Equipo Nizkor - T-622 de 2016 - Sentencia constitucional declarando al río Atrato como un sujeto de derechos.

REPUBLICA DE COLOMBIA
CORTE CONSTITUCIONAL
-Sala Sexta de Revisión-
T-622 de 2016

Referencia: Expediente T-5.016.242
Acción de tutela interpuesta por el Centro de Estudios para la Justicia Social "Tierra Digna", en representación del Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato (Cocomopoca), el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina Integral del Atrato (Cocomacia), la Asociación de Consejos Comunitarios del Bajo Atrato (Asocoba), el Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó (FISCH) y otros, contra la Presidencia de la República y otros |1|.
Magistrado Ponente:
JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil dieciséis (2016).

La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Aquiles Arrieta Gómez (e), Alberto Rojas Ríos y Jorge Iván Palacio Palacio, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente:

SENTENCIA

dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Consejo de Estado -Sección Segunda, Subsección A-, y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección B-, en la acción de tutela instaurada por el Centro de Estudios para la Justicia Social "Tierra Digna" en representación del Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato (Cocomopoca), el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina Integral del Atrato (Cocomacia), la Asociación de Consejos Comunitarios del Bajo Atrato (Asocoba), el Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó (FISCH) y otros, contra la Presidencia de la República, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible y otros.

I. ANTECEDENTES.

1. Contexto.

El departamento del Chocó, lugar donde se desarrollan los hechos de la presente acción de tutela, tiene una extensión de 46.530 km² lo que equivale al 4.07% del total de extensión de Colombia. En su organización territorial está conformado por 30 municipios distribuidos en 5 regiones: Atrato, San Juan, Pacífico Norte, Baudó (Pacífico Sur) y Darién |2|. Es un territorio donde confluyen múltiples grupos raciales, cuenta con una población cercana a los 500.000 habitantes de los cuales el 87% de la población es afrodescendiente, 10% indígena y 3% mestiza. En su composición, el 96% de la superficie continental está constituida por territorios colectivos de 600 comunidades negras agrupados en 70 consejos comunitarios mayores con 2.915.339 hectáreas tituladas y 120 resguardos indígenas de las etnias Embera-Dóbida, Embera-Katío, Embera-Chamí, Wounan y Tule, que corresponden a 24 de los 30 municipios del Chocó; el 4% restante está habitado por población campesina mestiza.

El Chocó se asienta en una de las regiones más biodiversas del planeta conocida como el Chocó biogeográfíco |3|, es uno de los territorios más ricos en diversidad natural, étnica y cultural de Colombia y alberga cuatro regiones de ecosistemas húmedos y tropicales, en donde el 90% del territorio es zona especial de conservación |4| y cuenta con varios parques nacionales como "Los Katíos", "Ensenada de Utría" y "Tatamá". Asimismo, posee un gran valle ubicado de sur a norte, a través del cual corren los ríos Atrato, San Juan y Baudó. La cuenca del río Atrato con 40.000 km² representa poco más del 60% del área del departamento y es considerada una de las de mayor rendimiento hídrico del mundo. El río San Juan (15.000 km²) por su parte, corre en dirección norte-sur y desemboca en el Océano Pacífico: es uno de los ríos más ricos del mundo en recursos maderables y minerales. Por su parte, el río Baudó (5.400 km²) corre paralelo al San Juan, entre este y el Litoral Pacífico.

El río Atrato es el más caudaloso de Colombia y también el tercero más navegable del país, después del río Magdalena y del río Cauca. El Atrato nace al occidente de la cordillera de los Andes, específicamente en el Cerro Plateado a 3.900 metros sobre el nivel del mar y desemboca en el golfo de Urabá, en el mar Caribe. Su extensión es de 750 kilómetros, de los cuales 500 son navegables. La parte más ancha del río tiene una longitud de 500 metros y en cuanto a la parte más profunda se estima cercana a los 40 metros. Recibe más de 15 ríos y 300 quebradas; entre los principales se cuentan: el Andágueda, Baté, Bojayá, Buchadó, Cabí, Cacarica, Capá, Domingodó, Napipí, Neguá, Muguindó, Murrí, Opogodó, Puné, Quito, Salaquí, Sucio, Tagachí y Truandó.

La cuenca del río Atrato se encuentra delimitada al este por la cordillera occidental y al oeste por las serranías del Baudó y del Darién, al sur se encuentra la divisoria de aguas con el río San Juan definida por el istmo de Istmina. Es rica en oro, maderas y se considera una de las regiones con mayor fertilidad para la agricultura. La cuenca hidrográfica del río Atrato la integran comunidades étnicas que habitan en los municipios de Acandí, Bajo Atrato, Riosucio, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién (Curvaradó, Domingodó y Bocas), Bagadó, Carmen de Atrato, en Chocó; y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo, en Antioquia.

Las riberas del Atrato son el hogar de múltiples comunidades afrocolombianas e indígenas, entre ellas las demandantes, que las han habitado ancestralmente, en donde también existen comunidades mestizas descendientes de migrantes de diversas regiones del país. Entre las formas tradicionales de vida y sostenimiento propias de estas comunidades se destacan la minería artesanal, la agricultura, la caza y la pesca, con las que aseguraron por siglos un abastecimiento total de sus necesidades alimentarias.

Algunas de estas actividades -que permanecieron intactas hasta la década de los ochenta- eran principalmente: (i) la agricultura, realizada por medio del sembrado y labrado programado de plantaciones de diversos alimentos como maíz, arroz, chontaduro, cacao, cocotero, pacó, caimitos, guamas, caña de azúcar y plátano; y, (ii) la pesca, por medio de flechas, atarrayas y rústicas herramientas; (iii) la minería artesanal aplicando diversos métodos ancestrales de extracción de oro y platino.

Las comunidades han hecho de la cuenca del río Atrato no solo su territorio, sino el espacio para reproducir la vida y recrear la cultura; se encuentran asentadas -a lo largo del alto y medio Atrato- y están organizadas a través de los siguientes Consejos Comunitarios: (i) el Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato -Cocomopoca- que está integrado por 3.200 familias afrodescendientes congregadas en 43 comunidades con 73.000 hectáreas tituladas como territorios colectivos |5|; (ii) el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina Integral del Atrato -Cocomacia- compuesto por 120 comunidades afrodescendientes con 695.245 hectáreas tituladas como territorios colectivos |6|, así como la Asociación de Consejos Comunitarios del Bajo Atrato -Asocoba- y el Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó -FISCH- (compuestos por 47 organizaciones), quienes han habitado en sus territorios ancestralmente y en los que han establecido sus formas tradicionales de vida a través de la agricultura, la caza, la pesca y la minería artesanal, actividades con las que garantizan su abastecimiento total de alimentos, que ahora -a juicio de los accionantes- se encuentra en peligro por el desarrollo intensivo de actividades mineras y de explotación forestal ilegales, en una región que ha sufrido los rigores de la guerra y del desplazamiento forzado en el marco de la intensificación del conflicto armado interno.

Adicionalmente, la exclusión social en Chocó tiene profundas raíces históricas debido a que tras la independencia no se construyeron instituciones político-administrativas incluyentes sino puramente extractivas, con muy pocos controles, lo que ha favorecido la corrupción desde tiempos coloniales.

En la actualidad, el departamento del Chocó presenta índices de población según los cuales, el 48.7% vive en condición de pobreza extrema. De acuerdo al índice de Necesidades Básicas Insatisfechas -NBI- que mide si las necesidades básicas de la población se hallan cubiertas de acuerdo a unos criterios mínimos en las diferentes regiones del país, se encuentra que para esta región es del 82.8%, el más alto del país, dentro del cual cerca del 79% de sus habitantes presenta al menos una NBI, por lo que tienen el indicador más bajo en calidad de vida del país con el 58% frente al promedio nacional que es del 79% |7|.

2. Hechos motivo de la solicitud de amparo.

2.1. En este contexto, manifiesta la representante de las comunidades étnicas demandantes que la acción de tutela se interpone para detener el uso intensivo y a gran escala de diversos métodos de extracción minera y de explotación forestal ilegales, que incluyen maquinaria pesada -dragas y retroexcavadoras- y sustancias altamente tóxicas -como el mercurio- en el río Atrato (Chocó), sus cuencas, ciénagas, humedales y afluentes, que se han venido intensificando desde hace varios años y que están teniendo consecuencias nocivas e irreversibles en el medio ambiente, afectando con ello los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y el equilibrio natural de los territorios que habitan.

2.2. Refiere que la explotación minera mecanizada -que se viene desarrollando a gran escala de forma ilegal desde finales de la década de los noventa por diferentes actores- afecta principalmente la cuenca alta y media del río Atrato (e incluso su desembocadura en el golfo de Urabá), así como sus afluentes principales, en particular, el río Quito, el río Andágueda (territorio de Cocomopoca), el río Bebará y el río Bebaramá (territorio de Cocomacia); concretamente, a través del uso de maquinaria pesada como dragas de succión -también llamadas por los locales "dragones"-, elevadores hidráulicos y retroexcavadoras, que a su paso destruyen el cauce del río y realizan vertimientos indiscriminados de mercurio y otras sustancias e insumos requeridos para el desarrollo de estas actividades en el Atrato y sus afluentes, además de la dispersión de vapores que arroja el tratamiento del mencionado químico en los entables mineros.

2.3. Indica que los aprovechamientos mineros ilegales que se realizan en el río Atrato, sus afluentes y territorios contiguos, que para 2013 según datos de Codechocó -la autoridad ambiental regional- se estimaron en 200 entables mineros y aproximadamente 54 dragas en operación, se caracterizan por la extracción de metales preciosos, en especial oro y platino, para lo que se emplean distintas modalidades de explotación con maquinaria pesada.

La primera forma es la minería aluvial que supone la extracción directa de metales del lecho de los ríos por medio de dragas de succión y aplicación de mercurio; la segunda forma es la minería de veta a cielo abierto por medio del uso de retroexcavadoras que levantan grandes capas de tierra, dando con ello apertura a perforaciones profundas en las que se utiliza también el mercurio para lograr la separación del mineral.

2.4. En igual sentido, afirma que entre los factores de contaminación asociados a las actividades de extracción minera ilegal en la cuenca del río Atrato, uno de los más graves es el vertimiento de mercurio, cianuro y otras sustancias químicas tóxicas relacionadas con la minería, lo que representa un alto riesgo para la vida y la salud de las comunidades toda vez que el agua del río es utilizada para el consumo directo, es la fuente principal para la agricultura, la pesca y para las actividades cotidianas de las comunidades. En consecuencia, considera que la contaminación del río Atrato está atentando contra la supervivencia de la población, los peces y el desarrollo de la agricultura que son elementos indispensables y esenciales de alimento en la región, que es el lugar en donde las comunidades han construido su territorio, su vida y recrean su cultura.

