispuso la captura de Enrique Alberto Ariza Rivas, para que cumpla la sanción impuesta en el centro carcelario que determinara el Inpec.
De otro lado, condenó a José Alexander Velásquez Sánchez, en calidad de autor del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto en concurso homogéneo y sucesivo a la pena de multa equivalente a dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes y la pérdida del empleo que ocupaba en el Departamento Administrativo de Seguridad, y lo absolvió de los cargos de concierto para delinquir agravado, violación ilícita de comunicaciones y utilización ilícita de equipos transmisores o receptores, disponiendo la revocatoria de la medida de aseguramiento que pesaba en su contra ordenando su libertad inmediata.
1.3.2. De cara a la demostración de la materialidad de las conductas punibles atribuidas a los procesados indica que durante el primer periodo de la Presidencia de Álvaro Uribe Vélez, el Departamento Administrativo de Seguridad, bajo la dirección de Jorge Noguera Cotes, fue utilizado para, más allá de sus funciones connaturales, obtener información privilegiada de Magistrados, políticos, periodistas y reconocidos personajes de la oposición. Este hecho quedó al descubierto con la publicación de un informe de la Revista Semana -21 de febrero de 2009- donde se detalló cómo funcionarios del DAS continuaban grabando ilegalmente a los aludidos ciudadanos.
Para el efecto en el año 2003 se creó, organizó y desarrolló al interior del Departamento Administrativo de Seguridad, con servidores públicos del mismo, un grupo de inteligencia al que se denominó G3, adscrito a la Dirección General de Inteligencia, mismo que no hacía parte de la estructura organizacional de este ente; tampoco fue creado por Decreto, Acuerdo o Resolución, estableciéndose que su periodo de funcionamiento va de marzo de 2003 hasta octubre de 2005, interregno durante el cual se idearon y ejecutaron los delitos atribuidos concurriendo los involucrados por su propia voluntad.
La empresa delictiva, dice, no fue estructurada por los aquí procesados a espaldas del Director o Subdirector (antes Asesor) del Departamento Administrativo de Seguridad; por el contrario, la idea criminal nació en la cúpula de la institución y sus superiores dentro del Ejecutivo, como lo revelan las víctimas, articulándose materialmente en orden a obtener de manera indebida información privada de los opositores del Gobierno de entonces.
De las pruebas surge que el G3 se creó por orden de Jorge Noguera Cotes a instancias de José Miguel Narváez, asignando un coordinador, Jaime Fernando Ovalle Olaz y un grupo de analistas, evidenciándose vocación de permanencia del grupo en función de realizar las ilícitas actividades. Y aunque no todos los procesados participaron desde su creación, si lo hicieron en diferentes momentos a lo largo de su existencia. De este modo, cada integrante o analista del G3 tenía asignada una ONG u objetivo particular del cual debía obtener y analizar la información recaudada.
Las acciones o actividades adelantadas en desarrollo de dicho propósito criminal, imputables a los procesados, son producto de una verdadera asociación criminal en tanto aparece dirigida a la comisión de plurales delitos que luego se concretan en violación ilícita de comunicaciones, utilización de equipos transmisores o receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, con la finalidad de obtener, procesar y analizar información privada de ONGs, abogados defensores de derechos humanos, colectivos de abogados, periodistas y, en fin, personas con tendencia o ideología discrepante con el Presidente de la República Álvaro Uribe Vélez. Ello fue posible a través de interceptaciones telefónicas de fijos, celulares, correos electrónicos, seguimientos y vigilancias sin orden de autoridad competente.
De la prueba obrante, tanto testimonial como documental, -relacionada ampliamente en el fallo-, se establece que el G3 elegía los llamados "blancos" -personas- y objetivos a alcanzar respecto de ellos, a través de directores, subdirectores y subalternos para ser ejecutadas por diferentes dependencias de las Subdirecciones de Inteligencia del DAS. No se contó, para ese efecto, con orden de autoridad competente colocándose, por tanto, sus actividades al margen de la ley. Echa de menos que ninguno de los procesados, al momento de atender o acatar una solicitud del G 3, o darle trámite, inquiriera por la orden que la avalaba, circunstancia que permite inferir el conocimiento y conciencia respecto a la actuación ilegal desplegada. Tal quehacer desconoció derechos fundamentales como la intimidad personal y el debido proceso.
1.3.3. Relativo a la responsabilidad de cada uno de los procesados en los delitos de concierto para delinquir agravado; violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo; utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, resumiendo expuso.
1.3.3.1. Jackeline Sandoval Salazar. Hace referencia al cargo que ostentaba como Subdirectora de Contrainteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad entre el 19 de noviembre de 2003 al 3 de agosto de 2004 y Directora General Operativa de esta fecha al 27 de mayo de 2005.
Pese a explicar, de cara a los cargos formulados en la acusación, que acató la directriz impartida por el Director General de Inteligencia colaborando con requerimientos de información en el marco de sus funciones, -se trataba de trabajar posibles interceptaciones telefónicas de grupos ilegales con las ONGs citadas-, las pruebas recaudadas indican que la Dirección General de Inteligencia y las Subdirecciones, entre ellas, la de Contrainteligencia, acompañaron las ilegítimas actividades del G3; y aunque la acusada admite haber asistido solo a una reunión de éste, su manifestación queda desvirtuada con los dichos de Hugo Daney Ortiz y Jaime Fernando Ovalle Olaz, este último quien refirió que servía de apoyo para la obtención de información de inteligencia y que en un principio suministró datos biográficos sobre los integrantes de las ONGS. Además, existe evidencia documental, como algunas actas de reunión del Grupo, entre ellas la de marzo 08 de 2005, donde Jackeline Sandoval, expresa prestar su apoyo y crear un grupo especial para trabajar con el G-3 para eventuales judicializaciones; memorandos donde se revelan los "blancos" solicitándole verificar interceptaciones telefónicas y entregar resultados a la Coordinación del G3 para su análisis, caso "Trasmilenio", sin contar, ya se dijo, con la debida orden judicial.
De modo que Sandoval Salazar, como Subdirectora de Contrainteligencia del DAS, conoció y se involucró en las actividades realizadas por el G3, en especial las desarrolladas por Narváez Martínez y Ovalle Olaz, siendo considerada promotora de la organización criminal y, por ende, responsable penalmente, tras participar activamente en las reuniones donde se fijaban nuevos objetivos, diseñaban estrategias, prestando su concurso para el impulso de las actividades ilícitas; así, no son de recibo sus exculpaciones, amén que como Directora de Operaciones las labores realizadas emergían fundamentales para el cumplimiento de los fines del G3, -ubicación e interceptación de abonados telefónicos, igual que llamadas entrantes y salientes en lo tocante a los contactos del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo, realizando verificaciones sobre identidad y antecedentes de sus interlocutores.
Tuvo a su cargo, igualmente, desde la Dirección que presidía hasta la creación de la Subdirección de Desarrollo Tecnológico, los equipos móviles tácticos para realizar las labores lícitas de inteligencia utilizándolos, empero, para efectuar las interceptaciones de abonados fijos y móviles sin orden de autoridad competente, pese a conocer el procedimiento, actuar revelador de la conciencia y voluntad que la animaba.
1.3.3.2. Jorge Armando Rubiano Jiménez, se desempeñó como Coordinador del Grupo Tecnológico adscrito a la Subdirección de Contrainteligencia en 2003, y Subdirector de Desarrollo Tecnológico cuando se creó dicha dependencia en noviembre de 2004 y hasta marzo de 2005. Se incorporó al G3 desde el 24 de junio de 2004 hasta el 7 de noviembre de 2005 donde fungió como Coordinador, tal como se desprende de sus descargos.
Su responsabilidad no se contrae únicamente al tiempo en que perteneció al G3, comprende el interregno en que fue Coordinador del Grupo de Desarrollo Tecnológico, (entre 2003 y 2004), cuando pasó a ser una Subdirección y, por consiguiente, el encargado de hacer u obtener las interceptaciones telefónicas ilegales, pues bajo su cargo estaban tales equipos; cumplió, de este modo, un rol determinante dentro del Grupo G-3 realizando labores de inteligencia técnica, necesaria para cumplir con el objetivo. Luego, no se explica cómo, conocedor del trámite propio de las interceptaciones telefónicas, -lo refiere ampliamente en injurada-, accede a practicarlas sin contar con orden de autoridad competente, según se desprende de la prueba documental obrante en la foliatura y el dicho de Ovalle Olaz.
No es de recibo la explicación de que si bien no existía orden judicial él presumía la buena fe de quienes elegían los "blancos" y las actividades a desarrollar. Concluyó la juez a-quo que, sin duda, como Coordinador del Grupo de Desarrollo Tecnológico prestó conscientemente su necesaria colaboración para la ejecución de los objetivos del G3 y con más fuerza y contundencia cuando pasó a ser Subdirector de esta dependencia.
En relación con la prueba testimonial obra en su contra el dicho de Jackeline Sandoval, quien aseguró que las solicitudes recibidas del G-3 relacionadas con interceptaciones las trasladaba al Grupo de Desarrollo Tecnológico; adicionalmente, reposan las documentales consistentes en memorandos enviados a Rubiano Jiménez por el G-3, que evidencian su connivencia al interior de la empresa criminal; se le solicitaba interceptación telefónica, datos de usuarios, información de llamadas entrantes y salientes a las que sin base legal dio trámite. Ejemplo de esta situación es el memorando de 23 de marzo de 2004 a través del cual el procesado remitió a Ovalle Olaz, en condición de Coordinador del G-3, un disquete con información obtenida mediante labores técnicas, que no eran más que interceptaciones de comunicaciones privadas, no autorizadas, igual que consulta de base de datos del caso "Trasmilenio".
1.3.3.3. Hugo Daney Ortiz García. Para determinar su responsabilidad la Juez de instancia asume que el procesado aceptó conocer el G-3, corroborándose con los medios de prueba su participación en la organización criminal, no obstante mostrarse ajeno a los fines ilegales y actividades del aludido Grupo. Es evidente, colige, que en el desempeño de su cargo tuvo conocimiento, en una reunión inicial, sobre las tareas que cumplía el G-3, quiénes lo lideraban e integraban, involucrándose desde entonces en la ejecución de sus planes.
No se discute que para la llegada de Hugo Daney Ortiz García a la Subdirección de Operaciones el G3 ya existía; sin embargo, lo que interesa es que éste conoció el acuerdo criminal de la empresa y se unió a ella, asintiendo en la concertación en orden a la ejecución de distintas conductas punibles que facilitaran la producción de resultados. El procesado a sabiendas colaboró con las estrategias desplegadas por el G-3, cumplió funciones al interior de éste a partir del despliegue de inteligencia técnica -interceptación de comunicaciones privadas no autorizadas, seguimientos y utilización de equipos del DAS-.
1.3.3.4. Martha Inés Leal Llanos. Se desempeñó como Subdirectora de Análisis de la Dirección de Inteligencia del Departamento Administrativo de Seguridad a partir de 4 de junio de 2004 hasta el 14 de abril de 2005 en reemplazo de Enrique Alberto Ariza Rivas. Esta Subdirección de Análisis fue clave en la ejecución de las actividades ilegales del G-3 atendiendo lo reportado por Fernando Ovalle, quien indicó que ésta facilitó el suministro de información cuando fungió como Subdirectora de ese ente en relación con ONGs, integrantes, directivos, la que obtenía a través de todas las dependencias en el país.
Reposa prueba documental que evidencia el conocimiento de Martha Leal Llanos, respecto a algunos "blancos", muestra de ello el "Caso Trasmilenio" que adujo no conocer; existe, no obstante, un memorando de 8 de septiembre de 2004, suscrito por ella, ordenando trasladar la información de inteligencia de este caso, recibida de varias seccionales, al G3 en relación con los antecedentes de tres personas involucradas en el mismo.
La instancia acogió el argumento del Agente Fiscal al referir que para edificar la responsabilidad de la acusada debía considerarse, además de su condición de Subdirectora de Análisis, la actividad que desempeñó como Directora de Inteligencia Encargada, pues a través de éste cargo, necesariamente, tuvo la oportunidad de conocer el grupo, coadyuvar en su labor y, dada su jerarquía, disponer del manejo de las acciones del G-3, ya que éstas debían autorizarse por ella; es decir, si no contaban con su aval el G-3 no habría podido cumplir las funciones y cometidos.
De otro lado, aceptó que asintió y promovió la realización de vigilancias y seguimientos a "blancos" determinados por el G-3, sin orden de autoridad competente que los respaldara. Surge de bulto, entonces, que desde la Subdirección de Análisis avaló y analizó la información obtenida para el G-3 a través de acciones al margen de la ley, como interceptación de comunicaciones -teléfonos y correos electrónicos- utilizando los equipos con los que contaba el DAS.
1.3.3.5. José Alexander Velásquez Sánchez. Se desempeñó como Coordinador del Grupo de Verificaciones "GRUVE", adscrito a la Subdirección de Operaciones de la Dirección General de Inteligencia, entre el 13 de abril al 2 de noviembre de 2004.
Respecto de éste procesado concluyó la juez a quo que analizada la prueba documental y testimonial no advertía responsabilidad y participación en los delitos de concierto para delinquir, violación ilícita de comunicaciones y la utilización ilícita de equipos trasmisores y receptores, aserción sustentada en la indagatoria rendida por Fernando Ovalle Olaz -1º de septiembre de 2009-, al indicar que Velásquez Sánchez, no era integrante del G-3, sino Coordinador del Grupo de Verificación y Difusión de la Subdirección de Operaciones.
Aunque obra prueba documental, observa la sentencia, dando cuenta de los informes que realizó el procesado, no demuestran más que la verificación de información sin que haya intervenido en las interceptaciones; reconoció José Alexander Velásquez, en indagatoria de 7 de julio de 2009 las verificaciones que hiciera sobre el Colectivo de Abogados Alvear Restrepo, contentiva en la AZ 14, Tomo II, folio 199 a 263, puntualizando sobre el folio 245 que la información responde a petición de Ovalle Olaz; los folios 347 a 354 correspondían a documentación obtenida de la basura de la residencia de Alirio Uribe que se encontraba en la calle.
Sin embargo, pese a admitir el sentenciador que de parte de este procesado hubo violación a la intimidad de las víctimas y constante seguimiento y vigilancia a las personas que visitaban el núcleo familiar de Alirio Uribe y otros integrantes del Colectivo de Abogados Alvear Restrepo desde el GRUVE, concluye que no es posible responsabilizarlo de la misma manera que a los demás procesados, pues por el cargo que ocupaba no tenía poder de mando ni jerarquía para prestar su concurso en el G3, ni impartir órdenes o dirigir solicitudes de interceptaciones de comunicaciones, como tampoco podía colaborar con éstas, ya que los equipos estaban bajo el mando del Grupo de Desarrollo Tecnológico y luego de la Subdirección de Desarrollo Tecnológico.
En la conducta que sí incurre es abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, el cual la Juez de primer grado patentiza en la realización de seguimientos y vigilancias a diferentes personalidades opositoras al Gobierno Nacional, sin mediar orden de autoridad competente con el ánimo de obtener información privada de éstos. El acto injusto tiene fundamento en que el comportamiento del procesado fue más allá de sus funciones y límites que el cargo le imponía.
La Juez de instancia no acogió, de otra parte, los argumentos expuestos al unísono por defensa material y técnica en punto a la "compartimentación" como exculpación, puesto que dicho fenómeno de compartimentación de la información de inteligencia podría encontrar justificación en el caso de funcionarios de campo, de bajo nivel, más no para Directores y Subdirectores. Tampoco la tesis de que el Sistema de Plataforma Esperanza funcionaba para el 2004, cuando mediante Convenio Interadministrativo 038/05 celebrado entre la Fiscalía General de la Nación, la Policía Nacional y el Departamento Administrativo de Seguridad, se estableció el funcionamiento y administración del sistema de interceptación de comunicaciones.
Las manifestaciones de la defensa de los procesados no logra así derrumbar la verdad que mostró la evidencia allegada al juicio; por el contrario, se demuestra el injusto, así como la responsabilidad en la realización de cada una de las conductas delictivas por las que, a la postre, son condenados a sabiendas de su ilicitud, pues como funcionarios del Departamento Administrativo de Seguridad estaban al corriente de su obligación constitucional y legal propendiendo por la paz, la justicia y la seguridad interna y externa del Estado, compromiso que desconocieron lesionando bienes jurídicos protegidos por el legislador.
II. IMPUGNACION
2.1. Recurrentes
2.1.1. Fiscalía General de la Nación |5|
El Delegado de la Fiscalía General de la Nación demanda revocar el fallo en relación con el acusado José Alexander Velásquez Sánchez, tras estimar equivocada la posición jurídica de la juez de instancia quien fundamenta la absolución de éste en falta de pruebas que revelen su participación en los delitos de concierto para delinquir agravado, violación ilícita de comunicaciones y utilización ilícita de equipos transmisores y receptores cuando, por el contrario, los medios de prueba muestran que no se precisa de mando o jerarquía para concertarse; puede hacerse desde su posición o nivel.
Para el caso el procesado tuvo poder de dirección y coordinación y a partir de ahí colaboró e hizo su aporte acorde con lo planeado, contribuyendo eficaz y efectivamente a los propósitos del G-3, emergiendo determinante su participación.
En la sentencia recurrida si bien se alude el tiempo que Velásquez Sánchez, laboró en el Departamento Administrativo de Seguridad y cargos que ocupó, se deja de lado la experiencia que por más de diez años acumula en la entidad, estudios en economía y análisis de inteligencia criminal, aspectos determinantes en el momento de ser llamado, en 2004, como Coordinador del Grupo de Verificación (GRUVE), circunstancias que incidieron en el ejercicio de labores de dirección y liderazgo, como lo dijo Hugo Daney Ortiz, suficiente para desvirtuar la cita de la instancia que desconoce haber impartido directrices para perpetrar actividades ilícitas, -seguimientos, vigilancias, obtención de datos reservados de integrantes de ONG's-, encubiertas en supuestos trabajos de confirmación y recolección; bajo su cargo tuvo un grupo de detectives que materializaron sus órdenes y él, a su turno, entregaba la información recogida a Ovalle Olaz, coordinador del G-3.
Actuar, supuestamente, siguiendo instrucciones de sus superiores, como lo expone el fallo, no justifica las acciones que Velásquez Sánchez ordenó ejecutar como Coordinador del GRUVE, quien, en esa condición, no podía desconocer que el G-3 se constituyó de manera ilegal, actuó clandestinamente, -carece de resolución o acto administrativo que lo ubique en el organigrama del Departamento Administrativo de Seguridad-, y operó con el apoyo de la Dirección General de Inteligencia.
Entre la documentación acreditada, dice, se encuentran memorandos enviados en agosto de 2004 por Jaime Ovalle Olaz, al Subdirector de Operaciones, Hugo Daney Ortiz, quien a su vez los remitió a José Alexander Velásquez Sánchez, solicitando realizar labores de inteligencia a cubierta con el fin de establecer la identificación de los miembros del Concejo de Bogotá que promocionaron y sancionaron el Acuerdo 125/04, por el cual se reglamentó la cátedra de "Derechos Humanos, Deberes de Garantías y Pedagogías de la Reconciliación" en todos los colegios del Distrito Capital, así como la ubicación, teléfono, nombre del representante legal e integrantes de la sede de la Asociación para la Promoción Social Alternativa "Minga".
Así, el rol del procesado resulta importante, como que producto del acuerdo que lo unía al Grupo impartía directrices en la finalidad de obtener información personal, familiar y laboral de los "blancos", de donde se desprende que no se trataba simplemente de verificar datos, como lo aseguró sino, sin justificación o soporte legal, ordenaba conseguir direcciones, residencia, propiedades, datos biográficos, antecedentes, números telefónicos y toda la información de interés para el G-3, llevando a cabo una verdadera averiguación al margen de la ley.
De esta suerte, está demostrado que al interior del DAS se conformó un grupo ilegal inmerso en un concierto para delinquir del cual el procesado hizo parte, como que desplegó plurales acciones al margen de la ley para cumplir con los propósitos de éste y que atentaron contra la Seguridad Pública. Por eso no es posible suponer que el procesado desconocía la existencia y fines del G-3. Nótese, observa, que fue él quien amplió una de las misiones encomendadas, conociendo de su ilegalidad, hasta el punto de ordenar escarbar la basura proveniente de la casa de Alirio Uribe y buscar información, -agenda telefónica de uno de sus hijos-.
Contrasta, de esta manera, las pruebas aludidas y los argumentos expuestos en la audiencia con la ausencia integral de análisis por parte de la juez de instancia respecto a la responsabilidad del acusado. De ahí que las acciones constitutivas del delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto no puedan ser vistas de manera aislada al estar insertas y hacer parte del plan que acompañó a la organización, por tanto, no es jurídico descontextualizar aquellos delitos del concierto para delinquir, pues de ser así se desconoce la realidad advertida y probada como se aceptó en el fallo, en relación con los demás condenados. Por eso resulta trascendental descubrir que el Coordinador del Grupo de Verificación, adscrito a la Subdirección de Operaciones, era consciente de la ilegalidad de esas actividades, inherentes a la finalidad del grupo, con el cual se identificó y unió de manera voluntaria; es, por lo tanto, coautor del delito de concierto para delinquir agravado.
En lo que hace a la violación ilícita de comunicaciones el plenario cuenta con prueba suficiente indicativa que los funcionarios que conformaron la Dirección General de Inteligencia desarrollaron labores para el G-3, y con ellas de manera injustificada invadieron ámbitos de privacidad de varias personas que hacían parte de ONGs y de políticos contradictores del Gobierno Nacional, soslayando principios constitucionales como el derecho a la intimidad, todo ello atribuible al grupo G-3, sin mediar mandato legal. Basta con observar la documentación obrante en las AZs.
Las actividades de vigilancia, seguimiento e interceptaciones no las hizo el G-3 en forma directa, al no contar con medios para desarrollarlas; sus miembros distribuyeron las tareas en las diferentes Subdirecciones incumbiendo a José Alexander, como Coordinador del Grupo de Verificación, estar atento a los movimientos de los miembros de ONGs. Así se hizo a abonados telefónicos de los "blancos" que luego fueron intervenidos, igual que sus correos electrónicos. |6|
Por lo demás no es preciso, para imputar las conductas que todos los integrantes del grupo intercepten materialmente comunicaciones; es suficiente, conforme al concepto de coautoría impropia, haber contribuido con su aporte para la realización del fin mancomunado; luego, los que interceptaron comunicaciones y no realizaron seguimientos o vigilancias fueron, sin embargo, condenados, asimismo, por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
En la AZ 5, -hace notar el recurrente-, reposan copias de los correos electrónicos y documentos indicadores de las actividades desplegadas por el procesado, a la postre, determinantes en el éxito de las ilícitas tareas desplegadas por el G-3. A su turno en la AZ 2 obran documentos denominados "control técnico de actividades", donde relacionan a Alirio Uribe Muñoz, miembro del CAJAR y los resultados obtenidos de la información cruzada vía e-mail, elaborándose una lista de contactos electrónicos, detallando el nombre del usuario del correo y fechas en las que se cruzan los datos y su contenido. Igualmente en la AZ 4 denominada "control de escuchas."
En cuanto a la utilización ilícita de equipos transmisores o receptores deriva de las aludidas interceptaciones ilícitas realizadas al interior de la Dirección General de Investigaciones, empleando equipos tácticos del DAS con destinación específica -realizar intervención de comunicaciones de manera legal-, igual que vehículos, recursos y demás elementos adscritos a la entidad que usó el procesado en el marco de los fines ilícitos.
Jaime Fernando Ovalle, corrobora lo afirmado en ampliación de indagatoria. Allí explicó el modus operandi de las operaciones ilegales reiterando que las interceptaciones telefónicas de todo tipo se solicitaban a la Subdirección de Contrainteligencia y a la Subdirección de Desarrollo Tecnológico a cargo de Jorge Rubiano, y las de inteligencia (seguimientos, vigilancias y obtención de información con otras entidades) a la Subdirección de Operaciones de la cual hacía parte el GRUVE dirigido por José Alexander Velásquez, ratificándose que en el Departamento Administrativo de Seguridad se utilizaron los equipos técnicos para escuchar conversaciones personales de miembros de las ONGs que no eran objeto de investigación formal, de lo cual estaba informado y colaboró, según su nivel y posición José Alexander Velásquez Sánchez, luego debe ser condenado por todos los delitos enrostrados en la resolución de acusación.
2.1.2.- Parte Civil
2.1.2.1.- Corporación Colectivo de Abogados |7|
El apoderado de las víctimas |8| insta, por economía procesal, tener incorporado a la apelación los argumentos presentados por los diferentes representantes de la parte civil en la etapa del juicio anticipándose, improcedentemente, a los argumentos que la sentencia contendría.
Empieza, en todo caso, por hacer un recuento de los hechos destacando uno de sus argumentos principales: que la actividad persecutoria impulsada por el DAS fue promovida desde la Presidencia de la República como se probó. |9|
Para llevarla a cabo no se circunscribieron, únicamente, a las llamadas "chuzadas", también implicó involucrarse en la intimidad familiar con registros fílmicos y fotográficos, vigilancias y seguimientos pasivos, sabotaje en el trabajo, en fin, amenazas. Sin embargo, para lo que aquí importa, se resumirán las manifestaciones del recurrente en lo que concierne específicamente con el motivo de discrepancia frente a la sentencia apelada.
Uno es la tasación de la pena la cual, estima, debe tener en cuenta que el daño no solo lo sufrieron las víctimas directas de los delitos, sino la sociedad en general y la misma institucionalidad; por eso los principios que nutren la democracia también resultaron afectados, así como el Estado de Derecho vulnerándose gravemente su credibilidad y legitimidad. El DAS, extraviándose de sus fines, asumió el papel de agencia de inteligencia inquisitorial saltándose las reglas de la democracia. Los sentenciados incurrieron en conductas graves que ameritan la máxima pena contemplada en el ordenamiento jurídico, aplicando los agravantes solicitados por la Fiscalía y los consustanciales al caso objeto de sentencia.
En ese sentido echa de menos que al aplicar la instancia los agravantes solo tuvo en cuenta que los procesados actuaron en calidad de promotores, omitiendo, por ejemplo, la contenida en el artículo 342 del Código Penal, evento en que la pena se aumentará en 1/3 parte, disposición esencial frente al artículo 4º Constitucional que exige mayor responsabilidad a los servidores públicos; por tanto, no era necesario que la Fiscalía lo solicitara al existir un mandato constitucional que obliga a los jueces a exigir mayor responsabilidad a los funcionarios.
No hay duda, explica, que los acusados actuaron en calidad de servidores estatales. Adicionalmente, les eran aplicables las circunstancias de mayor punibilidad descritas en el artículo 58, numerales 2º, 3º, 5º, 9º, 10º y 12º, luego la pena ha debido partir del último cuarto. Esta obedece al principio de proporcionalidad, es decir, que la sanción debe considerar la gravedad de los delitos cometidos y el impacto ocasionado en la víctima, la sociedad y el Estado mismo; de este modo, 8 años y 7 meses de prisión resulta insuficiente frente a la gravedad de los delitos cometidos. Debe, por lo demás, haber coherencia frente a quienes resultaron condenados por virtud de preacuerdos y confesaron cómo se desarrolló la actividad criminal, pidieron perdón a las víctimas y se comprometieron como testigos para esclarecer los hechos.
Respecto a la solicitud de compulsa de copias para investigar al ex Presidente Álvaro Uribe Vélez, extraña que la juez de instancia manifieste que el estrado no "encuentra los motivos suficientes para acceder a la petición", cuando hay contundente material e, incluso, testimonios indicativos de su compromiso; no obstante, señala, que "hoy en día, cursa 'investigación' en la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes contra el exmandatario, por lo que la solicitud de compulsa queda sin objeto, por sustracción de materia. Simplemente me preocupa que detrás de lo afirmado por el despacho haya algún temor reverencial a tomar decisiones que afecten al expresidente."
En relación con la sentencia absolutoria proferida a favor de José Alexander Velásquez, por los delitos de concierto para delinquir agravado; violación ilícita de comunicaciones y utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, expresa disconformidad demandando condena.
Por el concierto para delinquir pues, contrario a la posición jurídica asumida por la instancia y la petición de absolución del Representante de la Procuraduría General de la Nación, el GRUVE no era un grupo sin importancia; era el encargado de efectuar las verificaciones sobre los "blancos". Como Coordinador de éste tenía personas a cargo y las labores no se limitaban a meras verificaciones; realizó actividades indicativas del conocimiento que le asistía acerca de los fines del G-3. El GRUVE funcionó ligada y armónicamente con la Subdirección de Operaciones, tal como se desprende de la documentación incautada en el Departamento Administrativo de Seguridad, verificándose que Hugo Daney Ortiz y José Alexander Velásquez, conformaron una "llave siniestra" de persecución contra los "blancos", -principalmente CAJAR y sus miembros -Alirio Uribe, Soraya Gutiérrez y Reinaldo Villalba- extensivo a su grupo familiar-. |10|
El acusado no fue, así, un simple subordinado de Hugo Daney Ortiz o de Ovalle Olaz; jugó un papel fundamental en el engranaje del grupo organizado de poder tornándose imprescindible su participación en la identificación de los "blancos". Ejemplo de ello es la documentación encontrada en las AZs incautadas, la AZ 6 donde se observa cómo José Alexander Velásquez, envía directamente a Ovalle Olaz, Coordinador del G-3, informe sobre la "Operación Dragón" relacionada con el plan para asesinar a sindicalistas en el Valle, descubierto por el mismo movimiento sindical (f. 46); asimismo, remitió información sobre el periodista Carlos Lozano Guillén. (f. 204 ss de la misma AZ) En la AZ 2 envió información del caso Trasmilenio, específicamente, de Alirio Uribe (f. 345), y en Informe de Inteligencia de 2 y 14 de julio de 2004 -AZ 2, f. 346-AZ 2, f. 357-.
De otro lado, indica, era el encargado de dirigir el CODEI que coordinaba la inteligencia estratégica, hoja de ruta de la actividad ilegal desarrollada por los funcionarios del DAS. Esa forma de proceder desvirtúa su ausencia de responsabilidad penal, imponiéndose revocar la sentencia absolutoria dictada en su favor por la funcionaria de instancia y condenarlo por la totalidad de los delitos enrostrados en el llamamiento a juicio.
2.1.2.2.- Comisión Colombiana de Juristas |11|
Este Representante de Víctimas |12| enmarca su disenso en lo que atañe también con la dosificación punitiva; en lo decidido respecto a la intervención de los demás apoderados de la Parte Civil y la decisión de absolver a José Alexander Velásquez Sánchez.
Hace, como quien lo precede, una verificación de lo comprobado judicialmente en el marco de la investigación realizada evidenciando, del mismo modo, desacuerdo frente a los puntos atrás mencionados.
En primer lugar, la dosificación de la pena impuesta en el sentido que debe observar los parámetros indicados en los artículos 31, 60 y 61 del Código Penal, atendiendo los criterios que sobre el particular ha sentado la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, pues en el fallo impugnado echa de menos la individualización de la pena correspondiente a cada uno de los delitos en concurso. Y si bien el ejercicio se trata de realizar, solo llega hasta el establecimiento de los cuartos entre los cuales se ha de determinar la pena a imponer.
La individualización de la pena para el delito de concierto para delinquir fue fijada en 81 meses de prisión, sin que la operación se haga con las demás conductas punibles, circunstancia que comporta una inexacta determinación de la pena al no sentar los límites mínimos y máximos en los delitos de violación ilícita de comunicaciones y utilización ilícita de equipos transmisores o receptores establecidos por el juzgador entre 30 y 42 meses de prisión para el primero, y entre 18 y 30 meses para el segundo; no obstante, aumenta 12 meses por cada uno de ellos bajo la modalidad concursal. Por consiguiente, es necesario que el ad quem efectúe el proceso de tasación de manera racional respecto al monto a imponer en el caso concreto.
En lo que atañe con otras peticiones de la Parte Civil la Jueza deja en libertad a las partes para acudir directamente a la autoridad competente en el propósito que se investigue la probable existencia de otros ilícitos que no fueron objeto de imputación e investigación dentro del proceso bajo el argumento de no encontrar motivos suficientes para ello, posición que pasa por alto que en el proceso no se estuvo frente al juzgamiento de conductas delictivas corrientes, no se trata de criminalidad común, sino de hechos impulsados desde las mismas entrañas del poder por quienes, en lugar de defender la ley en su condición de autoridad, la aprovecharon para violarla.
El inciso 2º del artículo 67 de la Ley 906/04 -de igual tenor que el inciso 2º de la Ley 600/00- señala que el servidor público que conozca de la comisión de un delito que deba investigarse de oficio iniciará sin tardanza la investigación si tuviere competencia, de lo contrario, pondrá inmediatamente el hecho en conocimiento del competente obligación que tiene como fundamento el numeral 7º del artículo 95 Constitucional.
En ese entendido los apoderados de la Parte Civil solicitaron compulsar copias para investigar la posible comisión de delitos de lesa humanidad, particularmente persecución y tortura, punibles que en ningún modo son querellables como para que se resuelva dejar en libertad a las partes para actuar.
En lo que atañe a la decisión de absolver al ex funcionario del DAS José Alexander Sánchez, demanda revocarla, pues obra al interior de la investigación prueba que demuestra su participación directa en los hechos. Indicó en su momento el Representante de la Procuraduría General de la Nación, quien reclamó a favor del procesado sentencia absolutoria, que éste tuvo simplemente el papel de coordinador del Grupo de Verificación, cargo que dentro del DAS era de bajo perfil al no tener la misma connotación de la Coordinación de Desarrollo Tecnológico, concluyendo que el Coordinador del GRUVE carecía de poder y capacidad de mando, argumentos recogidos sin ningún análisis en la sentencia.
El fallo no tuvo en cuenta que el GRUVE no era un grupo cualquiera, sino el encargado de la verificación de los "blancos" seleccionados. El Coordinador del grupo tenía a su disposición personal para la realización de las ilícitas actividades, en tanto conocía los fines del G3. Por ello las conductas imputadas a Velásquez Sánchez, solo pueden ser comprendidas y analizadas en el contexto del engranaje criminal del cual formó parte; luego, el acusado debe ser condenado, como los demás coprocesados, por las conductas de concierto para delinquir agravado, violación ilícita de comunicaciones y utilización ilegal de equipos transmisores y receptores.
2.1.3.- Defensa
2.1.3.1.- Defensor de Martha Inés Leal Llanos |13|
Solicita de la Corporación revocar la sentencia condenatoria dictada contra su procurada y, en su lugar, absolverla de los cargos de concierto para delinquir agravado, violación ilícita de comunicaciones, utilización ilícita de equipos trasmisores o receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto. Los argumentos son los siguientes:
2.1.3.1.1. Operó la caducidad de la querella. Al respecto observa que la argumentación del Juez de primer grado desconoce, conforme lo señala la ley procesal penal, que la querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión del delito; no obstante, cuando el querellante legítimo por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia el término se contará a partir del momento en que aquellos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a seis (6) meses.
En este asunto la querella no se presentó conforme lo establece la ley, y esta no es una carga que se imponga de manera caprichosa, constituye un verdadero requisito de procesabilidad. No se acreditaron, dice, las razones de fuerza mayor o caso fortuito que impidieran presentar en tiempo la querella Tal irregularidad repercute en el trámite del proceso dado que se inició una actuación penal sin acreditar los presupuestos de procedibilidad; por ende la acusación formulada por los delitos de violación ilícita de comunicaciones; utilización ilícita de equipos transmisores o receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, no es legalmente viable al operar el fenómeno de la caducidad de la querella, luego su procurada debe ser absuelta por virtud de dichos cargos.
2.1.3.1.2. En cuanto a la coautoría en el concierto para delinquir es probable que inicialmente haya existido un acuerdo de voluntades entre Noguera Cotes, Director del Departamento Administrativo de Seguridad, José Miguel Narváez, como Subdirector, Fernando Ovalle Olaz y De Silvestri para conformar el grupo G-3 cuya finalidad era averiguar los pasos de la oposición para el año 2003, pero de él nunca se hizo copartícipe Martha Inés Leal Llanos.
Para la época de su creación su procurada no se desempeñaba como Subdirectora de Análisis ni Coordinadora del Grupo de Inteligencia Estratégica de la Subdirección de Análisis del DAS. Adicionalmente no participó en reunión alguna conforme se acredita de las actas multicitadas por el Representante de la Fiscalía General de la Nación; tampoco se puede imputar responsabilidad a su prohijada por el oficio de 5 de octubre de 2004 que aduce Ovalle Olaz haberlo entregado a aquella, pues en él no aparece su firma de recibido, ni constituye prueba concluyente de la voluntad de Martha Inés Leal transgredir la Constitución o la ley.
2.1.3.1.3. Martha Inés Leal Llanos fue una funcionaria que hizo carrera en el DAS, desempeñándose en diferentes cargos, uno de ellos Subdirectora de Análisis de la Dirección General de Inteligencia de 4 de junio de 2004 hasta el 8 de julio de 2004, y entre 18 de junio y 10 de septiembre de 2004 como Coordinadora del Grupo de Inteligencia Estratégica adscrito a la Subdirección de Análisis, luego como encargada de la Subdirección de Análisis de 13 de septiembre de 2004 hasta el 28 de febrero de 2005. Lo anterior para aclarar el error en que incurre la Fiscalía al afirmar que la procesada fue Directora General de Inteligencia en este interregno, así como los lapsos en que señala fue Subdirectora de Análisis desde el 4 de junio de 2004 hasta el 14 de abril de 2005; es preciso revisar la hoja de vida y corroborar qué cargos desempeñó, fechas y cuáles sus funciones.
Si bien en sus salidas procesales reconoce la existencia del grupo especial liderado por Fernando Ovalle Olaz, y que por instrucciones de Jorge Noguera Cotes, debía rendir informes al Asesor José Miguel Narváez, según les comunicó el Director General de Inteligencia Enrique Ariza, fue en estricto cumplimiento con sus funciones administrativas desconociendo la interceptación de abonados telefónicos o correos electrónicos. En tal virtud, yerra el fallo pues no es suficiente, para edificar la condena, dar por demostrado el dolo en la circunstancia de conocer la existencia del G-3, creado con la anuencia del Director del Departamento Administrativo de Seguridad con base en la facultad otorgada en el artículo 49 del Decreto 643 de 2004. Tal comportamiento implicaría imputar el delito de omisión de denuncia.
2.1.3.1.4. Como el fallo recurrido aparece soportado en inferencias se hace necesario efectuar una serie de acotaciones así: i) no revela las pruebas en que basa su conclusión; se limita a hacer consideraciones vagas aludiendo la declaración de Fernando Ovalle Olaz, quien supuestamente sabía que su procurada conocía de la existencia del G3; ii) no existen actas de reuniones donde aparezca mencionada Martha Inés Leal Llanos, sin embargo, deduce responsabilidad en su contra.
La conducta de su prohijada, sustenta, es atípica porque el delito de concierto para delinquir agravado requiere para su estructuración un acuerdo directo y consciente dirigido a promover o financiar grupos paramilitares, y en la situación que motivó la investigación de Leal Llanos, no acordó de manera directa o tácita (como lo señaló el Agente del Ministerio Público) con ningún miembro del DAS favor alguno, intercambio de información, más aún si se atendía que fue el propio Ovalle Olaz quien dio cuenta, con su puño y letra, la entrega de un documento a Martha Inés Leal, sin que aparezca constancia que fuera recepcionado por ella. Recibir el documento de marras no revela un hecho indicador constitutivo de acuerdo de voluntades para cometer delitos.
La existencia del G3 no era un secreto, ni siquiera a nivel nacional; necesario es recordar que su formación se dio con las formalidades legales por el Director del Departamento Administrativo de Seguridad, con todos los protocolos internos de la entidad y, en virtud de ellos, la información que se obtuvo sirvió de canal entre las Seccionales del DAS y la Dirección del grupo, conforme lo dicho en las directivas expedidas por el Director, Jorge Noguera Cotes. No se demostró, así, que su actuar fuera ilícito, pues, se itera, la sola existencia del grupo no es suficiente para condenar, ya que en modo alguno hay una finalidad de promover grupos armados al margen de la ley como lo exige el tipo subjetivo de concierto para delinquir.