Resalta que la situación de crisis ambiental que se ha desencadenado como consecuencia de las actividades reseñadas tiene efectos dramáticos en la pérdida de vidas de población infantil indígena y afrodescendiente. Según varios informes de la Defensoría del Pueblo |8|, en las comunidades indígenas de Quiparadó y Juinduur, las cuales se sitúan en la subregión del bajo Atrato (Riosucio), durante el año 2013 se constató la muerte de 3 menores de edad y la intoxicación de 64 más por ingerir agua contaminada. De igual forma, el pueblo indígena Embera-Katío, que se encuentra ubicado en la cuenca del río Andágueda -afluente del Atrato-, en el año 2014 reportó la muerte de 34 niños por razones similares.

Respecto de las comunidades afrocolombianas, afirma que como consecuencia de la contaminación producida por actividades de explotación minera y forestal ilegales se viene presentando una creciente proliferación de enfermedades como diarrea, dengue y malaria en las mismas de acuerdo a los informes reseñados de la Defensoría del Pueblo |9|. A la situación anteriormente descrita, añaden que la región no cuenta con un sistema de salud adecuado para atender estas enfermedades ni a los colectivos étnicos.

2.5. Adicionalmente, señala que la explotación forestal se caracteriza por la utilización de maquinaria pesada, de sustancias químicas para inmunizar la madera y por la construcción de canales artificiales para el acarreo de la misma, acciones que han puesto en peligro de extinción a las especies vivas de la zona -tanto vegetales como animales- y han cambiado el curso natural de los ríos -afectando sus ciénagas y humedales-, lo que implica graves consecuencias para la subsistencia de las colectividades allí asentadas. De hecho, aduce que de los 18 brazos navegables que tiene el río Atrato, hoy en día solo es posible la navegabilidad en uno de ellos, a causa del taponamiento y sedimentación de las fuentes hídricas producido por la inadecuada disposición de las maderas y sus desechos.

2.6. Afirma que a pesar de los varios llamados de urgencia -incluido el de la Defensoría del Pueblo que en septiembre de 2014 declaró una emergencia humanitaria y ambiental en Chocó-, resulta altamente preocupante que las instituciones estatales competentes, entre ellas la Presidencia de la República y los Ministerios de Salud, Ambiente, Minas, Agricultura, Vivienda, Educación, Defensa, el Instituto Nacional de Salud y los departamentos de Chocó y Antioquia, entre otros, no hayan realizado acciones integrales para enfrentar y dar solución a esta grave situación que amenaza la calidad de las aguas del río Atrato, sus principales afluentes, la existencia de sus bosques y de su población.

2.7. En el mismo sentido, denuncia el completo abandono del Estado colombiano en materia de infraestructura básica en la región, que no cuenta con sistemas de acueducto, alcantarillado o disposición final de residuos. A este respecto, se indica que la falta de un sistema adecuado y eficiente de abastecimiento de agua potable y saneamiento básico profundiza las consecuencias de las actividades de explotación descritas, ya que no se cuenta con rellenos sanitarios ni otros mecanismos de disposición final y tratamiento de basuras, las cuales en su mayoría se ubican a cielo abierto o son arrojadas al río Atrato y sus afluentes.

2.8. Reitera que desde hace varios años las colectividades y sus representantes han alertado sobre la urgencia de proteger y garantizar la vida digna de las comunidades étnicas -afrocolombianas e indígenas- que habitan a lo largo de la cuenca del Atrato, sin que haya habido acciones concretas por parte del Estado. Agrega que en la actualidad los problemas denunciados se han profundizado al punto de configurar una crisis sin precedentes, originada en la contaminación de las aguas por sustancias tóxicas, erosión, empalizadas que restringen la movilidad, acumulación de basuras, sedimentación intensiva, vertimiento de residuos sólidos y líquidos al río, deforestación, taponamiento de subcuentas y brazos de navegación, y pérdida de especies; todo esto, en medio de un escenario histórico de conflicto armado.

Puntualiza que las múltiples afectaciones ambientales, sociales y en salud que vienen produciendo la explotación minera y forestal ilegal que se realiza en el río Atrato, ha motivado la creación de algunos espacios de concertación institucional como la denominada "Mesa Minera Interinstitucional", que no han funcionado en la medida en que no están abordando las políticas estructurales que requiere el departamento del Chocó para superar esta crisis socio-ambiental ocasionada por la minería, ni las medidas que se necesitan para alcanzar la protección de los derechos de las comunidades, entre ellas las accionantes.

2.9. También destaca que se han presentado varias acciones populares, algunas de las cuales se encuentran en curso desde hace varios años y otras han sido falladas a favor de las comunidades étnicas, sin que con ello se haya logrado articular la acción estatal para salvaguardar a las poblaciones y emprender la recuperación de los ríos. Por último, señala que dichas reclamaciones judiciales no han sido efectivas: con el paso del tiempo esta grave problemática que enfrentan las comunidades se ha incrementado de forma exponencial, lo que ha llevado a una vulneración masiva y sistemática de sus derechos.

2.10. En síntesis, solicita al juez constitucional que se tutelen los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas accionantes, y en consecuencia, se emitan una serie de órdenes y medidas que permitan articular soluciones estructurales ante la grave crisis en materia de salud, socio-ambiental, ecológica y humanitaria que se vive en la cuenca del río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños.

3. Trámite de instancia y argumentos de las entidades demandadas.

3.1. La tutela fue presentada por los demandantes el veintisiete (27) de enero de 2015 ante el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Este, mediante auto del mismo día avocó conocimiento de la acción y ordenó notificar a las entidades demandadas para que pudieran ejercer su derecho de defensa. Como resultado de dicho trámite se obtuvieron las respuestas que se reseñan a continuación:

3.2. En su escrito de contestación, el Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible solicita denegar el amparo reclamado por los actores. Manifiesta que carece de legitimación en la causa por pasiva, porque de conformidad con el Decreto 3570 de 2011 |10| no tiene a su cargo las funciones de expedir las licencias ambientales ni tampoco puede ejercer ningún tipo de control en relación con los hechos que sustentan la acción de tutela.

Adicionalmente, que corresponde al Ministerio dirigir el SINA -Sistema Nacional Ambiental- cuyo objeto es asegurar la adopción y ejecución de políticas, planes, programas y proyectos ambientales, pero que la competencia concreta para tomar acciones respecto de los hechos denunciados recae en otras entidades como el Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio-Viceministerio de Agua y Saneamiento básico, en materia de servicios públicos domiciliarios; la Agencia Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, en materia de licencias para actividades mineras; las Corporaciones Autónomas Regionales con jurisdicción en la zona, en materia de aprovechamiento forestal; y finalmente, en las autoridades territoriales que ejercen facultades de policía.

3.3. El Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, manifiesta que el artículo 365 de la Constitución y la Ley 142 de 1994 |11| realizaron una precisa distribución de competencias en materia de servicios públicos domiciliarios entre la nación, los departamentos y los municipios. Que en esa medida, al gobierno nacional solo le corresponde -en forma general- brindar apoyo financiero, técnico y administrativo a las entidades prestadoras de servicios públicos; por su parte a los departamentos les competen las funciones de apoyo y coordinación, y al nivel municipal la formulación y ejecución de proyectos, toda vez que de acuerdo a la Ley de servicios públicos (artículo 5�), son estos últimos los responsables de asegurar la prestación efectiva de estos últimos a sus habitantes, funciones que no están a cargo del Ministerio de Vivienda.

En conclusión, solicita: (i) se niegue la acción de tutela al configurarse en el presente caso la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva, teniendo en cuenta que el Ministerio de Vivienda no es competente para conocer de las pretensiones formuladas por los accionantes y no se ha vulnerado ni amenazado derecho fundamental alguno; y (ii) se declare la improcedencia de la acción por existir otros medios de defensa judicial.

3.4. El Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural solicita se le desvincule del trámite de la presente tutela, y en subsidio se declare improcedente el amparo, por existir falta de legitimación en la causa por pasiva. Indica que con fundamento en el artículo 59 de la Ley 489 de 1998 |12| y en el Decreto 1985 de 2013 |13| al Ministerio de Agricultura como cabeza del sector agropecuario le corresponde cumplir funciones de dirección, coordinación y evaluación de políticas agropecuaria, pesquera y de desarrollo rural.

Igualmente señala que aunque efectivamente al Ministerio le compete trazar políticas públicas en materia de seguridad alimentaria, la ejecución de estas corresponde a otras entidades gubernamentales adscritas a esta cartera ministerial como son el Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -INCODER-, y al Departamento de la Prosperidad Social -DPS- adscrito a la Presidencia de la República, cuya participación en la implementación de tales políticas es integral, por lo que al no existir nexo de causalidad entre los hechos relatados por la parte accionante y las acciones u omisiones del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural, la presunta responsabilidad que se pretende endilgar no tiene ninguna justificación jurídica o material.

3.5. El Ministerio de Minas y Energía estima que la acción de tutela no es procedente en el presente caso por existir otros medios de defensa judicial. En primer lugar, afirma que el Centro de Estudios "Tierra Digna" instauró proceso de restitución de tierras ante el Juzgado Primero Civil del Circuito Especializado en restitución de tierras de Quibdó, en el que solicitó como medida cautelar la suspensión del estudio y trámite de varias solicitudes y títulos mineros, petición que le fue denegada mediante auto del 1� de julio de 2014.

En cuanto a la suspensión de los contratos de concesión minera, advierte que el Título II del Capítulo V del Código de Minas establece los eventos en que puede suspenderse la concesión minera y agrega que de conformidad con lo señalado en el Decreto 4134 de 2011 |14|, la autoridad minera del país es la Agencia Nacional de Minería -ANM- y no el Ministerio de Minas y Energía, por lo que debe ser ante la agencia que se debe acudir para decidir sobre la suspensión de la concesión minera.

Finalmente, sostiene que dentro del marco de ejecución de la política de formalización y cumplimiento de los acuerdos del paro minero del Chocó realizado en 2013, está adelantando continuamente mesas de trabajo con la población a través de la Dirección de Formalización Minera. Afirma que estas labores han dado buenos resultados en el período 2013-2014, con lo que queda demostrado que el Ministerio ha sido garante al formular políticas serias de minería sostenible para todas las comunidades.

3.6. El Ministerio de Salud y Protección Social solicita se declare improcedente el amparo. Señala que en ejercicio de sus funciones de seguimiento y evaluación del cumplimiento de políticas públicas en materia de calidad del agua para consumo humano, ha definido mediante el Plan Decenal de Salud Pública -Salud Ambiental- una serie de metas a 2021 para enfrentar la problemática de agua potable, enfermedades y protección del medio ambiente dentro de los componentes "Hábitat Saludable" y de "Situaciones de Salud relacionadas con factores ambientales".

Asimismo, aduce que para el departamento del Chocó existe un modelo de salud que se fundamenta en estrategias de atención primaria e intercultural basadas en el intercambio de saberes entre medicina occidental y medicina tradicional que devuelva la confianza en las EPS. De igual forma, añade que se ha construido un modelo de prestación de servicios cimentado en el fortalecimiento de estructura física y dotación de puestos de control.

Finalmente, indica que la acción de tutela es de carácter residual y subsidiario, y en esa medida solo procede en aquellos eventos en los que no exista un instrumento constitucional o legal diferente que le permita al actor solicitar la protección de sus derechos, salvo que se pretenda evitar un perjuicio irremediable, el cual debe acreditarse en el proceso. Concluye que por estas razones la tutela es improcedente.

3.7. El alcalde de Carmen de Atrato solicita no dar trámite a la acción de tutela. En su escrito de contestación de la demanda destaca los factores históricos, culturales y económicos que caracterizan al municipio, para luego señalar que su ciudad es pionera en la prestación de los servicios de acueducto y alcantarillado.

De igual forma, afirma que dentro de la jurisdicción de El Carmen de Atrato no existen entables mineros ilegales que afecten el medio ambiente con vertimiento de mercurio, cianuro u otras sustancias tóxicas y que solo se desarrolla minería de barequeo (tradicional) por parte de comunidades indígenas. Asimismo advierte que tampoco se efectúa extracción de maderas de forma indiscriminada dado que la mayoría de las explotaciones madereras se realizan para uso doméstico y aquellas con destino a otros usos, están reguladas por Codechocó.

En consecuencia, considera que de darse trámite a las pretensiones de los demandantes se podría ver afectada la continuidad en el excelente servicio administrativo que se presta a los habitantes del municipio, toda vez que ni la minería ilegal ni la explotación forestal son asuntos que ocurran dentro de su localidad y que contaminen el río Atrato, situaciones que sí se presentan de manera ostensible en otras regiones del departamento de Chocó.

3.8. El Defensor Delegado para asuntos Constitucionales y Legales interviene dentro de este proceso en cumplimiento de sus funciones constitucionales para coadyuvar las pretensiones de la demanda. Añade que como responsable de impulsar la defensa de los derechos humanos en Colombia ha realizado un trabajo de seguimiento permanente en diferentes zonas del país, entre ellas, en el departamento del Chocó en donde se han venido evidenciado graves situaciones de amenaza y vulneración de los derechos fundamentales en las comunidades de la región.

Afirma que en las misiones de observación adelantadas por la entidad en la zona donde se asientan las comunidades accionantes, se evidencia cómo las actividades de minería aurífera generan graves conflictos socio-ambientales, ya que se está destruyendo la selva debido a la tala indiscriminada, cambiando el cauce de los ríos y afectando las fuentes hídricas con el vertimiento de grasas, aceites y metales pesados como el mercurio, amenazando así la conservación del patrimonio natural del Chocó, el cual es catalogado como una de las zonas más ricas en diversidad biológica del mundo, en donde el 90% del territorio es zona especial de conservación. Añade que con el fin de impulsar la efectiva protección de los derechos humanos, la Defensoría del Pueblo ha venido manifestando su preocupación por la crisis humanitaria que padecen los habitantes del Chocó y sus múltiples consecuencias de orden social, económico y ambiental, las cuales fueron referenciadas en la Resolución Defensorial Núm. 64 "Crisis Humanitaria en Chocó" de 29 de septiembre de 2014.

Precisa que esta acción de tutela fue presentada en nombre de varios consejos comunitarios y organizaciones afrodescendientes e indígenas que habitan en la cuenca y en la ribera del río Atrato, que de acuerdo con el artículo 1� del Decreto 2591 de 1991, tienen plena legitimación por activa como comunidad étnica y como sujetos de especial protección constitucional cuyos derechos pueden ser amparados mediante la presente acción. En efecto, señala que en el caso sub examine no existe otro recurso o medio de defensa judicial efectivo para la protección de los derechos fundamentales de las comunidades cuyo amparo se solicita a través de la acción de tutela. Agrega que la acción popular no resulta un recurso judicial efectivo en este caso porque: (i) lo que se busca proteger son los derechos fundamentales de las comunidades y no solamente derechos colectivos; y, (ii) se trata de un problema estructural que la acción popular no puede amparar puesto que este caso requiere la toma de medidas complejas y de articulación interinstitucional que superan el alcance de la acción en mención.

Por último la Defensoría del Pueblo considera prioritario que se adopten las medidas necesarias para que cese la vulneración de derechos fundamentales de las comunidades accionantes al goce de un medio ambiente sano, al equilibro ecológico, al agua, a la seguridad y salubridad públicas, al acceso a servicios públicos y a que su prestación sea eficiente y oportuna, y a la salud, entre otros derechos que están siendo vulnerados en los municipios a los que hace referencia la presente acción.

3.9. El Ministerio de Educación Nacional y los municipios de Acandí, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Murindó, Quibdó, Vigía del Fuerte, Turbo, Riosucio, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó y Yuto guardaron silencio.

II. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

Mediante sentencia de once (11) de febrero de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección B- resolvió no dar trámite a la acción de tutela. Constató que esta resultaba improcedente porque lo que se pretendía con ella era la protección de derechos colectivos y no fundamentales. Por lo anterior, añadió que los actores debían acudir a la acción popular y no a la de tutela en procura de la defensa de sus intereses.

En el mismo sentido, agregó que a pesar de lo argumentado por los demandantes, después de examinar el expediente no se observaron reunidos los requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional en el sentido de demostrar que las acciones populares no son el mecanismo idóneo en el caso concreto para la protección efectiva de los derechos presuntamente vulnerados. En conclusión, consideró que los accionantes, antes de interponer una acción de tutela, han debido hacer uso del incidente de desacato contenido en el artículo 41 de la Ley 472 de 1998 para enfrentar la falta de cumplimiento de las sentencias que en sede de acción popular se han fallado a su favor.

2. Impugnación.

El Centro de Estudios para la Justicia Social "Tierra Digna" presentó impugnación contra el fallo de primera instancia exponiendo tres argumentos: (i) desconocimiento de la vulneración y amenaza a los derechos fundamentales de las comunidades accionantes; (ii) irregularidades en el trámite judicial de la acción de tutela y (iii) la activación de otras acciones judiciales que no han resultado efectivas.

Los demandantes consideraron que los aspectos antes señalados son fundamentales en el estudio del caso y que no fueron tenidos en cuenta por el juez de instancia quien, en términos generales, se decantó por la improcedencia de la acción al estimar que "por medio de la acción impetrada por las comunidades afrodescendientes e indígenas asentadas en la cuenca del río Atrato, se persigue la protección y salvaguardia de derechos colectivos', en particular del medio ambiente en conexión con el derecho a la alimentación y por tanto, concluyó erróneamente que el mecanismo judicial idóneo para atender el problema jurídico que se plantea es la acción popular.

3. Sentencia de segunda instancia.

El Consejo de Estado -Sección Segunda, Subsección A-, en providencia del veintiuno (21) de abril de 2015 confirmó el fallo impugnado. La sección concluyó que no existe vulneración de los derechos colectivos alegados por el Centro de Estudios para la Justicia Social "Tierra Digna", por cuanto los demandantes: (i) no lograron demostrar el perjuicio irremediable ni la ineficacia de las acciones populares para la protección de los derechos que estiman vulnerados; (ii) tienen la oportunidad de presentar el incidente de desacato ante el juez popular, quien conserva la competencia para ejecutar las medidas necesarias para el cumplimiento de la sentencia en la medida en que no se puede pretender a través de la acción de tutela sustituir los medios ordinarios de acceso a la administración de justicia.

En consecuencia, confirmó la sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que declaró improcedente la acción de tutela interpuesta por los accionantes.

III. ACTUACIONES ADELANTADAS EN SEDE DE REVISIÓN.

1.- Esta Sala de revisión, mediante auto del catorce (14) de octubre de 2015, el Magistrado Sustanciador decidió vincular y solicitar información relacionada con el caso sub examine a varias entidades del orden nacional y departamental por considerar que aunque no fueron demandadas en la presente acción de tutela, dado el alcance y la gravedad de la situación denunciada, podrían verse involucradas con lo que finalmente se decida en este proceso.

En respuesta se recibieron 26 contestaciones, que por su extensión se referirán en el pie de página adjunto |15|.

2. - Posteriormente, mediante auto del trece (13) de noviembre de 2015, la Sala Sexta de revisión invitó a varias universidades, ONG y organizaciones internacionales a que conceptuaran sobre algunos temas de interés para la Corte en el presente caso y además, ordenó la realización de una inspección judicial en Quibdó y algunos sectores de la cuenca del río Atrato en el departamento de Chocó los días 28 y 29 de enero de 2016. Por último, decretó la suspensión de términos para fallar el asunto sub examine.

En respuesta se recibieron 17 intervenciones, que por su extensión se referirán en el pie de página adjunto |16|. Adicionalmente, se realizó inspección judicial en la ciudad de Quibdó (Chocó), los días 28 y 29 de enero de 2016. De esta diligencia da cuenta el Acta Final de la Inspección Judicial que obra a folios 2095-2193 en el Cuaderno de pruebas Núm. 5.

3. - Finalmente, mediante auto del veintinueve (29) de abril de 2016, como consecuencia de lo constatado en la inspección judicial, la Sala decidió realizar una nueva vinculación de tres entidades estatales y solicitar información relacionada con el caso objeto de estudio al Ministerio de Hacienda, a la Unidad Administrativa Especial de Información y Análisis Financiero -UAIF-y a la Fiscalía General de la Nación |17|. Adicionalmente, en este auto se extendió la suspensión de términos que había sido decretada anteriormente.

El recuento completo de las referidas actuaciones, incluyendo contestaciones, conceptos, intervenciones así como el Acta Final de la Inspección Judicial constituyen el Anexo Núm. 1 de la sentencia y allí pueden ser consultadas. Con todo, la Sala se referirá a las pruebas relevantes que obran en los expedientes en el capítulo de esta sentencia en el que efectúa el análisis del caso concreto.

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para dictar sentencia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento de los problemas jurídicos.

Con fundamento en los antecedentes descritos, y teniendo en cuenta las pretensiones de las comunidades demandantes en la presente acción de tutela |18|, la Sala estima que el caso sub examine plantea varias cuestiones jurídicas constitucionales complejas relacionadas con explotación minera ilegal, que pueden llegar a tener algunas repercusiones sobre el contenido, alcance y limitaciones de la política minero-energética estatal colombiana.