2.1.3.1.5. No se probó, de otra parte, la ilegalidad del G-3, ya que obedece a la existencia de una institución integrada por pluralidad de personas que mantienen una relación jerárquica con sus superiores, constituida de manera legal denominada Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, adscrito a la Presidencia de la República y con funciones legales y reglamentarias específicas. Hay un control de la misma por parte de su Director a quien la ley, específicamente el Decreto 643/04, lo faculta para la creación de grupos de inteligencia, caso del G-3.
Al abrirse investigación se desconoció el Concepto No. 938 de 30 de enero de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado. |14| Téngase en cuenta que la conformación del Grupo Especial de Inteligencia G-3 fue ordenada por el Director del DAS y al interior del Departamento se presentó como una célula legal y reglamentariamente conformada en virtud de las funciones del Director de la institución. En Decreto anterior, el 2110/92, la función del DAS dentro de la Administración corresponde a la de actuar como cuerpo civil de inteligencia y producir la información interna y externa que requiere el Estado para prevenir y reprimir actos que perturben la seguridad o amenacen la integridad del régimen constitucional. De este modo, la inteligencia es el principal componente de la seguridad del Estado y para ello puede recopilar todo tipo de información relevante de cara a la defensa del interés nacional.
Tampoco se estableció qué actividades del G-3 son ilícitas y cuáles no, porque nunca se investigó lo favorable; por ejemplo, la orientación que había para recolectar información que permitiera judicializar, en conjunto con la policía judicial del nivel central, y otras seccionales, la ejecución de ilícitos que fueran descubiertos y presentados ante autoridad judicial.
El dicho de Fernando Ovalle (f. 119 c.o. 28), quien indica que Martha Inés Leal Llanos, "entregaba información al G-3", no puede tomarse sin análisis, toda vez que ella no sabía con qué finalidad o qué uso se le daría, amén que provenía de las diferentes dependencias del nivel nacional que almacenan históricamente la información de la propia entidad; ese testimonio, por lo demás, no se recibió con la formalidad del juramento, dado que esta afirmación se realizó en diligencia de indagatoria. En lo que hace a los memorandos de la Subdirección de Análisis suscritos por Leal Llanos, como el de 8 de septiembre de 2004, dando curso al G-3 sobre antecedentes de las personas del caso "Trasmilenio" (f. 1, AZ 7 y AZ 5), guardan relación con antecedentes judiciales remitidos por otras seccionales del DAS, que no hacen parte de actividad ilícita alguna.
El artículo 232 del C. de P.P., norma la necesidad de demostrar el dolo en la comisión de una conducta punible, pero en este asunto no se desvirtuó la presunción de inocencia que favorece a su prohijada, pues la prueba con la que se edifica la responsabilidad penal aparece circunscrita a lo dicho en injurada por Fernando Ovalle Olaz. La utilización de la información queda bajo la responsabilidad de quien la solicita y recibe que, para el caso, no es otro que Ovalle Olaz, pues no es de resorte ni de competencia del Subdirector de Análisis preguntar de qué trata cada caso.
2.1.3.1.6. Tocante a la AZ 14 contentiva del informe de policía judicial No. 454673, número interno AZ 5/2004, f. 7 y 8 -oficio remitido a Fernando Ovalle Olaz, firmado por la procesada bajo el radicado 108821 de 8 de septiembre de 2004-, en el cual se adjunta un requerimiento efectuado a la Subdirección de Análisis el 15 de julio de 2004, tiene radicado asignado automáticamente por la base de datos del Sistema de Información del DAS (SIFDAS), para ingresar al módulo de radicación de documentos lo cual comprueba que la respuesta oficiada a Jaime Fernando Ovalle Olaz, por parte de Martha Inés Leal, se realizó formalmente y no de manera oculta. El oficio de respuesta firmado por la procesada el 8 de septiembre de 2004, dice antes de la firma "entregado por orden superior", es decir, de Enrique Alberto Ariza Rivas, lo cual es un aspecto relevante, toda vez que para esa fecha Martha Inés Leal Llanos, tenía asignadas las funciones de "coordinación y supervisión del Grupo de Inteligencia Estratégica (GEIS) de la Subdirección de Análisis" dependiente de la Dirección General de Inteligencia, que finalizó el 10 de septiembre de 2004.
En conclusión la respuesta ofrecida al denominado G-3 no constituye acto ilícito, ya que se emitió de acuerdo con las funciones de la Subdirección y el contenido evidencia haber sido tomada de las propias bases de datos de las Seccionales del DAS, luego no son producto de actividades ilícitas. Igual el documento se remitió bajo parámetros institucionales y se le puso de presente a Ovalle Olaz, los requisitos de reserva que la ley especifica para esos casos.
Si Martha Inés Leal Llanos no participó en ninguna reunión del G-3 y Fernando Ovalle Olaz, explica cómo se manejaba la información del grupo, fácil resulta colegir que ésta no se concertó para cometer delitos; la conformación del grupo no es un acto ilegal o arbitrario, por tanto, su procurada no se concertó con nadie al interior del DAS ni fuera de él. Se limitó a cumplir con sus funciones legales y reglamentarias.
De esta manera no procede un juicio de reproche en sede de culpabilidad al no reunirse los requisitos de antijuridicidad material y, segundo, aceptando en gracia de discusión que la conducta típicamente es antijurídica, ésta se cumplió bajo circunstancias de ausencia de culpabilidad, en el sentido que no tenía conciencia de la ilicitud de su acción. El artículo 32 del Código Penal permite tener por justificada la conducta de su procurada en la forma de inculpabilidad por error de tipo, ya que, según se extracta de las diligencias, los actos cumplidos lo son en ejercicio de sus funciones cual era recepcionar la información y darle curso al G-3 sin realizar ninguna clase de análisis; por ello supuso invenciblemente que su conducta estaba amparada por la ley, y es sobre este tópico que se construye la tesis del error de tipo.
Hace, asimismo, una distinción frente a las formas de participación para imputar los delitos de interceptación ilegal de comunicaciones, utilización indebida de equipos de comunicación y abuso de autoridad bajo la figura de coautoría impropia, pues de haber existido la concertación criminal ella no fue por delitos indeterminados (como lo exige normativamente el artículo 340) sino por estos tres delitos, lo que de suyo descarta la existencia del delito de concierto para delinquir.
Otro aspecto de la impugnación toca con la falta de querella para los delitos de violación ilícita de comunicaciones y para el abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, toda vez que para el momento de iniciarse la actuación estaba vigente la Ley 1142/07, norma que contempla la obligatoriedad de la querella, amén de haber transcurrido el tiempo descrito en el artículo 34 de la Ley 600/00.
2.1.3.2.- Defensa de Jacqueline Sandoval Salazar
Reclama la revocatoria de la sentencia condenatoria y, en su lugar, absolver tras considerar que en el expediente no obran medios probatorios que permitan inferir el conocimiento y responsabilidad en los hechos investigados, máxime que la Fiscalía no logró desvirtuar la presunción de inocencia.
Es un error predicar responsabilidad de Sandoval Salazar, por desempeñarse como Subdirectora de Contrainteligencia de 19 de noviembre de 2003 al 3 de agosto de 2004, y como Directora General Operativa de 3 de agosto de 2004 al 27 de mayo de 2005. Tal circunstancia explica su asistencia a las reuniones del G-3, incurriendo en contradicción la Fiscalía al formular la acusación señalando su participación por encontrar su nombre en las actas que implementó Arzayus Guerrero, cuando se desempeñaba como Subdirectora de Contrainteligencia -8 de marzo de 2005-, ocasión en la que adujo prestar su apoyo y crear un grupo especial de trabajo con el G-3 para eventuales judicializaciones; sin embargo, tal inferencia resulta ilógica, en razón a que la acusada para ese interregno se desempeñaba como Directora General Operativa, sin considerar siquiera que los hechos materia de investigación se circunscribían hasta 31 de diciembre de 2004.
La ausencia de compromiso penal en relación con los cargos enrostrados en el calificatorio, expone el recurrente, se sustenta en indagatorias rendidas, caso de Carlos Arzayus, Oscar Barrero López, Fabio Duarte Traslaviña, Sandra Lucía Muñoz, Mario Orlando Ortiz Mena, y otros, |15| quienes fueron contestes en referir que la acusada no hizo parte, ni participó en actividad alguna de las desarrolladas por el G-3.
La Fiscalía en la etapa del juicio, continúa, no presentó un solo testigo de cargo contra la acusada. A Ovalle Olaz, no se le recibió "juramento" como lo exige el artículo 337 de la Ley 600/00, al referirse a Jacqueline Hernández. Tampoco la prueba documental compromete su responsabilidad, pues era ella quien solicitaba información legal de acuerdo con su competencia -obtener certificados de Cámara de Comercio, identificar titulares de algunas cuentas de ahorro y corriente en el sistema financiero, averiguar por el dueño o titular de una línea telefónica como consta en los memoriales que le fueron puestos de presente-.
Si el concierto para delinquir no es una forma de participación en uno o varios delitos determinados, sino una asociación de personas caracterizada por un acuerdo de voluntades con el fin de cometer delitos, tener una identidad material y espiritual diferente a los punibles que lleguen a cometerse, cierta organización que implique un mínimo de durabilidad, objetivos y reglas de juego y de una línea de mando, Jacqueline Sandoval, jamás perteneció al G-3, pues no existe prueba de concertación.
En relación con los demás tipos penales por los que fuera acusada operó el fenómeno prescriptivo al momento de quedar ejecutoriado el calificatorio -23 de marzo de 2010-, según se desprende del artículo 83 del Código Penal. Así, el artículo 192 -violación ilícita de comunicaciones-, el máximo de la sanción es de tres (3) años, y el incremento por ser servidor público sería de la 1/3, es decir, un (1) año, luego el término de prescripción es de cuatro (4) años, pero como no puede ser inferior a cinco (5) años, el término sería éste. Y como la resolución de acusación fija un límite temporal para estos tipos penales el 31 de diciembre de 2004, a marzo de 2010 estaba prescrita la acción penal.
En cuanto al abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto -artículo 416 del Código Penal-, erró la juez a-quo al considerar el incremento en un delito con pena de multa, o por ser un servidor público, sancionándose dos veces por el mismo hecho. Por lo tanto, al no desvirtuarse la presunción de inocencia es preciso revocar la sentencia absolviéndola de los cargos por los que fue condenada y ordenando su libertad incondicional e inmediata.
En forma subsidiaria, expresión de la responsabilidad de la defensa, no puede pasar por alto el yerro en la dosificación de la pena al obtener los extremos mínimos y máximos, pues existe controversia en la aplicación de los numerales 1º y 2º del artículo 60 del Código Penal, debiendo aplicar, en su sentir, el numeral 2º. |16|
Si ello es así, contrario a la posición de la instancia, el marco de movilidad corresponde a tres (3) años mínimo y nueve (9) años máximo debiendo partir, para efectos de la sanción del primer cuarto o del primer cuarto medio, atendiendo que en su favor hay más circunstancias de atenuación que de agravación, es decir, que la pena oscilaría entre 36 y 72 meses. No obstante, la juez de instancia tomó como extremos de movilidad 54 a 108 meses, sin que pudiera adicionar los extremos de los otros delitos, en razón a que el proceso de dosificación concursal se cumplió, violándose en non bis in ídem y, por ende, el principio de legalidad de la pena, al existir más atenuantes que agravantes.
Finalmente, la posición de la instancia de negar la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria bajo el argumento de no reunir el presupuesto objetivo no es acertado, pues el artículo 38 del Código Penal habla de "pena prevista" y no de "pena impuesta", siendo entonces procedente su concesión.
2.1.3.3. Defensa de Jorge Armando Rubiano Jiménez |17|
Luego de efectuar un recuento de los hechos como peticiones principales demanda: (i) declaratoria de nulidad de todo lo actuado por la violación de los protocolos de cadena de custodia; (ii) ausencia de certeza probatoria para condenar, concretamente, en lo que atañe a la responsabilidad de su procurado o, en su defecto, se dicte sentencia absolutoria por aplicación del in dubio pro reo y, (iii) revocar la sentencia por el delito de violación ilícita de comunicaciones por falta de la presentación de la querella como requisito de procesabilidad o, en su lugar, absolver por presentarse el fenómeno de la caducidad de la misma. |18| Subsidiariamente, peticiona redosificar la sanción impuesta por violación del principio el non bis in ídem, en razón de la aplicación errónea de la circunstancia de mayor punibilidad del numeral 9º del artículo 58 del Código Penal y, en segundo lugar, conceder prisión domiciliaria como mecanismo sustitutivo de la prisión intramural.
En cuanto a la nulidad la ubica en la supuesta violación a los protocolos de cadena de custodia de la prueba documental encontrada en el DAS -103 AZs-, pruebas revestidas de ilegalidad y, por ende, violatorias del debido proceso. La prueba documental que arribó al proceso, dice, fue recolectada en marzo de 2009 en plena vigencia de la Ley 906/04, codificación bajo la cual se produjeron las primeras actuaciones, y en el entendido que fue a través de una compulsa de copias, las irregularidades acaecidas en la aducción y preservación de la prueba son transmitidas en este asunto quebrantando la garantía constitucional del artículo 29. No es claro, aduce, cuál fue el soporte para la práctica de la inspección judicial, pues en el acta de 25 de marzo de 2009 se dice que fue en cumplimiento de una orden judicial de 26 de febrero de 2009, mientras que en el acta de 20 de marzo de 2009 es la carta dirigida por el entonces Director del DAS Felipe Muñoz a la directora del CTI Marilú Méndez, con lo cual se desconoció la exigencia de los denominados "motivos fundados" para proceder a la práctica de la inspección judicial.
De igual manera, teniendo en cuenta que los documentos que reposaban en las AZ aparecían clasificados con información secreta y reservada, algunos con la categoría de "seguridad nacional", como los mismos investigadores del CTI lo resaltaron, no se cumplió con la formalidad para el levantamiento de aquella. Durante la fecha en que se desarrolló la diligencia -20 a 25 de marzo de 2009-, los elementos materiales probatorios y evidencia física no fueron custodiados por funcionarios de policía judicial, tal como quedó registrado en el acta de inspección de 20 de marzo de 2009, dejándose en el lugar donde fueron encontrados en custodia de Juan de Dios Méndez Linares, quien no se encontraba investido de las facultades inherentes que demanda el acto instructivo preliminar, no fue reconocido como primer respondiente, ni le era legítimamente atribuible la función de custodia de las evidencias incautadas. Se incumplió, asimismo, con la disposición referida a la prohibición de escribir sobre los documentos que constituyen elemento material probatorio.
Suplementariamente observa el recurrente que los elementos materiales probatorios no fueron llevados ante un juez de control de garantías para el control de legalidad. Asimismo, se incumplió con el protocolo de almacenamiento de los elementos materiales probatorios y evidencia física en el Almacén General de Evidencias, pues la documentación hallada entre el 20 y 25 de marzo de 2009 fue dejado en manos de quienes reportaron el hallazgo en el mismo lugar donde fueron encontrados o en la Sala de Lectura de la Dirección de Inteligencia, existiendo una manipulación irregular de la evidencia.
En el caso sub examine se presentó una sustracción parcial de elemento material probatorio que se llamó "desglose", mecanismo a través del cual fueron creadas nuevas carpetas, tal como quedó plasmado en el acta de inspección de 20 de marzo de 2009, proceder que afecta el principio de autenticidad y mismidad de la prueba, hecho que fue aceptado de manera puntual por la investigadora del CTI Diana Patricia Caicedo Moreno -testimonio en audiencia de juicio de 15 de julio de 2011-.
Cuando se ha contrariado la legalidad, según la Ley 906/04 en sus artículos 254 a 266, o ante el evento probado de haberse infringido los dictados de las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al Manual de Cadena de Custodia, o cuando la misma se ha llevado a cabo de manera irregular sin las formalidades del caso, deberá excluirse la prueba a tenor del artículo 29 Constitucional o, como aquí sucede, nulitar lo actuado.
En relación con la responsabilidad de su procurado el Juez de instancia se abstiene de demostrar las conductas delictivas por las cuales lo condenó; no menciona los hechos en particular atribuibles a Rubiano Jiménez, y determinar su compromiso, limitando en cierta medida el derecho de defensa y contradicción.
La violación ilícita de comunicaciones se colige del hecho de haber tenido a su cargo las Salas Vino y Plata sin traer, empero, un sólido argumento probatorio, atribuyendo responsabilidad objetiva proscrita del ordenamiento penal. Y si bien existe en el proceso documentos contentivos de transliteraciones, resúmenes de comunicaciones y copias de correos electrónicos, también lo es que hay una experticia técnica sobre éstos requerida por el Juez Sexto Penal del Circuito Especializado, concretamente, la AZ 4, denominada "control de escuchas" donde, entre otras cosas, concluyó: "el material presentado contiene simplemente registros del resultado de algún tipo de análisis informativo, el cual no aporta ningún tipo de identificación o procedencia de dicha información, imposibilitando realizar cualquier tipo de asocio con equipos, personas, fechas, lugares y/o dependencias, destino de la información, ni el tipo de servidor utilizado para el procesamiento de la información" (Resaltado fuera del texto).
Luego, no cabe atribuir responsabilidad a Rubiano Jiménez, en el delito de violación ilícita de comunicaciones a partir de los documentos objeto de experticia y de otros de idéntica naturaleza por el solo hecho de haber tenido a su cargo las Salas Vino y Plata, de acuerdo con los informes de inspección obrantes a f. 8 a 14 cuaderno de anexo 45: f. 15 a 20 del mismo y los informes de experticia obrantes en el cuaderno anexo 43 y el informe preliminar No. 2552 de 28 de diciembre de 2009 presentado por la Policía Nacional (Dijin). Lo único que existe, señala, son fotocopias de correos que la Fiscalía asumió reunían los requisitos de correo electrónico en contradicción con decisión de la Corte Suprema de Justicia. (Radicado No. 29887 de 18.05.11, MP Javier Zapata Ortiz)
Alude que la Fiscalía General de la Nación es de la tesis que si no se puede determinar la dirección de origen y destino (IP) y no se tiene acceso al correo electrónico, no existe objeto material del ilícito, criterio extensivo el caso de violación ilícita de comunicaciones, pues no se puso en conocimiento de la defensa registro impreso y de audio del que pudiera derivar una sola interceptación telefónica ilegal. Lo cierto es que no se probó que alguno de los equipos que en su momento tuvo a cargo Rubiano Jiménez, fuera utilizado de manera irregular.
Censura que la jueza haya omitido valorar testimonios como el de Miguel Ángel González Cadavid, administrador de la sala Plata y Jairo Enrique Santiago Cuervo, administrador de la sala Vino, para la época de los hechos, quienes dejaron en claro que no recibieron orden verbal o escrita del procesado dirigida a la interceptación ilegal de comunicaciones telefónicas o de correos electrónicos. Cuál, pregunta, es la prueba en la que la Fiscalía y el Juez de instancia sustentan la comisión del delito de violación ilícita de comunicaciones.
No es viable, asimismo, condenar por la conducta de uso indebido de equipos transmisores y receptores, cuando no obra en el proceso prueba que demuestre qué equipo o equipos de los asignados para la época de los hechos a la Coordinación o Subdirección de Desarrollo Tecnológico, fue o fueron indebidamente utilizados por el acusado o cualquier subalterno. Es evidente, pues, que no existe plena prueba que conduzca a la certeza sobre la responsabilidad del acusado, situación que conlleva dar aplicación al in dubio pro reo y dictar sentencia absolutoria.
Tampoco hay prueba de que haya prestado su colaboración para el desarrollo de los objetivos del G-3 atribuyendo, sin embargo, responsabilidad a tenor del agravante específico del inciso 3º del artículo 340 del Código Penal, omitiendo el fallo especificar en qué consistió la colaboración y para el cumplimiento de qué fines y objetivos. La juez de instancia le dio un alcance injustificado al dicho de Jacqueline Sandoval, cuando aseveró en indagatoria que las solicitudes recibidas del G-3, relacionadas con interceptaciones, se trasladaban a la Subdirección de Desarrollo Tecnológico y, por tanto, su procurado debía responder por tales acciones. A Jacqueline Sandoval, no se le tomó juramento, por tanto mal podría darse a sus exculpaciones un alcance probatorio del que carece.
De este modo, la conducta concierto para delinquir no cuenta con solido soporte probatorio que demuestre de manera inequívoca su ocurrencia. Lo que está demostrado con el cúmulo de documentos es que Rubiano Jiménez, no participó en reuniones de cuadros directivos del DAS vinculadas al G-3 y menos en un acuerdo criminal para perpetrar delitos indeterminados.
En cuanto al delito de violación ilícita de comunicaciones depreca a favor de su procurado absolución por desconocimiento del debido proceso, en el entendido que de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 35 de la Ley 600/00, el ilícito se enlista en las conductas que exigen presentación de querella, por tanto, en concordancia con el artículo 31 ídem, su presentación es un requisito de procesabilidad de la acción penal. No basta presentar la querella, debe ser en su oportunidad, según artículo 34 de la Ley 600/00. En este asunto operó la caducidad de la querella por el decurso del tiempo desde la presunta ocurrencia de los hechos, no obstante, se dicta sentencia condenatoria.
Subsidiariamente, demanda redosificación de la pena como consecuencia de desestimar, por improcedente, la circunstancia genérica de mayor punibilidad contenida en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal y, segundo, por no concurrir el agravante específico del inciso 3º del artículo 340 ídem, teniendo en cuenta que su aplicación desconoce la prohibición de doble incriminación.
Referente al agravante genérico que para efecto de la tasación de la pena llevó a la juez a ubicarse en los cuartos medios, fue tenida en cuenta a la par para imponer la sanción por los delitos concursales de violación ilícita de comunicaciones y uso indebido de equipos receptores y transmisores, pasando por alto que en el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, el sujeto activo de la conducta es calificado, asumiendo entonces su condición de servidor público en grado perjudicial, |19| con una triple incriminación: la primera, representada en la condena por el delito de abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto; la segunda, la circunstancia de mayor punibilidad consagrada en el numeral 9º del artículo 58, y tercera cuando se atribuye como circunstancia específica del delito de concierto para delinquir la calidad de promotor prevista en el inciso 3º del artículo 340 del Código Penal, que la juez la sustenta en los cargos administrativos ejercidos por el procesado al interior del DAS, violatorio ello del non bis in ídem debiendo redosificarse la sanción dentro del primer cuarto de movilidad.
Insta, de la misma forma, conceder a su procurado la medida sustitutiva de la prisión domiciliaria tras estimar reúne los presupuestos contenidos en el artículo 38 del Código Penal, en razón a que el mínimo de la pena prevista para el delito que reviste mayor gravedad en este asunto, esto es, el concierto para delinquir agravado, tiene 54 meses de prisión, a diferencia de la tesis de la juez de primera instancia quien, erróneamente, determinó que no concurre el aspecto cuantitativo al tomar, para negar la pretensión, la pena impuesta.
Y en lo que toca con el aspecto subjetivo la funcionaria se sustrae por completo del análisis de la exigencia legal, esto es, el desempeño laboral, personal, familiar o social del sentenciado.
2.1.3.4. Defensa de Hugo Daney Ortiz |20|
Pretende de la Corporación revocar la sentencia condenatoria proferida contra su procurado y, en su lugar, dictar sentencia absolutoria.
En lo que concierne a la conducta de concierto para delinquir agravado la forma de proceder de su prohijado no encuadra en ésta. Ello por cuanto para probar la responsabilidad en el ilícito es necesario demostrar la existencia de un acuerdo previo celebrado con el propósito de cometer delitos en forma indiscriminada y la comprobación del pacto de asociación delictiva de manera permanente presentándose, igualmente, una distribución de funciones.
Para cuando nace el G-3, en marzo de 2003, Hugo Daney Ortiz García se desempeñaba como Director de la Seccional de Risaralda del DAS, por tanto, lejos estuvo de su conformación, objetivos, planes y proyectos. Trasladado a Bogotá en enero de 2004 para asumir el cargo de Subdirector de Operaciones de Inteligencia, en una reunión se le indicó que José Miguel Narváez y Fernando Ovalle, tendrían a su cargo la misión de desarrollar un trabajo de recolección, clasificación y análisis de información y judicialización de organizaciones y personas de quienes existía información sobre sus presuntos vínculos con organizaciones terroristas de las FARC y el ELN poniendo en riesgo o amenaza la seguridad nacional. Su actuación entonces emerge legal, pues debía dar curso a las solicitudes de información que realizara el G-3 conforme con las funciones propias de la Subdirección a su cargo -Decreto 643/04-. Ello no comporta concertarse para cometer delitos. Sin prueba pues, de que el G-3 sea producto de un acuerdo criminal el agravante del concierto para delinquir no se configura.
Advera que ninguna de las dos modalidades de dolo establecidas en el artículo 22 del Código Penal se probaron aquí, ya que al procesado lo acompañaba la convicción de estar cumpliendo con una instrucción de su superior enmarcada en la legalidad para cumplir con un objetivo legítimo del DAS. Solo asistió a una reunión cuando fue presentado como Subdirector de Operaciones, la cual es utilizada por la Fiscalía y la Juez de instancia para endilgar responsabilidad. La Fiscalía omitió el dicho de Fernando Ovalle Olaz en indagatoria y ampliación de 1º de julio y 1º de diciembre de 2009, cuando expresó no recordar la injerencia de Hugo Daney en el grupo. Por el principio de compartimentación Hugo Daney Ortiz no estaba en condiciones de conocer los objetivos del G-3 como lo hace ver la Fiscalía General de la Nación.
El artículo 238 de la Ley 600 de 2000 exige del Juez exponer razonablemente el mérito que le otorga a cada prueba; por ello no es suficiente enunciarlas como aquí sucede donde el operador judicial se limitó a relacionar las pruebas que según su criterio soportan la responsabilidad del procesado.
En relación con la violación ilícita de comunicaciones, en su momento el Juez Sexto Penal del Circuito Especializado, concretamente sobre la AZ4 denominada "control de escuchas" solicitó experticia técnica de las transliteraciones, resúmenes de comunicaciones y copias de correos electrónicos, concluyéndose que el material contenía simplemente registro del resultado de algún tipo de análisis informativo y no aportaba identificación o procedencia de la información, imposibilitando asociarla con equipos, personas, fechas, lugares, dependencias o destino de la información, ni el tipo de servidor utilizado para el procesamiento de la información, de donde no es posible atribuir responsabilidad al procesado. Tampoco podía participar en acciones de interceptaciones telefónicas y/o correos electrónicos por imposibilidad material, ya que no estaba dentro de las funciones de la Subdirección de Operaciones. |21|
Similar situación se presenta de cara a la utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, pues Hugo Daney no poseía ni hacía uso de redes de comunicaciones, -equipos de interceptación, equipos móviles-.
En cuanto a los "memos" de Ovalle Olaz dirigidos al procesado solicitando información, no es ilegal, toda vez que las solicitudes escritas se ajustan a las funciones de la Subdirección de Operaciones -artículo 20 del Decreto 218/00-, aunado al principio de compartimentación que no le permitía conocer la finalidad.
Tocante al abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, no se estructura por el hecho que Hugo Daney Ortiz conociera la existencia del G-3, Al hallarse éste en ejercicio de su función. Nótese que la indagatoria y la prueba documental (memos de Ovalle Olaz) resaltan su buena fe. De otro lado, depreca la nulidad de la actuación por desconocimiento del debido proceso y violación de las reglas de producción de la prueba al violarse los protocolos de cadena de custodia.
Las pruebas documentales allegadas al proceso se recolectaron en marzo de 2009 en vigencia de la Ley 906/04, legislación bajo la cual se produce las primeras actuaciones, y en el entendido que fue a través de una compulsa de copias que se dio origen a la causa, las irregularidades en la aducción y preservación de la prueba son transmitidas a este asunto. Asimismo, refiere los requisitos exigidos por el Manual Único de Policía Judicial, a la postre desconocidos, caso del formato del primer respondiente y no escribir sobre los documentos que constituyan elemento material probatorio. Luego, si se ha contrariado la legalidad -Ley 906/04, artículos 254 a 266-, o infringido las resoluciones de la Fiscalía General de la Nación relativas al Manual de Cadena de Custodia, o se ha llevado a cabo de manera irregular esos elementos probatorios deben ser excluidos.
2.1.3.5. Hugo Daney Ortiz |22|
El propio procesado recurre la sentencia demandando su revocatoria al no obrar en la actuación medios de prueba que comprometan su responsabilidad, dando aplicación a lo contenido en el artículo 7º del Código de Procedimiento Penal, esto es, el in dubio pro reo; subsidiariamente se declare las nulidades a que haya lugar.
Indica en ese sentido que la Juez de instancia no valoró ni cotejó pruebas, descontextualizó sus descargos sustentando una culpabilidad inexistente; no valoró sus alegatos conclusivos pues según le fue informado a su esposa "los vídeos no se habían encontrado, que no se sabía si había sido falla técnica o se habían extraviado", conculcando los derechos de defensa y debido proceso, circunstancia que generaría nulidad.
Asegura haberse desconocido el principio de investigación integral, ya que la Fiscalía no corroboró la información obrante en las AZ; no determinó las circunstancias de tiempo, modo y lugar, ni responsabilidades individuales -como entiende debe ser el derecho penal de acto-. No se confirmó ni desvirtuó la información hallada, no se utilizaron herramientas y técnicas investigativas, -ejemplo el "sistema link"-. Las consideraciones del fallo reproducen la falacia de la Fiscalía General de la Nación como único argumento, reiterando que fue una persecución contra los opositores del Gobierno de Álvaro Uribe Vélez, distorsionando así lo dicho por Ovalle Olaz, asumiendo como soporte los artículos de la Revista Semana, hechos que no fueron probados. Se desconoció el principio de investigación integral pasando por alto el abundante material probatorio. (Exposiciones de Jorge Rubiano, Ibeth Gutiérrez y Sonia Rodríguez), o el informe de la Junta de Inteligencia de Colombia, |23| dando cuenta que la ONG Colectivo de Abogados, CAJAR hacía parte del organigrama de las FARC, o el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo y otro colectivo investigados por falsa denuncia ante las Cortes Internacionales en el caso "Mapiripan".
En desarrollo de la investigación, además, se quebrantó el debido proceso en relación con la aducción de la prueba -manejo de la cadena de custodia y ausencia del principio de mismidad-, pues la Fiscalía desglosó de las 103 AZ encontradas en el Departamento Administrativo de Seguridad documentos con los cuales formó 11 AZ, desechando lo favorable. Sobre este ítem retoma los argumentos consignados al respecto por la defensa técnica en escrito impugnatorio relacionado con la aducción y preservación de la prueba.
En lo que hace a la interceptación de comunicaciones y correos electrónicos debe tenerse en cuenta el resultado de la experticia técnica ordenada por el Juez Sexto Penal del Circuito Especializado a la AZ4 denominada "control de escuchas", donde concluye que la misma solo contiene registros de resultado de algún tipo de análisis informativo, que no aporta identificación de su procedencia imposibilitando asociarlo con personas, equipos, fechas o lugares, por tanto, en modo alguno le puede ser endilgada responsabilidad en relación con dicha conducta delictiva.
Insiste, en relación con el conocimiento del G-3, que por una reunión inicial donde fue presentado, convocada por su jefe inmediato, como nuevo Subdirector de Operaciones, no es indicativo de concierto. Adicionalmente, no obra evidencia al interior de la actuación que haya participado en acción de interceptaciones telefónicas o de correos electrónicos dada la imposibilidad material de hacerlo al no estar dentro de las funciones de la Subdirección de Operaciones. Lo de la "promoción de actividades ilegales a mis subalternos" es una apreciación subjetiva de la falladora; las misiones de trabajo para el cumplimiento de las funciones de la Subdirección eran radicadas en el sistema, que no permitía alteraciones, pruebas éstas en su favor no analizadas en la sentencia.
El abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto, por consentir y promover la realización de seguimientos y vigilancias a "blancos" establecidos dentro del G-3, a sabiendas de que no existía una orden de autoridad competente, dice, hacía parte del ciclo de inteligencia, ya que a la Subdirección llegaban esa clase de requerimientos, era su función, sumado a que el Departamento Administrativo de Seguridad no judicializaba las labores de inteligencia hasta no tener certeza de lo que debía hacer, determinación que correspondía tomarla a la Subdirección de Análisis. La inteligencia, explica, es distinta a la información de la policía judicial.
De otro lado, a la luz de lo debatido en el juicio, en la única reunión a que se hizo referencia sí hubo actos reprochables y condenables que, según lo demostrado, podría inferirse que los únicos que los conocían eran Noguera Cotes, José Miguel Narváez y Fernando Ovalle Olaz; en una institución de origen legal jerarquizada siempre se actúa bajo la premisa que las órdenes se imparten y las acciones que se realizan en cumplimiento son legítimas; no es necesario demostrar que cada orden impartida tiene un respaldo legal.
2.1.4. No recurrente
2.1.4.1.- Apoderada de la Fundación Comité de Solidaridad con los Presos Políticos y el Sindicato Nacional del Sistema Agroalimentario |24|
Interviene en condición de no recurrente, esto es, expresando su apoyo al recurso interpuesto por la parte civil por lo que su objeto no es nada distinto a coadyuvar los términos de sustentación de ésta.
En ese sentido secunda la revocatoria en relación con la absolución de Jhon Alexander Velásquez, relacionando los elementos de juicio que, en su opinión, comprometen su responsabilidad.
Concluye, a su turno, que quienes ejecutan los designios propios de delito de concierto para delinquir agravado, cuyo propósito no era otro que perseguir, desprestigiar y neutralizar a los opositores del Gobierno (Cfr. C.S.J. Radicado 27941 de 2009), aun cuando no conozcan el plan en su totalidad, pueden ser condenados por este tipo penal al haber sido parte de la estructura jerárquica propia del aparato criminal.
La dosificación de la pena la estima benévola e indica que en reiterados pronunciamientos la Corte Suprema de Justicia ha enseñado los criterios que deben tenerse en cuenta al momento de la tasación. (Cfr. Radicado 26227), pues concurren circunstancias de agravación no contenidas en el fallo que llevan a que la sanción amerite mayor severidad.
De otro lado, considera, hay falta de pronunciamiento en relación con algunas pretensiones de la parte civil, caso de la declaratoria del hecho como crimen de lesa humanidad, compulsa de copias para que se investigue penalmente al Presidente de la República y no disponer la compulsa de copias cuando al interior de la actuación advirtió la comisión de conductas punibles contra terceros.
III. CONSIDERACIONES DE LA SALA
3.1. Esta Sala es competente para conocer de la presente actuación, conforme a lo dispuesto en el artículo 76-1 del Código de Procedimiento Penal que la rige (Ley 600/2000, en adelante, CPP).
3.2. Como quiera que el Juez de segunda instancia debe limitarse estrictamente a lo que fue motivo de impugnación y a los asuntos inescindiblemente vinculados a ésta, (Ley 600/2000, Art. 204), desde la óptica de los artículos 2º, 29, 228, 229 y 250 de la Constitución Política cuya finalidad es asegurar la justicia, entre otros principios, el objeto de la controversia que ocupa la atención de esta Sala, previa verificación de la validez de la actuación, se circunscribirá a establecer: i) competencia; ii) objeto de impugnación; iii) por método, ante la invocación de la posible presencia de nulidad en la actuación, se abordará en primer lugar este tema; si no prosperare su declaratoria se hará, iv) una aproximación a la definición de la actividad institucional del DAS en aras de establecer el límite constitucional y legal de su accionar; v) precisado lo anterior concretar si los acusados, Martha Inés Leal Llanos, Jacqueline Sandoval Salazar, Jorge Armando Rubiano Jiménez, Hugo Daney Ortiz García y José Alexander Velásquez, en su condición de servidores de esa institución y en ejercicio de sus funciones, fueron más allá de lo constitucional y legalmente permitido, de acuerdo a lo que es materia de inconformidad según su defensa; vi) pruebas de participación en delitos contra la seguridad pública, contra la libertad individual y otras garantías y contra la administración pública, de acuerdo a la acusación y sustentación de cada uno de los recursos; vii) en lo que respecta a Martha Inés Leal Llanos, si está amparada por causal de ausencia de responsabilidad penal a tenor del artículo 32.11 del C.P.; viii) de la compartimentación como argumento de defensa; ix) De la querella. Presentación y caducidad; x) prescripción de la acción penal en lo que toca con las conductas de violación ilícita de comunicaciones y utilización ilícita de equipos transmisores y receptores; xi) de la absolución de José Alexander Velásquez, de cara a los delitos de concierto para delinquir agravado; violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo y utilización ilícita de equipos transmisores y receptores. Revocatoria; xii) de los agravantes solicitados por la parte civil; xiii) de la redosificación de la pena de cara a la sustentación de la parte civil y defensa; xiv) de la imputación de delitos de lesa humanidad y, xv) de la compulsa de copias.
3.3. DE LAS NULIDADES
3.3.1. Es invocada nulidad de la actuación por el procesado Hugo Daney Ortiz, por no haberse valorado sus alegatos conclusivos infringiéndose, así, los derechos de defensa y debido proceso.
Sea lo primero decir que la nulidad es un mecanismo extremo y residual de corrección de actos irregulares, luego no siempre que se advierta la presencia de éstos procede la invalidación de la actuación; solo es viable si se trata de sanear errores judiciales que afecten de manera grave e irremediable las garantías procesales como el debido proceso o el derecho de defensa: "Por ello, se repite una vez más, que no toda irregularidad o vicio en el procedimiento implica una nulidad que afecte el debido proceso. Para que ella exista, es necesario que el vicio sea sustancial a la existencia del juicio penal en forma tal que la comisión del acto afecte la base del juzgamiento o quebrante los intereses de la justicia o de las partes que en él intervienen." |25|
De ahí que la concepción llana de nulidad que el sentenciado sustenta no está llamada a prosperar, pues no se demostró que la irregularidad tenga alcance sustancial y menos afectación real de garantías. Es que la nulidad no tiene valor por sí misma; debe trascender afectando gravemente a las partes o desconocer las bases fundamentales de la instrucción y el juzgamiento.
Para el caso no hay conculcación de derechos al no haberse valorado los alegatos conclusivos del procesado por dos razones: i) el yerro, originado al parecer en una falla técnica vinculada al registro de la intervención de aquel en audiencia pública, es enmendable, precisamente a través de los recursos, donde el interesado ha reiterado su argumento defensivo, luego no trasciende a la decisión final y, ii) su abogado defensor, en todo caso, en ejercicio de su función, ha hecho valer el derecho de defensa supliendo, si así fuere, la defensa material aludida por Hugo Daney Ortiz. Retrotraer, en tales circunstancias, la actuación atendiendo una falta que carece de la virtualidad de invalidar ésta, sería desconocer que la nulidad es un remedio extremo, la última ratio, y que no es el caso pues, además, tampoco se acreditó qué efectos en su favor habría tenido apreciar sus argumentos conclusivos, y no los de su defensor. El artículo 127 de la Ley 600 de 2000 es claro al señalar que cuando al defensa se ejerza de manera simultánea por el sindicado y su defensor, prevalecerán las peticiones de éste último, criterio normativo al que la Sala se atiene.
3.3.2. Se vincula, asimismo, el tema de nulidad a la vulneración del derecho de defensa por supuesto desconocimiento del principio de investigación integral, ya que la Fiscalía no habría corroborado la información obrante en las AZs; sin embargo, no se explica razonadamente cómo la prueba que existe de transgresión flagrante e ilegal del derecho a la intimidad, - violación ilícita de comunicaciones-, a un grupo de ciudadanos por parte de servidores del DAS que, para ello, se concertaron, al ser corroborada, en los términos que la entiende el impugnante, tendría la virtualidad de incidir favorablemente en su situación o la de otros procesados.
Ciertamente el Fiscal -Ley 600 de 2000- está obligado a investigar las circunstancias que perjudican al reo, como aquellas que lo benefician. Por lo tanto, de él se espera imparcialidad a lo largo del proceso de investigación. Este aspecto, a través del recurso ha sido mencionado, pero no evidenciada su real infracción pues, por ejemplo, hasta la sentencia la presunción de inocencia primó. A su turno, la evaluación integral de todas las pruebas practicadas fue la que condujo a la Fiscalía, en el momento de calificación del mérito del sumario, a proferir resolución de acusación y después, convertido en sujeto procesal en la etapa de juicio, a solicitar sentencia condenatoria.
Por eso el principio de carga probatoria y de investigación integral se entiende cumplido con el de conservación de la prueba legítimamente recolectada por la Fiscalía, en desarrollo de la etapa de instrucción, como titular de la acción penal sin que se observe afectada la estructura básica del proceso.
El Juez fallador, de su parte, dio aplicación al principio de libertad probatoria por lo que la apreciación de las pruebas, -se insiste, principalmente la documental derivada de las carpetas AZs y testimonial aludida-, la hizo en forma conjunta, de acuerdo con las reglas de la sana crítica. En esa medida valoró la demostración palmaria de la ilícita violación de comunicaciones, |26| la utilización ilícita de redes de comunicaciones, el abuso de autoridad, todo ello en el marco de un concierto para delinquir suficientemente acreditado en sus fines ilegales, puntualizando la responsabilidad a título de autores de éste último y coautores, como quedó dicho, de las demás conductas punibles.
En ese contexto jurídico probatorio no se entendería, por ejemplo, cómo la AZ No. 1.9-2004 (574 folios), contentiva de comunicaciones sostenidas por miembros del CAJAR a través de correos electrónicos, |27| en tanto existe suficiente evidencia de que su aprehensión es fruto de la ilegal interceptación por parte del G-3, al cual pertenecían los aquí procesados, -quienes responden como coautores impropios de las plurales conductas punibles enrostradas a partir del concierto para delinquir, y sin ningún elemento de juicio fuerte indicativo de su no participación-, podría dar lugar a concluir que se omitió examinar alguna importante circunstancia favorable a los intereses de aquellos. No se dice cuál.
No acoger la interpretación o conclusión a que arriba la Junta de Inteligencia de Colombia |28| cuando se pronuncia señalando que la ONG Colectivo de Abogados, CAJAR hacía parte del organigrama de las FARC, o que el Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo y otro colectivo son investigados por falsa denuncia ante las Cortes Internacionales en el caso "Mapiripan", en modo alguno se traduce en violación del principio de investigación integral, pues son solo criterios o expresiones del deber de investigar y valorar sin que su significación, en este asunto, repercuta en el proceso con la virtualidad de eliminar la responsabilidad de los aquí procesados.
En suma no se acredita la vulneración del principio de investigación integral al no evidenciarse la omisión de la práctica de pruebas que fueran procedentes, conducentes, útiles y pertinentes solicitadas por la defensa a favor del procesado. Obsérvese: "La investigación integral no presupone la realización de cuanta prueba sugiera la capacidad imaginativa de las partes. Si así fuera, la mayoría, sino la totalidad de los procesos serían nulos por este motivo, pues siempre habrá una alternativa probatoria adicional por explorar, una hipótesis complementaria por corroborar, una tesis nueva por desvirtuar, o una causa mediata por establecer, que harían de la investigación penal una actividad indefinida e inagotable, y del principio rector de investigación integral un propósito inalcanzable." |29|
La actuación muestra fundamento razonable en la imputación de responsabilidad a los aquí procesados por parte de la Fiscalía y el Juez, sobre la base de la abundante prueba documental y valoración de la testimonial otorgando credibilidad esencialmente a Ovalle Olaz y, desde luego, las víctimas, sin que se haya dejado de practicar, ya se dijo, apreciables pruebas a favor de los implicados que, por lo demás, no son puntualizadas y explicado su alcance, exceptuado el testimonio de los operadores de las Salas de interceptación cuya declaración, más allá de aseverar que el responsable de ellas Jorge Rubiano, no ordenó actuaciones ilícitas, no alcanzan para desvirtuar el compromiso de aquel ante la contundente evidencia documental aquí relacionada, o el testigo técnico Laude Fernández, quien habla de la compartimentación como principio sin que, como quedará visto, para el caso, este haya operado.
No es posible, así, estimar quebrantado el principio de investigación integral solo porque los manidos argumentos de la compartimentación, obediencia debida, desconocimiento de los fines o actuación en ejercicio de funciones no tuvieron eco como contra evidencia.
3.3.3. Igualmente estima la defensa se configura nulidad que, en su opinión, trae como consecuencia la exclusión de prueba compilada por violación del protocolo de cadena de custodia respecto a las carpetas AZs que contienen información relacionada con el reato de violación ilícita de comunicaciones imputada a los procesados e incautadas en la Subdirección de Análisis del DAS en el año 2009 pero que acopian documentos demostrativos de la ilegal actividad desde 2004.
Lo primero que es preciso deslindar es el régimen jurídico aplicable al tema, pues los recurrentes expresa o tácitamente invocan la normatividad propia de la Ley 906 de 2004 en lo que toca con el sistema de cadena de custodia, según el parágrafo del artículo 254 del C.P.P., y las resoluciones que la reglamentan. Sin embargo, en tanto el proceso penal que ocupa la atención de la Sala se rige por la Ley 600 de 2000, según la fecha de los hechos, es su artículo 288 y normas concordantes que define la cadena de custodia, el aplicable. De ahí que los elementos materiales probatorios no debían ser presentados ante un juez de control de garantías para el control de legalidad, como se asevera.
En ese marco conceptual hay que decir que el tema resiste plurales interpretaciones a tal punto que si en gracia de discusión se acreditaran irregularidades no necesariamente el elemento material objeto de reparo pierde su aptitud probatoria, debiendo ser excluido, pues puede suceder que una cadena de custodia defectuosa sea aceptada por parte del Juez quien está facultado para asignarle valor probatorio.
Para el caso es cuestionado el procedimiento de cadena de custodia sin que, empero, se logre poner en tela de juicio la autenticidad del contenido de las carpetas quedando el argumento, en últimas, reducido a un problema de valoración del Juez quien, en esa labor, examinó la manera como se produjo la recolección del elemento material de prueba y autenticidad del mismo, fase previa a la aceptación o no como cierto su contenido, pues si bien la finalidad de aquella es demostrar la autenticidad de ese elemento de prueba desde su recolección, en modo alguno se comprobó que las copias de las AZs, válidamente expedidas, no sean autenticas. Su obtención, repárese, fue ordenada por autoridad judicial competente; por lo demás, la cadena de custodia, admitiendo las interpretaciones aludidas, no vendría a constituir la única manera de autenticación, pues es posible acudir a otros medios como la prueba testimonial para determinar ésta en caso que presente imperfecciones, como en este asunto se predica. |30|
En ese entendido la Juez falladora bien podía otorgar valor probatorio a las carpetas AZs y su contenido independientemente de las críticas a su cadena de custodia, haciendo un examen y cotejo crítico de ellas apoyada, además, en otros métodos de autenticación y restantes elementos de convicción que obran en la actuación y que llevan a considerar, fundadamente, que los documentos incautados en la Subdirección de Análisis de la Dirección General de Inteligencia del Das, conservan su condición original, igual las aludidas copias auténticas compulsadas.
Lo anterior, sin lugar a dudas, se colige del informe presentado por el Jefe División de Investigaciones del CTI, de noviembre 06 de 2.009, con destino a la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a cargo de la investigación quien, valga decir para responder a los impugnantes, dispuso que el investigador de policía judicial realizara "estudio a la documentación mencionada, del que deberán rendir informe a esta delegada", en concordancia con informe 510475 GAFCSJ - DN CTI IC 2594 -6581 Y 0805 y 507570 FGN - CTI 6581-803-2594.
En el primero se explica que una vez recibida la orden de trabajo (subrayado nuestro) "y entregadas oficialmente las carpetas, dejamos constancia que estas se encontraron custodiadas en la oficina de la Jefatura de la Sección de Investigaciones del CTI Nivel Central, primer piso del edificio T, Bunker de la Fiscalía por el suscrito servidor Abel Morales Leal, quien las recibió el día tres (03) de junio del presente año, de manos del investigador Criminalístico VII Freddy Rubio Zafra, quien a su vez las transportó desde el archivo de la Subdirección de Análisis, ubicado en el piso décimo de la sede central del DAS en esta ciudad, atendiendo lo ordenado por señor Fiscal General de la Nación, doctor MARIO IGUARAN ARANA, en resolución del 2 de junio de 2009, dictada dentro del radicado 12490-2.
"De igual manera se hace constar que el material recibido consiste en noventa y cuatro (94) AZ´s cuyas características adelante se explicarán y un (1) sobre de manila, que se encontraban distribuidos en diez (10) paquetes atados con cinta de evidencia alusiva a la FGN, cada uno con su respectiva cadena de custodia, por lo que se procedió en aras de preservar la misma, evitando deterioro o daño inminente por carencia de contenedor adecuado, a guardarlas en cinco cajas de cartón con los formatos de cadena de custodia y registro de continuidad y sellándolas con cinta transparente.
"Continuando con la diligencia, se procede a extraer las carpetas de las cuatro (4) cajas de cartón tamaño grande, rotuladas con la marca DARNEL (para vasos, platos, cubiertos y contenedores), las cuales presentan el formato de cadena de custodia y registro de continuidad y selladas con cinta transparente sin logotipo; y de una caja mediana sin rotulo o inscripción alguna, que igualmente se encontraba sellada con cinta transparente sin logotipo. Se deja constancia que al momento de retirar las cintas de las AZ´s, que sujetan las cadenas de custodia y registros de continuidad, estos se rasgaron en su mayoría como físicamente se puede evidenciar, advirtiendo que se introducen en un sobre manila para dejar como evidencia al finalizar la labor.
"Las AZ, presentan como características un rotulo en su lomo en cartulina color blanco que a la letra se lee: "REPÚBLICA DE COLOMBIA - DPTO. ADTVO. SEGURIDAD -DAS ---DIRECCION GENERAL DE INTELIGENCIA. --GRUPO ESPECIAL INTELIGENCIA G-3, bajo este título se evidencia un escudo en forma de circulo bordeado con lo que parece ser hojas de laurel; en su centro la imagen de una lámpara de aceite antigua tipo Aladino encendida y bajo este escudo el número de la carpeta y año.
"Seguidamente y para dar cumplimiento a lo ordenado por el despacho comitente, en cuanto a "realizar estudio a la documentación mencionada, del que deberán rendir informe a esta delegada", se procede a ordenar las AZ de manera numérica ascendente y en la misma forma a dar lectura de los documentos que cada una contiene para analizar y procesar la información, advirtiendo que inicialmente se consigna un resumen del contenido de los fólderes destacando Víctimas; presuntos Sindicados o Indiciados según relación con la evidencia; posteriormente en Excel se tabulará esta información relacionando nombres y apellidos de las víctimas, actividad y/u organización a la que pertenecen, cita de interés, ubicación según AZ y folio y tema del documento. En cuanto a sindicados o víctimas, igualmente se citarán nombres y apellidos, referencia documental, cargo o perfil, carpeta y folio, fecha del documento y tema del mismo. Finalmente sugeriremos unas actividades de verificación que pueden ser de interés para los fines investigativos."
En el segundo se hace expresa referencia al cumplimiento de la cadena de custodia, -en tal estado desde el 23 de diciembre de 2009-, respecto de la documentación AZs fotocopiadas "las cuales se encontraban debidamente rotuladas y embaladas y que corresponden a documentos incautados en el archivo de la Subdirección de Análisis del Departamento Administrativo de Seguridad D.A.S. lo cuales hacían parte del denominado grupo G3."
Por lo tanto, al margen que Juan de Dios Méndez Linares, -encargado del archivo de la Subdirección de Análisis del DAS-, haya conservado temporalmente en el archivo los documentos incautados por el CTI, hay que decir que éstos, para entonces, se encontraban ya debidamente rotulados y embalados. Ello se infiere del informe ofrecido por el Jefe de División de Investigaciones del CTI, de noviembre 06 de 2.009, quien señala que Abel Morales Leal, los recibió de manos del investigador Criminalístico VII Freddy Rubio Zafra, mismo que los transportó desde el archivo de la Subdirección de Análisis, atendiendo lo ordenado por el Fiscal General de la Nación; deja, asimismo, constancia "… que el material recibido consiste en noventa y cuatro (94) AZ´s cuyas características adelante se explicarán y un (1) sobre de manila, que se encontraban distribuidos en diez (10) paquetes atados con cinta de evidencia alusiva a la FGN, cada uno con su respectiva cadena de custodia, por lo que se procedió en aras de preservar la misma, evitando deterioro o daño inminente por carencia de contenedor adecuado, a guardarlas en cinco cajas de cartón con los formatos de cadena de custodia y registro de continuidad y sellándolas con cinta transparente."
Por lo visto no hay evidencia de alteración de la cadena de custodia por parte de Juan de Dios Méndez Linares; al contrario, la recolección de las carpetas se anuncia realizada técnicamente, observando el debido embalaje, su identificación y rotulación, sin perjuicio, si fuere el caso, de acreditar la cadena de custodia por medio de testigos y el mismo reconocimiento por parte del procesado respectivo. Al decir sin perjuicio, se está indicando, tal como lo señala la Corte Suprema de Justicia, |31| -no obstante la existencia de pronunciamiento en contrario-, |32| que la cadena de custodia no es requisito de legalidad de la producción de la prueba, entendiendo la Sala tal criterio aplicable en los dos sistemas procesales penales (Ley 600/00 y 906/04), pues mal podría, so pretexto de la pureza de la prueba, convertir la cadena de custodia en una limitación para la realización de la justicia cuando es posible acudir a otros medios de autenticación.
En tal virtud, en la hipótesis que el reparo formulado por los recurrentes tuviere sentido, no alcanza para determinar la pretermisión de un requisito fundamental de la cadena de custodia de tal trascendencia que no excluir ese elemento menoscabe sustancialmente el debido proceso. Ello porque la simple omisión de una formalidad, -si así fuera-, por sí sola, no comporta, automáticamente, la exclusión de aquel, menos cuando ni siquiera se vislumbra la presencia de una conducta fraudulenta en cuanto a la forma de obtención.
Es preciso agregar del informe No. 454673 de abril 03 de 2009, mediante el cual se ordenó la revisión de los documentos hallados en inspección judicial realizada en la oficina de archivo de la Subdirección de Análisis del DAS, inspeccionándose 9 AZs y 32 bolsas plásticas, que "La diligencia se realizó a los documentos que me fueron entregados que corresponden a fotocopias de los originales que fueron sometidos al procedimiento de cadena de custodia.", |33| concluyéndose que la Fiscalía se esmeró por observar y conservar la cadena de custodia, inclusive cuando de obtener las copias de las AZ que apuntalaron la investigación, se trató. Lo indica también el informe No. 507570, ordenándose en auto de 24 de diciembre de 2009: "remitirlas a este despacho con informe en el que se da cuenta de su autenticidad y que corresponden a las mismas halladas en el archivo de la subdirección de análisis del Das el 20 de marzo de 2009. Seguidamente deberá entregarse con cadena de custodia dicha documentación al almacén de evidencias de la Fiscalía,…"
En la fase del juicio la Fiscalía, mediante oficio 564049 de octubre 7 de 2010, ofrece respuesta a oficio G6-1692 de septiembre 29 de 2010, dirigido al Juzgado 6º Penal del Circuito Especializado donde categóricamente, después de referir que no se hicieron registros de fotografías, ni filmaciones, aclara que "…estos (Carpetas AZ) EMP y/o EF fueron sometidos al sistema de CADENA DE CUSTODIA; único protocolo requerido y utilizado." |34|
Es que, en conclusión, la regla de exclusión aludida por el apelante es válida contra los medios probatorios ilícitos o ilegales, no sobre los medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia; |35| aquí, como se anotó, en últimas, y por ello no accede a decretar nulidad, la Sala encuentra que la recolección de las carpetas se anuncia realizada técnicamente observando el debido embalaje, su identificación y rotulación.
3.3.4. Otro tema recurrente en la sustentación de la apelación, de cara a una presunta nulidad, son las atestaciones del extinto Fernando Ovalle Olaz, -coordinador del grupo de inteligencia G3-, hechas en diligencia de indagatoria y que comprometen la responsabilidad de los procesados.
Fue, como se sabe, vinculado a la investigación en atención a los antecedentes consignados y circunstancias indicadoras de que podía ser autor o partícipe de las infracciones penales que dieron lugar en su momento a la apertura de instrucción.
A voces del artículo 337 de la ley 600 de 2000 la indagatoria, claro está, no podía recibirse bajo juramento; ello, sin embargo, no es óbice para que si en el curso de la diligencia el sindicado declarare contra otro, no pueda volver a ser interrogado sobre el punto, bajo juramento. El juramento del testigo es, en últimas, el apremio a éste para que diga la verdad haciéndole saber la importancia moral y legal del acto, de suerte que su ausencia en modo alguno es generadora de nulidad, pues lo que se impone es la apreciación crítica del dicho y su confrontación con los demás elementos de juicio, como sucede en este asunto de cara a los cargos que se desprenden de las respuestas ofrecidas por Fernando Ovalle Olaz, en su indagatoria también, recuérdese, órgano y medio de prueba.
La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el punto ha dicho: "El sentido del juramento en el curso de la indagatoria, en cuanto su imposición se exige del hecho de declarar en contra de otro, tiene que ver con la responsabilidad personal de quien hace la incriminación, con la no-impunidad total de sus aseveraciones, la cual sólo lo protege hasta el momento en que las explicaciones que realice en su defensa no signifiquen la atribución de un hecho delictivo a otra persona, caso en el cual el juramento tiene por objeto convertirlo en testigo respecto de esa afirmación y en consecuencia en eventual autor de falso testimonio en el caso de no resultar cierta su incriminación. No obstante, reitera la Sala, la omisión del juramento en la hipótesis examinada en ninguna forma hace nugatoria la posibilidad del examen integral de la indagatoria como medio de prueba y obviamente la de ser tomada como fundamento de cualquier determinación dentro del proceso penal, incluidas naturalmente la acusación y la sentencia. Lo único que propicia tal tipo de irregularidad, ya se dijo, es la imposibilidad de derivar responsabilidad penal en contra de quien incrimine falsamente a otro en el marco de dicha diligencia de vinculación procesal." |36|
De esta suerte, ya se dijo, no toda inobservancia de alguna formalidad genera nulidad o inexistencia. Por ello en el contexto expuesto no hay evidencia de vulneración al debido proceso o legalidad de la prueba, pues la finalidad de establecer la verdad no aparece subordinada a la fórmula del juramento y su ausencia, ya se dijo, no afecta la validez ni la eficacia de la prueba porque conserva su calidad y debe ser apreciada conforme a las reglas de la sana crítica y a los parámetros establecidos en el artículo 277 de la ley 600. En esa medida lo que ha operado es su valoración determinando la fuerza de convicción que le asiste. Este criterio, desde luego, responde la inquietud formulada por la defensa de Jorge Armando Rubiano, en el mismo sentido refiriéndose Jacqueline Sandoval.
Vale, de todas maneras registrar, cómo a folio 248 del cuaderno original número 10 se evidencia que a Ovalle Olaz, en diligencia de indagatoria, el funcionario instructor le tomó el juramento de rigor respecto a su declaración de ese día contra otros; allí, expresó que sus manifestaciones "son ciertas y me ratifico bajo juramento en ellas."
Corolario de lo anterior, no encuentra la Sala motivo alguno capaz de fundar nulidad por violación de garantías fundamentales del derecho de defensa o del debido proceso en aspectos sustanciales, convencimiento que abre las puertas al análisis de los demás temas materia de impugnación.
3.4. SOBRE LA ACTIVIDAD INSTITUCIONAL DEL DAS
Nadie osaría negar la importancia, para la seguridad del país, de la existencia oficial de organismos de inteligencia (dependencias de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, así como a la Unidad de Información y Análisis Financiero -UIAF) y, en lo que es objeto de pronunciamiento, del DAS en su momento; sin embargo, tampoco nadie podría aceptar, en un Estado social de derecho, que el ejercicio de su cometido estuviera exento de límites y controles fijados para, entre otras cosas, proteger derechos ciudadanos, -caso de la intimidad, el habeas data, el buen nombre, la honra, acceso a la información, el debido proceso y el principio de legalidad-, de cara, claro está, a la Constitución, la ley y los tratados internacionales de derechos humanos.
Esta noción, que comporta cierta pugna, y por ello hay que resolverla en cada caso concreto, entre valores, principios y derechos fundamentales, conduce a que quienes cumplen funciones propias de esos organismos puedan llegar a ser responsables por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones.
Evidentemente, como lo asevera el bloque de la defensa y los mismos implicados en sus diversas intervenciones procesales, una de las funciones de inteligencia, quizá la más importante, es la recolección, evaluación y análisis de información; con ella se obtiene el conocimiento necesario para la toma de decisiones por el funcionario o ente competente relacionadas con la seguridad y defensa nacional.
Nótese cómo bajo ese abstracto conocimiento expresan, sin distinción, no hay razón atendible para haberlos procesado penalmente, pues restringieron su accionar a precisas funciones propias del cargo. Tal argumento defensivo omite, empero, la existencia de límites y controles establecidos para proteger derechos fundamentales de los ciudadanos.
Es que cuando a la que debe ser una actividad prudente y objetiva de recolección y análisis de información se le da un alcance vedado por la ley y la Constitución, y los valores de la seguridad y defensa nacional son trocados por intereses subjetivos del gobernante o sus agentes, los principios del Estado social de derecho están siendo desconocidos, ya que en su nombre no es legítimo implementar, a través de organismos de inteligencia a su servicio, sin control alguno, una política de persecución a aquellos que de una u otra manera expresan reservas a las políticas del Gobierno.
Desde luego, el ejercicio de la oposición política igualmente tiene límites y controles pues no podría, a guisa de ejemplo, consentirse la oposición armada; en estos eventos, y en aras de la seguridad y defensa nacional, esos organismos de inteligencia están lícitamente facultados para recolectar, evaluar y analizar información procedente de aquellos que por motivos razonablemente fundados pueden ser objeto de pesquisa; y tomar decisiones al respecto, con el aval de una autorización judicial.
No es el caso, sin embargo, pues nada indica dentro de la actuación penal que la conducta pública o privada de los personajes de la vida política, jurídica y periodística del país, seleccionados como 'blancos' |37| por el ente de inteligencia DAS y objeto de persecución oficial, justifique tal proceder. Ahí radica la diferencia, la cual explica la investigación adelantada por el ente acusador, -artículo 250 Fundamental-, y la misma sentencia de carácter condenatorio. No dejar de lado que se puede ser responsable por acción, omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones así se trate de organismos de inteligencia.
Obsérvese, para empezar a refutar argumentos de la defensa material y técnica recogidos en el acápite correspondiente, y como ejemplo de la encubierta actividad, informe de noviembre 06 de 2.009 dirigido a Fernando Márquez Díaz, Jefe División de Investigaciones CTI, con destino a La Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia que adelantaba la investigación, -artículo 319 de la Ley 600 de 2004-, el contenido de la AZ No. 1.5-2004, donde, sin que mediara autorización válida, "Se compendian documentos obtenidos en bases de datos, CIFÍN y DATA CRÉDITO, cartillas biográficas de varias personas lo cual permite elaborar formato de hoja de vida personal, que incluye identificación, fecha de nacimiento profesión dirección de domicilio, teléfonos y anotaciones de inteligencia. Algunas de estas personas pertenecen a ONG'S, miembros de la iglesia católica, personas vinculadas a grupos guerrilleros los cuales se citarán más adelante. Sin embargo, no se evidencia seguimientos o acciones irregulares en su contra. "Estas informaciones fueron resumidas de folios 58 a 69, en un documento denominado INFORMACIÓN DISPONIBLE, fechado 2 de febrero de 2004. "A continuación se relacionan los nombres y teléfonos registrados a fin de verificar su posible interceptación: Alirio Uribe Muñoz 2892920, Yesid Arteta Dávila (miembro de las FARC), Javier Giraldo Moreno, Gabriel Izquierdo Maldonado, Parmenio Cuellar Bastidas, Gustavo Adolfo Gallón Giraldo 3738200, Carlos Arturo Lozano Guillen, Iván Enrique Libreros Díaz 2214069, Jorge Enrique Rojas Rodríguez 4515181, Álvaro José Aparicio Escallon 3128200, Iván Orozco Abad 2822095, Luis Guillermo Pérez Casas (3610536), Reinaldo Villalba Vargas 2846129, Soraya Gutiérrez Arguello 2814430, Pedro Julio Mahecha Ávila 2846120, Ricardo Esquivia Ballestas 6094851, Daniel González Medina, Fernán González Duperly 2180102, Fernán González Burgos, Fernán González Samper 2125239, Fernán González Guevara 2829616, Doris Ardila Rodríguez, Doris Ardila Martínez 6791229, Javier Correa Suárez 2324626, Omar Hernández, Omar Hernández Bautista, Omar Hernández, Jairo Libreros Ruiz, Jairo Libreros Lorza, Jairo Augusto Libreros Amaya, Nelson Fajardo Ariza, Nelson Fajardo Castillo, Nelson Fajardo Contreras."
O la AZ No. 1.7 B-2004 que de acuerdo al citado informe "contiene 366 folios relacionado con análisis y documentos que dan cuenta de uno de los objetivos del G-3, estos es el CCAJAR. En la misma se incluye hojas de vida de contratistas del DAS, al parecer adscritos al esquema de seguridad de algunos miembros de la citada ONG, (folio 1 al 100 y 184 a 251); informes de inteligencia que se encuentran respaldados por actividades de verificación en medios abiertos donde se obtienen publicaciones y comunicados de integrantes de esta colectividad, así como otros documentos que informan sobre control de actividades, como se aprecia en el informe de inteligencia fechado 27 de mayo de 2005 citando como objetivos a Alirio Uribe y Pedro Mahecha Ávila (folio 111 al 115). Igual sucede respecto de HOLLMAN MORRIS, según se detalla en informe fechado el 27 de mayo de 2005, al cual se anexan copias de Correos electrónicos de donde se obtiene la información que lo sustenta (folio 119 al 123). También se aprecian comunicaciones suscritas por miembros del CCAJAR y dirigidas a diferentes personas y entidades, las cuales al parecer fueron remitidas vía fax."
Naturalmente existe un marco jurídico que, incluso, los procesados y defensa invocan para explicar y justificar su conducta, caso del Decreto 643 de 2004 por el cual se modifica la estructura del Departamento Administrativo de Seguridad. La existencia, con todo, de estas disposiciones y las que le preceden y suceden -Ley 1621 de 2013- no vienen sino a corroborar lo dicho: hay límites y controles que, para lo que aquí interesa, apuntan a proteger los derechos ciudadanos. No entenderlo de este modo significa caer en el reino de la arbitrariedad, sin ley ni orden.
La Corte Constitucional en sentencia C-540 de 2012 expresó, refiriéndose a las atribuciones de los organismos de inteligencia, que `deben desarrollarse estrictamente en el marco de la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.', criterio, evidentemente, atendible desde antes de producirse este concreto pronunciamiento, pues una de las características de los derechos humanos es su inmanencia. Allí, además, resalta que para la Corte es "exigible que en toda medida de inteligencia y contrainteligencia: 1. Se defina con claridad quién la autoriza u ordena, cuáles son las razones o motivos legales para llevarla a cabo y cuáles son los métodos permitidos para su ejecución; 2. Corresponda a las estrictamente indispensables para el cometido de la función; 3. Guarde simetría con los fines constitucionales empleando los medios menos invasivos; 4. No desconozca el contenido esencial de los derechos fundamentales; 5. Se deje un registro de las actuaciones cumplidas o desarrolladas; 6. Se observe un procedimiento legalmente prescrito; 7. Sujetarse a controles y supervisiones; 8. Establecer mecanismos que garanticen las reclamaciones de las personas; y 9. De implicar interceptación o registro de comunicaciones debe contar indiscutiblemente con la autorización judicial.", puntualizaciones propias de cualquier ordenamiento jurídico democrático; y si bien podría argüirse no estaban vigentes en el momento de los hechos, o no eran conocidas, la esencia de los derechos humanos sí y, con ello, la exigencia de su respeto u observancia tal como se desprende del artículo 93 de la Constitución Política.
Tornando al aludido marco jurídico el artículo 1° del decreto 643 citado dispone: "…En desarrollo de su objeto el Departamento Administrativo de Seguridad producirá la inteligencia que requiere el Estado, como instrumento de Gobierno para la toma de decisiones y la formulación de políticas relacionadas con la seguridad interior y exterior del Estado, de conformidad con lo preceptuado en la Ley y la Constitución Política de Colombia."
Como se desprende del texto la Ley y la Constitución Política de la Nación son el referente, definido por las funciones, -artículo 59 de la Ley 489 de 1998 y 2º del decreto 643 de 2004 -. Este decreto precisa, asimismo, en su artículo 40 los límites aludidos, inciso segundo, ya que si bien en cumplimiento de su misión el DAS estaba facultado para recolectar información necesaria y llevar a cabo actividades dirigidas a mantener la seguridad nacional, debía hacerlo "actuando con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales."
Igualmente, resulta de importancia para contextualizar el fallo, hacer mención del trámite de la Ley 1288 de 2009 "Por medio del cual se expiden normas para fortalecer el marco legal que permite a los organismos que llevan a cabo actividades de inteligencia y contrainteligencia, cumplir con su misión constitucional y legal, y se dictan otras disposiciones" matizado por la investigación de interceptaciones ilegales y otras irregularidades atribuidas a los servicios de inteligencia estatal, específicamente al DAS. Entonces se quiso neutralizar el escándalo reiterando los límites constitucionales de la actividad de inteligencia prescribiendo, explícitamente, la prohibición de procesar información por motivos discriminatorios o de persecución política, esto es, veda la utilización la inteligencia del Estado como instrumento de persecución política.
Siguiendo un hilo conductor, en lo que aquí concierne, más allá del reconocimiento de que existe y ha existido históricamente un conflicto interno, -plasmado en el accionar contra el Estado de grupos armados al margen de la ley-, |38| y acciones terroristas que justifican el desarrollo no solo de actividad de inteligencia, sino de defensa a través de las fuerzas armadas del Estado, como fin constitucional que es, en protección de la seguridad y el régimen democrático, en lo que toca con los denominados dentro del DAS, específicamente por el grupo G-3, "blancos", hay un común denominador que lejos de caracterizarlos como un riesgo para la seguridad interior y exterior del Estado por nexos con grupos al margen de la Ley, los coloca en el campo de la oposición política, o pertenencia a una organización sindical, social o de derechos humanos que en modo alguno justifica el encubierto y abusivo actuar de los miembros del aludido G3 registrando sus desplazamientos, rastreando los movimientos financieros, desarrollando una injerencia ilegal en comunicaciones telefónicas y electrónicas y seguimiento a las relaciones familiares y sociales, sin autorización judicial.
Es que para hostilizar a los ciudadanos no se creó, en su época, esa institución: Departamento Administrativo de Seguridad, pues un accionar sistemático como el que se juzga lo desvió de su misión central, -prevenir amenazas internas o externas que pongan en peligro la vigencia del régimen democrático y, de contera, el régimen constitucional y legal, así como la seguridad y la defensa nacional-, franqueando terrenos de ilegalidad. Y si quienes concurren voluntaria y conscientemente en esas maniobras ilegítimas, recurriendo a medios humanos o dispositivos tecnológicos, se han concertado previamente, como se estableció a lo largo de la investigación en la labor de descubrir la estructura criminal que organizó y llevó a cabo el plan contra los 'blancos', naturalmente, serán responsables de esos actos que encarnan violación de los derechos humanos, sin que la obediencia debida, sugerida por algunos procesados en su defensa, -cumplían órdenes-, pueda ser alegada como eximente de responsabilidad si, como se anotó, la operación de inteligencia comporta violación a los derechos humanos.
De ahí que el argumento de uno de los defensores y quienes le hacen eco en el sentido que no se probó la ilegalidad del G-3, ya que su creación y puesta en funcionamiento respondería a la competencia de su Director a quien la ley, específicamente, el Decreto 643/04, faculta para ello, -aspecto, se dice, avalado en concepto No. 938 de 30 de enero de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado-, |39| carece de eficacia, toda vez que si bien no desconoce el Tribunal la función del DAS, en su momento, de prevenir amenazas internas o externas que pongan en peligro la vigencia del régimen democrático, constitucional y legal, así como la seguridad y la defensa nacional, ejerciendo acciones de inteligencia, olvida el censor que ese cometido, ya se dijo, tiene límites constitucionales y legales; cuando éstos son franqueados en detrimento de los derechos y garantías de los ciudadanos, se responde por acción o por omisión, interpretación que no desconoce la tutela T-444 de 1993 mencionada por algunos recurrentes fuera de contexto.
Paradigma de tales transgresiones es el reconocimiento que hace Fernando Ovalle Olaz, de la manera cómo, sin autorización judicial, se procedía: "…creo que una no más, yo solicité interceptaciones telefónicas, de ONG e integrantes, a través de la subdirección de contrainteligencia." (f. 211 c.o. 4)
Lo cierto es que los aludidos límites y controles legales y constitucionales, en lo que concierne a este asunto, fueron ignorados por los miembros del Grupo G-3. De ello no cabe duda tal como lo evidencia el contenido de las carpetas AZs, aunado a manifestaciones verosímiles de algunos testigos que encuentran respaldo en aquellas, muestra de ello Fernando Ovalle Olaz, uno de sus principales impulsores, como se verá.
3.5. ACTUACION DE LOS PROCESADOS
En la dinámica de la Ley 600 de 2000 la acusación indica al Juez los límites para proferir la sentencia, -sin que comporte quedar atado invariablemente-, delimitando el juzgamiento y la consonancia que debe existir entre la acusación y el fallo.
En el caso sub examine, partiendo de la situación fáctica que da cuenta, |40| ya se dijo, del registro ilegal de desplazamientos de los denominados "blancos", el rastreo de sus movimientos financieros, así como injerencia indebida en sus comunicaciones telefónicas y electrónicas y seguimiento a las relaciones familiares y sociales, se atribuyó tal proceder a Martha Inés Leal Llanos, Jacqueline Sandoval Salazar, Jorge Armando Rubiano Jiménez, Hugo Daney Ortiz García y José Alexander Velásquez, entre otros servidores públicos del antiguo DAS, imputándoles jurídicamente Concierto para delinquir agravado -inciso 1º y 3º del artículo 340 del Código Penal- en condición de autores; Violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo -incisos 1º y 2º del artículo 192-; Utilización ilícita de equipos transmisores y receptores -artículo 197- y Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto -artículo 416- éstas en condición de coautores impropios y como circunstancia de mayor punibilidad la descrita en el numeral 9º del artículo 58 del Código Penal.
Al unísono niegan éstos la realización de tales conductas punibles contra la evidencia que no solo demuestra la materialidad, sino compromete su responsabilidad, inicialmente en el delito de Concierto para delinquir que no hubiese sido posible sin un acuerdo criminal de quienes se involucraron voluntariamente y con conocimiento de estas circunstancias en la perspectiva clara de cometer delitos alentados, desde su posición en la institución, por la idea de, ilícitamente, saber acerca de los movimientos financieros, escuchar sus comunicaciones telefónicas, estar al tanto de las electrónicas y hacer seguimiento a las relaciones familiares y sociales de un grupo de personas previamente seleccionadas y catalogadas, sin mayores evidencias en su contra, como una amenaza para el Gobierno.
La realidad de las acciones desarrolladas por el grupo, con conocimiento de causa, salta a la vista cuando en indagatoria la Fiscalía pregunta a Fernando Ovalle Olaz, quién o quiénes materializaban la parte operativa de los seguimientos, interceptaciones telefónicas o interceptaciones de correos electrónicos de los blancos que ilegítimamente se fijo el G-3 contestando: "Los materializaban las subdirecciones encargadas de las distintas fases del ciclo de inteligencia, es decir, la subdirección de contrainteligencia para asuntos técnicos, en cabeza de JACKELINE y RODOLFO MEDINA, y la subdirección de operaciones en cabeza de CARLOS ARSAYUS, la cual verificaba información que se obtenía a través de medios abiertos, o a través de las interceptaciones de correos y telefónicas, no más. Anoto, la subdirección de análisis nos suministraba información existente en los archivos sobre los objetivos señalados, allí estaba a cargo inicialmente, ENRIQUE ARIZA, que posteriormente fue director de inteligencia y luego en cabeza de MARTHA LEAL." (f. 212 c.o. 4)
Y en cuanto a la naturaleza de las acciones a cumplir explicó "Inicialmente, se establecieron la identidad de algunos objetivos, sobre los cuales teníamos que obtener información sobre su estructura y composición y hoja de vida. Posteriormente, se ordenaron operaciones de inteligencia como la interceptación de correos electrónicos y abonados telefónicos con el fin de establecer los cursos de acción que se proponían para elaborar informes de inteligencia que permitieran establecer alertas al alto gobierno, ... Fue muy grande el movimiento de estas ONGS, si tenemos en cuenta los innumerables perfiles y datos biográficos etc." (f. 111 c.o. 28).
Desde ya es preciso entonces, en un marco teórico que guiará, lógicamente, la motivación de la decisión final y para responder inquietudes de orden jurídico y probatorio de los recurrentes, señalar que en tratándose del Concierto para delinquir el referido acuerdo no comprende entre sus miembros un compromiso previo de los delitos concretos a cometer, |41| es más, pueden especializarse en la comisión de algunos. La Corte Constitucional sobre el tema ha dicho: "La indeterminación de los delitos que se cometerán como resultado del concurso para delinquir, no significa que esta conducta se desvirtúe como hecho punible, si la organización criminal opta por especializarse en un determinado tipo de delitos." |42|
Tampoco las circunstancias de tiempo o lugar; solamente el ánimo de permanencia y la finalidad de desarrollar actividades que se sabe contrarias a la ley, con distribución de acciones y responsabilidades entre los integrantes, esto es, un verdadero concierto para delinquir.
No perder de vista al respecto lo que Fernando Ovalle expuso en indagatoria: "… Este grupo dependía de la dirección general de inteligencia a cargo de GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI y en diversas reuniones se establecieron los canales de coordinación con los subdirectores de inteligencia y con directores seccionales para el suministro inmediato y prioritario de la información solicitada …las convocaba el doctor NARVAEZ y el director general de inteligencia … (Folios 109 y siguientes cuaderno original No. 28)
Y sobre las reuniones que por su naturaleza y fines evidencian permanencia y finalidad del Grupo G-3, declaró: "Eran convocados la doctora JACKELINE subdirectora de contrainteligencia, el doctor ARIZA subdirector de análisis y los otros subdirectores la verdad no soy muy bueno para recordar nombres, de las subdirecciones de desarrollo tecnológico que para esa época no era subdirección y de operaciones. En esas reuniones se hacía un balance de gestión y se establecían las necesidades de información que requería el G3. Se convocaron por orden del director general de inteligencia era quien convocaba a los subdirectores (f. 110 cuaderno citado) Además, "no se hacían actas, durante las reuniones, que se llevaban a cabo en la sala de juntas de la dirección del DAS, en la sala de juntas de la dirección general de inteligencia, y en la sala de juntas del Grupo Especial de inteligencia 3. Uno presentaba el reporte de la gestión y era costumbre que posteriormente al reporte se indicaba la necesidad de profundizar en el conocimiento de los objetivos y se determinaban los nombre de correos electrónicos y los números telefónicos de las ONG, a través de los cuales se debía obtener información,…" (f. 211 c.o. 4)
A folio 111 del cuaderno 28 señala que las labores de interceptación que el G3 requería estaban "a cargo de la subdirección de contrainteligencia a través del grupo de desarrollo tecnológico, pero posteriormente este grupo fue transformado en subdirección. Yo solo conozco de esa dependencia aunque no puedo dejar de mencionar que habían otras salas de interceptación en el Das a cargo de la dirección general operativa, pero no tuve que ver con ellas."