En este orden de ideas, la Sala considera que el problema jurídico a resolver en esta oportunidad consiste en determinar si debido a la realización de actividades de minería ilegal en la cuenca del río Atrato (Chocó), sus afluentes y territorios aledaños, y a la omisión de las autoridades estatales demandadas (encargadas de hacer frente a esta situación, tanto del nivel local como del nacional), se presenta una vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas accionantes.

Para efecto de resolver, la Sala abordará como cuestión previa el análisis de la procedibilidad de la acción de tutela para proteger los derechos fundamentales de comunidades étnicas. Luego, realizará el estudio de: (i) la fórmula de Estado social de derecho en relación con (a.-) la relevancia constitucional de la protección de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio ambiente y la biodiversidad, (b.-) el derecho a la supervivencia física, cultural y espiritual de las comunidades étnicas, en tanto garantía de los modos de vida tradicionales; (ii) la minería y sus efectos sobre el agua, el medio ambiente y las comunidades étnicas en relación con el principio de precaución. Por último, (iii) efectuará el análisis del caso concreto.

3. La acción de tutela y la procedibilidad de la misma para proteger los derechos fundamentales de comunidades étnicas. Reiteración de jurisprudencia.

3.1. Requisito de Inmediatez. La acción de tutela está diseñada para obtener la protección inmediata de los derechos fundamentales, por lo que en principio quien acuda a este mecanismo debe hacerlo dentro de un término justo y razonable |19|. Sin embargo, la jurisprudencia de esta Corporación ha sostenido que este no es un parámetro absoluto, sino que debe verificarse el ejercicio oportuno del instrumento en cada situación particular.

Para establecer la razonabilidad del tiempo transcurrido entre el desconocimiento de la atribución fundamental y el reclamo ante el juez constitucional, la jurisprudencia ha establecido un conjunto de pasos o espacios de justificación. Al respecto, la sentencia T-743 de 2008 precisó que debe determinarse: (i) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si la inactividad justificada vulnera el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio tardío de la acción y la vulneración de los derechos fundamentales del interesado |20|; (iv) si el fundamento de la acción de tutela surgió después de acaecida la actuación violatoria de los derechos fundamentales, de cualquier forma en un plazo no muy alejado de la fecha de interposición |21|.

A partir del desarrollo de las nociones mencionadas el juez de tutela puede hallar la proporcionalidad entre el medio judicial utilizado por el demandante y el fin perseguido, para de esta manera determinar la procedencia de la acción de tutela como mecanismo idóneo para la protección del derecho fundamental reclamado.

Adicionalmente, la jurisprudencia también ha señalado que puede resultar admisible que transcurra un espacio de tiempo considerable entre el hecho que generó la vulneración y la presentación de la acción de tutela siempre que se presenten dos circunstancias |22|: (i) cuando se demuestra que la afectación es permanente en el tiempo y (ii) cuando se pueda establecer que "la especial situación de aquella persona a quien se le han vulnerado sus derechos fundamentales, convierte en desproporcionado el hecho de adjudicarle la carga de acudir a un juez; por ejemplo el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidadfísica, entre otros" |23|.

En conclusión, el límite para interponer la solicitud de protección no es el transcurso de un periodo determinado, sino que la afectación de derechos fundamentales que se pretende remediar sea actual |24|.

Respecto a lo anterior, la Sala debe señalar que de acuerdo a lo afirmado por los accionantes, en el presente asunto se está ante una afectación que viene produciéndose desde hace varios años y frente a lo cual tanto la Procuraduría regional como las comunidades han interpuesto varias acciones tanto administrativas como constitucionales (tres populares, seis de cumplimiento) con el objeto de lograr una solución a la problemática generada por el desarrollo a gran escala de actividades de minería ilegal sin que esta se haya dado, y que -a su juicio- aún continúa dándose como resultado de la omisión en el cumplimiento de sus funciones por parte de las entidades demandadas. En este sentido y debido a que la acción fue interpuesta el 27 enero de 2015, ante el agravamiento de la situación denunciada por las comunidades étnicas, se considera que la pretensión es actual y que persiste en el tiempo.

En consecuencia, esta Corporación concluye que en el asunto sub examine se cumple con el requisito de inmediatez.

3.2. Legitimación por activa. Esta corporación ha insistido en que la procedibilidad de las tutelas promovidas por minorías étnicas y, en general, por grupos y sujetos en situación de vulnerabilidad debe examinarse con criterios ponderados. Tal flexibilización tiene su justificación en la necesidad de derribar los obstáculos y las limitaciones que han impedido que estas poblaciones accedan a los mecanismos judiciales que el legislador diseñó para la protección de sus derechos en las mismas condiciones en que pueden hacerlo otros sectores de la población |25|.

En aras de compensar esas dificultades y de hacer efectivo el deber de especial protección que las autoridades y, en especial, los jueces de tutela, tienen frente a los grupos y sujetos de especial protección constitucional, la Corte ha admitido, por ejemplo, que las tutelas que buscan el amparo de los derechos fundamentales de una comunidad étnica sean instauradas por cualquiera de sus integrantes, o incluso, por las organizaciones que agrupan a los miembros de la comunidad de que se trate.

Esa posibilidad, que, se insiste, busca facilitar el acceso a la justicia de poblaciones tradicionalmente alejadas del aparato judicial por razones de aislamiento geográfico, postración económica o por su diversidad cultural, tiene plena justificación en el marco de un Estado comprensivo de la diversidad étnica y de las especificidades que caracterizan a aquellos grupos que se identifican como culturalmente distintos de la sociedad dominante.

Con este propósito, la Corte Constitucional ha flexibilizado las condiciones de procedibilidad de las tutelas promovidas para salvaguardar derechos fundamentales de las colectividades étnicamente diferenciadas, hecho que responde también a la necesidad de asegurar que las autoridades cumplan con sus compromisos frente a la protección de las poblaciones indígenas y tribales.

Recuérdese, al respecto, que el Convenio 169 de la OIT, incorporado al ordenamiento interno por la Ley 21 de 1991, compromete a sus Estados parte a proteger a los pueblos interesados contra la violación de sus derechos y a asegurar que puedan iniciar procedimientos legales, "personalmente o por conducto de sus organismos representativos ", para asegurar que tales derechos sean respetados.

En igual sentido la sentencia T-955 de 2003, interpretó de forma amplia el Convenio 169 de la OIT extendiendo sus interpretación a las comunidades negras, consolidando con ello un enfoque biocultural al reconocer los vínculos de los modos de vida de los pueblos indígenas, tribales y las comunidades étnicas con los territorios y la utilización, conservación y administración de sus recursos naturales. Al respecto, señaló que "del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta. Este carácter, reconocido alude a los pueblos indígenas y tribales, entre éstos a las comunidades negras'" (Negrilla fuera de texto original)

Adicionalmente, en relación con la legitimación por activa de los miembros de comunidades étnicas o de sus representantes para presentar la acción de tutela, la Corporación ha reconocido "no solo el estatus de sujetos colectivos de derechos fundamentales a las comunidades étnicas, sino que adicionalmente ha establecido que tanto los dirigentes como los miembros individuales de estas comunidades se encuentran legitimados para presentar la acción de tutela con el fin de perseguir la protección de los derechos de la comunidad, así como también "las organizaciones creadas para la defensa de los derechos de los pueblos indígenas, tribales y la Defensoría del Pueblo" |26|.

En todo caso, para la Sala es claro que el Centro de Estudios para la Justicia Social "Tierra Digna" al acreditar plenamente que las comunidades étnicas accionantes le han conferido el poder de representarlas legalmente en este proceso, se entiende que está legitimada para promover la presente acción de tutela en nombre y representación del Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato (Cocomopoca), el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina Integral del Atrato (Cocomacia), la Asociación de Consejos Comunitarios del Bajo Atrato (Asocoba), el Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó (FISCH) y otros |27|.

3.3. Cumplimiento del requisito de subsidiariedad. Ahora bien, en virtud del principio de subsidiariedad como requisito de procedibilidad de la acción de tutela, esta Corporación ha sostenido que en los casos en que existan medios judiciales ordinarios de protección al alcance del actor, el amparo será procedente si el juez constitucional logra determinar que: (i) los mecanismos y recursos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados; (ii) se requiere del amparo constitucional como mecanismo transitorio, puesto que, de lo contrario, se configuraría un perjuicio irremediable; y, (iii) el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es un sujeto de especial protección constitucional |28|.

Sobre el particular es preciso recordar que los accionantes, al ser comunidades étnicas, campesinas y sujetos de especial protección constitucional, obran con el objeto de que se amparen sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio.

Ahora bien, el argumento de los jueces de instancia según el cual la tutela no es procedente porque busca proteger derechos colectivos no fundamentales, y que adicionalmente son susceptibles de protección a través de otro medio de defensa judicial, no es de recibo en el presente caso por dos razones principales. En primer lugar, es cierto que los demandantes aducen graves afectaciones al medio ambiente en el que viven, y el derecho al medio ambiente sano es un derecho colectivo. Sin embargo, en el presente caso la vulneración del derecho a gozar de un medio ambiente sano tiene repercusiones sobre otros derechos y principios constitucionales que, tanto el texto de la Constitución como la jurisprudencia de la Corte, reconocen como fundamentales. Tales son los derechos a la salud, tanto de los niños como de los mayores, y el principio de dignidad humana, reconocido como un principio fundamental en el artículo 1� de la Constitución. Es así como el artículo 44 de la Constitución Política reconoce el carácter fundamental del derecho a la salud y a la integridad física de los niños, mientras que a partir de las Sentencias T-060 de 2007, T-148 de 2007 y T-760 de 2008 se reconoció el carácter fundamental del derecho a la salud.

En segundo lugar, debe recordarse que los demandantes son comunidades negras, debidamente reconocidas -como ya se reseñó en el acápite relativo a los hechos de la demanda-, que vienen ocupando históricamente territorios que les han sido reconocidos y titulados colectivamente de acuerdo con sus prácticas usos y costumbres tradicionales, conforme lo establece el artículo 1� de la Ley 70 de 1993. En esa medida, la protección del medio ambiente sano del que son titulares estas comunidades está estrechamente ligada con la protección del territorio, ya que el medio ambiente sano va más allá de la simple diversidad biológica: es una condición necesaria para el goce efectivo del derecho al territorio. En este sentido, se entiende que contar con un medio ambiente sano es una condición necesaria para garantizar otros derechos fundamentales de las comunidades étnicas, como son: la identidad colectiva y la integridad cultural.