Lo que del contexto hasta ahora revelado surge con fuerza es la gravedad que este tipo de organizaciones transgresoras del ordenamiento jurídico representan, con mayor razón si están incrustadas en las entrañas del poder del Estado, y la estela de daño moral y material que dejan, atentando contra la seguridad pública, bien jurídico que se debe proteger con su represión y castigo, pues la realización de los delitos acordados puso realmente en peligro aquella. Es que no solo, dice la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, "propicia un ambiente de inseguridad pública quien atenta materialmente contra la comunidad, o quien destruye su patrimonio físico, sino que hace tanto o mayor daño quien promueve acciones que de suyo, aunque sin violencia inmediata, tienen la capacidad para generar alarma social y desestabilizar las principales instituciones, ante la pérdida de credibilidad y la quiebra de esenciales principios que informan al Estado social, democrático y de derecho." |43|
3.6. PRUEBAS DE PARTICIPACION
Para el caso, por más lucubraciones que se haga de parte de los recurrentes en torno a la no estructuración de los delitos imputados, la principal manifestación probatoria de que los hechos aquí debidamente acreditados existieron son las mencionadas carpetas AZ, y cada uno de sus folios en tanto reproducen textos de correos electrónicos interceptados, conversaciones telefónicas |44| y memorandos e informes, incautadas al interior del DAS una vez ordenada la correspondiente investigación, cuyo contenido aparece sintetizado en el extenso informe, -no es el único-, dirigido al Jefe División de Investigaciones CTI, con destino a la Fiscal Delegada ante la Corte Suprema de Justicia designada para adelantar la investigación, con más de 200 folios, al cual nos remitimos en lo pertinente, aunada, claro está, a prueba de orden testimonial de la cual, ya se dijo, la más relevante es la derivada de las aseveraciones realizadas por el extinto servidor del DAS, en su momento vinculado a la investigación, Jaime Fernando Ovalle Olaz.
Por consiguiente, es un testimonio que dada su importancia como sustentáculo de la sentencia, conjuntamente con las demás pruebas, será apreciado en su justa dimensión. Por lo pronto la transcripción que aquí se hace de fragmentos de sus manifestaciones, en cuanto apuntan a demostrar la materialidad de las conductas punibles y compromiso de los procesados, es una forma contextualizada, no aislada como se ha sugerido, de refutar las expresiones de inocencia realizadas por éstos y, asimismo, responder a los reproches que la defensa en el escrito de sustentación hace en torno a los hechos y correlativa responsabilidad.
En lo que a la valoración de la prueba testimonial concierne, el artículo 277 del CPP, además de reiterar de manera general los criterios ya reseñados precisa los siguientes, a tener en cuenta por el funcionario judicial: i) la naturaleza de lo que fue objeto de percepción; ii) las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que ésta se produjo; iii) el estado de los sentidos a través de los cuales se obtuvo; iv) la personalidad del declarante y la forma en la que rinde su versión, al igual que las particularidades de su narración. Estos factores le permiten al juez examinar las tres operaciones mentales que conforman el testimonio: percepción, memoria y deposición, siendo de especial relevancia, de cara esta última, el juicio acerca de la claridad de lo expresado, así como la intención de hacerlo de manera sincera y fidedigna. |45| Luego en el examen de credibilidad del testigo concurren elementos fundamentales como las condiciones en que conoció los hechos y aquéllas en que declara, amén de la ponderación entre unas y otras.
A Jaime Fernando Ovalle Olaz el Tribunal, en lo pertinente le cree, observando los parámetros precitados, en tanto el objeto de percepción en su declaración toca con el ejercicio, en su momento, de sus propias funciones; en esa medida las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que percibe los ilícitos investigados son concomitantes a él. No hay razón, de otro lado, que el estado de sus sentidos presentara, para cuando declara, dificultad capaz de afectar la esencia de sus revelaciones y, con ello, su credibilidad; en cuanto a su personalidad y la forma en que rinde la versión se sabe, de ésta última es, inicialmente, en declaración juramentada |46| y, luego, en el marco de su indagatoria y ampliaciones, |47| escenario usado para explicar no solo su conducta, sino la de quienes, por hacer parte del Grupo G-3, tuvo pleno conocimiento.
De esas diligencias, vertidas en distintos tiempos, se colige un hombre consciente, sensato, decidido a relatar los hechos apegado a la realidad así procure, por momentos, justificarlos en una legalidad que no consigue fundamentar, o en el cumplimiento de órdenes superiores que no eximen de responsabilidad, pudiéndose apreciar, en todo caso, una intención de hacerlo de manera veraz. Veamos: (Los resaltados en negrilla son del Tribunal)
3.6.1. Declaración de Jaime Fernando Ovalle Olaz (f. 146 a 162 c.o. 2)
En lo tocante al grupo de inteligencia conocido como G-3 expresó: "Aproximadamente en marzo de 2003 recibí la instrucción del entonces Director General de Inteligencia GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, del entonces asesor de la Dirección del DAS JOSÉ MIGUEL NARVAEZ, de crear un Grupo de Inteligencia encargado de procesar información sobre ONG's, el cual fue iniciado con la participación del funcionario JUAN CARLOS SASTOQUE… Luego de esto se estableció la designación de un conjunto de oficinas más amplias en el piso 8, en donde se incorporaron funcionarios como JORGE RUBIANO, …Como lo decía anteriormente este grupo estaba orientado y asesorado por el DR. JOSÉ MIGUEL NARVAEZ, quien estableció objetivos específicos como el Colectivo de Abogados JOSÉ ALVEAR RESTREPO, entre otros, cuyos integrantes se encargaban de adelantar guerra política de desprestigio contra el Estado Colombiano, ante las organizaciones mundiales de Derechos Humanos. Igualmente suministró información sobre posibles vínculos con organizaciones narcoterroristas, como las FARC y ELN." (f. 148 y 149 c.o. 2) "La principal actividad era adelantar labores de inteligencia sobre ONGS de derechos humanos que de acuerdo con algunos informes de inteligencia tenían vínculos con organizaciones terroristas básicamente eso. Se estableció que algunos contactos de esas ONGS pertenecían a la clase política o eran periodistas reconocidos (f. 109 c.o. 28) "….PREGUNTADO. Descríbanos cuales fueron los resultados de trascendencia del grupo. CONTESTO. El modelo de investigación sobre los objetivos planteados y la ejecución de tareas de interceptación que permitían prevenir al gobierno sobre las maniobras ejecutadas por las ONGS. Por ejemplo, el Presidente del Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo iba a viajar a Europa a interponer una denuncia contra el Estado Colombiano, o cualquier otro tipo de actividad que permitiera establecer las intenciones desestabilizadoras. Así mismo se establecían movimientos de integrantes de ONGS extranjeras que viajaban a Colombia a denunciar supuestas violaciones a los derechos humanos, o a establecer contactos con la clase política dirigente de oposición para unir esfuerzos en contra del Gobierno…" (Folios 116 y 129, C. O. No. 28)
Y respecto a las funciones que dentro del aludido G-3 cumplía Jorge Rubiano, quien dicho sea de paso si bien en el 2005 actuó como Coordinador del mismo, como lo destaca la defensa, -desde antes (2004) ya hacía parte de él-, |48| y otros, dijo: "Eran las personas encargadas de establecer los objetivos del grupo, lo cual se hizo en muchas reuniones a las que asistí, en compañía en ocasiones, de todos los sub directores de inteligencia, con el fin de que entre todos lográramos la recopilación de información de inteligencia. En cuanto a los funcionarios directos del grupo, cada uno de ellos tenía asignada una ONG, en particular, sobre la que debían analizar permanentemente la información de inteligencia recopilada u obtenida a través de medios abiertos. Algunas de las ONG's que debíamos obtener información eran el Colectivo de Abogados JOSÉ ALVEAR RESTREPO, La comisión Colombiana de Juristas. REDEPAZ, Comisión intereclesial de Justicia y Paz…" (f. 149 c.o. 2 -subrayado del Tribunal), agregando, en lo referente a los servidores que le reportaban información, y sus superiores: "Los asuntos del G3 siempre fueron tratados por el Director y el sub Director del DAS, JORGE NOGUERA y JOSÉ MIGUEL NARVAEZ, los directores generales de inteligencia GIANCARLO AUQUE DE SILVESTRI, y ENRIQUE ARIZA, así como por algunos sub directores de inteligencia como JACQUELINE SANDOVAL SALAZAR, que es directora seccional… Es de anotar que el G3 dependía inicialmente de la Dirección General de Inteligencia, la sub Dirección y la Dirección del DAS. Posteriormente fue asignada a la sub Dirección de Operaciones a cargo del Dr. CARLOS ARZAYUS, creo que MARTA LEAL estuvo en un periodo. Yo siempre recibí órdenes del Director, del Sub director del DAS y de los Directores Generales de Inteligencia que para mi caso fueron JORGE NOGUERA, JOSÉ MIGUEL NARVAEZ, GIANCARLO AUNQUE DE SILVESTRI, ENRIQUE ARIZA, no más." (f. 150 y 151 c.o. 2)
Tocante a las interceptaciones telefónicas, identificación de blancos, obtención de información de bienes, financiera y familiar expresó: "Nosotros no teníamos a cargo la interceptación telefónica o de correos telefónicos, pero permanentemente nos era suministrada esa información por parte de la Dirección General de Inteligencia a cargo de ENRIQUE ARIZA. Como resultado del procesamiento de esta información se identificaban directivos e integrantes de las ONG's, así como estrategias de desestabilización contra el Estado colombiano. Ya sobre la recopilación de información, financiera, familiar, entre otras, eran suministradas por las sub direcciones de inteligencia, como la de operaciones y contrainteligencia, al principio estuvo RODOLFO MEDINA, y después lo reemplazó JACQUELINE SANDOVAL. De todas esta información estaban enterados el Director del DAS, JORGE NOGUERA, el Sub Director JOSÉ MIGUEL NARVAEZ; el Director de inteligencia ENRIQUE ARIZA, a través de informes de situación general que presentábamos en las reuniones con ellos, de las cuales no quedaron nunca actas ni se llegaron informes por escrito, por la sensibilidad y secreto de la información." (f. 154 c.o. 2)
Al ponérsele de presente el contenido de las AZ incautadas se pronunció así: "…Lo que tiene que ver con los correos electrónicos me los entregaba el Director General de Inteligencia ENRIQUE ARIZA, a veces de manera física o a veces en Cd's." (f. 165 c.o. 2) Concretamente sobre los folios 243, 344, 249, 298 de la AZ 1.9.1, manifestó: "como lo dije anteriormente, la información financiera sobre los integrantes, directivos, o contactos de ONG's era solicitada y suministrada por la Sub dirección de contrainteligencia JACQUELINE SANDOVAL…" (f. 156 c.o. 2).
3.6.2. Indagatoria 1º de julio de 2009. (f. 202 a 223 c.o. 4)
Reitera que entre los años 2003 y 2005 estuvo al frente del grupo de inteligencia G-3 siendo designado "por el entonces director de inteligencia, encargado, GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI para colaborarle, en la formación de un grupo que iba a funcionar bajo las órdenes del recién nombrado, asesor de la dirección del DAS, JOSÉ MIGUEL NARVAEZ, quien me encargo la responsabilidad de obtener información sobre ONGs … Ese grupo nosotros lo creamos, cuando digo nosotros me refiero a el doctor NARVAEZ, A GIAN CARLO AUNQUE DE SILVESTI, JUAN CARLOS SASTOQUE, y otro que se me escapa el nombre." (f. 205 c.o. 4), que el Grupo Especial de Inteligencia G-3 "No hizo parte del organigrama del DAS, era un grupo adscrito directamente a la dirección General de inteligencia. … vale la pena aclarar, que desde el año 2004 al 2005 el doctor JORGE NOGUERA, director del DAS, supervisaba estas actividades en compañía del doctor NARVAEZ, a través de reuniones que realizábamos aproximadamente cada 15 días con el grupo, en compañía del director de inteligencia que para ese período fueron GIAN CARLO AUQUE DE SILVESTRI Y ENRIQUE ARIZA, además participaban ocasionalmente varios subdirectores de inteligencia, dentro de los cuales se encuentran la doctora JACKLINE HERNANDEZ, y la directora general de operaciones que era LUZ MARINA RODRÍGUEZ CARDENAS." (f. 205 y 206 c.o. 4) Y sobre el marco legal de creación del Grupo G-3: "No, no tenía ningún tipo de respaldo legal la creación de este grupo…" (f, 206 c.o. 4)
Preguntado por las personas que conformaban el G-3 contestó: "El grupo G-3 estaba conformado por un coordinador que era yo, y por los analistas, JUAN CARLOS SASTOQUE, RODOLFO MEDINA, BLANCA CECILIA RUBIO, JORGE RUBIANO, LINA MARIA ROMERO, ASTRID FERNANDA CANTOR, RONALD RIVERA y MARIO ORTIZ, entre otros (f. 208 c.o. 4).
Del mismo modo, interrogado si ordenó seguimientos, interceptaciones telefónicas o interceptación de correos electrónicos de los "blancos" identificados por el G-3 indicó: "De acuerdo con las instrucciones recibidas por las directivas del DAS señaladas, durante las reuniones a que he hecho referencia, en algunas ocasiones solicité como coordinador del grupo, la interceptación de algunos teléfonos, yo le solicitaba a la subdirección de contrainteligencia en cabeza de JACKELINE, me parece SANDOVAL. …" (f. 210 c.o. 4) Y concerniente a los llamados "blancos" explicó: "Los blancos constituían los objetivos ordenados por las directivas del DAS, específicamente por el doctor NARVAEZ, y el doctor ARIZA, los cuales se relacionaban principalmente con integrantes de ONG." (f. 243 c.o. 10)
Inquirido en forma concreta sobre las funciones y participación de Jorge Rubiano, Jacqueline Sandoval, Martha Leal Llanos, Hugo Daney Ortiz García y él dentro del G-3, expuso: "JORGE RUBIANO, … eran analistas que cumplían funciones de estudiar los documentos de inteligencia obtenidos e incorporar esta información a las respectivas hojas de vida de los objetivos, que se encontraba en una base de datos diseñada por nosotros mismos, en las cuales se guardaba información sobre ONG y directivos así como sus actividades. …Y yo era el coordinador del Grupo G-3 encargado del análisis de la información de inteligencia recibida por: la subdirección de contrainteligencia en cabeza de JACKELINE SANDOVAL, de la subdirección de operaciones en cabeza de CARLOS ARZAYUS, y la subdirección de análisis en cabeza de LUIS ENRIQUE ARIZA Y MARTHA LEAL. (f. 213 y 214 c.o. 4) Agrega: "MARTHA INES LEAL LLANOS, era la subdirectora de análisis para el 2004 y 2005, sino estoy mal, y suministraba información al G-3 sobre ONG, e integrantes y directivos de las mismas, y ella obtenía esa información a través de todas las dependencias del DAS, en el país, HUGO DANEY ORTIZ GARCIA, |49| fue subdirector de operaciones, pero no recuerdo injerencia suya en el G-3, él fue más que todo como director del Cauca…" (f. 215 c.o. 4).
Sin embargo, respecto a Hugo Daney Ortiz García, puesta de presente información obrante en carpetas AZ indicativa de su participación, dijo: "en la AZ 2.1 que se encuentra dentro del folder 6, "…, a folio 48 y 49 HUGO DANEY ORTIZ GARCIA, como subdirector de operaciones, me envía información sobre posibles relaciones de WILSON BORJA, y estrategias de guerra política contra el Estado…" (f. 221, 222 y 223 c.o. 4) Y en otro aparte, referente a solicitudes dirigidas a otras dependencias del DAS para realizar seguimientos, interceptaciones telefónicas y de correos, expresó, "… Las interceptaciones telefónicas y de todo tipo se solicitaban a la Subdirección de desarrollo tecnológico, a cargo de JORGE RUBIANO. Y las operaciones de inteligencia (seguimientos, vigilancias y consecución de información con otras entidades) se solicitaban a la Subdirección de operaciones que estaba HUGO DANEY ORTIZ Y CARLOS ARSAYUS (f. 244 y 245 c.o. 10). Luego, las manifestaciones del indagado frente al papel de este procesado en el G-3 no por ambiguas, -no recuerda algunos episodios para la época de creación del grupo, f. 119 c.o. 28-, dejan de comprometer su responsabilidad dada las funciones ejercidas y aporte realizado en el marco de los fines del G3.
3.6.3. Ampliación de indagatoria 12 de agosto de 2009 (f. 235 a 249 c.o. 10)
Preguntado por el papel y relación que tuvo Jacqueline Sandoval |50| y Jorge Armando Rubiano con el G-3 respondió, respecto a la primera: "Servía de apoyo para la obtención de información de inteligencia, es más, en un comienzo nos suministró información biográfica sobre los integrantes de las ONGS (f. 118 y 119 c.o. 28), desvirtuando las afirmaciones que aquella hace en su indagatoria al mostrarse ajena a los hechos. Y sobre el segundo, en la misma dirección, se disipa su supuesta inocencia, "El fue integrante directo del grupo a partir del año no estoy seguro si 2004, u 2005 y antes el se desempeñaba como subdirector de desarrollo tecnológico." (f. 119 c.o. 28) periodo en que también atendió requerimientos de inteligencia técnica. |51|
A la misma pregunta sobre Martha Inés Leal y José Alexander Velásquez, dijo, de la primera: "Si, ella facilitó el suministro de información cuando se desempeñaba como subdirectora de análisis (f. 119 c.o. 28). Del segundo: "El fue integrante directo del grupo, no me acuerdo la fecha." "Hacía lo mismo que todos, llevando casos sobre ONGS, era analista." (f. 119 c.o. 28) En otro momento de la diligencia asevera que Velásquez Sánchez no era integrante del G-3, no obstante las evidencias aludidas que más adelante se examinarán, y sus propias manifestaciones lo desmienten.
Obra, igualmente, por parte de Ovalle Olaz, el reconocimiento manifiesto de una serie de carpetas que ratifican la realización de los delitos así, a guisa de ejemplo: AZ, 1, folio 68; AZ 2, folio 2 y siguientes, folio 49, folio 93, 199, 384. AZ 3, folio 4. AZ 4, folio 1 y siguientes "control de escuchas". AZ 5, folio 1. AZ 6 hojas de vida. AZ 7 Folio 20 y 21.
3.6.4. Otros testimonios dan cuenta, del mismo modo, de la discriminatoria persecución sin más motivación que un infundado vínculo con grupos armados al margen de la ley, subterfugio para mantener espiados, ilegalmente, a discrepantes ciudadanos; entre ellos el de la abogada Jomary Ortegón, del Colectivo de Abogados aludido; manifestó: "…A folio 234 en una lista de "contactos que tienen los objetivos principales establecidos en el caso transmilenio" aparece mi nombre al lado del abonado telefónico 2818391 el cual no reconozco aunque me es familiar. Igualmente, aparecen los nombres y números telefónicos de muchas personas y organizaciones con las cuales tenemos contactos por razón del trabajo de acompañamiento como consta en los folios 62 a 71 principalmente. A folio 55 aparece una lista manuscrita en la que se encuentran nombres y números telefónicos de miembros del Colectivo y en la quinta fila aparece mi nombre y apellido con la indicación "abogada área internal" seguida de mi número de cédula 52.537.603 el cual efectivamente corresponde al mío y al lado izquierdo de la lista aparece al lado de mi nombre el número 5864496 el cual presumo que es el número avantel que utilizaba para la época, medio de comunicación asignado por el programa de protección del Ministerio del Interior a mi favor, en virtud de las medidas cautelares a las que ya se ha hecho referencia…". (Folio 215 s.s, C.O. No 25) En términos análogos Alirio Uribe Muñoz (Folio 286 y siguientes Cuaderno Original 21); Declaración de Gustavo Gallón Giraldo (Folio 57 y s.s. Cuaderno 12); Rafael Barrios (Folio 132 s.s. cuaderno No. 19); Claudia Julieta Duque (Folio 23 s.s. cuaderno No.5); Carlos Arturo Lozano Guillen (Folio 141 s.s. cuaderno No. 21); Hollman Morris (Folio 188 s.s. cuaderno No. 21)
En ese orden, examinada la prueba documental -contenido de las carpetas AZ- debidamente confrontadas, se hará referencia a lo más relevante allí hallado frente a cada uno de los procesados, como otra manera de desvirtuar sus alegatos defensivos contentivos de votos de inocencia. Anexo a los memorandos descubiertos obra también, cuando es del caso, transcripción de grabaciones de audio, los correos interceptados y demás información obtenida, todo ello sin autorización judicial, pues no se trataba de un simple monitoreo.
No obstante, frente a tamaña evidencia porfía la defensa que no existe objeto material del ilícito porque no se puso en conocimiento registro impreso y de audio del que pudiera derivar una sola interceptación telefónica ilegal, o que una experticia técnica requerida por el Juez Sexto Penal del Circuito Especializado, -AZ 4 denominada "control de escuchas"- donde se concluyó que "el material presentado contiene simplemente registros del resultado de algún tipo de análisis informativo, el cual no aporta ningún tipo de identificación o procedencia de dicha información, imposibilitando realizar cualquier tipo de asocio con equipos, personas, fechas, lugares y/o dependencias, destino de la información, ni el tipo de servidor utilizado para el procesamiento de la información", es suficiente para dar por demostrada la inexistencia de los hechos y, por supuesto, no responsabilidad de los procesados.
Esta interpretación, loable para la defensa, desconoce que los elementos constitutivos de la conducta punible y la responsabilidad, entre otras cosas, se pueden acreditar a través de cualquier medio probatorio; luego, de cara a la evidencia irrefutable de las labores de inteligencia llevadas a cabo por servidores del DAS, debidamente identificados y concertados, que sin autorización judicial desarrollaron tareas concretas para saber acerca de los movimientos financieros, escuchar sus comunicaciones telefónicas, estar al tanto de las electrónicas y hacer seguimiento a las relaciones familiares y sociales de las víctimas, esa prueba pericial no es indicativa de inocencia o ajenidad con los hechos. Corrobora, nótese, la existencia de los registros tantas veces mencionados, por lo que la identificación o procedencia de dicha información, equipos, personas, fechas, lugares y/o dependencias y destino de la información, al no ser posible establecerla a través de ese dictamen, bien podía el juez acudir a las otras pruebas acopiadas en el proceso, como se hizo y, apreciadas conjuntamente, concluir como se concluyó acerca de la materialidad de los delitos y correlativa responsabilidad. Es que "Las resultas de la prueba pericial no son ni pueden ser en un sistema probatorio como el nuestro donde la ley no le otorga un valor determinado, prueba definitiva y concluyente que ate al Juez y a las partes, pues en todo caso deberá el juzgador sopesar su valor atendiendo sus fundamentos y demás datos inmersos." |52| Obsérvese:
3.6.4.1. AZ No. 1
3.6.4.1.1. Memorando de 18 de mayo de 2004 a través del cual el G-3 solicita a Jacqueline Sandoval Salazar -Subdirectora de Contrainteligencia- interceptaciones telefónicas de Adriana Cuellar, Pedro Julio Mahecha Ávila, Soraya Gutiérrez, Doly Lucy Arias, Javier Alejandro Acevedo, Julia Victoria Mora, Diana Murcia, y presenta como nuevos objetivos la Comisión Colombiana de Juristas, Justicia y Paz, Codhes, Instituto Latinoamericano de Servicios Alternativos "ILSA", Centro de Investigación y Educación Popular "CIPED", ASFIDES, JUSTAPAZ, Corporación Jurídica para la Reparación Social e Integral. (f. 1 y 2 AZ1)
3.6.4.1.2. Memorando de 19 de marzo de 2004, remitido por el G-3 a Hugo Daney Ortiz García -Subdirector de Inteligencia-, en el que se consigna: "De manera atenta me permito informarle que REINALDO VILLALBA VARGAS fue contactado por la señora ÁNGELA DE PABON, quien al parecer es hermana del terrorista de las FARC alias SIMON TRINIDAD, a través del teléfono 2101410, el cual está ubicado en la carrera 12 Nro. 70 A 06 y tiene como suscriptor a FRANCISCO CAMILO BAPTISTE GONZALEZ… Por lo anterior, se solicita adelantar las labores de inteligencia respectivas para establecer posibles contactos con miembros de la citada organización subversiva. Se destaca que esta información podría reflejar que uno de los contactos de los terroristas podría ser el abogado VILLALBA VARGAS, motivo por el cual se solicita profundizar las vigilancias e informar los resultados a este despacho, especialmente la confirmación de la ubicación de su residencia, teléfono, familia etc."(f. 35 y 36 AZ 1)
3.6.4.1.3. Memorando de 17 de febrero de 2004 denominado ASUNTO "Labores de Inteligencia" remitido por Fernando Ovalle Olaz-Grupo Especial de Inteligencia 3- a Jacqueline Sandoval Salazar como Subdirectora de Inteligencia, en el que consigna: "De manera atenta y con el fin de obtener datos de los objetivos de inteligencia señalados en reuniones previas, me permito solicitar se adelanten labores técnicas dentro del proceso de recolección de información sobre el caso "Trasmilenio". Los resultados de las anteriores gestiones deben ser entregados periódicamente a este despacho para su respectivo análisis." (f. 47 AZ 1 negrilla y subrayado del Tribunal)
3.6.4.1.4. Memorandos de 1º agosto y 6 de julio de 2004, enviados por Fernando Ovalle Olaz a Jacqueline Sandoval Salazar, a través de los cuales solicita la identidad de usuarios y record de llamadas de unos abonados telefónicos relacionados con el caso "Trasmilenio" (f. 146 y 147 AZ 1)
3.6.4.1.5. Memorando GDET No. 90103 de Jorge Armando Rubiano Jiménez, -Coordinador Grupo de Desarrollo Tecnológico-, donde se consigna: "Con un cordial saludo y en atención a los oficios de fecha 6 de julio y 1 de agosto del 2004, dirigido a la Subdirectora de Contrainteligencia donde solicitan colaboración para obtener información de quince (15) abonados telefónicos, adjunto al presente remito cuarenta (40) folios con la información solicitada": allí aparece líneas asignadas a Wilson Borja, CAJAR, Carlos Arturo Lozano Guillén, Coordinación Nacional de Desplazados. (f. 148 a 232 AZ 1)
3.6.4.1.6. Memorando de 5 de marzo de 2004 donde se solicita a Jacqueline Sandoval Salazar -Subdirectora de Contrainteligencia-, por parte de Fernando Ovalle Olaz "…con el fin de obtener información sobre los contactos que tiene los objetivos principales establecidos en el caso Trasmilenio, me permito solicitar el suministro de la identificación de los usuarios y en lo posible la última relación de llamadas efectuadas…" (f.233 a 236), aportando varios abonados telefónicos en los que aparecen en letra imprenta al frente del número los nombres de sus titulares.
3.6.4.1.7. Oficio GDET No. 23568 de 11 de marzo de 2004, a través del cual Jorge Armando Rubiano Jiménez, en su condición de Coordinador del Grupo de Desarrollo Tecnológico, remite a Fernando Ovalle Olaz, la siguiente información "…, y en atención al memorando del asunto, de fecha 05 de marzo de 2004, le remito ciento seis (106) folios sobre la información que sobre el particular y mediante labores de inteligencia a cubierta, se logró recolectar" (f. 237 a 326 AZ 1)
3.6.4.2. AZ No. 2
3.6.4.2.1. Memorando del GRUVE No. 81158 de 14 de julio de 2004, a través del cual José Alexander Velásquez Sánchez -Coordinador del Grupo de Verificación y Difusión- con el visto bueno de Hugo Daney Ortiz García, -Subdirector de Operaciones- remite a Jaime Fernando Ovalle Olaz, información de inteligencia concerniente al caso Trasmilenio "Mediante labores a cubierta se logró obtener del inmueble de ALIRIO URIBE MUÑOS, información acerca de los mail recibidos por Alirio e igualmente la citación a comparecer ante el Despacho Fiscal 39 de la Unidad de Delitos contra la Integridad Moral" (f. 345 y 346 AZ 2)
3.6.4.2.2. Memorando GRUVE No. 76556 de 2 de julio de 2004 a través del cual José Alexander Velásquez Sánchez -Coordinador del Grupo de Verificación y Difusión-, con el visto bueno de Hugo Daney Ortiz García -Subdirector de Operaciones- remite a Jaime Fernando Ovalle Olaz, información de inteligencia concerniente al caso Trasmilenio, y en punto a la empleada doméstica de Alirio Uribe, se establece que su nombre es Lucrecia Rodríguez, consignando se en letra imprenta "posible reclutamiento?, robarle las llaves?, enamorarla? y cámara de vídeo? (f. 355 a 357 AZ 2)
3.6.4.2.3. Memorando de 18 de agosto de 2004 por medio del cual José Alexander Velásquez Sánchez, envía a Fernando Ovalle Olaz, información de inteligencia del material recuperado en la basura de la casa de Alirio Uribe, referente a cartas y una agenda telefónica de su hijo David Uribe. (f. 378 a 383 AZ 2) Adicionalmente, se consigna informe de actividades de inteligencia a la vivienda de Alirio Uribe el 16, 30 de junio de 2004, 6, 19, 26, 29 de julio de 2004, 2, 3, 6, 10, 22, 24, 27 de agosto de 2004, 3 de septiembre de 2004. (384 a 413 AZ2)
3.6.4.3. AZ No. 6
3.6.4.3.1. Memorando de 2 de septiembre de 2004 a través del cual José Alexander Velásquez Sánchez -Coordinador Grupo de Verificación y Difusión- remitió al Coordinador del Grupo de Inteligencia G-3, información sobre la Operación Dragón que corresponde, de acuerdo con la información de una fuente, con acceso directo al blanco -Representante a la Cámara Wilson Borja- quien da cuenta que "está realizando una serie de denuncias públicas contra el Gobierno, a quien responsabiliza de desarrollar una operación denominada "Dragón". Dicha Operación está orientada a asesinar a líderes de izquierda y opositores a la actual administración…" (f. 46 y 47 AZ 6)
3.6.4.3.2. Memorando No. 77504 de 7 de julio de 2004 donde Hugo Daney Ortiz García, en condición de Subdirector de Operaciones, envía a Fernando Ovalle Olaz, información de inteligencia en relación con Wilson Borja -suministrada 10 de junio de 2004-: "De acuerdo con información suministrada por una fuente habitual, confiable y con acceso directo al blanco, el representante a la Cámara WILSON BORJA, se encuentra prestándole apoyo a un supuesto paramilitar a. MAURICIO para salir del país, él mismo afirma en la grabación obtenida "…los bandidos del DAS que manejan el paramilitarismo insistieron en comprometerlo y entregarlo, como el tipo denunció lo de Varela están dispuestos a entregarlo en Cali… Estaba en reunión con la Fiscalía y ahí aproveche la reunión y hable con el procurador y le dije que no se vaya a vacaciones el viernes porque yo necesita que él tenga claro que está pasando y le dije: a este hombre que está ahí lo va a matar el DAS, la gente que él tenía adentro que el daba información le dijo: hermano no lo vuelvo a llamar más está jodido, a usted lo van a joder… Lo que él quiere es que yo lo saque del país, estoy haciendo eso." (f. 48 y 49 AZ 6)
3.6.4.3.3. Memorando No. 86651 de 26 de julio de 2004 remitido por José Alexander Velásquez Sánchez -Coordinador Grupo de Verificación y Difusión- con el vo.Bo., de Hugo Daney Ortiz García, -Subdirector de Operaciones-, donde se dice que Carlos Arturo Guillén, Director del Semanario Voz, reside en la calle 3 A No. 26 A 15 y lugar de trabajo queda ubicado en la carrera 13 No. 38-32 (f. 204 a 209 AZ 6), con lo cual se da cumplimiento a la orden impartida por Fernando Ovalle Olaz a Hugo Daney Ortiz García, relacionado con adelantar labores de inteligencia a cubierta con el fin de verificar si el ciudadano Carlos Arturo Lozano Guillen, reside en la calle 3 A No. 2 A 15 y si tiene como lugar de trabajo la calle 13 A No. 38-32. (f. 210 AZ 6)
3.6.4.3.4. Memorando de 2 de junio de 2004 a través del cual José Alexander Velásquez Sánchez, envía información a Fernando Ovalle Olaz, relacionado con la información de inteligencia a nombre de Gustavo Petro, específicamente en lo que tenía que ver con su lugar de residencia -diagonal 128 C No. 18-21 apartamento 301-. (f. 451 y 452 AZ 6)
3.6.4.4. AZ No. 7
3.6.4.4.1. Memorando No. 108821 de 8 de septiembre de 2004, a través del cual Martha Inés Leal Llanos -Subdirectora de Análisis-, remite a Jaime Fernando Ovalle Olaz, respuesta relacionada con el Caso Trasmilenio. (f. 1 y 2 AZ 7)
3.6.4.4.2. Memorando No. 27628 de 23 de marzo de 2004 donde Jorge Armando Rubiano Jiménez, -Coordinador Grupo de Desarrollo Tecnológico-, a Fernando Ovalle Olaz, dejando a disposición un disquette con el consolidado de la información que mediante labores técnicas y consulta en base de datos se ha logrado recolectar dentro del caso Trasmilenio. (f. 19 AZ 7)
3.6.4.4.3. Memorando de 1º de septiembre de 2004 a través del cual Jaime Fernando Ovalle Olaz, -Grupo Especial G 3-, solicita a Enrique Alberto Ariza Rivas -Director General de Inteligencia (e)- gastos reservados: "De manera atenta y respetuosa solicito el suministro de $2'500.000… de gastos reservados para adelantar labores de inteligencia relacionadas con el caso Trasmilenio", efectuando la discriminación de los mismos. (f. 20 y 21 AZ7)
3.6.4.4.4. Memorando suscrito por José Alexander Velásquez, -Coordinador del Gruve-, solicitando a Fernando Ovalle Olaz, -Coordinador del Grupo de Inteligencia 3- recursos debidamente discriminados como objetivos Minga, Redepaz, Borja y Codhes, cada uno por $100.000.00; además, medios para mejorar las labores de inteligencia diferentes documentos que soporten fachadas e historias ficticias por $300.000.00. (f. 22 AZ 7)
3.6.4.4.5. Memorando No. 1001171 de 23 de agosto de 2004 por razón de remisión de información de un blanco político de Hugo Daney Ortiz García -Subdirector de Operaciones-, a Fernando Ovalle Olaz, donde se determina "Fuente habitual y con acceso directo al blanco, informó que el Representante a la Cámara Wilson Borja, sostiene relaciones amorosas con DIANA NOVOA, quien hace parte de la Comisión de Derechos Humanos del Congreso. Así mismo se logró establecer que sostiene relaciones amorosas con una mujer en la ciudad de Barranquilla y otra en Cartagena. Se obtuvo el número celular 3108174255." (f. 35 y 37 AZ 7)
3.6.4.4.6. Memorando de 10 de mayo de 2004 remitido por Fernando Ovalle Olaz a Jacqueline Sandoval Salazar-Subdirectora de Contrainteligencia-, a través del cual solicita obtener información sobre la financiación del caso Trasmilenio y copia de los certificados de Cámara de Comercio de organizaciones como: Corporación Justicia y Vida, Corporación Sembrar, Corporación Reiniciar, Asociación para la Promoción Social Alternativa -MINGA, Asociación Nacional de Ayuda Solidaria, Proyecto Oxeam Plan Colombia, Fundación País Libre y Asociación Colombiana de Abogados Defensores Eduardo Umaña Mendoza (f. 44 AZ 7); asimismo, memorando de 28 de abril de 2004 para que adopte las medidas de contrainteligencia pertinentes al caso Trasmilenio (f. 45 AZ 7) y memorando de 26 de febrero de 2004 demandando obtener datos de los objetivos de inteligencia señalados en reuniones previas, relacionado con las hojas de vida de Gabriel Mauricio García Sánchez, Pedro Hernando Ortega Duque, Horacio Arias Hernández, Faiver Alexander Acero Martínez. Omar Bautista Díaz y Sandino Ernesto Bautista Bejarano. (f. 46 AZ 7 Subraya el Tribunal)
3.6.4.4.7. Memorando de 24 de agosto de 2004 de Jaime Fernando Ovalle Olaz, con destino a Hugo Daney Ortiz García, -Subdirector de Operaciones-, relacionado con el caso Trasmilenio: "De manera atenta le informo que el abogado LEONARDO JAIMES GUARÍN es un abogado contratista de CCAJAR que atiende los intereses de la Comisión Intereclesial de Justicia y Paz y tiene lugar de trabajo en la calle 50 No. 13-19, oficina 203… Por lo anterior, se requiere adelantar labores de inteligencia a cubierta con el fin de obtener su registro fílmico, el teléfono de su oficina, así como la dirección y teléfono de su residencia." (f.53 AZ 7)
3.6.4.4.8. Memorando de 23 de agosto de 2004 de Jaime Fernando Ovalle Olaz a Hugo Daney Ortiz García, -Subdirector de Operaciones-, relacionado con el caso Trasmilenio, requiriendo que se adelanten labores de inteligencia a cubierta con el fin de establecer unas actuaciones, e identificación de los miembros del Concejo de Bogotá que promocionaron y sancionaron el Acuerdo 125 de 2004, el cual reglamenta la instrucción en cátedra de Derechos Humanos, Deberes, Garantías y Pedagogía de la Reconciliación en todos los colegios del Distrito. (f. 59 AZ 7)
3.6.4.4.9. Memorandos de 19 de agosto, 17 de agosto, 13 de agosto, 2 de julio, 16 de julio, 13 de julio, 12 de mayo y 11 de mayo de 2004, mediante los cuales Jaime Fernando Ovalle Olaz -Grupo Especial de Inteligencia 3- solicita información relacionada con el caso Trasmilenio a Hugo Daney Ortiz García -Subdirector de Operaciones- con labores de inteligencia a cubierta relacionadas con la Asociación para la Promoción Social Alternativa "MINGA", ubicación de la residencia y abonados telefónicos de Ricardo Esquivia integrante de la ONG Justapaz y la Iglesia Menonita de Colombia; adelantar labores de inteligencia a cubierta contra Carlos Mario Orozco Arango, Director Ejecutivo de Redepaz en Risaralda, quien arribará a Bogotá procedente de Pereira el 6 de julio de 2004, y tiene proyectado reunirse con funcionarios del Ministerio del Interior para adelantar procesos de consecución de asilo políticos en países como Canadá; adelantar labores de inteligencia a cubierta con el objeto de cubrir las presuntas actividades irregulares realizadas por la doctora Soraya Gutiérrez actual presidenta de la Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo; labores de inteligencia a cubierta para la obtención de fotos recientes de: Andrés Rivera, Diana Murcia, Alejandro Acevedo, Dora Lucy Arias, Yomary Ortegón y Olga Hernández Villalba; adelantar labores de inteligencia a cubierta en el Aeropuerto El Dorado para obtener registros fílmicos y lugar de residencia de Olga Silva López, Andrés Rivera, Claudia Liliana Erazo, Pedro Julio Mahecha Ávila, Eduardo Carreño Wilches, Reinaldo Villalba Chavés y Claudia Julieta Duque. (f. 62 a 70 AZ 7)
3.6.4.4.10. Memorando de 19 de febrero de 2004 remitido por Fernando Ovalle Olaz a Hugo Daney Ortiz García -Subdirector de Operaciones-, con el objeto de obtener datos de los objetivos de inteligencia señaladas en reuniones previas, relacionados con datos biográficos de Eduardo Carreño Wilches, Oscar Rodas, Maret Cecilia García Alfonso, Miguel Puerto Barrera, Uldarico Flórez Peña, Martha Eugenia Rodríguez Orozco. Se debe entender datos biográficos la obtención y verificación de abonados telefónicos, faxes utilizados, direcciones, correos electrónicos, apartado aéreo, hoja de vida, fotocopia de la cédula de ciudadanía, tarjeta alfabética, fotografía, registro migratorio, datos prediales, registro de Cámara de Comercio, Cifin, Datacrédito, celulares, antecedentes judiciales, anotaciones de inteligencia y datos familiares. (f. 95 y 96 AZ 7)
3.6.4.4.11. Memorando de 21 de abril de 2004 a través del cual José Alexander Velásquez Sánchez, remite a Fernando Ovalle Olaz, informe de inteligencia relacionado con verificaciones a inmuebles donde al parecer reside Reinaldo Villalba Vargas (f. 162 a 168 y 193 a 205 AZ 7)
3.6.4.5 AZ No. 8
3.6.4.5.1. Memorando de 30 de julio de 2004 de Fernando Ovalle Olaz a Jacqueline Sandoval Salazar, -Subdirectora de Contrainteligencia, solicitándole realizar prueba de polígrafo a la funcionaria Sonia Rodríguez Briceño candidata para hacer parte del G-3 en el caso Trasmilenio. (f. 85 AZ 8)
3.6.4.5.2. Memorando de 19 de julio de 2004 remitido por el Coordinador del G3 a Enrique Alberto Ariza Rivas, -Subdirector de Análisis-, con el objeto de obtener información del caso Trasmilenio, relacionada con el suministro de anotaciones de inteligencia y demás datos que registraran en sus archivos: Pedro Camargo, Nadia Michelle Granados Delgado, Ismael Uncacia, Marco Antonio Sosa González, Jhon Jairo Calderón, Delia Caicedo, Dolores Villacob, Edinso de la Hoz, entre otros. (f. 266 y 267 AZ 8)
3.6.4.5.3. Memorando No. 51553 de 12 de mayo de 2004, a través del cual Hugo Daney Ortiz, en condición de Subdirector de Operaciones, remite a Fernando Ovalle Olaz, informe relacionado con las labores de inteligencia realizada entre el 1 y 11 de mayo de 2004 a la vivienda de Alirio Uribe, Pedro Julio Mahecha, Eduardo Carreño Wilches y Reinaldo Villalba Vargas. (f. 274 a 284 AZ 8)
Así, antes de abordar otros tópicos de la impugnación, en un juicio valorativo, es necesario decir que las conductas de los procesados, en las circunstancias jurídico probatorias descritas, no pueden ser atípicas, como lo expresa el bloque de la defensa pues, efectivamente, se conformó de manera voluntaria, para el caso del concierto para delinquir, una asociación permanente de personas al servicio del DAS para violar la ley penal. Ello se desprende, sin lugar a dudas, de la referida prueba documental y testimonial analizada. No de otra forma podría explicarse la persistente búsqueda de información de los llamados blancos invadiendo, ilegalmente, su intimidad; búsqueda que no podía hacer una sola persona, por lo que concurren concertadas varias, con diferentes funciones, dispuestas a cometer delitos en desarrollo del objetivo que las identifica.
Tampoco cabe duda de la tipicidad de esas conductas como queda visto al predicar la estructuración de la violación ilícita de comunicaciones; utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto, todas ellas antijurídicas porque vulneraron, sin justa causa, los bienes jurídicos de la seguridad pública, la libertad individual y otras garantías y la administración pública, y culpable porque ninguno de los implicados se encuentra inmerso dentro de alguna de las causales de ausencia de responsabilidad previstas en la legislación penal, tal como lo revela su actuar consciente y voluntario, y se dijo al responder, frente a Martha Leal, lo concerniente a una de las invocadas causales.
Otra consideración que también quiso hacerse valer para justificar la realización de las conductas punibles investigadas, ya reseñada en esta providencia, es que la constitución, fines y accionar del G3 al interior del DAS no fue ilegal porque se habría ajustado a las funciones de inteligencia que le competían, luego el resultado de sus actividades encubiertas tampoco es ilícito; no obstante, más allá de la simple y llana aseveración no se demostró, por parte de ningún procesado, la existencia de autorización administrativa o judicial para interceptar o registrar comunicaciones, menos motivos fundados y legales para adelantarlas y ponderación de los medios utilizados para invadir la intimidad, así como adecuados controles internos. De esa deliberada omisión deriva la ilegalidad de los procedimientos tantas veces referidos.
3.7. DEL ERROR DE TIPO
Es oportuno en este momento tratar, respecto de Martha Leal, uno de los puntales de su defensa al invocar el artículo 32 del Código Penal en el propósito de tener por justificada su conducta en la forma de inculpabilidad por error de tipo, ya que en su sentir, según se extracta de las diligencias, los actos cumplidos fueron en ejercicio de sus funciones cual era recepcionar la información y darle curso al G-3, sin realizar ninguna clase de análisis; por ello supuso invenciblemente que su conducta estaba amparada por la ley. El error de tipo, en palabras de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia se presenta:

"cuando se obra con error invencible de que no concurre en su conducta un hecho constitutivo de la descripción típica (error de tipo invencible) o de que concurren los presupuestos objetivos de una causal que excluya la responsabilidad (error de tipo indirecto invencible o permisivo, también llamado "error sobre los presupuestos fácticos de una causal de justificación"). Si el error fuere vencible la conducta será punible cuando la ley la hubiere previsto como culposa.
"De ello se desprende que el error invencible, entendido como la errada interpretación que no es posible superar, ni aún actuando en forma diligente y cuidadosa, y el error vencible, aquella falsa representación que el agente puede superar, no han tenido ocurrencia en el caso examinado.
"El oficio, la preparación académica, el cargo que desempeñaba, la continua contratación de la empresa en la que laboraba, le imponían conocer de cerca el proceso de contratación estatal. Tanto así que fraccionó el contrato con la clara intención de que la cuantía de cada uno de ellos no superara los límites permitidos y eludir de esa manera la licitación pública." |53|

Para el caso objeto de examen no basta alegar que Martha Inés Leal Llanos, presumió invenciblemente que su conducta estaba amparada por la ley, pues por el tipo de actividad desarrollada, -según el extracto de hoja de vida allegado al plenario |54| fue encargada de las funciones de subdirectora de análisis a partir del 04 de junio de 2004, mediante resolución No. 1183 del mismo día hasta el 08 de julio de ese año, al cual renunció el 25 de febrero de 2005, como se desprende de la diligencia de indagatoria rendida por la procesada, |55| y funciones de coordinadora del Grupo de Inteligencia Estratégica (GIES) que desempeñó hasta el 10 de septiembre del citado año 2004--, amén de su formación universitaria, -profesional en relaciones internacionales-, en conjunto dan cuenta de una sólida experiencia y conocimiento, por lo que es factible colegir que estaba en condiciones de distinguir entre actividad lícita e ilícita atendiendo la naturaleza y alcance de las acciones desarrolladas al amparo del G3.
No era difícil saber, como se anotó anteriormente, -Corte Constitucional en sentencia C-540 de 2012-, que las labores de inteligencia `deben desarrollarse estrictamente en el marco de la Constitución, el derecho internacional de los derechos humanos y el derecho internacional humanitario.'; por ende, conforme a la normatividad que regía al DAS obligaba actuar "con pleno respeto de los derechos y garantías constitucionales.", aspecto soslayado a conciencia cuando, en ausencia de autorización judicial, se optó por acceder a los movimientos financieros, escuchar comunicaciones telefónicas, estar al tanto de las electrónicas y hacer seguimiento a las relaciones familiares y sociales de un grupo de personas previamente seleccionadas y catalogadas como una amenaza para el Gobierno. Nótese su respuesta a folio 8 y siguientes del cuaderno No. 3, donde, por ejemplo, habla del procedimiento para la interceptación de llamadas telefónicas o correos electrónicos indicando la necesidad de autorización judicial.
Por consiguiente, frente a personas con esa formación y conocimiento no es posible hablar de error invencible y, consecuencialmente, error de tipo.
3.8. DE LA COMPARTIMENTACION
De la valoración conjunta de las revelaciones hechas por Ovalle Olaz, y demás elementos de convicción acopiados resulta dable desvirtuar otro de los argumentos defensivos: el tema de la compartimentación de la información que, supuestamente, no habría permitido a cada uno de los procesados saber que se trataba de un accionar ilícito en tanto el acceso a aquella era limitado.
Lo cierto es, acorde con la prueba acopiada legalmente, que de las consuetudinarias reuniones de los integrantes del grupo, de los fines compartidos, del conocimiento pleno de los denominados 'blancos', de los informes rendidos en desarrollo de ellas, -ver memorandos-, de las tareas establecidas y distribuidas, no puede afirmarse que solo uno, o unos pocos servidores sabían los pormenores y propósitos del Grupo G·3. En esa dirección nunca se acreditó en el proceso que integrantes de éste tuvieran acceso restringido a información; por el contrario, entre ellos tácita o expresamente existía confianza y seguridad acerca de los fines del Grupo entendiéndose asociados por una causa. En tal virtud, ninguna evidencia obra para asumir que operó el principio de compartimentación.
3.9. DE LA QUERELLA. PRESENTACION Y CADUCIDAD
Acerca de la presunta falta de querella en las presentes diligencias para el delito Violación ilícita de comunicaciones, dígase que tal temática ya fue abordada por esta Sala dentro de actuación penal nacida del mismo proceso, |56| por lo que el criterio jurídico entonces expuesto, al responder el cuestionamiento formulado por el recurrente, se mantendrá.
Veamos:
El artículo 35 de la Ley 600 de 2000 registra la conducta punible Violación ilícita de comunicaciones -artículo 192 del C.P.-, como una de aquellas no perseguibles de oficio; bajo tal perspectiva, plurales, reiteramos, los interrogantes: i) en el asunto que ocupa la atención de la Sala ¿a partir de qué fecha se contabiliza el término de caducidad?; ii) ¿podía la Fiscalía, respecto a la Violación ilícita de comunicaciones, anticipar actos de investigación, no obstante su carácter querellable?, iii) de cara a la preservación de los derechos de las víctimas ¿es posible entender que su manifestación expresa de constituirse en parte civil suple la falta de querella escrita o verbal?
A tenor del artículo 34 de la Ley 600 de 2000 la "querella debe presentarse dentro de los seis (6) meses siguientes a la comisión de la conducta punible. No obstante, cuando el querellante legítimo, por razones de fuerza mayor o caso fortuito acreditados, no hubiere tenido conocimiento de su ocurrencia, el término se contará a partir del momento en que aquéllos desaparezcan, sin que en este caso sea superior a un (1) año."
El legislador, entendemos, en los casos de querella como condición de procesabilidad, fija para el ejercicio del ius puniendi un término de caducidad de seis (6) meses contados a partir de la ocurrencia del delito, o de un (1) año desde la fecha en que haya desaparecido las circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito que impidieron a la víctima enterarse de la comisión de la conducta punible. Para lo que aquí importa se observó el primer lapso ya que, como se verá, dentro de él el querellante legítimo, -superada su situación de desconocimiento del hecho que lo afectaba-, expresó, de algún modo válido, interés en que el Estado continuara con el ejercicio de la acción penal. Ello por cuanto el término de caducidad de la querella en este asunto debe contabilizarse a partir de 28 de mayo de 2009, |57| fecha en que la Fiscalía General de la Nación opta por investigar, entre otros delitos, el que ocupa la atención de la Sala. Antes no fue posible pues, evidentemente, por tratarse de acciones ilícitas desplegadas secretamente no eran susceptibles de ser conocidas desde su iniciación.
Ahora bien, el accionar inicial del ente investigador, pese a la condición del delito precitado de querellable, encuentra pleno respaldo en la Ley y la Constitución, acorde con sentencia de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, |58| donde expuso: "Obtenida la noticia criminal por cualquier medio (denuncia, informe o de oficio), la Fiscalía no puede permanecer inerte so pretexto de que no cuenta aún con la querella, sino que, en cumplimiento de sus funciones constitucionales y legales, a través de la policía judicial debe desarrollar una fase de indagación, si a ello hubiere lugar."; esto es, resulta legítimo el adelantamiento preliminar de averiguación, para el caso frente a la conducta punible de Violación ilícita de comunicaciones, pese a no haberse formulado expresamente, en ese momento, querella como lo concibe el recurrente. El delito de abuso de autoridad, en la Ley 600 de 2000 no era querellable.
Entonces si el concepto llano de querella ha evolucionado no es atendible reducir el papel de la constitución de parte civil únicamente a la obtención de un resarcimiento de daños y perjuicios ocasionados con el delito, pues hoy comprende, además, el derecho a la verdad, a la justicia y, claro está, a la reparación. En esa perspectiva suplementaria de verdad y justicia se ha constatado aquí que los sujetos pasivos de la conducta punible promovieron la constitución de parte civil dentro de los seis (6) meses siguientes al conocimiento que se tuvo de la comisión de aquella, así: 1) 18 de junio de 2009 Greisy Lorena Rodríguez Medina en representación de la Comisión colombiana de juristas (folio 1 cuaderno parte civil I); 2) 07 de julio de 2009 Leonardo Jaimes Marín representando al sindicato nacional de trabajadores de la industria de alimentos "Sinaltrainal" (folio 1 cuaderno parte civil II); 3) 23 de junio de 2009 José del Carmen Cuesta Novoa por intermedio de apoderado folio 1 cuaderno parte civil III); 4) 14 de agosto de 2009 Hollman Felipe Morris, Patricia Casas y Juan Pablo Morris por intermedio de apoderado (folio 1 cuaderno parte civil IV); 5) 31 de julio de 2009 Reinaldo Villalba Vargas en nombre propio y representando al colectivo de abogados "José Alvear Restrepo" (folio 1 cuaderno parte civil V); 6) 16 de julio de 2009 Sara María Mejía Botero en representación de la Comisión Intereclesial de justicia y paz (folio 1 cuaderno parte civil VI); 7) 15 de octubre de 2009 Carlos Arturo Lozano Guillén por medio de apoderado (Folio 1 cuaderno parte civil VII); 8) 13 de octubre de 2009 Piedad Esneda Córdoba Ruiz por intermedio de apoderado (Folio 1 cuaderno parte civil VIII); 9) 01 de julio de 2009 Melissa Ballesteros Rodríguez representando a la corporación colectivo de abogados "Luis Carlos Pérez." (Folio 5 Cuaderno parte civil X)
Para el efecto hacen todos ellos una pormenorizada narración de los hechos con la clara finalidad, una vez admitidos, de intervenir en el proceso, vale decir, su interés es que el delito en cuestión sea investigado para, en calidad de víctimas, solicitar pruebas, establecer la verdad, el autor o autores o partícipes, su responsabilidad penal y, desde luego, naturaleza y cuantía de los perjuicios. Luego, si objetivamente se identifica querella |59| y constitución de parte civil en los sujetos pasivos del delito, -legitimados para una y otra-, en cuanto a la necesidad de iniciar y adelantar la acción penal, no es infundado colegir que ésta última permite, para el caso, acreditar la condición de procesabilidad reclamada por el impugnante, razón por la cual este aspecto de la sentencia apelada será confirmado. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia sobre el punto ha expuesto:

" (…) Sin embargo y como lo ha expresado esta Corporación |60|, la ausencia formal de la querella, no constituye por si misma una transgresión trascendente del derecho fundamental del debido proceso, pues la satisfacción de la condición objetiva de procesabilidad de que trata el artículo 31 |61| del estatuto instrumental (Ley 600 de 2000), no comporta un fin en si mismo, como sí lo es, la manifestación de la voluntad del titular del derecho afectado en procura de su reparación, que lleva al interés público el adelantamiento de la acción, sometido a esa facultad de disponer del bien jurídico.
"Dicho de otra forma y en el tema que concita la atención de la Sala, expresada la voluntad inequívoca de cualquier manera por el sujeto pasivo de las lesiones personales sufridas en el accidente de tránsito, para que la jurisdicción penal investigara y determinara la responsabilidad de la conducta punible, ésta constituye la solicitud dirigida al Estado para la promoción de la acción penal, sin que sea necesaria para ello, la mediación de escrito u otro formalismo en tal sentido, pues exigirlo sería imponer cargas a los intervinientes que el legislador no ha discriminado para el efecto." |62|

En otra oportunidad dijo:

"Desde luego, si bien la voluntad de concurrir a la administración de justicia para que penalmente se investigue la conducta con ocasión de la cual se considera lesionado en algún bien jurídico objeto de protección debe ser expresa, clara e inequívoca, ella en sí misma está desprovista de formalidad alguna, motivo por el cual no hay una manera específica de condicionar la validez de tal exteriorización de la voluntad, sin que sea preciso que medie un escrito u otro formalismo en tal sentido, pues exigirlo sería imponer cargas a los intervinientes que el legislador no ha dispuesto." |63|

Así, no es posible predicar que no se presentó querella en el presente asunto toda vez que, como quedó dilucidado, concurre sin lugar a hesitación alguna, la expresión clara de una voluntad dirigida a activar la persecución penal por parte de los afectados. No de otra manera se puede entender el ánimo implícito en la pronta constitución de parte civil, ya se dijo, no solo para obtener el resarcimiento de los eventuales daños y perjuicios, sino en la perspectiva de obtener verdad y justicia, lo cual emerge suficiente para predicar el cumplimiento del requisito de procedibilidad extrañado por el recurrente.
3.10. DE LA PRESCRIPCION DE LA ACCION PENAL
Otro tema objeto de apelación es la supuesta prescripción del delito de Violación ilícita de comunicaciones. Referente a este fenómeno dice la Corte Constitucional: "es una de las causales de extinción de la acción penal, esto es, de la potestad punitiva del Estado, para investigar, juzgar y sancionar los delitos, por su falta de ejercicio en un determinado tiempo establecido por el legislador. Es una institución jurídica que delimita en el tiempo dicha potestad. La extinción de la acción penal en virtud de la prescripción, al tiempo que limita la potestad sancionadora del Estado, es un beneficio para el sindicado de la comisión de una conducta punible, en cuanto le confiere la seguridad de que no habrá en el futuro investigación, juzgamiento y sanción en su contra por causa de tal conducta." |64|
En efecto: opera como causal de extinción de la acción penal cuando ha transcurrido un tiempo igual o superior al máximo de la pena fijada para el delito cometido, pero nunca inferior a 5 años, ni mayor de 20, contado a partir del momento de su consumación, -si es de ejecución instantánea-, o desde la perpetración del último acto -si es de ejecución permanente-. |65|
Como quiera que aparecen vinculados servidores públicos |66| es también menester acudir al artículo 83 del C.P., que en su inciso 6°, preceptuaba, -para la época de los hechos-, que "al servidor público en ejercicio de sus funciones de su cargo o con ocasión de ellas realice una conducta punible o participe en ella, el término de prescripción se aumentará en una tercera parte la mitad...". La misma norma prevé: "también se aumentará el término de prescripción, en la mitad cuando la conducta punible se hubiere iniciado o consumado en el exterior." Asimismo, el incremento del término de prescripción en la tercera parte por virtud de la aludida condición de servidores públicos de los encartados fue objeto de pronunciamiento por parte de la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: |67|

"En efecto, la jurisprudencia vigente ha reiterado que tratándose de delitos cometidos por servidores públicos en razón del cargo o en ejercicio de sus funciones o con ocasión de ellas, la acción penal, tanto en instrucción como en la fase del juicio, prescribe en un lapso que nunca puede ser inferior a 6 años y 8 meses. Así, en sentencia del 12 de agosto de 2009 (radicado 32.053) la Corte expuso:
"A pesar de que en un principio no fue pacífica la posición de la Corte en lo que respecta al tema de la prescripción de la acción penal en los delitos cometidos por los servidores públicos en ejercicio de su cargo o con ocasión de sus funciones, en la actualidad es unánime el criterio de que el término contado a partir de la ejecutoria de la resolución de acusación jamás podrá equivaler al mínimo de cinco años de que trata el inciso 2º del artículo 86 del Código Penal, sino que, en el mejor de los casos, corresponderá al término allí señalado aumentado en una tercera parte, según se desprende de lo previsto en el inciso 6º del artículo 83 de la ley 599 de 2000 y demás normas concordantes.
"Lo anterior, a partir del fallo de casación de fecha 25 de agosto de 2004 (radicación 20673), en el que la Sala sostuvo que, en ningún caso, la acción penal por delitos en los que sea autor o partícipe un servidor público podrá ser inferior a los seis años y ocho meses, ya sea que se presente en la etapa de investigación o en la del juicio, y sin importar que la conducta en particular sea inferior a cinco años o incluso no contemple una pena privativa de la libertad."

De este modo, como quiera que en el presente asunto todos los inculpados tenían la calidad de servidores públicos al momento de la realización de los hechos y, aprovechando tal condición, cometieron las conductas punibles tantas veces descritas, la prescripción de la acción penal no puede tener ocurrencia en un término menor a seis (06) años y ocho (08) meses tanto en la etapa de instrucción como en el juicio.
A la par, de acuerdo con los fundamentos fácticos y jurídicos de la sentencia de primera instancia, obra al interior de la actuación prueba suficiente y válidamente incorporada que apunta a que el accionar criminal de los procesados, concertados, no solo tuvo ocurrencia en territorio nacional, sobrepasó las fronteras generando con ello la aplicación del aumento en el término de prescripción a tenor del referido inciso séptimo del artículo 83 Código Penal dada, como lo advirtiera la Corte Constitucional, (Sentencia C-087 de 1997), la dificultad y complejidad para investigar estos delitos que para el caso comprende llamadas del exterior, |68| seguimientos pasivos, incluso en embajadas, interceptación de correos electrónicos, |69| cometidos por los acusados en calidad de coautores impropios.
Compendiando, se tiene que el supuesto fáctico exigido para aplicar el incremento de la mitad en el término de prescripción se cumple, en tanto y por cuanto el accionar delictivo de los aquí acusados desbordó las fronteras patrias. En ese orden, el término prescripción en la etapa de investigación era diez (10) años (6 años 8 meses + 3 años 4 meses). Bajo estos parámetros si las plurales conductas precitadas ocurrieron, en todo caso, a lo largo del año 2004, a la fecha de ejecutoria de la resolución de acusación no había transcurrido una década.
No resulta infructuoso advertir que el término prescriptivo se interrumpió con la firmeza del llamamiento a juicio, circunstancia que obliga a contabilizarlo de nuevo, ahora por la mitad del lapso inicial, pero nunca inferior a cinco ni superior a diez años. |70| Así, teniendo en cuenta la citada ejecutoria material de la resolución de acusación se evidencia que no ha trascurrido el referido lapso, por lo que el Estado aún no ha perdido el ejercicio de la potestad punitiva, razón suficiente para confirmar, por este aspecto el fallo apelado.
3.11. DE LA ABSOLUCION DE JOSE ALEXANDER VELASQUEZ SANCHEZ. REVOCATORIA.
En punto del procesado José Alexander Velásquez Sánchez, absuelto por la jueza de primer nivel respecto de los punibles Concierto para delinquir agravado, Violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo y Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores, es preciso examinar su situación de cara a los cuestionamientos formulados por la Fiscalía y la parte civil y la prueba que enseña la actuación.
Sea lo primero recordar que el principio de la necesidad de la prueba exige a todo juez penal fundar su sentencia condenatoria en medios probatorios válidamente decretados, practicados y sometidos a contradicción, que lo conduzcan a la certeza de la existencia del delito y de la responsabilidad del procesado (artículo 232 CPP). Y como rasero de tan importante labor el legislador confirió al juez una discrecionalidad reglada en el análisis de las pruebas, de tal suerte que existe libertad probatoria en cuanto a que, |71| salvo excepción expresa, los elementos constitutivos de responsabilidad penal podrán demostrarse con cualquier medio de prueba, pero siempre como resultado de un ejercicio de apreciación enmarcado dentro de la sana crítica, |72| es decir, conforme a las leyes de la ciencia, los principios de la lógica y las máximas de la experiencia. (CPP, Art. 237-238)
Así, está acreditado que Velásquez Sánchez, fungió como Coordinador del Grupo de Verificaciones -GRUVE-, adscrito a la Subdirección de Operaciones de la Dirección de Inteligencia del DAS, desde el 13 de abril de 2004 hasta 02 de noviembre del mismo año y, desde allí, prestó su concurso convergiendo en los fines del denominado grupo G3 que, como está establecido, aparece caracterizado por un acuerdo criminal que unió a plurales servidores del DAS quienes se involucraron voluntariamente, con ánimo de permanencia y la finalidad de desarrollar actividades que sabían, ya se dijo, contrarias a la ley, con distribución de acciones y responsabilidades entre ellos, como quedó visto, asociación donde cabe éste procesado.
Las pruebas obrantes en el plenario -a las que ya se hizo referencia- dan cuenta, en efecto y contrario a la deducción del juez de primer grado, de su participación deliberada en la realización de los ilícitos por los que fuera acusado. En esa dirección el ejercicio de su cargo -Coordinador del Grupo de Verificaciones -GRUVE- facilitó, durante el tiempo que la situación fáctica comprende, la labor mancomunada con los restantes implicados en la obtención ilícita de información privada de plurales ciudadanos, amén de seguimientos, entre ellos al abogado Alirio Uribe Muñoz, del Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo" de quien recopiló datos en forma irregular amparado en la operación, impulsada por el G 3, llamada Trasmilenio.
Entre las evidencias a destacar se reitera el memorando No. 81158 obrante a folio 345 de la AZ 2, |73| signado por Velásquez Sánchez, con el visto bueno del otro acusado Hugo Daney Ortiz García, dirigido a Jaime Fernando Ovalle Olaz, en su condición de coordinador del Grupo Especial de Inteligencia-3, dando cuenta de correos electrónicos, -anexa-, recibidos por el aludido Alirio Uribe Muñoz, sin que obre una orden expresa o mención de las razones o motivos fundados para proceder de ese modo, menos registro de autorización judicial desconociéndose, sin duda, derechos fundamentales.
En las mismas condiciones, a folio 355 de la AZ mencionada está el memorando No. 76556 firmado por los precitados servidores a través del cual remite información obtenida referente al padre del señor Uribe Muñoz, además de llamadas telefónicas realizadas fuera de su residencia y los vehículos que ingresan a su casa. También se observa datos personales de la empleada doméstica del mencionado ciudadano. Con memorando No. 91425 de 04 de agosto de 2004, Velásquez Sánchez, de igual forma envía a Jaime Fernando Ovalle Olaz, aparte de un correo electrónico de Alirio Muñoz, y citación para comparecer a la Fiscalía con el fin de ampliar versión libre dentro de un proceso. Aparece igualmente memorando sin número de fecha 18 de agosto de 2004 remitiendo agenda telefónica del hijo de Alirio Muñoz, y una carta dirigida a Gladys Laverde, esposa de aquél. De la misma forma, en folio 46 de la AZ 6 se encuentra memorando de 02 de septiembre de 2004 en condiciones similares a los antes descritos, donde se expresa que el Representante a la Cámara Wilson Borja, hace una serie de denuncias públicas contra el gobierno de turno responsabilizándolo de lo que se llamó "Operación Dragón" dentro de la cual, presuntamente, se asesinaría a opositores. Asimismo, refiere una llamada telefónica recibida por el Dr. Borja, en la cual le informan sobre el allanamiento de la vivienda de dos sindicalistas en la ciudad de Cali.
Lo anterior es solo un ejemplo de la actividad encubierta que José Alexánder Velásquez Sánchez desarrolló, por fuera del marco de sus funciones, haciendo un improcedente registro de desplazamientos, una intromisión ilegal en comunicaciones telefónicas y electrónicas y seguimiento a las relaciones familiares y sociales de algunos ciudadanos, blanco del G-3, sin que su posición dentro de la organización o dentro del DAS, o la motivación sospechosa invocada -nexos de los blancos con grupos al margen de la ley-, justifique el proceder imputado y menos la utilización, para esos fines inicuos, de los medios técnicos e instalaciones del DAS. De ahí el equívoco argumento de la jueza de primer grado para quien "por el cargo que ocupaba no tenia poder de mando ni jerarquía para prestar su concurso en el G3, ni mucho menos dar órdenes o dirigir solicitudes de interceptaciones de comunicaciones, …" como si mando y jerarquía fuese condición sine qua non para concertarse; en este tipo de delincuencia, que supone la existencia de estructuras de poder organizadas, las conductas punibles se atribuye no solo a los cabecillas, sino a los mandos medios y ejecutores componentes todos de una cadena delictiva que opera con conocimiento y dominio del hecho.
El Concierto para delinquir, valga reiterarlo, no demanda que en el acuerdo de voluntades se describa detalladamente los punibles a cometer, incluso para su consumación no es necesaria la realización de éstos; basta con la concertación de manera genérica; por eso su naturaleza autónoma. Al respecto la Corte Suprema de Justicia ha señalado:

"También tiene dicho la Sala que el delito de concierto para delinquir es autónomo, que para su consumación basta el acuerdo de cometer indeterminados ilícitos, y que éstos, si se cometen, alcanzan vida jurídica propia e independiente de aquel. Vale decir, el concierto punible existe independientemente de si los delitos indeterminados que resultaren pueden catalogarse como continuados, o como un concurso genérico y simple." |74|

Es importante, en el propósito de fundar la sentencia condenatoria que, como lo expone en reciente providencia la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia: "es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad." |75|
Lo expuesto responde, asimismo, a la tesis de Hugo Daney Ortiz García, y su defensa para quienes cuando nace el G-3, en marzo de 2003, aquel se desempeñaba como Director de la Seccional de Risaralda del DAS, por tanto, no concurrió en su conformación, objetivos, planes y proyectos.
Como quiera que viene de exponerse con amplitud acerca de la estructuración del Concierto para Delinquir, no se repetirá el argumento, -válido para todos los acusados-, pero sí se dirá que la conducta asumida por José Alexander Velásquez Sánchez, se adecua objetiva y subjetivamente -finalidad delictual genérica- en el Artículo 340 del C. P. No de otra manera se explica, a guisa de ejemplo, una de las labores llevadas a cabo por éste dentro del plan criminal que lo une al Grupo G 3, vista en conjunto, pues aisladamente quizá pierda significado, como hurgar clandestinamente en la basura de una de las personas acosadas, o intentar reclutar a la señora del servicio doméstico, o proyectar hacerse con las llaves de la residencia a fin de ingresar libremente a ella. |76| Nada de esto responde a un acuerdo pasajero, ajeno al grupo o a una acción aislada que, por sí misma, no tendría explicación, sino es porque se inserta, articula y responde a un plan; es la expresión de un convenio concebido para ejecutar cuantas acciones delincuenciales fuesen necesarias en el marco de la aludida empresa criminal. Por tanto, el acuerdo asociativo fue duradero y no transitorio. |77|
No era necesario tampoco que quedara registrada su participación dentro de las reuniones llevadas a cabo en orden a controlar y obtener información de las resultas de las operaciones ilegales, entre otras razones porque al tratarse de procedimientos ilegales mal podría consignarse en documentos oficiales, sin perjuicio que en ocasiones -como lo aseveran los procesados- algunos documentos se hayan radicado formalmente, circunstancia que no desvirtúa el punible.
En tal virtud, la exteriorización de las actuaciones desplegadas por Velásquez Sánchez, anteriormente detalladas, permiten concluir la presencia en su ánimo de pleno consentimiento y convergencia con el pacto delictivo al asumir como propios los fines del grupo al margen de la ley, sin que sea imprescindible detallar el momento exacto en que concurrió a la asociación ilícita, pues su unión e identidad con él se mide a través de las acciones desarrolladas por todos y cada uno, conforme a su especialidad, en un lapso perfectamente determinado. La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha expuesto: "En cuanto a la comisión del referido comportamiento es suficiente acreditar que la persona pertenece o formó parte de la empresa criminal, sin importar si su incorporación se produjo al ser creada la organización o simplemente adhirió a sus propósitos con posterioridad, y tampoco interesan las labores que adelantó en punto de cumplir los cometidos delictivos acordados." |78|
Por eso nacido y consolidado el concierto para delinquir los delitos que se cometan, a diferencia de lo que expone la jueza a quo, podían ser realizados e imputados -caso de Violación ilícita de comunicaciones y Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores-, a aquellos miembros del Grupo que de indebida forma, dentro de una Sala de interceptaciones de la entidad estatal, ejecutaron una intromisión ilegal en las comunicaciones telefónicas y electrónicas de ciudadanos previamente seleccionados y estigmatizados, un infundado registro de sus desplazamientos, y hasta seguimiento a las relaciones familiares y sociales, todo ello sin autorización judicial y haciendo uso de los elementos tecnológicos dispuestos para esos menesteres al interior del DAS.
En ese marco fáctico, abordada concretamente la realización de delitos por parte del Grupo G 3, no se puede dejar de lado el concepto de Autor que, de acuerdo al Código Penal, es quien realiza la conducta punible por sí mismo o utilizando a otro como instrumento, y coautor señalado por el mismo artículo 29 como aquel que 'mediando un acuerdo común, actúa con división del trabajo atendiendo la importancia del aporte.' El Código Penal considera coautor, entonces, a quien cumple una porción necesaria en la ejecutoria del plan integral, aun cuando la parte que realiza no sea un acto típico en estricto sentido, eso sí, mediando acuerdo común. Así, el principio de división de trabajo que trae el precitado artículo 29 cobra preponderancia debido a que la coautoría demanda una relación de interdependencia funcional, es decir, cada uno de los coautores debe complementar con su actuación en el hecho la actuación de los demás en la totalidad del delito, configurándose una unidad que será atribuible a cada uno de ellos individualmente.
La aludida división de trabajo puede aparecer, por ejemplo, cuando uno o varios de los sujetos se encargan de la dirección del plan criminal, otros preparan los medios y elementos que servirán para llevarlo a cabo y, finalmente, otros se hacen cargo de ejecutarlo materialmente. De esta forma la totalidad de estos individuos serán considerados coautores. En torno al tema de la coautoría la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha considerado: |79|

"Lo característico de ésta forma plural está dado en que los intervinientes despliegan su comportamiento unidos por una comunidad de ánimo, esto es, por un plan común |80|, además, se dividen las tareas y su contribución debe ser relevante durante la fase ejecutiva |81| pues no cabe la posibilidad de ser coautor después de la consumación de la conducta punible. (…)
"Para que se materialice la forma de intervención del artículo 29 inciso 2º de la ley 599 de 2000, y atendiendo a la descripción que se ha consagrado como reserva legal, no son suficientes el conocimiento dado en el propósito común y el reparto del trabajo, pues como la propia norma lo establece, el apoyo objetivo deberá ser significativo.
"La manera más efectiva de realizar el juicio valorativo acerca de si el aporte es de importancia o no en los términos establecidos en el artículo 29 inciso 2º de la ley 599 de 2000, consiste en hacer abstracción de él y se lo suprime mentalmente.
"En esa perspectiva teórica y práctica, si al excluirlo del escenario funcional del evento objeto de juzgamiento, éste no se produce, la conclusión a la que se puede llegar sin dificultad es la de la existencia de la coautoría, y si al apartarlo aquél de todas formas se consumaría, la valoración a la que se puede arribar es a la presencia de la conducta de complicidad."

Como se observa la jurisprudencia, en el debate en torno al tema, ha tomado partido por el concepto extensivo de autor, por oposición al restrictivo que lo limita a quien ejecuta directamente la acción prohibida, -teoría objetivo-formal que estima autor a quien realiza el verbo rector-, permitiendo acceder a la teoría del dominio del hecho donde se distingue, de un lado, el dominio de la acción, -realización de la conducta directamente por el autor o de propia mano-; segundo, el dominio de la voluntad o autoría mediata, -instrumentalización de otro- y, finalmente, el dominio funcional del hecho o, lo que es igual: coautoría impropia, cuestión que ocupa la atención de la Sala de cara a los delitos cometidos por el grupo concertado para delinquir, ya que una es la autoría del delito contra la seguridad pública e independiente de ella la actitud que se asuma frente a los fines ilícitos que de suyo comporta el o los delitos cometidos, cooperando cada uno con su ejecución en la parte que corresponda; son, pues, coautores impropios.
Esta última forma de autoría, enmarcada en la teoría del dominio del hecho, como queda visto, lleva a considerar si resulta efectiva la contribución de quien se predica coautor. Esa es la razón, de verificarse tal elemento, en cuya virtud se dice que a todos pertenece el hecho, pues es obra conjunta producto de la distribución de los distintos roles enmarcados en el plan común que los identifica, a diferencia del cómplice que presta su concurso en la ejecución del delito, pero sin dominar el curso de acción.
Al amparo, pues, del concepto de coautoría en el vigente Código Penal, el accionar del coautor no necesariamente corresponde a un acto típico, aunque sí realiza una labor necesaria de la ejecución del plan global, identificados los actores por el designio criminal mediando, por supuesto, un acuerdo común, -condición para hablar de coautoría frente a los delitos que se desprenden del concierto para delinquir-. Por eso los coautores aparecen unidos por la misma relación causal y análoga responsabilidad penal, ya que las distintas acciones de aquellos no pueden examinarse aisladamente.
De ahí que no sea de recibo la explicación del procesado Velásquez Sánchez, en el sentido que en lo que a él respecta se trataba simplemente de verificar datos; lo relevante desde la óptica penal es que, sin justificación o soporte legal, ordenaba -tenía personal a cargo- la búsqueda de direcciones, ubicación de residencia, propiedades, datos biográficos, antecedentes, números telefónicos y toda suerte de información de interés para el G-3 al cual pertenecía, llevando a cabo una verdadera investigación al margen de la ley. Ello, así no fuese, en gracia de discusión, la persona encargada directamente de interceptar las comunicaciones telefónicas mediante la utilización de los medios técnicos con que contaba el DAS, permite predicar, según los informes aludidos, que contribuyó eficazmente y con tal grado de intensidad que no hubiera sido posible cumplir los fines del G3 sin la información parcial que recopiló de los "blancos".
Súmese que enterarse indebidamente del contenido de una comunicación privada es una de las modalidades del punible Violación ilícita de comunicaciones circunstancia que, sin hesitación, ocurrió en el presente asunto cuando el acriminado tuvo conocimiento, y así lo hizo saber, - realizó el segundo inciso del artículo 192 del Código Penal, pues con los memorandos ya referidos, dirigidos a Jaime Fernando Ovalle Olaz, y otros miembros del grupo que tuvieron acceso, reveló el contenido de las indicadas comunicaciones privadas-, de múltiples correos electrónicos enviados y recibidos por el señor Alirio Uribe, así como cartas dirigidas a su cónyuge que, lógicamente, no eran de acceso y conocimiento público, pues la vida privada de las personas está protegida penalmente por el artículo 192 y siguientes del C.P.
En este punto resulta oportuno hacer referencia expresa al derecho a la intimidad, extensiva a los demás coprocesados cuya defensa es, en lo fundamental, afín, trayendo importante jurisprudencia de la Corte Constitucional |82| que dice:

"Desde 1992, la Corte Constitucional reconoció el derecho a la intimidad como un derecho fundamental que permite a las personas manejar su propia existencia como a bien lo tengan con el mínimo de injerencias exteriores. Se dijo en ese entonces que se trataba de un derecho "general, absoluto, extrapatrimonial, inalienable e imprescriptible y que se pueda hacer valer "erga omnes", vale decir, tanto frente al Estado como a los particulares. En consecuencia, toda persona, por el hecho de serlo, es titular a priori de este derecho y el único legitimado para permitir la divulgación de datos concernientes a su vida privada. Su finalidad es la de asegurar la protección de intereses morales; su titular no puede renunciar total o definitivamente a la intimidad pues dicho acto estaría viciado de nulidad absoluta (…)". Se afirmó también que la intimidad es "el espacio intangible, inmune a las intromisiones externas, del que se deduce un derecho a no ser forzado a escuchar o a ser lo que no desea escuchar o ver, así como un derecho a no ser escuchado o visto cuando no se desea ser escuchado o visto." En 1995, se reiteró esta visión del derecho a la intimidad, cuando se afirmó que "..este derecho, que se deduce de la dignidad humana y de la natural tendencia de toda persona a la libertad, a la autonomía y a la autoconservación, protege el ámbito privado del individuo y de su familia como el núcleo humano más próximo. Uno y otra están en posición de reclamar una mínima consideración particular y pública a su interioridad, actitud que se traduce en abstención de conocimiento e injerencia en la esfera reservada que les corresponde y que está compuesta por asuntos, problemas, situaciones y circunstancias de su exclusivo interés. Esta no hace parte del dominio público y, por tanto, no debe ser materia de información suministrada a terceros, ni de la intervención o análisis de grupos humanos ajenos, ni de divulgaciones o publicaciones (…) Ese terreno privado no puede ser invadido por los demás miembros de la comunidad a la que se integran la persona o familia, ni por el Estado. … El derecho a la intimidad, junto con otros derechos como el del libre desarrollo de la personalidad y la libertad de conciencia, están concebidos para permitir a las personas fortalecer y desarrollar su condición de seres libres y autónomos, que es el presupuesto esencial del estado democrático. La individualidad del individuo, su posibilidad no siempre fácil de separarse del influjo de los otros o de la masa, de realizar las actividades que les son afines y no las que le sean impuestas, de reflexionar solitariamente, de optar por sus propias preferencias, y de llegar a sus propias conclusiones frente a los dilemas de la cotidianidad y de la política, en fin, la posibilidad de aislarse con frecuencia u ocasionalmente del mundo, es de lo que depende el que pueda convertirse en un sujeto de derechos y obligaciones, el que pueda ejercer las responsabilidades democráticas y participar en los procesos que forjan un estado social de derecho como lo es el colombiano. Sólo reconociendo la autonomía e individualidad de las personas, puede hablarse del "respeto a la dignidad humana" que sirve de fundamento al estado colombiano, según el artículo 1º de la Constitución. La protección de esa esfera inmune a la injerencia de los otros -del Estado o de otros particulares-, como prerrequisito para la construcción de la autonomía individual que a su vez constituye el rasgo esencial del sujeto democráticamente activo, tiene que ser jurídicamente relevante, y lo es, a través de los mecanismos constitucionales de protección al derecho a la intimidad, los cuales no circunscriben su alcance a cierta clase social económica o ilustrada, sino que se extienden, como no podía ser de otra forma, a todas las personas amparadas por la Constitución."