Cuando las condiciones de deterioro ambiental del territorio no permiten a los miembros de una comunidad étnica contar con bienes individuales básicos como la salud y la integridad personal, estos se ven forzados a desplazarse a otras partes del país donde dichos derechos sí estén garantizados, o al menos no amenazados de forma directa. Por otra parte, este fenómeno del desplazamiento no sólo afecta las vidas de los individuos que parten de su tierra, también destruye el tejido social que mantiene unidas a las comunidades, aquel que permite mantener las tradiciones culturales y los diferentes modos de vida que son, en últimas, los que mantienen la vigencia del carácter pluralista del Estado colombiano, principio fundamental consagrado en el artículo 1� de la Carta. Por lo tanto, la protección del medio ambiente sano de las comunidades negras adquiere especial relevancia desde el punto de vista constitucional, dado que es una condición necesaria para garantizar la vigencia de su estilo de vida y de sus tradiciones ancestrales.

En sentido complementario, el argumento de la improcedencia de la presente acción de tutela por existir otros medios de defensa judicial, como las acciones populares (artículo 86 Superior), tampoco resulta acertado. Si bien las acciones populares, en teoría están diseñadas para proteger derechos colectivos como el medio ambiente, en el presente caso, dicho mecanismo enfrenta dos problemas: (i) la afectación tanto de derechos fundamentales como colectivos, y (ii) la ineficacia de las acciones populares como recurso idóneo para dar solución a la compleja problemática planteada en el asunto sub examine. Respecto del primer supuesto, la Sala debe señalar que conforme a la crisis generada por la explotación minera ilegal que compromete por igual los derechos a la vida, a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad alimentaria, a la cultura, al territorio y al medio ambiente sano, este caso involucra por igual la presunta vulneración de derechos fundamentales de comunidades étnicas como de derechos colectivos y en este sentido, la acción de tutela es el recurso procedente para amparar las pretensiones de los accionantes.

En relación con el segundo supuesto planteado, tanto las comunidades étnicas accionantes como el Procurador Judicial y Agrario de Chocó |29| han interpuesto y ganado previamente varias acciones populares sin que hasta el momento de la interposición de la presente acción de tutela estas se hayan cumplido. Como ejemplo de lo anterior, vale la pena traer a colación el Informe Anual 2013 del mencionado procurador judicial de la región en el que se hace una reseña de la interposición de tres acciones populares y seis de cumplimiento ante el Tribunal Administrativo de Chocó y varios juzgados administrativos de diferentes municipios del departamento, todas las cuales han sido falladas a favor del Ministerio Público y de las comunidades étnicas para la protección del agua y del medio ambiente sin que se tengan resultados concretos de la implementación de dichas decisiones.

A lo anterior, vale la pena agregar que en noviembre de 2015, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca |30| falló otra acción popular a favor de varias comunidades étnicas de la cuenca del río Quito (afluente del Atrato), con el fin de lograr la protección de sus derechos colectivos al medio ambiente, al agua y a los recursos naturales sin que hasta el momento, más de un año después de dadas una serie de órdenes para amparar los derechos colectivos referidos, estas se hayan cumplido por las autoridades demandadas.

En conclusión, considera la Corte que una de las razones que podría explicar inefectividad de las acciones populares en casos como el enunciado puede encontrarse en la naturaleza del asunto a resolver: al tratarse de un problema estructural, este requiere la adopción de medidas complejas y de una articulación interinstitucional que supera los alcances normativos y prácticos de la acción en mención; pero con los que sí cuenta la acción de amparo, que fue diseñada precisamente para dar respuesta a problemas complejos y estructurales. Por lo reseñado anteriormente, es que la acción de tutela resulta el recurso idóneo para la efectiva protección de los derechos fundamentales de las comunidades étnicas de la cuenca del río Atrato.

En mérito de lo expuesto, es claro que concurren todos los requisitos requeridos para la procedencia de la acción de tutela. Dicho esto, se procederá a estudiar el fondo del asunto.

4. La fórmula del Estado social de derecho.

El caso que en esta oportunidad ocupa a la Corte suscita importantes reflexiones sobre el concepto, desarrollo y alcance de la fórmula del Estado social de derecho concebida por la Asamblea Constituyente de 1991 y su posterior implementación por el Tribunal Constitucional a lo largo de 25 años de jurisprudencia, en particular, respecto de la satisfacción de las necesidades más básicas de los colombianos -en términos de dignidad humana, justicia social y bienestar general-, la protección de los más débiles o personas en condición de gran vulnerabilidad, del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación y de la protección del medio ambiente y de los recursos naturales, todos ellos, pilares fundacionales de la República.

En este orden de ideas, en este acápite se examinará la naturaleza, sentido y alcance de la fórmula del Estado social de derecho colombiano -en adelante ESD-, en el siguiente orden: (i) antecedentes históricos; (ii) desarrollo jurisprudencial de la fórmula del Estado social de derecho, y finalmente (iii) se presentarán algunas breves reflexiones sobre el concepto de ESD.

Antecedente históricos.

4.1. La fórmula del Estado social de derecho surgió de forma paulatina en una época especialmente convulsionada. Si bien algunos autores rastrean sus primeros antecedentes en los movimientos sociales y en las reivindicaciones obreras del siglo XIX (Forsthoff, 1954; Abendroth, 1977), lo cierto es que esta figura no hace su aparición sino hasta las Constituciones de México (1917) y de la República de Weimar (Alemania, 1919), cuyos textos fueron los primeros en toda la tradición del constitucionalismo occidental en incluir una lista de derechos sociales, aunque en lo formal aún se continuara considerando a la república como un Estado de Derecho.

4.2. Más concretamente, algunos años después de la Primera Guerra Mundial, va a ser el teórico del Estado Hermann Heller, quien en un célebre artículo titulado "Rechtsstaat oder Diktatur?" (1930), definirá al Estado de Derecho -en adelante, ED- en los términos de un ESD como forma de oposición a la antigua visión abstracta del constitucionalismo liberal -para la época ya considerada caduca y desgastada frente al advenimiento de las revoluciones sociales y la industrialización- e introducirá el adjetivo social en la concepción clásica del ED para recuperar las ideas-valor a las que estaba asociada originalmente dicha fórmula cuando sirvió de instrumento en la lucha de americanos y franceses contra el absolutismo, a saber: justicia social, igualdad, libertad, bienestar general e incluso, felicidad.

Este hecho, de capital importancia para el constitucionalismo moderno, constituyó mucho más que la introducción de un simple ornamento a la clásica fórmula del ED, puesto que evidenció la profunda transformación que estaba teniendo la vieja estructura de la relación Estado-sociedad civil en la posguerra, que la burguesía liberal, varios siglos antes, se había esmerado en construir siguiendo la teoría hegeliana del dualismo -cada una con intereses y esferas claramente diferenciadas-, en la cual el Estado dominaba todos los ámbitos del "interés general", entendido este como la superación de los intereses particulares contradictorios de la sociedad civil y como la garantía de la seguridad interna y externa de la organización estatal, sin ocuparse de ningún asunto relacionado con las necesidades sociales más básicas de la población, verbigracia, trabajo, seguridad social, salud o educación. Así las cosas, bajo este modelo de Estado se impuso una concepción abstracta del interés general y de los derechos, en la que el individuo, como parte de la sociedad civil, se entendía con la capacidad de asegurar su propia subsistencia física, material y cultural. Sin embargo, todo estaba por cambiar.

4.3. Tuvieron que pasar cerca de dos décadas, una nueva guerra mundial y una gran crisis económica para que la fórmula del ESD concebida por Heller fuera acogida formalmente en una Constitución. Ocurrió con la Ley Fundamental de Bonn en 1949. Es precisamente este texto constitucional alemán el que va a recoger toda una nueva forma de organización de las relaciones Estado-sociedad civil, en la que se define al Estado como "democrático y social" (artículo 20), regido por los principios del "Estado de Derecho republicano, democrático y social" (artículo 28) |31|. De esta manera, la constitucionalización del modelo del ESD implicó una gran transformación que puso a partir de ese momento en cabeza del Estado y sus instituciones la obligación de la satisfacción de las necesidades individuales no realizables por la sociedad civil y con ello, la construcción de un Estado Social que, en adelante, velará por la prestación de tales servicios y prestaciones básicas.

Al plantear el ED como ESD y al vincularlo a las ideas de razón y de justicia social, Heller encontró un camino alternativo para superar la concepción clásica de ED y corregir sus limitaciones en términos de las nuevas reivindicaciones sociales. Así nació una novedosa forma de organización estatal que hoy conocemos como Estado social de derecho, cuya finalidad consiste en "crear los supuestos sociales de la misma libertad para todos, esto es, de suprimir la desigualdad social." |32|

4.4. En este orden de ideas resulta pertinente precisar que a diferencia del modelo de Estado de Derecho que, como se ha venido señalando, atiende exclusivamente a un concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado social de derecho la igualdad material es determinante como principio fundamental que guía las tareas del Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta forma, el Estado social de derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional |33|.

La fórmula del ESD no tardó en replicarse progresivamente en otros países y en otras constituciones, con algunas diferencias de redacción y alcance, tanto en Europa (Italia, 1949; Francia, 1958; España, 1978) como en Latinoamérica (Perú, 1979; Nicaragua, 1987; Brasil, 1988; Colombia, 1991; Paraguay, 1992; Venezuela, 1999; Ecuador, 2008) e incluso en algunos países tributarios de la tradición inglesa del common law como India (1950) y Sudáfrica (1996).

Desarrollo jurisprudencial de la fórmula del Estado social de derecho.

Como se había señalado al principio de este acápite, el caso que en esta oportunidad ocupa a la Corte suscita importantes reflexiones sobre el concepto, desarrollo y alcance de la fórmula del Estado social de derecho en relación con la protección de los más débiles o personas en condición de gran vulnerabilidad, del reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la nación, pero en especial, de la protección del medio ambiente y de los recursos naturales. A continuación se reseñará la construcción de las principales garantías constitucionales a este respecto.

4.5. Desde el mismo momento de la expedición del nuevo ordenamiento constitucional, le correspondió a la Corte Constitucional interpretar el contenido, naturaleza y alcance de la nueva Carta Política: un moderno instrumento que incorporó -por primera vez en nuestra historia- las tres generaciones de derechos humanos en un único catálogo de derechos y principios que está comprendido en los Títulos I. De los Principios Fundamentales y II. De los derechos, las garantías y los deberes, en lo que constituye una caja de herramientas constitucional para la construcción de un Estado social de derecho, fin último de la sociedad colombiana y de la organización estatal que, además, carecería por completo de sentido sino se entiende como mecanismo encaminado a la realización de los derechos.

4.6. Una de las primeras tareas emprendidas por el Tribunal Constitucional consistió en interpretar la fórmula del ESD concebida por el constituyente de 1991. En particular, lo ha venido haciendo desde los primeros años de su jurisprudencia. Una de las primeras sentencias que emprendió el estudio de la cláusula en mención fue la T-406 de 1992 |34| -hoy considerada fundadora de línea-, en la que se analizan y desarrollan los postulados que inspiraron la consagración del ESD como principio cardinal de nuestro ordenamiento jurídico-político, que irradia a todas las instituciones y autoridades estatales con el objeto de lograr la promoción y establecimiento de condiciones de vida dignas para todas las personas y la solución de las desigualdades reales que se presenten en la sociedad. En este sentido, señaló que el desafío primordial de los valores y los principios traducidos en derechos fundamentales no reside en su enunciación, sino en su aplicación y eficacia, cuya garantía está en cabeza de los jueces constitucionales:

"Existe una nueva estrategia para el logro de la efectividad de los derechos fundamentales. La coherencia y la sabiduría de la interpretación y, sobre todo, la eficacia de los derechos fundamentales en la Constitución de 1991, están asegurados por la Corte Constitucional. Esta nueva relación entre derechos fundamentales y jueces significa un cambio fundamental en relación con la Constitución anterior; dicho cambio puede ser definido como una nueva estrategia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez, y no ya a la administración o al legislador, la responsabilidad de la eficacia de los derechos fundamentales. En el sistema anterior la eficacia de los derechos fundamentales terminaba reduciéndose a su fuerza simbólica. Hoy, con la nueva Constitución, los derechos son aquello que los jueces dicen a través de las sentencias de tutela." |35|

En esta providencia también se expone que los principios y valores constitucionales constituyen la estructura axiológico-jurídica sobre la cual se construye y orienta todo el sistema normativo, se aclara la naturaleza y el alcance del catálogo de los derechos fundamentales estableciendo que por conexidad con un derecho fundamental también es posible proteger derechos económicos, sociales, culturales, DESC (artículos 42 y ss.), colectivos y del medio ambiente (artículos 78 y ss.), y que por criterio de remisión expresa también lo son los derechos incorporados mediante el bloque de constitucionalidad (artículo 93).

4.7. A partir de entonces, la jurisprudencia de la Corte ha continuado desarrollando ampliamente los postulados normativos del ESD, que como elemento fundacional de la Carta Política o principio constitucional -que da sentido a todo el ordenamiento jurídico- deriva en los siguientes mandatos y obligaciones constitucionales: (i) el compromiso por la defensa de los principios y derechos fundamentales y el acatamiento de los principios rectores de la actividad estatal |36|; (ii) el dirigido a promover la igualdad real y efectiva mediante la adopción de medidas en favor de los grupos marginados o discriminados (cláusula de erradicación de las injusticias presentes) |37|; (iii) la protección especial a las personas que por su condición social, económica, física o mental |38|, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta |39|; (iv) la necesidad de adopción, por parte del Congreso, de medidas legislativas que permitan la construcción de un orden político, económico y social justo |40|; (v) la garantía de los derechos que permitan el disfrute de condiciones básicas para mantener o mejorar la calidad de vida de las personas de manera digna |41|; (vi) la promoción y defensa del pluralismo y de la diversidad étnica y cultural de la nación |42|; (vii) el respeto por los principios fundantes de la solidaridad y la dignidad humana |43|; (viii) el interés superior en la protección del medio ambiente a través de la denominada "Constitución Ecológica" |44|; (ix) la prevalencia del interés general |45|; y (x) la priorización sobre cualquier otra asignación al gasto público social para la solución de las necesidades insatisfechas de salud, educación, saneamiento básico y agua potable, entre otras, en los planes y presupuestos de la nación y de las entidades territoriales |46|.

La fórmula del Estado social de derecho exige así que los órganos estatales construyan y articulen una realidad institucional -fundada en una íntima relación de colaboración entre la esfera estatal y la social- que responda a los principios fundamentales de una organización social justa que permita dar solución a las necesidades básicas insatisfechas que deben ser atendidas de manera prioritaria, superando así la clásica concepción del ED, en la que el Estado no intervenía en procura de la atención de las necesidades sociales.

4.8. Precisamente la declaración según la cual Colombia es un ESD implica la vinculación jurídica de las autoridades a unos principios tendientes a lograr la igualdad material, la efectividad de los derechos y deberes de todos, particularmente, como principio fundamental que guía las tareas del Estado con el fin de corregir las desigualdad existentes, promover la inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta forma, el modelo de ESD colombiano busca realizar la justicia social, la dignidad humana y el bienestar general mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional. En este sentido, las sentencias T-426 de 1992 |47|, T-505 de 1992 |48|, SU-747 de 1998 |49| y C-1064 de 2001 |50|, respectivamente, han precisado el alcance de nuestra fórmula de Estado social derecho.

Lo anteriormente reseñado significa que en la concepción del Estado colombiano, como consecuencia directa de la interpretación y desarrollo de la Carta de 1991, ha operado un cambio sustancial en diversas materias relacionadas, esencialmente, con la protección, garantía y efectividad de los derechos: lo que ha generado toda una revolución de los derechos encaminada hacia la construcción de un genuino ESD.

4.9. A continuación, se realizará una breve caracterización de algunos de los principios fundamentales que informan a todo el catálogo de derechos que conforma nuestro ESD y revisten especial importancia para el caso que en esta ocasión ocupa la atención de la Corte, en materia de igualdad -y justicia-material, justicia social, distributiva, autonomía de las entidades territoriales, pluralismo, diversidad étnica y cultural de la nación, dignidad humana, solidaridad, prevalencia del interés general y construcción del bienestar general.

En primera medida, la jurisprudencia constitucional se ha ocupado de estudiar la evolución del concepto de justicia formal a material, lo que comporta el reconocimiento que el derecho -y por ende, las instituciones- hacen de la existencia de situaciones de desigualdad natural, histórica, social o económica de diversos grupos, colectivos, comunidades, poblaciones y, en consecuencia, de la necesaria exigencia de un trato favorable -traducido en acciones afirmativas y recursos- para quienes se encuentran en situación de discriminación. En otras palabras, el concepto de igualdad material que inspira al ESD se manifiesta plenamente en el mandato de protección especial a los más débiles |51|.

4.10. Ahora bien, respecto de los principios de justicia social y distributiva |52|, la Corte ha señalado que en relación a la primera, la naturaleza social del Estado de derecho colombiano supone un papel activo de las autoridades y un compromiso permanente en la promoción de la justicia social y en la creación de condiciones generales de equidad a través de políticas públicas y planes de desarrollo incluyentes y efectivos. En efecto, la defensa de los valores supremos de la Carta Política obliga entonces al Estado a intervenir decisivamente, dentro del marco constitucional, para proteger a las personas en su dignidad humana y exigir la solidaridad social cuando ella sea indispensable para garantizar la plena efectividad de los derechos fundamentales.

En relación con la justicia distributiva ha estimado que en la asignación de los recursos económicos de una sociedad se deberá tender a privilegiar a los sectores menos favorecidos y, que este principio, sirve de fundamento al diseño y ejecución de un régimen impositivo, a las reglas de elaboración presupuestal, a la jerarquización del gasto y a la fijación de prioridades en materia de prestación de los servicios públicos. De hecho, uno de los fines esenciales de nuestro modelo de ESD es promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales, que, junto con el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades, guían la interpretación de la Constitución Económica e irradian todos los ámbitos de su regulación, por ejemplo, en materias como régimen impositivo, presupuestal, gasto público; explotación de recursos naturales y producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios.

4.11. Respecto de la autonomía de las entidades territoriales |53| ha indicado la Corte que, a parte del Estado, los entes territoriales juegan un papel fundamental en ofrecer acceso material al conjunto de derechos reconocidos en la Constitución y en la realización del ESD. El artículo 288 Superior establece que las competencias atribuidas a los distintos niveles territoriales deben ser ejercidas de acuerdo con los principios de coordinación, concurrencia y subsidiariedad.

El primero de ellos, estipula que las autoridades administrativas deben coordinar sus actuaciones para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado (artículo 209), coordinación que debe darse, tanto entre entidades territoriales, como entre estas y la nación. Por su parte, el principio de concurrencia implica un proceso de participación entre la nación y las entidades territoriales, de modo que ellas intervengan en el diseño y desarrollo de políticas, programas y proyectos dirigidos a garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, dado que solo así será posible avanzar en la realización efectiva de principios constitucionales como la descentralización y la autonomía territorial. Por último, el principio de subsidiariedad establece que solo cuando la entidad territorial no pueda ejercer determinadas funciones en forma independiente, le está permitido apelar a la ayuda de niveles superiores -como el departamento o la nación- para que estos asuman, en principio temporalmente, el ejercicio de sus competencias hasta tanto se resuelva la situación que dio origen a la aplicación de estas medidas; esto, por supuesto, bajo el entendido que la autonomía reconocida a las entidades territoriales no es absoluta y admite limitaciones como las expuestas.

4.12. El principio pluralista |54| es otro de los valores materiales que informa a la fórmula del ESD que hace parte integral de la Constitución de 1991. En efecto, en el texto constitucional se consagra una integración de diversos valores, principios e ideologías, al tiempo que se protege la confluencia de diferentes razas, etnias, lenguas, sexos y creencias con el objetivo de establecer un marco normativo que permita la tolerancia y la convivencia pacífica. Dichas aspiraciones se ven reflejadas en los preceptos contenidos en el Preámbulo y en los artículos 1� (democracia participativa y pluralista), 5� (supremacía de los derechos inalienables de la persona), 13 (igualdad de derechos, libertades, oportunidades), 16 (libre desarrollo de la personalidad), 26 (libertad para escoger profesión u oficio), 27 (libertad de enseñanza), 67 (derecho a la educación), 70 (acceso a la cultura), 71 (libertad en la búsqueda del conocimiento) y 72 (protección del patrimonio cultural).

En el caso particular de las comunidades étnicas, ya sean afrocolombianas o indígenas, la jurisprudencia constitucional ha reconocido la importancia del pluralismo en la configuración del ESD, en particular, teniendo en cuenta: (i) la diversidad de culturas e identidades étnicas que coexisten en Colombia, (ii) la necesidad de asegurarles un mismo trato y respeto, (iii) el hecho de que todas forman parte de la identidad general del país y, finalmente, (iv) que en ellas reposa el derecho a subsistir y permanecer en el territorio nacional en forma indefinida, bajo condiciones dignas y justas |55|.

4.13. Ahora bien, respecto del reconocimiento constitucional del principio de diversidad étnica y cultural de la nación |56|, la Corte ha entendido que responde a una nueva visión del Estado, en la que ya no se concibe a la persona humana como un individuo abstracto, sino como un sujeto de características particulares, que reivindica para sí su propia conciencia ética. Valores como la tolerancia y el respeto por la diferencia, se convierten en imperativos dentro de una sociedad que se fortalece en la diversidad, en el reconocimiento de que en su interior cada individuo es un sujeto único y singular que puede hacer posible su proyecto de vida. En este nuevo modelo, el Estado tiene la especial misión de garantizar que todas las formas de ver el mundo puedan coexistir pacíficamente.