En este asunto qué duda cabe de la transgresión de este caro derecho ante la evidencia de, por ejemplo, una carpeta designada en la AZ 4 "control de escuchas", o un secreto "control técnico de actividades" sobre uno de los blancos -Alirio Uribe Muñoz, del Colectivo de Abogados- dando cuenta de sus contactos y correos electrónicos, mencionando a quien los envía. (Folio 16 Az 2), desde luego sin que mediara autorización legal.
Resulta incontestable, de este modo, que si no media un fin constitucionalmente válido, en guarda de un verdadero interés general, el derecho a la intimidad no puede ser interferido; y como quiera que en este asunto de ninguna manera se logró demostrar la prevalencia de ese fin constitucional de cara a la interceptación de comunicaciones tantas veces mencionada, así como la utilización de los equipos de redes de comunicaciones de la institución, sin duda fue ilegal las veces que se realizó, circunstancia predicable frente a todos los acusados.
No es, por lo tanto, atendible la justificación a la que recurre Velásquez Sánchez, sobre falta de conocimiento de las actividades indebidas llevadas a cabo por los demás miembros del grupo, aquí enjuiciados, puesto que las evidencias recolectadas a lo largo de la averiguación lejos de reflejar una persona ajena al plan criminal, lo muestra pieza importante dentro del engranaje delictivo en la entidad destinada a la seguridad del Estado; era consiente tanto de su pertenencia al grupo así como de la naturaleza de los delitos.
Nótese cómo nunca de su parte, ni de ninguno de los coprocesados, hubo objeción a la labor encubierta que le correspondió ejecutar; por el contrario, la prueba recaudada indica aquiescencia y contribución para con las actuaciones irregulares cometidas por el G3. Este aspecto vale la pena resaltarlo, en consonancia por lo reproducido en Resolución de acusación, respecto de una declaración ofrecida por Ovalle Olaz, |83| desde ya reputada creíble, entre otras cosas porque emerge decididamente armónica y nada indica en ella, como en las demás ampliaciones, un interés protervo para perjudicar impunemente a los procesados.
La narración es sensata y se limita a dar razón histórica de un hecho verosímil apoyado en las evidencias aludidas, que al ser valoradas en conjunto, de acuerdo con los criterios para la apreciación del testimonio |84| señalados en el artículo 277 de la Ley 600 de 2000, resisten todo análisis, ya que no comportan afirmaciones carentes de lógica o veracidad para restarles valor probatorio, como se ha sugerido.

"…PREGUNTADO. Algún subdirector, u otro servidor que asistió a las reuniones, o cumplía las solicitudes del G3 se opuso a las labores de inteligencia técnica. CONTESTO. Ninguno se opuso y antes demostraban su espíritu de colaboración para cumplir todos los requerimientos del grupo, obviamente porque sabían que estaban respaldados por el director del DAS. -Preguntado. Algún subdirector o servidor del Das se negó a colaborar con el G3. CONTESTO. No recuerdo ninguno." |85|

La Sala encuentra, asimismo, que las plurales acciones objeto de análisis, -Concierto para delinquir agravado, Violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo y Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores- corresponden a conductas prohibidas, realizadas por Velásquez Sánchez, como queda visto, no sólo contravienen la ley penal -antijuridicidad formal-, sino que de manera efectiva e injustificada amenazaron o vulneraron el bien jurídico de la seguridad pública y la libertad individual y otras garantías, -antijuridicidad material-.
Y respecto a la culpabilidad ha dicho la Corte Constitucional, al referirse a este elemento de la responsabilidad, que "…para que pueda imponerse una pena a una persona, es necesario que se le pueda realizar el correspondiente juicio de reproche, por no haber cumplido con la norma penal cuando las necesidades de prevención le imponían el deber de comportarse de conformidad con el ordenamiento, en las circunstancias en que se encontraba." |86|
Este elemento subjetivo de la conducta prohibida indica, sin lugar a dudas, que José Alexander Velásquez Sánchez, al concertarse para participar en el encubierto y abusivo registro de desplazamientos de ciudadanos previamente seleccionados como 'blanco' de rastreo de sus movimientos financieros, injerencia ilegal en sus comunicaciones telefónicas y electrónicas y seguimiento a las relaciones familiares y sociales, tenía plena conciencia de su ilicitud, en tanto distingue lo permitido de lo prohibido. Desde esa perspectiva no se necesita entonces, mayores lucubraciones para inferir el propósito indebido que animó al acusado guiado por la finalidad de vulnerar el derecho a la intimidad de otros y, así, predicar dolo en su comportamiento.
En conclusión, la valoración del comportamiento objeto de análisis, con referencia a la afectación de los bienes jurídicos materia de protección, que se concreta en el resultado típico aludido, lleva a predicar la prosperidad de los motivos de disenso con el fallo recurrido por concurrir todos los elementos constitutivos de la responsabilidad penal, razón por la cual la Sala revocará en lo pertinente la sentencia impugnada y, en su lugar, condenará a José Alexander Velásquez Sánchez, en calidad de autor del punible de Concierto para delinquir agravado, en concurso heterogéneo con Violación ilícita de comunicaciones en concurso sucesivo y homogéneo y Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores en concurso sucesivo y homogéneo, |87| a título de coautor impropio. Esta decisión comporta la imposición de la respectiva pena de prisión. Para tal fin, y teniendo en cuenta que se trata de un concurso delictivo es preciso determinar la pena más grave según su naturaleza aumentada hasta en otro tanto, ejercicio echado de menos por uno de los recurrentes.
El delito de Concierto para delinquir, como quedó determinado en la sentencia de primer nivel para los restantes enjuiciados, realizados los cálculos de rigor, constituye la pena más grave. El punible está tipificado por el artículo 340 ibídem con pena de prisión que oscila entre tres (03) y seis (06) años, pero como concurre la circunstancia agravante indicada en el inciso tercero de la misma norma, -fomentar, promover -, "la pena se aumentará en la mitad", siguiendo los parámetros del numeral 1° del artículo 60, -si la pena se aumenta en una proporción determinada, ésta se aplica al mínimo y al máximo de la infracción básica-, se obtiene cuatro punto cinco (4.5) y nueve (09) años como extremos punitivos, equivalentes a cincuenta y cuatro (54) y ciento ocho (108) meses. Dividido el ámbito punitivo en cuatro cuartos queda así:
Primer cuarto: 54 meses a 67.5 meses
Segundo cuarto: 67.5 meses y un día a 81 meses
Tercer cuarto: 81 meses y un día a 94.5 meses
Último cuarto: 94.5 meses y un día a 108 meses
En el propósito de fijar el cuarto -artículo 61 CP- es necesario cotejar la concurrencia de circunstancias de menor y mayor punibilidad -Artículos 55 y 58 de la misma codificación-; así lo ha sostenido de antaño la Corte Suprema:

"Las circunstancias que permiten al fallador ubicarse dentro de uno de los cuartos en que se divide el ámbito punitivo de movilidad, son únicamente las que indican una menor o una mayor punibilidad previstas en los artículos 55 y 58, siempre que no hayan sido previstas de otra manera pues a ellas es a las que se refiere de manera concreta el artículo 61 del estatuto punitivo." |88|

Verificada la resolución de acusación se tiene que fue deducida circunstancia de mayor punibilidad, |89| -numeral 9° del artículo 58- y, a su vez, confluye la de menor punibilidad del numeral 1° del artículo 55, -carencia de antecedentes penales-, por lo que la sanción ha de fijarse en los cuartos medios, es decir entre 67.5 y 94.5 meses. Para individualizar la pena se tendrá en cuenta el tercer inciso del artículo 61 CP., ponderando aspectos como la mayor o menor gravedad de la conducta, el daño real o potencial creado, la intensidad del dolo, la necesidad de la pena y la función que la misma ha de cumplir en el caso en concreto.
En consecuencia, el Tribunal no puede pasar por alto el elevado grado de reproche que merece el comportamiento desplegado por el acusado al vulnerar sin justificación alguna ni autorización judicial, en concierto con otros, el derecho a la intimidad de un grupo de ciudadanos seleccionados solo por su actitud y manifestaciones políticas, personales e, incluso, jurídicas frente al gobierno de la época. Ahí reside su gravedad, pues la intangibilidad de ese derecho, la inmunidad del individuo de cara a la injerencia del Estado, a menos que se imponga un objetivo constitucional o legalmente legítimo, fueron lesionados, lo que en un Estado Social de Derecho no tiene presentación. Se ha atentado, de este modo, contra la libertad de mantener un espacio privado, como que esa intimidad garantiza la autonomía individual, incluida la libertad de opción y opinión política y, por supuesto, de oposición. Y, claro, que quienes ejecutaron tales conductas sean servidores públicos torna aún más censurable su accionar, de una institución como era el DAS, comprometido, además, en la salvaguarda de las garantías fundamentales de los ciudadanos.
Para el efecto, la función que ha de cumplir la pena en cuanto a prevención general, tanto negativa como positiva no debe soslayarse, pues llevará el mensaje al conglomerado social que quienes delinquen realmente reciben un castigo por parte del Estado de manera proporcional al reato cometido; y en forma de prevención especial como mecanismo de disuasión a los procesados para que en el futuro eviten la reincidencia en conductas delictivas.
Ahora bien, como quiera que el aspecto de la dosimetría de la pena es, de una parte, un punto también censurado por un sector de los recurrentes, -parte civil-, con el argumento que la sanción impuesta no es proporcional por lo que los sentenciados merecen una pena mayor y, de otra, teniendo en cuenta que ésta se mantendrá, igual monto debe prevalecer respecto de José Alexander Velásquez Sánchez, al encontrarse en idéntica situación.
Se trata, -dosificación punitiva- evidentemente, de un tema de definición legal digno de modificarse por el ad quem, únicamente, si el juez de primer grado incurre en un yerro, por exceso o por defecto, vulnerando el principio de la legalidad de la pena; pero si ésta está en correspondencia con cada uno de los delitos imputados, sin desconocer las circunstancias agravantes o atenuantes y el juez, en ejercicio de su facultad sancionadora, acierta al individualizarla y motivarla, dentro de los límites que la ley en forma concreta señala, no habría razón jurídicamente atendible para corregirla.
Es lo que aquí sucede, razón suficiente para imponer a José Alexander Velásquez Sánchez, dentro de los márgenes del segundo cuarto, 81 meses de prisión, por el reato Concierto para delinquir. El juez de primer grado, al momento de motivar la anterior sanción, expuso: "teniendo en cuenta la gravedad de los hechos juzgados, en atención a las peculiaridades como fueron ejecutados, no solo porque se presentaron al Interior del DAS organismo que cumplía la función de inteligencia del DAS, (sic) que tenía un alto grado de confianza y respeto por los asociados, sino porque produjeron grave daño sobre pluralidad de intereses de la sociedad colombiana, lo que ayudo a desencadenar en su liquidación. (…) Es evidente no solamente la gravedad de esta conducta, sino también el daño, intensidad del dolo, repercusiones causadas, en la medida que las funciones del organismo de seguridad del Estado, concretadas en velar por la seguridad interna del país y colaborar con las autoridades judiciales en la persecución del crimen, fueron desviadas hacia fines protervos que ponían en peligro a las victimas enunciadas por el Delegado de la Procuraduría, por unos funcionarios para obtener información privada de opositores al gobierno nacional de Uribe Vélez, sin que se justifique el actuar, perpetración de conducta delictiva que en su momento fueron indeterminadas que trazó la empresa criminal. (…)Además, resulta incuestionable que la trascendencia y la connotación de la conducta descrita, así como la repercusión nacional e internacional de la misma, han generado un impacto desestabilizador ai (sic) interior del estado colombiano."
Sea el momento también para hacer referencia a la presunta falta de consonancia de la pena aquí impuesta con la fijada a otros condenados por virtud de los mismos hechos, pero quienes aceptaron los cargos, pues no hay tal.
Se impone, en primer lugar, reafirmar el carácter eminentemente individual de la responsabilidad penal cuya declaración, lógicamente, se hace en el marco de la imparcialidad, autonomía e independencia que caracteriza la labor del funcionario judicial y, en segundo lugar, señalar que en providencia de 27 de septiembre de 2012 esta Sala de decisión Penal, en efecto, confirmó la sentencia anticipada proferida por el Juez 6º Penal del Circuito Especializado de esta ciudad mediante la cual condenó, por la comisión de los mismos delitos aquí atribuidos, a Fabio Duarte Traslaviña y Germán Enrique Villalba, a la pena principal de 73 meses de prisión, circunstancia que denota cómo, consecuentemente, quien acepta en forma consciente, libre y voluntaria los cargos renunciando a controvertir la prueba y al juicio recibe una sanción menor que la que corresponde a quien es condenado por la vía ordinaria, como aquí sucede con una diferencia de 32 meses de prisión.
Respecto a la Violación ilícita de comunicaciones se tiene que la Ley 599 de 2000 prevé en su artículo 192, inciso segundo, pena de prisión de 24 a 48 meses. Así las cosas, los cuartos punitivos se fijan de la siguiente manera:
Primer cuarto: 24 meses a 30 meses
Segundo cuarto: 30 meses y un día a 36 meses
Tercer cuarto: 36 meses y un día a 42 meses
Último cuarto: 42 meses y un día a 48 meses
Por las razones ya reseñadas la Sala se ubicará en los cuartos medios y allí, en consonancia con la sustentación punitiva anterior, se determinará provisoriamente 36 meses de prisión.
Por último, el artículo 197 del Código Penal fija pena de prisión de 1 a 3 años para quien es hallado responsable de Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. Los cuartos son:
Primer cuarto: 12 meses a 18 meses
Segundo cuarto: 18 meses y un día a 24 meses
Tercer cuarto: 24 meses y un día a 30 meses
Último cuarto: 30 meses y un día a 36 meses
Del mismo modo, guardando las proporciones y justificación ya puntualizada, se impone 24 meses de prisión por este punible.
Como fácilmente se colige la sanción más grave corresponde al ilícito contra la seguridad pública, -81 meses-, misma que ha de ser incrementada por virtud de los punibles que con el concursan hasta en otro tanto, sin que supere la suma aritmética de las que corresponden a cada una de ellas. En este ejercicio no debe olvidarse lo dicho por la Corte Suprema sobre el concurso de conductas punibles:

"De acuerdo con esta doctrina, el fenómeno del concurso de hechos punibles (hoy, de conductas punibles), se concibe dentro de la sistemática de la dosificación punitiva de acuerdo con su verdadera naturaleza jurídica, esto es, no como un fundamento real modificador de los límites punitivos legales, como de manera equivocada lo afirmó la Procuradora, sino como instrumento apto para tasar la pena de manera proporcional al daño causado con las conductas concurrentes, buscando, en todo caso, un trato atemperador de la severidad de la sanción que a cada una de éstas le hubiera correspondido de haber sido juzgadas de manera separada." |90| (Destaca la Sala)

En tal virtud, el Tribunal acoge el planteamiento de la juzgadora de primer grado quien dispuso, razonablemente, una sanción de 12 meses para cada uno de los delitos concursantes resultando la pena definitiva a imponer a José Alexander Velásquez Sánchez, en ciento cinco (105) meses de prisión, pena de multa por valor de dos salarios mínimos mensuales vigentes y perdida del cargo que ocupaba en el Departamento Administrativo de Seguridad DAS, que fueran fijadas en la sentencia recurrida como consecuencia del delito Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto.
La pena aludida comporta por el mismo tiempo interdicción de derechos y funciones públicas.
A su turno el artículo 63 del Código Penal, modificado por el Art. 29 la Ley 1709 de 2014, demanda para la concesión del mecanismo sustitutivo de la pena -suspensión condicional de su ejecución- que la misma no exceda de cuatro años de prisión y otros requisitos siempre y cuando se verifique el primero. Por la pena impuesta, -105 meses de prisión-, no concurre en este asunto el factor objetivo de la norma, de donde surge infructuoso analizar los demás requerimientos de orden subjetivo. Improcedente.
Como quiera que la medida de aseguramiento impuesta durante la actuación por virtud del Concierto para delinquir agravado cobra vigencia al revocarse el numeral décimo de la parte resolutiva de la sentencia, en los términos del artículo 188 de la Ley 600 de 2000, líbrese la correspondiente orden de captura.
3.12. DE LOS AGRAVANTES SOLICITADOS POR LA PARTE CIVIL
La parte civil, de otro lado, echa de menos que al aplicar la instancia los agravantes solo tuvo en cuenta que los procesados actuaron en calidad de promotores, omitiendo la aplicación del artículo 342 del Código Penal. Adicionalmente, observa, respecto de ellos se podía predicar las circunstancias de mayor punibilidad descritas en el artículo 58, numerales 2º, 3º, 5º, 9º, 10º y 12º, luego la pena ha debido ubicarse y fluctuar en el último cuarto considerando la gravedad de los delitos cometidos y el impacto en la víctima, la sociedad y el Estado. Reclama además, sin mayor sustento jurídico probatorio, ponderación frente a quienes fueran condenados por virtud de preacuerdos reparo, en todo caso, ya resuelto.
La primera de las inquietudes formulada por los recurrentes apoderados de víctimas, -falta de aplicación en la sentencia de circunstancias agravantes y de mayor punibilidad-, guarda relación directa con el principio de congruencia, esto es, les asistiría razón siempre y cuando aquellas hubiesen sido imputadas debida y expresamente en la resolución de acusación. Sobre este tópico la Corte Suprema se ha pronunciado en los siguientes términos:

"…hubo la Sala de sentar profusa doctrina en orden a destacar que con el proferimiento de la resolución de acusación que contiene los cargos contra el procesado, el Estado jurisdiccional delimita la imputación que le atribuye a una persona investigada penalmente, con miras a que a través de dicha concreción fáctica y jurídica se le posibilite conocer el ámbito y alcance exactos de lo que conforma la atribución delictiva y en tal medida pueda decidir cómo va a acometer el ejercicio de la defensa durante el período del juicio, es decir, que en esta básica decisión debían quedar sentadas las premisas fundamentales y los términos con sujeción a los cuales se va a desarrollar la última etapa del proceso y se debe consiguientemente producir la declaración de responsabilidad en la sentencia.
"2. Por eso se recalcó siempre que esa determinación conceptual y jurídica del hecho punible, impone señalar además de la clase de delito por el que se acusa, los elementos que lo estructuran, esto es, aquellas circunstancias específicas que le dan mayor gravedad y que dadas sus características integran el tipo penal, constituyéndose así en una verdadera prenda de garantía frente al fallo, que debe por tanto guardar plena correspondencia con el pliego de cargos, esto es, que entre una y otra decisión se impone la debida consonancia, correspondencia o armonía, en cuanto se refiere a la calificación jurídica del delito materia de la imputación y aquellos concretos motivos que podrían en un momento determinado justificar un mayor grado de intensificación punitiva." |91|

Así, queda claro que la sentencia debe guardar plena congruencia con la resolución de acusación; es decir, el marco fáctico y jurídico expuesto por el ente acusador ha de ser respetado por el operador judicial al momento de emitir el fallo correspondiente. No entenderlo así y que el juzgador pudiera autónomamente atribuir el delito y circunstancias agravantes, sería tanto como desconocer que la resolución de acusación constituye el presupuesto y el límite del juzgamiento; luego el fallo hay que dictarlo en consonancia con los cargos formulados sin que sea posible condenar o absolver por hechos distintos a los consignados en aquella.
De ahí que si el artículo 342 del C.P., no fue inculpado, mal podría el Juez imponer sanción por él como lo demanda el recurrente. Igual criterio en cuanto a las circunstancias que en forma específica o genérica agravan en términos punitivos, - caso de las circunstancias de mayor punibilidad descritas en los numerales 2º, 3º, 5º, 10º y 12º del referido artículo 58-, la situación de los procesados; para ese efecto deben hacer parte, claramente, |92| de la resolución de acusación, de tal suerte que si por convicción o error no fueron incluidas tampoco, por virtud del precitado principio de congruencia, podría el juez deducirlas en la sentencia.
Nótese que la Fiscalía, en la resolución que califica el mérito de la investigación, respecto del punible contra la seguridad pública consignó: "Concierto para delinquir agravado con fundamento en los incisos primero y tercero del artículo 340 del Código Penal, para todos los procesados." Y frente a las circunstancias de mayor punibilidad: "se predica en este evento la causal que contempla el numeral 9 del artículo 58 del Código Penal, toda vez que los procesados ocupaban una distinguida posición en la sociedad al tratarse de profesionales vinculados a una entidad estatal que ostenta suma credibilidad por tratarse del organismo de inteligencia por excelencia y cuyos servidores debían ser ejemplo de honestidad y respeto por los derechos y garantías fundamentales de los asociados" Mal podría entonces el Tribunal, sin soslayar el referido principio de congruencia, acoger los aludidos argumentos de la parte civil.
3.13. DE LA REDOSIFICACION SOLICITADA POR LA DEFENSA.RATIFICACION
Demanda la defensa, de manera subsidiaria, redosificar la pena impuesta dejando de lado la circunstancia de mayor punibilidad contenida en el numeral 9° del artículo 58 del Código Penal pues, en su opinión, atenta contra el principio non bis in ídem, ya que la condición de servidor público fue tenida en cuenta para imputar el inciso 3º del artículo 340, amén que incorpora el sujeto calificado propio del punible Abuso de autoridad por acto arbitrario o injusto por el que también fuera condenado su representado. Veamos:
El artículo 58 indica: "Son circunstancias de mayor punibilidad, siempre que no hayan sido previstas de otra manera: (…) "9. La posición distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad, por su cargo, posición económica, ilustración, poder, oficio, o ministerio."
Como ya se explicó, ésta fue atribuida por la Fiscalía General de la Nación en la resolución de acusación a todos los implicados; de este modo la Jueza de instancia la aplicó, en el momento de dosificar las sanciones de tres de los delitos endilgados en los cuales la condición de servidor público no constituye elemento típico de la infracción |93| ubicándose, ante la concurrencia, además, de una circunstancia de menor punibilidad, en los cuartos medios de conformidad con lo dispuesto en el artículo 61 de la Ley 599 de 2000.
La configuración de la aludida circunstancia de mayor punibilidad la funda el Fiscal acusador sobre la base de que "los procesados ocupaban una distinguida posición en la sociedad al tratarse de profesionales vinculados a una entidad estatal que ostenta suma credibilidad por tratarse del organismo de inteligencia por excelencia y cuyos servidores debían ser ejemplo de honestidad y respeto por los derechos y garantías fundamentales de los asociados." en modo alguno, ya se dijo, en su condición de servidores públicos. Aun así para el censor la valoración de la posición distinguida en la sociedad de su representado se traduce en vulneración a la prohibición de doble incriminación, desconociendo la diferencia sustancial entre la condición de servidor público y la posición distinguida, así, a veces, ésta última guarde relación con la primera, sin ser lo mismo.
Frente al inciso tercero del aludido Artículo 340, citado por el impugnante y que pune con mayor severidad a quienes organicen, fomenten, promuevan, dirijan, encabecen, constituyan o financien el concierto para delinquir, que a aquellos que simplemente concurren por virtud del acuerdo, lo que la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia ha dicho:

"En la escala progresiva de protección de bienes jurídicos, el acuerdo que da origen al concierto para organizar, promover, armar o financiar grupos al margen de la ley, se diferencia de la efectiva organización, fomento, promoción, dirección y financiación del concierto, moldeando diferentes penas según la ponderación del aporte que se traduce en un mayor desvalor de la conducta y en un juicio de exigibilidad personal y social mucho más drástico para quien efectivamente organiza, fomenta, promueve, arma o financia el concierto para delinquir, que para quien sólo lo acuerda." |94|

Desde esa óptica tampoco, como lo asevera el recurrente, -confundiendo el supuesto de hecho que configura la circunstancia de mayor punibilidad con la agravante-, se ha violado el principio de prohibición de doble valoración de una misma circunstancia. Esto por cuanto, como se vio, lo que materializó el aspecto definido en el numeral 9° del artículo 58 fue la condición de los acriminados como profesionales, vinculados a una entidad estatal que gozaba de suma credibilidad y, por tanto, estaban llamados a ser paradigma de honestidad y respeto por los derechos y garantías fundamentales de la comunidad en general. En cambio el agravante del inciso 3° del artículo 340 se endilgó por cuanto los enjuiciados "lideraban y eran los promotores de la organización delictiva." |95|, sin que la calidad de servidores públicos tenga incidencia jurídica; la exigencia de un mayor compromiso adquiere una connotación moral.
Ahora bien, en lo que sí asiste razón al peticionario es en que la condición de servidores públicos de los investigados hace parte del tipo objetivo en la conducta punible Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto.
Nótese cómo el artículo 416 del Código Penal establece "El servidor público que fuera de los casos especialmente previstos como conductas punibles…"; es decir, para incurrir en el reato reseñado es imprescindible ostentar tal calidad en tanto se trata de una infracción que requiere sujeto activo calificado. Por tal razón, al tratarse de un elemento típico del Abuso de autoridad no sería legítimo adosar tal investidura en el momento de dosificar la pena, so pena de incurrir en violación de la prohibición de doble valoración de idéntica circunstancia.
No obstante, en el caso concreto la situación de los incriminados no varía por razón de esta incorrección, toda vez que las circunstancias de mayor punibilidad solamente tienen incidencia en la fijación del cuarto donde fluctuará la pena; cumplido ese fin agotan su función. Por consiguiente, como quiera que la conducta punible Abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto tiene prevista en la ley pena de multa, la circunstancia descrita en el numeral 9° del artículo 58 no medió en la determinación de la pena de prisión. Es que tratándose de multa el operador judicial no sigue los lineamientos de los artículos 54 a 62 de la ley penal sustantiva, sino las directrices del artículo 39 de la misma codificación, como correctamente se hizo en la providencia de primera instancia.
Obsérvese que el a quo estimó, adecuadamente, como criterio para la determinación del quantum de multa "los ingresos percibidos por los procesados en el último año" absteniéndose de hacer referencia alguna a la condición de servidores públicos en orden a imponer una sanción más severa.
En síntesis, como las circunstancias de mayor punibilidad solo afectan la determinación del cuarto punitivo, y para la imposición de la pena de multa |96| no se utiliza el sistema de dosificación por cuartos, la conclusión lógica es que no existe desatino por corregir en sede de apelación.
Acerca de la dosificación de la pena también es preciso expresar, frente a las manifestaciones del defensor de Jacqueline Sandoval Salazar, que ya tuvo la Sala oportunidad de pronunciarse antes, concretamente, sobre éste. En efecto, el 08 de octubre de 2012 el Tribunal resolvió la apelación interpuesta contra auto de primer nivel proferido por la Jueza 3ª Penal del Circuito Especializado de Descongestión de Bogotá D.C. que negó la libertad provisional de Sandoval Salazar, donde acerca del punto que hoy es materia de cuestionamiento aquella providencia explicó:

"El Concierto para delinquir, conducta más grave, está tipificado por el artículo 340 ibídem con pena de prisión que oscila entre tres (03) y seis (06) años. Como quiera que concurre la circunstancia agravante indicada en el inciso tercero de la misma norma, "la pena se aumentará en la mitad". De este modo, siguiendo los parámetros del numeral 1° del artículo 60 cuando la pena se aumenta en una proporción determinada, ésta se aplica al mínimo y al máximo de la infracción básica.
"En esta operación aritmética se obtiene cuatro punto cinco (4.5) y nueve (09) años como extremos punitivos, equivalentes a cincuenta y cuatro (54) y ciento ocho (108) meses. Así, queda saldada la confusión evidenciada por el recurrente quien expone que para establecer el incremento de pena debe acudirse al numeral 2° del mencionado artículo 60 y, por tanto, el aumento de la mitad de la pena únicamente se aplicaría al límite superior, esto es, seis (06) años."

Pero como persiste la perplejidad en el recurrente la Sala reafirma lo expuesto en la ocasión señalada, pues no asiste duda que cuando el inciso tercero del artículo 340 dispone que "la pena se aumentará en la mitad" está haciendo referencia a una proporción determinada, razón por la cual lo correcto jurídicamente es dar aplicación a lo normado en el numeral 1° del artículo 60 del Código Penal incrementando los extremos mínimo y máximo en la mitad. |97|
Distinto sería el escenario, y es aquí donde radica la confusión del apelante, si el aumento de pena estuviera precedido de la preposición "hasta" pues en ese caso sí cobraría vigencia lo estipulado en el numeral 2° del citado artículo. Como no es este el caso la Sala reitera la postura jurídica expuesta en el referido pronunciamiento de 08 de octubre de 2012 que, incluso, objeto de acción de tutela por parte del propio recurrente la Corte Suprema señaló:

"En el asunto examinado, no es acertada la afirmación de la parte actora de considerar las decisiones mediante las cuales se denegó la libertad condicional de la prenombrada por cumplimiento de las 3/5 partes de la pena en detención preventiva como desconocedoras de las garantías constitucionales invocadas, puesto que de la lectura de las mismas se advierten razonables y coherentes de cara a la normatividad aplicable al respecto." |98|

Así, no prospera la pretensión de redosificación planteada por el opugnador.
3.14. IMPUTACION POR DELITOS DE LESA HUMANIDAD. DESESTIMACION
No obstante que el tema de la posible presencia en este asunto de delitos o crímenes de lesa humanidad ya fue abordado y decidido en distintas fases de la investigación por el ente acusador, insiste la parte civil en su declaración destacando la gravedad de lo sucedido, pese a que esa tipicidad especial no hace parte explícitamente de la legislación penal colombiana, |99| y los delitos aquí imputados -concierto para delinquir agravado, violación ilícita de comunicaciones, utilización ilícita de equipos transmisores y receptores y abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto- tampoco de cara al Estatuto de Roma.
En ese contexto la resolución de acusación no se ocupó de atribuir alguno de los actos descritos por el artículo 7, |100| del Estatuto de Roma, |101| -dio lugar al nacimiento de la Corte Penal Internacional-, aprobado en Colombia el 17 de julio de 1998, -ley 742 de 5 de junio de 2002-, previo control de exequibilidad de la Corte Constitucional, |102| pues, no obstante la gravedad del hecho investigado, no existe evidencia de que haya sido cometido 'como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque:…' La sentencia de primera instancia deja de lado el tema bajo el supuesto de que queda "en libertad a las partes para que directamente acudan a la autoridad competente para dicho fin, pues este estrado judicial no encuentra los motivos suficientes para acceder a la petición."
Nótese que de los delitos objeto de condena solo el concierto para delinquir tendría vocación hoy de ser catalogado como delito de lesa humanidad, |103| según la Corte Suprema de Justicia, pero limitado a fines de paramilitarismo que, por supuesto, no es el caso de acuerdo a lo que viene de exponerse acerca de la comisión de las conductas punibles imputadas a los procesados.
En este punto no está de más conocer la opinión de los tratadistas Andreas Forer y Claudia López Díaz, en su texto 'Acerca de los crímenes de lesa humanidad y su aplicación en Colombia', cuando expresan no compartir el criterio de la Corte, 'por cuanto en ningún instrumento de derecho penal internacional, incluidos los Estatutos de los Tribunales Yugoslavia o Ruanda, de la Corte Especial para Sierra Leona, de la Corte Penal Internacional ni de los Elementos de los Crímenes del Estatuto de Roma, el delito de concierto para delinquir es considerado, en cualquiera de sus modalidades, como delito de lesa humanidad. Ni la mera pertenencia a un grupo al margen de la ley, ni la concertación para cometer crímenes de lesa humanidad como etapa previa a la tentativa (conspiracy en el Derecho Penal Internacional), constituyen delitos de lesa humanidad en sí mismos. En segundo lugar, por la simple inclusión de la palabra "asociación" antes de un delito considerado de lesa humanidad por los convenios o tratados internacionales por ella misma citados no se puede concluir, tal como lo hace la Corte, que el delito de concierto para delinquir hace parte del catálogo de los crímenes de lesa humanidad, con ello simplemente se alude a una forma de participación en la comisión de la conducta punible. Con esta interpretación se confundiría el delito de concierto para delinquir con una de las formas de participación criminal. Por otra parte, la Sala de Casación Penal olvida que los Estatutos de los Tribunales Especiales, así como de la Corte Penal Internacional, no permiten que se califiquen como crímenes de lesa humanidad conductas que en ellos no se han tipificado de tal manera, por cuanto ello vulneraría el principio de legalidad y correspondería a una aplicación indebida de la analogía in malam parte.'
Lo cierto es que en las circunstancias expuestas no es posible, como lo pretende la parte civil, un pronunciamiento de fondo sobre delitos de lesa humanidad, pues la investigación tampoco comprendió, en los términos del Estatuto de Roma, actos de 'Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte;' que, como se ve, se sanciona en relación con otro acto que constituya un crimen de lesa humanidad.
Además, la característica de generalizado y sistemático contra la población civil, |104| del crimen de lesa humanidad hace la diferencia con lo aquí reseñado respecto a la comisión de las conductas punibles en cuya virtud se profirió sentencia condenatoria, pues éstas si bien se catalogan como violaciones a los Derechos Humanos y Abuso de Autoridad, frente a las cuales el Estado está en la obligación de investigar, juzgar y sancionar a los responsables, sin desconocer la dimensión del daño, tales peculiaridades -generalidad y sistematicidad- no son suficientes para predicar el acaecimiento de delitos de lesa humanidad; es decir, las conductas punibles atribuidas no reúnen todas las características de éstos; por eso, naturalmente, el derecho penal interno con los tipos penales aplicados ha respondido a la situación de hecho descrita inicialmente imponiendo una pena razonable y proporcional.
3.15. DE LA COMPULSA DE COPIAS
En cuanto a la compulsa de copias para que se investigue a quien para la época de los hechos fungía presidente de la República de Colombia resulta contradictoria la petición de la parte civil que la formula -Corporación Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo-, pues luego de solicitarla, agrega "Hoy en día, cursa 'investigación' en la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes contra el exmandatario, por lo que la solicitud de compulsa queda sin objeto, por sustracción de materia." Así las cosas, fundado en esa información que de buena fe asume el Tribunal, tan solo se remitirá copia de este fallo a la citada Comisión para lo de su cargo.
Y respecto a otras copias sugeridas por la parte civil coadyuvada por el no recurrente, se dirá cómo el deber jurídico que en el ámbito penal existe de poner en conocimiento de las autoridades la ocurrencia de hechos que de suyo comporten la presunta comisión de un delito, si bien es cierto su desconocimiento puede generar un abuso de autoridad por omisión de denuncia, ello sólo es posible si concurre el ingrediente normativo 'tener conocimiento' de la supuesta infracción cometidas, esto, es, que evidente y objetivamente se revele como un conducta punible; pero si, razonablemente el funcionario estima que no es así porque, por ejemplo, carece de información cierta y fundada, no está obligado a la compulsa de copias, quedando en libertad de denunciar la parte que lo estime pertinente. En tal virtud, pese a la parquedad del argumento, es admisible lo consignado al respecto en la sentencia de primer grado.
En mérito de lo expuesto, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, D. C., en Sala de Decisión Penal, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
R E S U E L V E:
PRIMERO.- NO DECRETAR LAS NULIDADES deprecadas por el defensor de Jorge Rubiano Jiménez, la defensa de Hugo Daney Ortiz y el mismo procesado de acuerdo con lo consignado en precedencia.
SEGUNDO.- NO DECRETAR la prescripción de la acción penal respecto de los delitos de violación ilícita de comunicaciones.
TERCERO.- REVOCAR los numerales noveno y décimo de la sentencia de 30 de noviembre de 2012, y en su lugar CONDENAR a José Alexander Velásquez Sánchez, portador de la cédula de ciudadanía No. 79.485.593, en calidad de autor de la conducta punible de Concierto para delinquir agravado -inciso 1º y 3º del artículo 340 del Código Penal- , en concurso heterogéneo con Violación ilícita de comunicaciones, -incisos 1º y 2º del artículo 192 del C.P.- y Utilización ilícita de equipos transmisores y receptores, artículo 197 del C.P., a título de coautor impropio, a la pena principal de ciento cinco (105) meses de prisión e inhabilitación de derechos y funciones públicas.
CUARTO.- NEGAR a José Alexander Velásquez Sánchez la suspensión condicional de la ejecución de la pena, acorde con lo dispuesta en precedencia.
QUINTO.- CONFIRMAR en lo demás la sentencia impugnada.
SEXTO.- Líbrese orden de captura contra a José Alexander Velásquez Sánchez.
SEPTIMO.- REMITASE copia de esta sentencia a la Comisión de Acusaciones de la Cámara de Representantes.
OCTAVO.- ENVÍESE la actuación al Juez de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad para lo de su cargo, una vez en firme el fallo.
NOVENA.- CONTRA esta sentencia procede el recurso de la casación.
NOTIFIQUESE Y CUMPLASE
Jairo José Agudelo Parra
Magistrado
Juan Carlos Arias López
Magistrado
Fabio David Bernal Suárez
Magistrado
Con impedimento