En este sentido, el Estado tiene que hacer compatible su deber de preservar la convivencia pacífica dentro de su territorio, garantizando los derechos de sus asociados en tanto ciudadanos, con el reconocimiento de sus necesidades particulares, como miembros de grupos pluriétnicos y multiculturales. En esta tarea, le está prohibido a la organización estatal imponer una concepción del mundo y de desarrollo particular porque tal actitud atentaría contra el principio de respeto a la diversidad étnica y cultural y contra el trato igualitario a diferentes culturas que el mismo ha reconocido en la Constitución.

De igual forma, la Corte ha señalado que los derechos fundamentales de las comunidades étnicas se concretan, entre otros, en el derecho a la subsistencia, derivado de la protección constitucional a la vida (artículo 11); el derecho a la integridad étnica, cultural y social, que a su vez se deriva no solo del mandato de protección a la diversidad y del carácter pluralista de la nación (artículos 1� y 7�) sino, también, de la prohibición de toda forma de desaparición y desplazamiento forzado (artículo 12); el derecho a la propiedad colectiva de la tierra (artículos 58, 63 y 329); y, el derecho a participar y a ser consultados de las decisiones relativas a la explotación de recursos naturales en sus territorios, es decir, el derecho a una consulta previa, libre e informada.

4.14. En conjunto con la garantía del principio de diversidad étnica y cultural de la nación, esta Corporación también ha expresado que la dignidad humana |57| es un valor superior y un principio fundante del ESD conforme al cual todas las personas deben recibir el mismo trato acorde con su naturaleza humana y que más que un derecho en sí mismo, es el presupuesto esencial de la consagración y efectividad de todo el sistema de derechos y garantías contemplado en la Constitución. De esta manera, la dignidad se erige como un derecho fundamental de eficacia directa cuyo reconocimiento general compromete el fundamento político del Estado colombiano. Esto quiere decir que el principio de dignidad humana debe entenderse: (i) como principio fundante del ordenamiento jurídico; (ii) como principio constitucional y (iii) como derecho fundamental autónomo.

Adicionalmente la Corte ha establecido que la Carta de 1991 es esencialmente humanista en la medida en que todo el sistema normativo ha sido construido para proteger la dignidad y la autonomía personal no en abstracto, sino desde una dimensión material y concreta: es por esto que el respeto de la dignidad humana debe inspirar todas las actuaciones del Estado.

De esta manera, en nuestro ESD la persona es el sujeto, la razón y el fin último del poder político y de todo el ordenamiento constitucional. La Carta no solo propende por la persona en un sentido formal sino que en su materialidad ontológica le agrega una cualidad indispensable: la dignidad. Se trata entonces de defender la vida pero también una cierta calidad de vida. En el término "dignidad" predicada de lo "humano", está comprendida una calidad -o nivel-de vida, que es un criterio cualitativo. En ese orden de ideas, para nuestro constitucionalismo no basta simplemente que la persona exista, es necesario que exista en un marco de condiciones materiales, culturales y espirituales que permitan vivir con dignidad |58|.

En este sentido, la Corte ha identificado en su jurisprudencia tres lineamientos claros y diferenciables sobre el principio de dignidad humana en tanto centro axiológico de nuestro ordenamiento constitucional, a saber: (i) la dignidad humana entendida como autonomía o como posibilidad de diseñar un plan de vida y de autodeterminarse de acuerdo a las preferencias propias, esto es, vivir como se quiera o se escoja; (ii) la dignidad humana entendida como ciertas condiciones materiales concretas de existencia, es decir, vivir bien o en condiciones de bienestar; y (iii) la dignidad humana entendida como intangibilidad de los bienes no patrimoniales, como la integridad física, moral, espiritual, lo que significa vivir libre de cualquier clase de vejaciones |59|.

En síntesis, en la jurisprudencia constitucional la dignidad humana se ha tratado como una expresión de la autonomía individual, como manifestación de ciertas condiciones materiales de existencia, o como símbolo de la intangibilidad de la integridad física y moral. En ese contexto, la previsión constitucional conforme a la cual el Estado se encuentra fundado en el respeto de la dignidad humana impone a las autoridades públicas el deber de adoptar las medidas de protección indispensables para salvaguardar los bienes jurídicos que definen al hombre como persona, y entre los cuales se cuentan, la libertad, la autonomía, la integridad física, moral, espiritual y cultural, la exclusión de tratos degradantes, la intimidad personal y familiar así como ciertas condiciones materiales de existencia que el Estado social de derecho debe garantizar |60|.

4.15. En estrecha relación con el principio de dignidad humana, la Corte también se ha referido al principio de solidaridad |61| bajo el entendido que constituye uno de los postulados básicos del ESD colombiano. En términos generales ha señalado que la solidaridad es aquella comunidad de intereses, sentimientos y aspiraciones, de la cual emana, un acuerdo de mutua ayuda y una responsabilidad compartida para el cumplimiento de los fines propuestos: la satisfacción de las necesidades individuales y colectivas.

El constituyente de 1991 instituyó la solidaridad como principio fundante de nuestro ESD, en igual medida al respeto de la dignidad humana, el trabajo y la prevalencia del interés general. La Corte ha indicado que la consagración del mencionado principio constituye una forma de cumplir los fines esenciales del Estado -para los cuales ha sido instituido- y asegurar el reconocimiento de los derechos de todos los miembros del conglomerado social. En cuanto a su contenido, esta Corporación lo ha definido como un deber, un impuesto a toda persona por el solo hecho de su pertenencia al conglomerado social, consistente en la vinculación del propio esfuerzo y actividad en beneficio o apoyo de otros asociados o en interés colectivo.

De igual forma se ha señalado que la solución de las necesidades básicas insatisfechas de importantes sectores de la sociedad colombiana -enmarcadas en una realidad de profundos desequilibrios sociales, territoriales y de carencia de recursos- es un compromiso de todos que atañe tanto al Estado como a la sociedad en su conjunto. De allí que la solidaridad se interprete como una suerte de columna vertebral para la articulación de voluntades en el propósito común de la construcción de la convivencia pacífica, la equidad, el desarrollo socioeconómico y el bienestar general de la población.

4.16. En cuanto al principio de prevalencia del interés general |62| se ha entendido, por regla general, que permite preferir la consecución de objetivos comunes -en el marco del principio de solidaridad- sobre intereses particulares, siempre y cuando el interés particular no se encuentre amparado por un derecho fundamental. En efecto, de manera reiterada la Corte ha señalado que este principio no implica per se que deban preferirse los intereses de la mayoría y el bienestar colectivo, o que en virtud del mismo, se privilegie la consecución de objetivos comunes sobre intereses particulares, puesto que este último obra como límite del interés general cuando está vinculado a un derecho fundamental. En ese sentido debe entenderse que el respeto de los derechos fundamentales es un componente que también integra el complejo concepto de interés general |63|.

Así las cosas, la Corte ha reiterado una interpretación de este principio según la cual es claro que la simple invocación del interés general o de la necesidad de asegurar la convivencia pacífica, el desarrollo económico o el orden público, no representa un argumento que justifique, por sí mismo, la limitación y restricción de uno o varios derechos fundamentales. En suma, se ha señalado que en el estudio de cada caso en concreto deben armonizarse y ponderarse los principios constitucionales en tensión para así resolver el asunto en cuestión.

4.17. Por último, respecto del concepto de bienestar general |64|, según el cual corresponde al poder público garantizar la satisfacción de las demandas sociales en relación con una amplia gama de necesidades básicas colectivas -que ha venido tomando forma desde comienzos del siglo XX y es directa consecuencia del modelo del "Estado de Bienestar" europeo-, la Corte ha señalado que constituye una de las finalidades sociales del Estado junto con el mejoramiento de la calidad de vida de la población y la satisfacción de las necesidades más básicas en materia de salud, trabajo, educación, alimentación, seguridad, saneamiento ambiental y agua potable -y, en general, de una adecuada infraestructura que permita el suministro continuo y eficiente de los servicios públicos-, por lo que hace exigible a la nación y las entidades territoriales diseñar e incluir la atención especial de estas necesidades dentro de sus planes y presupuestos, que además, deben recibir prioridad sobre cualquier otra asignación en tanto hacen parte de lo que se ha denominado gasto público social |65|.

Igualmente, se ha señalado que es exigible al Estado -tanto a nivel nación como entidades territoriales- una priorización en la financiación de políticas, planes y proyectos que contribuyan a la realización de los fines sociales del Estado:

"Dicha legitimidad [de los mecanismos de cofinanciación nación-entes territoriales] encuentra sustento en los mandatos del Constituyente consagrados en los artículos 366 y 288 de la Carta Política, pues el primero establece como fines esenciales del Estado el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población, especialmente en aspectos relacionados con salud, educación, saneamiento ambiental y agua potable, para lo cual habilita a la Nación y a las entidades territoriales a incluir en sus planes y presupuestos las asignaciones requeridas, las cuales, además, en cuanto constituyen gasto público social, tendrán prioridad sobre cualquier otra asignación.

(...) El carácter unitario que el Constituyente le dio al Estado y la vigencia en el mismo de principios como el de la solidaridad y la participación comunitaria, justifican la concurrencia de la Nación y de las entidades territoriales en el diseño y desarrollo de programas y proyectos dirigidos a garantizar el bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida, pues sólo así será posible avanzar en la realización efectiva de principios también de rango constitucional, como por ejemplo el de descentralización y autonomía territorial'" |66|

En síntesis, ha interpretado la Corte que el modelo de ESD colombiano busca realizar la justicia social, la dignidad humana y el bienestar general mediante la sujeción de las autoridades públicas -en todos los niveles- a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional. En este sentido, el concepto de bienestar general resulta especialmente importante puesto que en su dimensionamiento reposa la clave de la implementación contemporánea de lo que significa la satisfacción de las necesidades más básicas de los ciudadanos, el mejoramiento de la calidad de vida y la noción de ciudadanía plena en derechos.

4.18. Precisamente, el Premio Nobel de economía Angus Deaton, al referirse a los orígenes de la desigualdad y a la construcción moderna del concepto de bienestar, como una de las formas más contundentes de superación de la pobreza, ha indicado que el objetivo principal del bienestar general en el siglo XX ha consistido en permitir un escape, tal vez el más grande en la historia de la humanidad, el "escape de la pobreza y de la muerte" |67|. En donde se entiende que el bienestar -en su acepción más sencilla- representa todas las cosas buenas que le pueden suceder a una persona en su vida y que hacen que su vida sea digna: esto significa que el concepto de bienestar general debe comprender, a su vez, el bienestar material, entendido como calidad de vida -en términos de buena alimentación, educación y seguridad-, e ingreso digno, basado en la garantía de un trabajo estable; mientras que el bienestar físico, sicológico y espiritual está representado por el acceso a la salud, a la cultura, al disfrute del medio ambiente y la legítima aspiración a la felicidad; y en todo caso, a la capacidad -y también a la posibilidad- de participar en la sociedad civil a través de las instituciones democráticas y el imperio de la ley. En consecuencia, este será el estándar de protección teleológico que la Sala tomará como referencia y desarrollará en su argumentación en la presente providencia.