Notas:
1. Proceso matriz corresponde al radicado No. No. 1100016000068200900002 iniciado por la Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia. [Volver]
2. El procesado Carlos A. Arzayus Guerrero en su indagatoria refiere este concepto. [Volver]
3. Folio 205, cuaderno 4 original de instrucción. [Volver]
4. Ovalle Olaz, Director del Grupo, en los memorandos de las Azs aludidas realizaba importantes y significativas anotaciones reveladoras. [Volver]
5. Cuaderno original 57 f. 109 a 134 [Volver]
6. Véase a guisa de ejemplo el informe de 14 de julio de 2004 suscrito por Velásquez Sánchez que cuenta con el visto bueno de su jefe inmediato, Hugo Daney Ortiz, donde envía a Fernando Ovalle Olaz, algunos mails "obtenidos en labores a cubierta en el inmueble de Alirio Uribe Muñoz". [Volver]
7. Cuaderno original 56, f. 119 a 146 [Volver]
8. Colectivo de Abogados José Alvear Restrepo; Consultoría para los Derechos Humanos y el Desplazamiento "COHDES"; Organización Femenina Popular "OFP"; Central Unitaria de Trabajadores "CUT"; Plataforma para la Democracia y el Desarrollo , Justica Foro Colombia (Gran Bretaña), Federación Internacional de Derechos Humanos "FIDH"; Oficina Internacional de Derechos Humanos Acción Colombia "OIDHACO"; Carlos Lozano Guillén; Hollman Morris; César Jerez; Dick Emanuelsson; Ernesto Amézquita; Piedad Córdoba; Guillermo Alfonso Jaramillo; Luz Marina Ache; Wilson Borja; Asociación de Campesinos del Valle de Cimitarra "ACVC" y ACADEUM. [Volver]
9. Los objetivos propuestos fueron: neutralizar las acciones desestabilizadoras de las ONG en Colombia y el mundo; restringir las actividades de las organizaciones y personas que atenten contra la seguridad nacional y el Gobierno; identificar y neutralizar acciones políticas hostiles contra el orden constitucional y el Gobierno, especialmente desde ONGS proclives a organizaciones terroristas; defender la democracia y la Nación -crear conciencia sobre las consecuencias de un gobierno comunista- concientizar a la población sobre la realidad de la ideología comunista; judicializar a los llamados "objetivos o blancos", conocer, controlar y perseguir sus actividades; realizar acciones de inteligencia ofensiva y de guerra psicológica dirigidas a intimidar; neutralizar la influencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos; neutralizar la influencia del sistema jurídico europeo, Comisión de Derechos Humanos del Parlamento Europeo, Oficina de la Alta Comisionada y gobiernos nacionales; neutralizar la acción de ciudadanos extranjeros que atentan contra la seguridad del Estado; promover acciones en beneficio del Estado para las elecciones de 2006. [Volver]
10. Se verifica, dice el impugante, que al interior del expediente aparecen las llaves de la vivienda de Alirio Uribe en el Almacén de Evidencias, comprobándose que la información obtenida se obtuvo al interior del inmueble, igual que senda documentación que con posterioridad se remitió en los diferentes informes al G-3, incluida la que se tomó de la basura (AZ 2, f. 363 y 378), y fotografías tomadas a éste en el exterior (Santiago de Chile), amén de seguimientos a sus hijos menores de edad. Asimismo, en la AZ 7 -memorando de José Alexander Velásquez dirigido a Ovalle Olaz, consigna: "Asunto: Solicitud de Recursos. De manera atenta solicito su valiosa colaboración en el sentido de autoriza a quien corresponda gastos reservados para el caso Trasmilenio, distribuido de esta forma: Objetivo MINGA: 100.000. Objetivo REDEPAZ: 100.000. Objetivo CODHES 100.000. Medios para mejorar las labores de "inteligencia" diferentes documentos que soporten fachadas e historias ficticias 300.000. "tres grabadoras digitales. Agradezco su colaboración…" (f. 22) [Volver]
11. Cuaderno 57 f. 100 a 108 [Volver]
12. Gustavo Gallón Giraldo de la Comisión Colombiana de Juristas, Centro de Investigación y Educación Popular (CINEP) y el Polo Democrático Alternativo [Volver]
13. Cuaderno 56, f. 29 a 74 [Volver]
14. "El ramo de seguridad, perteneciente a la administración pública, comprende las actividades que velan por la seguridad de los habitantes del territorio del Estado. Su finalidad es la de detectar las amenazas que puedan perturbar el orden público, afectar intereses nacionales o desestabilizar las instituciones políticas vigentes". [Volver]
15. Daysi Carolina Cancino, Carlos Fabián Sandoval, Blanca Cecilia Rubio Rodríguez, Carlos Alberto Herrera Romero, Lina María Romero Escalante, Martha Inés Leal, Hugo Daney Ortiz García, Astrid Fernanda Cantor Varela, Jorge Alberto Lagos León, Yuly Paulín Quintero Cepeda, William Gabriel Romero Sánchez, Ignacio Moreno Tamayo, Ronald Rivera Rodríguez. [Volver]
16. Acorde con el artículo 31 de la Normatividad Sustantiva el tipo penal más grave corresponde al concierto para delinquir agravado -inciso 3º del artículo 340-, que determina que "la pena privativa de la libertad se aumentará en la mitad…", por tanto, para efectos del incremento punitivo debe aplicarse lo consignado en el numeral 2º del artículo 60 que establece que: "Si la pena se aumenta hasta en una proporción determinada, esta se aplicará al máximo de la infracción básica". [Volver]
17. Cuaderno f. 135 a 265 [Volver]
18. Cfr. C.S.J., radicado No. 34853, 01,02,12, MP Fernando Alberto Castro Caballero. [Volver]
19. Posición que sustenta en decisión de la Corte Suprema de Justicia, radicado 34339, 26.01.11, MP. Jorge Luis Quintero Milanés y radicado No. 19762 de 2005, entre otros. [Volver]
20. Cuaderno original 58, folios 19 a 68 [Volver]
21. Adiciona que la posición de la defensa se sustenta en la respuesta de la policía de 28 de diciembre de 2009 (cuaderno 31, f. 147 y 148) donde se indica que no se encontró evidencia de violación ilícita de comunicaciones entre el 2003 y 2005; respuesta del DAS donde certifica que ni la Subdirección de Operaciones ni el procesado tenían equipos para interceptar a su cargo (cuaderno 43, f. 1-14) y respuesta del DAS e Inventarios donde certifican que no hay equipos de interceptación a cargo de ésta (cuaderno 43 f. 176) y declaración de los encargados de las salas técnicas del DAS quienes fueron enfáticos en señalar que el acusado no tenía acceso o injerencia en esas dependencias. [Volver]
22. Cuaderno original 57, folios 266 a 300 y cuaderno original 58 folios 1 a 18 [Volver]
23. Integrada por los máximos jefes de inteligencia, de la Policía Nacional, el Ejército Nacional, Fuerza Aérea, Armada Nacional, Cuerpo Técnico de Investigación y el Departamento Administrativo de Seguridad. [Volver]
24. Cuaderno original 58, folios 72 a 77 [Volver]
25. Jurisprudencia. Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Penal. M. P. Dr. Jorge Carreño Luengas. Agosto 5 de 1993. [Volver]
26. A folio 189 y ss de la AZ 2 se advierte la interceptación de comunicaciones telefónicas del Colectivo de Abogados "José Alvear Restrepo". [Volver]
27. Caso del folio 36-41 entre Judith Maldonado inredhpresidencia@inredh.org y aliriouribe@hotmail.com; Folio 42 a 49 entre Dora Lucy Arias con_textos@hotmail.com y stephansuhner@freesurf.ch, aliriouribe@hotmail.com,con anexos sobre proyectos en materia de derechos humanos; folio 54 entre Dora Lucy Arias con_textos@hotmail.com y Claudia Sampedro (profeclau@mail.com), aliriouribe@hotmail.com, refiriendo una carta de de ASF QUEBEC. [Volver]
28. Integrada por los máximos jefes de inteligencia, de la Policía Nacional, el Ejército Nacional, Fuerza Aérea, Armada Nacional, Cuerpo Técnico de Investigación y el Departamento Administrativo de Seguridad. [Volver]
29. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, Sentencia del 4 de mayo de 2006, proceso No. 23725, M. P. Dr. Mauro Solarte Portilla. [Volver]
30. Jurisprudencia: "la recolección técnica, el debido embalaje, la identificación, la rotulación inequívoca, la cadena de custodia, la acreditación por medio de testigos y el reconocimiento o autenticación, son algunas de las formas previstas por el legislador, tendientes a garantizar que las evidencias y elementos materiales probatorio sean lo que la parte que los aduce dice que son" Sentencia Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia Radicado No. 25920 del 21 de febrero de 2007. [Volver]
31. Sentencia Sala Penal C. S de J. Radicación No. 25920 de 2007; Auto 28282 de 12 de septiembre de 2007; Auto 31989 de 05-08-09; Sentencia de Casación 30598 19-02-2009 Sala Penal C. S de J. [Volver]
32. Quienes advierten que los defectos en la cadena de custodia comportan un problema de ilegalidad en el proceso de producción de la prueba pues quebranta el debido proceso probatorio. Auto 29416 23-04-08 Sala Penal C. S de J. y Auto 32193 21-10-09. [Volver]
33. Folio 2 AZ No. 11. [Volver]
34. Folio 214 y 215 de cuaderno original 37. [Volver]
35. Relativo a este asunto la Corte ha expresado: "(…) Con todo, se insiste, si se demuestran defectos en la cadena de custodia, acreditación a autenticidad y, pese a ello la prueba se practica, dicha prueba no deviene ilegal y no será viable su exclusión, sino que debe ser cuestionada en su mérito o fuerza de convicción por la parte contra la cual se aduce (…) "La regla de exclusión aplica contra los medios probatorios ilícitos o ilegales; y no sobre los medios probatorios respecto de los cuales se discuta la cadena de custodia, la autenticidad o la autenticidad." Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, radicación 29416 (23-04-08), MP YESID RAMIREZ BASTIDAS [Volver]
36. Corte Suprema de Justicia. Sentencia de octubre 22 de 1998. M.P. CARLOS EDUARDO MEJÍA ESCOBAR. Radicación 10.934. En el mismo sentido el 27 de febrero de 2003, con ponencia del H. M. Jorge Aníbal Gómez Gallego se dijo: "Con todo, puede señalarse que nada irregular surge del simple hecho de que los juzgadores hayan decidido darle crédito a unas manifestaciones incriminatorias dadas por quien en ese momento tenía la calidad de sindicado, expuestas en su injurada, las cuales no fueron ratificadas bajo la gravedad del juramento, a las que expuso con posterioridad, ya en su condición de testigo, buscando modificar lo inicialmente dicho. "La fórmula del juramento no implica asignarle el valor de veracidad a las expresiones dadas por la persona a quien se le impone; quien declara bajo juramento queda expuesto a un compromiso de su responsabilidad penal, en caso de que sus atestaciones no correspondan a la verdad. En la indagatoria, medio de defensa pero también de prueba, el juramento se emplea cuando el sindicado hace imputaciones a terceros, de modo que se expone a cometer otra conducta punible si sus afirmaciones son falsas. Empero, si se omite imponerle el juramento al momento de hacer la imputación el único efecto es que en caso de falsedad de la imputación no se le pueda procesar por falso testimonio, porque de todos modos el acto conserva su calidad de medio de prueba." [Volver]
37. Fernando Ovalle Olaz, quien fuera Jefe del G-3 dijo a folio 235 del cuaderno 10, que "los blancos constituían los objetivos ordenados por las Directivas del DAS, específicamente por el doctor NARVAEZ y el doctor ARIZA, los cuales se relacionaban principalmente con integrantes de ONGs."; menciona los llamados transmilenio, Puerto Asís, Sinaltrail, Hollman Morris, Piedad Cordoba. [Volver]
38. La referencia se hace en tanto y por cuanto los implicados argumentan, para explicar la vulneración de derechos, la existencia de vínculos de los 'blancos' con las Farc. [Volver]
39. "El ramo de seguridad, perteneciente a la administración pública, comprende las actividades que velan por la seguridad de los habitantes del territorio del Estado. Su finalidad es la de detectar las amenazas que puedan perturbar el orden público, afectar intereses nacionales o desestabilizar las instituciones políticas vigentes". [Volver]
40. La Fiscalía Octava Delegada ante la Corte Suprema de Justicia a través de resolución de veintiséis (26) de mayo del año 2009 dispuso la ruptura de la unidad procesal del radicado 11000160000686200900002 con el fin que se adelantara por separado la investigación de los hechos anteriores a la vigencia de la ley 906 de 2004, cobijados, por consiguiente, por la ley 600 de 2000 ordenándose el desglose de las carpetas denominadas AZ y copias auténticas de lo pertinente. [Volver]
41. El elemento comisión de "delitos indeterminados" no se desvirtúa si la organización criminal se especializa en la comisión de un determinado tipo de delitos, pues basta acreditar que ésta, sistemáticamente se ocupa de desarrollar actividades delictivas y que para el efecto procede como una empresa organizada. [Volver]
42. Cfr. Sentencia C-241 del 20 de mayo de 1997. [Volver]
43. Sentencia del 23 de septiembre de 2003. Rad. 17089. [Volver]
44. Según Jackelin Sandoval Salazar, -subdirección de contra inteligencia- para ese efecto de interceptaciones, se contaba con la Sala Plata administrada por el grupo de Desarrollo de Tecnológico. (Folio 183 cuaderno No. 1) [Volver]
45. GORPHE. Francois. Apreciación judicial de las pruebas: Ensayo de un método técnico. 2 ed. Bogotá D.C.: Temis, 2004. p. 291-292. [Volver]
46. Folio 146 y s.s. Cuaderno original 2. [Volver]
47. Folio 202 y 22. Cuaderno original 4; folio 235 y s.s., cuaderno original 10 y folio 108 y s.s. cuaderno original 28. [Volver]
48. Memorando 49827 de mayo 10 de 2004, remitido por JORGE A. RUBIANO, en condición de coordinador del grupo de desarrollo tecnológico a FERNANDO OVALLE OLAZ. Allí solicita información de abonados telefónicos de caso trasmilenio. También Oficio 23568 de marzo 11 de 2004 remitiendo a JACKELINE SANDOVAL 106 folios de información de labores de inteligencia acubierta, relacionado con abonados telefónicos. (Folio 233-237 y 352 AZ No. 1) [Volver]
49. En su indagatoria admite la existencia y conocimiento del Grupo, tal como lo corrobora Jackeline Sandoval (Folio 140 cuaderno No. 27): "…si conocí la existencia de ese grupo, no me acuerdo la fecha exacta, en alguna ocasión nos citó a los subdirectores de inteligencia la dirección general de inteligencia a reunión en la sala de juntas, donde nos presentaron al doctor NARVAEZ (…) nos lo presentaron (se refiere al G3) como un grupo especial de análisis, que se encargarían de analizar toda la información que se tuviese en la base de datos y que pudiese confirmar, o desvirtuar de vínculos sobre algunas ONGS y de algunas personas con las FARC y que el objetivo principal sería desprestigiar al gobierno nacional ante la comunidad internacional y medios periodísticos, poniendo en riesgo la seguridad nacional, nos pidieron que desde las subdirecciones apoyáramos a este grupo, en la confirmación, o desvirtuando la información de inteligencia que les llegara…." Folio 85, cuaderno 3. [Volver]
50. A folio 1 de la AZ1 obra un memorando con destino a la Jackeline Sandoval Salazar como Subdirectora de Inteligencia, en el que se mencionan unos teléfonos y solicita su interceptación reconocido por OVALLE OLAZ. (f. 123, 124 y 125 c.o. 28) Asimismo, dice que folio 47, "dirigido a la doctora JACKELINE SANDOVAL SALAZAR subdirectora de contrainteligencia en el cual se solicita "obtener datos de los objetivos de inteligencia señalados en reuniones previas", lo cual demuestra que la gestión del grupo G3, a través de memorandos eran previamente acordada en las reuniones que se mencionan con los subdirectores, el director general de inteligencia y el doctor NARVAEZ, entre otros. En el folio 48, se hace la misma aclaración para solicitar la interceptación de abonados telefónicos." [Volver]
51. "Es aquella que se encarga de obtener información de inteligencia a través de medios técnicos, como la interceptación de equipos de comunicación." (f. 111 c.o. 28). [Volver]
52. Corte Suprema de Justicia, Sala Penal. Fallo marzo 18 de 1993 M.P. Juan M. Torres F. [Volver]
53. Sentencia de 11 de marzo de 2009. MP Augusto Ibáñez Guzmán. Radicado 25355 [Volver]
54. Folio 129 cuaderno 16 [Volver]
55. Folio 193 cuaderno 02 [Volver]
56. Radicado 110010704006201000035 02 Auto de agosto 30 de 2011 y Radicación No. 110010704006201100091 02 [Volver]
57. Folio 5 Cuaderno Original 1. [Volver]
58. Radicado No. 29445 de septiembre 23 de 2008. [Volver]
59. "La querella, como es sabido, es la facultad otorgada por la ley al sujeto pasivo de determinadas conductas punibles para disponer de la acción penal. Es de su albedrío, en otras palabras, solicitar la intervención de la justicia penal dentro del término legal fijado para el efecto, so riesgo, si no lo hace, de que caduque la oportunidad." Corte Suprema, Sentencia de 14 de diciembre de 201. MP Javier Zapata Ortiz. Radicado 35480 [Volver]
60. Sentencia de casación de 30 de enero de 2008, radicación No. 28921. [Volver]
61. El artículo 31 de la Ley 600 de 2000, dispone: "Condiciones de procesabilidad. La querella y la petición especial son condiciones de procesabilidad de la acción penal." [Volver]
62. Sentencia de 02 de diciembre de 2008. MP Javier Zapata Ortiz. Radicado 24768 [Volver]
63. Sentencia de 15 de mayo de 2013. MP María del Rosario González Muñoz. Radicado 39929. [Volver]
64. Sentencia C-229/08 [Volver]
65. Código Penal de 2000, artículos 82, 83 y 84 [Volver]
66. Artículo 20 del Código Penal. [Volver]
67. Sentencia de 08 de febrero de 2012. MP José Luís Barceló Camacho. Radicado 38184 [Volver]
68. Folio 12 y siguientes AZ 4 [Volver]
69. Folio 16 y siguientes AZ 2, entre muchos otros. [Volver]
70. Código Penal de 2000, artículo 86. [Volver]
71. A diferencia de la técnica de la tarifa legal que preestablecía reglas sobre el valor de cada prueba, el principio de la prueba libre, o de la libre convicción, "…presupone la ausencia de aquellas reglas e implica que la eficacia de cada prueba para la determinación del hecho sea establecida caso a caso, siguiendo criterios no predeterminados, discrecionales y flexibles, basados esencialmente en presupuestos de la razón." TARUFFO, Michele. La prueba de los hechos. 2 ed. Madrid: Trotta, 2005. p. 387. [Volver]
72. La Sala de Casación Penal de la H. Corte Suprema de Justicia ha definido la sana crítica como "…el sometimiento de las pruebas a las leyes o reglas que regulan el razonamiento deductivo, los fenómenos materiales y las conductas frente a la sociedad, de acuerdo con lo admitido por ella misma para hacer viable su existencia y verificación de sus comunes objetivos, todo cumplido en forma 'sana', esto es, bajo la premisa de reglas generales admitidas como aplicables y 'crítica', es decir, con base en los hechos objeto de valoración, entendidos como 'criterios de verdad', sean confrontados para establecer si un hecho determinado pudo suceder, o si ello fue posible de una u otra manera, explicable dentro de las reglas de la lógica, de la ciencia y la experiencia, no ante la personalísima forma de ver cada uno la realidad, sino frente a estos postulados generales que rigen el razonamiento, las transformaciones materiales y la vida social, formal y dialécticamente comprendidos." CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, Sala de Casación Penal. Sentencia del 13 de septiembre de 2006, Rad. Nº 21393. M.P. Jorge Luis Quintero Milanés. [Volver]
73. Información AZ2: A folio 345 obra memorando No. 81158 de 14 de julio de 2004, remitido por José Alexander Velásquez Sánchez, coordinador del Grupo de Verificación y Difusión a Fernando Ovalle Olaz, concerniente al caso Trasmilenio, donde se relacionan los emails recibidos por Alirio Uribe. Oficio 95634 de 12 de agosto de 2004, reportando informe del caso Trasmilenio. Memorando No. 91425 de 4 de agosto de 2004; memorando de 18 de agosto de 2004, remite información de inteligencia del material recuperado en la basura de la casa de Alirio Uribe, referente a cartas y una agenda telefónica del hijo David Uribe (f. 345 a 357, 363 a 370, 371 a 374, 378 a 525 AZ2). [Volver]
74. Sentencia de 06 de marzo de 2008. MP Yesid Ramírez Bastidas. Radicado 28788. [Volver]
75. Sentencia de 25 de septiembre de 2013. MP María del Rosario González Muñoz. Radicado 40545 [Volver]
76. Así lo dejan ver los informes de inteligencia que reposan en folios 357 y 376 de la AZ 2 [Volver]
77. MUÑOZ CONDE Francisco. Derecho Penal parte especial. Tirant Lo Blanch. 18ª Edición. Valencia 2010. Página 847. [Volver]
78. Casación No. 40545 Magistrada Ponente: MARÍA DEL ROSARIO GONZÁLEZ MUÑOZ. Septiembre de 2013. [Volver]
79. Sentencia de 02 de septiembre de 2009 MP Dr. Yesid Ramírez Bastidas. Radicado 29221. [Volver]
80. Aunque enseguida conoceremos las excepciones, es algo generalmente aceptado que, para que haya coautoría, debe existir, como nexo subjetivo entre los actuantes, un plan común, entendido éste como un mínimo acuerdo entre los coautores, una coincidencia de voluntades, una resolución común del hecho, en definitiva, un dolo común en el sentido en que hablé de tal al tratar la teoría del acuerdo previo, sin que sea necesario un detallado plan o un acuerdo previo. Miguel Díaz y García Conlledo, La autoría en derecho penal, Barcelona, Editorial PPU, 1991, página 653. [Volver]
81. En segundo lugar, debe mediar una contribución, un aporte objetivo y esencial al hecho, de tal manera que éste sea producto de la división del trabajo entre todos los intervinientes, por ello se requiere un dominio funcional del hecho, pues cada uno debe ser una pieza fundamental para llevar a cabo el plan general. Por lo tanto, no se precisa que cada concurrente realice totalmente la acción típica, pero si es necesario a no dudarlo que el aporte esencial se lleve a cabo en la fase ejecutiva de la misma, pues de lo contrario se estarían penando aportaciones en las fases previas en contravía de un derecho penal de acto. Velásquez Velásquez, ob cit. pág 902. [Volver]
82. Sentencia C-640/10. [Volver]
83. Folio 56 Cuaderno Original 33 [Volver]
84. "En este punto, solo resta mencionar que en el área penal, rige el principio de libertad probatoria y, por ende, la apreciación de las pruebas debe hacerse, en forma conjunta, de acuerdo con las reglas de la sana crítica (ley 600 de 2000, artículo 237). Así las cosas, la apreciación de la credibilidad de los testimonios es función autónoma del juez de conocimiento, de manera tal que uno solo de ellos puede darle la convicción que dos, tres o más, uniformes sobre un determinado hecho, no lograrían darle, a partir de lo cual se concluye que la valoración de este tipo de pruebas no puede asumirse como una función meramente cuantitativa o aritmética sino cualitativa, en cuanto se centra en constatar que su contenido material cumpla con las características analizadas en el párrafo que antecede.
Por tanto, la única exigencia admisible para el juez penal a la hora de valorar el material probatorio que obra dentro de cada expediente es que de cuenta razonada en la sentencia de los hechos y circunstancias que lo llevaron al convencimiento de la adecuación e idoneidad de la decisión adoptada en ella, haciendo explícito el proceso mental que derivó en ese resultado final…" Corte Constitucional. Sentencia T -957-06 [Volver]
85. Cuaderno 28. Fl. 108 siguientes. [Volver]
86. CORTE CONSTITUCIONAL. Sentencia C-370 de 2002. M.P. Eduardo Montealegre Lynett. [Volver]
87. Obran memorandos reconocidos por Fernando Ovalle Olaz, del grupo G-3 enviados a la subdirección de contrainteligencia -grupo de desarrollo tecnológico luego transformado en subdirección de desarrollo tecnológico- solicitando interceptación de varios abonados telefónicos (Folkios 47 y 48, Az 1) [Volver]
88. Sentencia de 28 de febrero de 2006. MP Alfredo Gómez Quintero. Radicado 22478 [Volver]
89. Folio 37 Cuaderno Original N° 31 [Volver]
90. Sentencia de 24 de abril de 2003. MP Jorge Aníbal Gómez Gallego. Radicado 18856 [Volver]
91. Sentencia de 10 de agosto de 2006. MP Alfredo Gómez Quintero. Radicado 22547 [Volver]
92. "En este orden de ideas, lo importante para efectos del respeto del principio de congruencia entre acusación y sentencia radica en que la agravante, ya sea específica o genérica, aparezca imputada desde el punto de vista jurídico de una manera clara e inequívoca en la acusación, formulación de cargos o acto de variación, según sea el caso, independientemente de que figure o no en la parte resolutiva de tales decisiones." Casación del 28-05-08 Rad. 22959 [Volver]
93. Concierto para delinquir, Violación ilícita de comunicaciones y Utilización ilícita de equipos transmisores o receptores. [Volver]
94. Radicado 26942, auto del 14 de mayo de 2007, citado en sentencia de 25 de noviembre de 2008 dentro del mismo proceso. [Volver]
95. Folio 64 Resolución de acusación [Volver]
96. Como pena principal y no como acompañante de la prisión, pues en este último caso sí se aplica el sistema de cuartos. [Volver]
97. Si la pena se aumenta o disminuye en una proporción determinada, ésta se aplicará al mínimo y al máximo de la infracción básica [Volver]
98. Sala de decisión de tutelas N° 2. Sentencia de 1° de noviembre de 2012. MP María del Rosario González. Radicado 63764 [Volver]
99. Aquí juega un papel importante el principio de legalidad que, de conformidad con el artículo 29 de la Constitución Política dice: "Nadie podrá ser juzgado sino conforme a leyes preexistentes al acto que se le imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las formas propias de cada juicio." En concordancia con criterio de la Corte Constitucional, - Sentencia C-996 del 2000- cuando observa: "en primer término, la estricta reserva legal en la creación de los delitos y las penas, y en segundo lugar, la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes, y en sentido estricto, referido a la necesidad de la descripción taxativa de los elementos que estructuran el hecho punible y a la inequivocidad en su descripción "en primer término, la estricta reserva legal en la creación de los delitos y las penas, y en segundo lugar, la prohibición de la aplicación retroactiva de las leyes, y en sentido estricto, referido a la necesidad de la descripción taxativa de los elementos que estructuran el hecho punible y a la inequivocidad en su descripción.', sin perjuicio de acudir, si fuere el caso, al "bloque de constitucionalidad. Sentencias T-1319 del 2001, C-1188 del 2005. [Volver]
100. "Artículo 7. Crímenes de lesa humanidad. A los efectos del presente Estatuto, se entenderá por "crimen de lesa humanidad" cualquiera de los actos siguientes cuando se cometa como parte de un ataque generalizado o sistemático contra una población civil y con conocimiento de dicho ataque: a) Asesinato; b) Exterminio; c) Esclavitud; d) Deportación o traslado forzoso de población; e) Encarcelación u otra privación grave de la libertad física en violación de normas fundamentales de derecho internacional; f) Tortura; g) Violación, esclavitud sexual, prostitución forzada, embarazo forzado, esterilización forzada o cualquier otra forma de violencia sexual de gravedad comparable; h) Persecución de un grupo o colectividad con identidad propia fundada en motivos políticos, raciales, nacionales, étnicos, culturales, religiosos, de género definido en el párrafo 3, u otros motivos universalmente reconocidos como inaceptables con arreglo al derecho internacional, en conexión con cualquier acto mencionado en el presente párrafo o con cualquier crimen de la competencia de la Corte; i) Desaparición forzada de personas; j) El crimen de apartheid; k) Otros actos inhumanos de carácter similar que causen intencionalmente grandes sufrimientos o atenten gravemente contra la integridad física o la salud mental o física." [Volver]
101. Como antecedentes de este Estatuto está el Acuerdo o Carta de Londres -8 de agosto de 1945-, mediante el cual se creó el Estatuto del Tribunal de Núremberg, mismo que definió como "crímenes contra la humanidad" el "asesinato, exterminio, esclavitud, deportación y cualquier otro acto inhumano contra la población civil, o persecución por motivos religiosos, raciales o políticos, cuando dichos actos o persecuciones se hacen en conexión con cualquier crimen contra la paz o en cualquier crimen de guerra. Y En 1946, cuando la Asamblea General de las Naciones Unidas confirmó los principios de Derecho internacional reconocidos por el Estatuto del Tribunal proclamando la resolución 96 (I) sobre el crimen de genocidio, que define como "una negación del derecho de existencia a grupos humanos enteros", entre ellos los "raciales, religiosos o políticos", instando a tomar las medidas necesarias para la prevención. [Volver]
102. Sentencia de exequibilidad C-578 de 2002. [Volver]
103. Artículo 340. 2 del Código Penal. "Cuando el concierto sea para cometer delitos de genocidio, desaparición forzada de personas, tortura, desplazamiento forzado, homicidio, terrorismo …" [Volver]
104. "En suma, mientras que el vocablo sistematicidad hace alusión a la naturaleza organizada de los actos delictivos (elemento cualitativo), el término generalidad se refiere a que el ataque se dirija en contra de una multitud de personas (elemento cuantitativo". Andreas Forer y Claudia López Díaz, en su texto 'Acerca de los crímenes de lesa humanidad y su aplicación en Colombia.' [Volver]

DDHH en Colombia
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