4.19. Así las cosas, se tiene que el modelo de ESD desarrollado por la Corte Constitucional en estos 25 años se ha caracterizado por garantizar, en términos generales y de acuerdo a las posibilidades del Estado, un amplio catálogo de derechos fundamentales bajo los principios fundantes de la justicia social, la dignidad humana y el bienestar general. Tres conceptos que son centrales en nuestro constitucionalismo en la medida en que constituyen el punto de partida para erradicar lo que la jurisprudencia ha denominado las injusticias presentes.

4.20. Esta implementación del profuso catálogo de derechos de la Carta Política, que constituye -como ya se ha advertido- una caja de herramientas constitucional, ha permitido que los derechos se ejerzan con algún grado de eficacia instrumental y que cualquier colombiano, sin importar su condición, pueda contar con un recurso idóneo y efectivo para enfrentar a una sociedad altamente desigual, fragmentada en su organización gubernamental y territorial, y con notables carencias en materia de satisfacción de las necesidades más básicas de sus ciudadanos. En este sentido, es importante destacar que no basta solo con la consagración y enunciación de los derechos para que estos tengan eficacia -como ha sostenido Norberto Bobbio- |68|, además es necesario, como también ha señalado el profesor Mauricio García Villegas, "reducir la brecha que existe entre los ideales normativos y las realidades sociales" |69| para que los derechos fundamentales y humanos puedan ser garantizados en la práctica (eficacia instrumental).

4.21. De esta manera, en materia jurisprudencial puede concluirse que el objetivo principal del ESD colombiano es, precisamente, la garantía de unas condiciones mínimas -o puntos de partida esenciales- que permitan el desarrollo de una vida digna, plena en el ejercicio de derechos y en condiciones de bienestar para todos los colombianos -como ya se refirió antes en este mismo acápite-, representado en la protección y defensa de los principios, obligaciones y mandatos fundamentales de la Constitución de 1991, y es justamente dentro de este marco constitucional, que el caso de las comunidades étnicas del Chocó sometido a consideración de la Corte en esta ocasión, representa uno de los desafíos más grandes para el juez constitucional frente a lo que ha sido la adopción o no de medidas estructurales por parte del Estado colombiano en la construcción de un genuino ESD, que la Sala examinará en detalle en el cuerpo de esta providencia.

5. La relevancia constitucional de la protección de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio ambiente y la biodiversidad. Contexto general.

De forma preliminar debe señalarse que en concordancia con lo expuesto en el primer capítulo de esta sentencia, en el que se estableció el marco general teórico-constitucional sobre el que está construido nuestro ESD -en términos de sus obligaciones y mandatos-, en este segundo capítulo se abordará su desarrollo, de forma concreta, respecto de la relevancia constitucional que tiene la protección de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio ambiente y la biodiversidad. Con este propósito, en este acápite se realizarán algunas consideraciones sobre: (i) la riqueza natural y cultural de la nación; (ii) la Constitución Ecológica y la biodiversidad; (iii) el concepto y alcance los derechos bioculturales; (iv) la protección especial de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio ambiente y la biodiversidad, en concreto respecto del derecho fundamental al agua, la protección de la naturaleza y la seguridad alimentaria.

Consideraciones preliminares sobre la riqueza natural y cultural de la nación.

5.1. Una de las principales preocupaciones del Constituyente de 1991 al construir la fórmula del ESD estuvo centrada en la forma más adecuada, moderna y eficiente de proteger el medio ambiente -entendido de manera integral |70|-, y a un mismo tiempo, la necesidad de garantizar un modelo sostenible de desarrollo, hecho que se tradujo en la consagración en el texto constitucional de una serie de principios, derechos y deberes, inmersos por supuesto dentro de la noción del ESD que, a la vez que buscan alcanzar los fines mencionados, permiten al ser humano -fundamento de toda construcción constitucional desde los orígenes del constitucionalismo moderno-, vivir e interactuar dentro de un medio ambiente sano que le permita desarrollar su existencia en condiciones dignas, sin que este último esté amenazado por la actividad extractiva estatal. En palabras más simples: la defensa del medio ambiente no solo constituye un objetivo primordial dentro de la estructura de nuestro ESD sino que integra, de forma esencial, el espíritu que informa a toda la Constitución Política |71|.

5.2. En este orden de ideas, en relación con la riqueza natural y cultural de la nación -que están íntimamente ligadas-, el artículo 8� de la Carta Política establece como obligación fundamental del Estado y de la sociedad velar por el cuidado de nuestras riquezas naturales y culturales. Adicionalmente, en el capítulo de derechos colectivos (artículos 79 y 80) y obligaciones específicas (artículo 95-8), se establecen los parámetros generales que orientan la relación entre el ser humano y su entorno vital: natural, ambiental y biodiverso. En este sentido, como consecuencia de las atribuciones consagradas en cabeza del Estado, de la sociedad y de los particulares en los artículos arriba reseñados, se establece la obligación de proteger el medio ambiente con el fin de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, procurando su conservación, restauración y desarrollo sostenible.

De esta forma, la disposición y explotación de los recursos naturales no puede traducirse en perjuicio del bienestar individual o colectivo, ni tampoco puede conducir a un daño o deterioro que atente contra la biodiversidad y la integridad del medio ambiente, entendido como un todo. Por ello, el desarrollo sostenible, la conservación, restauración y compensación ambiental, hacen parte de las garantías constitucionales para que el bienestar general y las actividades productivas y económicas del ser humano se realicen en armonía y no con el sacrificio o en perjuicio de la naturaleza. A este respecto, para la Corte, el medio ambiente desde un punto de vista constitucional:

"(...) involucra aspectos relacionados con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosistemas, la protección de la diversidad biológica y cultural, el desarrollo sostenible, y la calidad de vida del hombre entendido como parte integrante de ese mundo natural, temas, que entre otros, han sido reconocidos ampliamente por nuestra Constitución Política en muchas normas que establecen claros mecanismos para proteger este derecho y exhortan a las autoridades a diseñar estrategias para su garantía y su desarrollo. En efecto, la protección del medio ambiente ha adquirido en nuestra Constitución un carácter de objetivo social, que al estar relacionado adicionalmente con la prestación eficiente de los servicios públicos, la salubridad y los recursos naturales como garantía de la supervivencia de las generaciones presentes y futuras, ha sido entendido como una prioridad dentro de los fines del Estado y como un reconocimiento al deber de mejorar la calidad de vida de los ciudadanos " (Artículo 366 CP.)" |72| (Subrayado y negrilla fuera de texto original)

En virtud de lo anterior, y con fundamento en los distintos principios, valores, deberes y obligaciones que la Constitución contempla en materia de protección de la riqueza natural y cultural de la nación, la jurisprudencia de este Tribunal Constitucional ha desarrollado una interpretación sistémica basada en los postulados que la Carta Política consagra en materia ecológica, ambiental, y cultural. Por una parte, a esta construcción se le ha llamado "Constitución ecológica, verde o ambiental", y de otra, la "Constitución Cultural" |73|, que se desarrollará más adelante en el acápite dedicado al derecho a la supervivencia física, cultural y espiritual de las comunidades étnicas. Es en este contexto que la relevancia constitucional de la protección de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio ambiente y la biodiversidad, en tanto hacen parte de la riqueza natural y cultural de la nación, encuentran pleno sentido en la Constitución Ecológica.

Constitución Ecológica y Biodiversidad.

5.3. La Carta Política de 1991, en sintonía con las principales preocupaciones internacionales en materia de protección del ambiente y la biodiversidad, ha reconocido que el derecho fundamental al medio ambiente sano tiene el carácter de interés superior, y de esta forma, lo ha desarrollado ampliamente a través de un importante catálogo de disposiciones -cerca de 30 en total- que consagran una serie de principios, mandatos y obligaciones enfocados en una doble dimensión dirigida a: (i) proteger de forma integral el medio ambiente y (ii) garantizar un modelo de desarrollo sostenible, sobre los que se ha edificado el concepto de "Constitución Ecológica" |74|.

Ahora bien, el concepto de Constitución Ecológica recoge algunos de los más importantes desarrollos legales para la protección del medio ambiente que se han dado en el marco del derecho internacional en las últimas décadas, principalmente, desde que se celebró la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente Humano en Estocolmo (1972). A partir de ese momento, el influjo que el derecho internacional ha tenido sobre las constituciones nacionales en materia medio ambiental es patente y se ha concretado, según recientes estimaciones, en el reconocimiento expreso del derecho a un ambiente sano por parte de 76 naciones, y su consagración constitucional en al menos 120 constituciones en las que se protege un amplio rango de factores que componen la naturaleza y la biodiversidad como el agua, el aire, la tierra, la fauna, la flora, los ecosistemas, el suelo, el subsuelo y la energía, entre otros |75|.

Así las cosas, en nuestro constitucionalismo -que sigue las tendencias globales en la materia-, el medio ambiente y la biodiversidad han adquirido progresivamente valiosas connotaciones socio-jurídicas. Sin embargo, no ha sido un proceso fácil: la evolución conceptual del derecho a la par del reconocimiento de la importancia de la "madre tierra" y sus múltiples componentes frente a la estrategia del desarrollo sostenible han sido producto de un proceso complejo y difícil que aún genera controversia al intentar conciliar a un mismo tiempo tres elementos: el crecimiento económico, el bienestar social y la protección del medio ambiente en el entendido que esta conjugación permita la posibilidad de aprovechamiento sostenible de los recursos en el presente y en el futuro.

En este contexto, hay que recordar que Colombia ha sido reconocida por la comunidad internacional como un país "megabiodiverso", al constituir fuente de riquezas naturales invaluables en el planeta, que amerita una protección especial bajo una corresponsabilidad universal. Por supuesto, esta consideración no ha sido gratuita, tal y como lo afirma el Instituto de Biología de la Universidad de Antioquia en su intervención ante la Corte, en la que señala que:

"Colombia, en sus bosques, páramos, humedales, zonas secas y muchos otros ecosistemas, cuenta con miles de especies de plantas y animales -incluso con muchas más aún en proceso de descubrimiento e investigación-, además de una casi desconocida variedad de microorganismos. Muchas de estas especies y algunos ecosistemas presentes en Colombia son exclusivos, es decir, endémicos, por lo cual si ellos desaparecen de nuestro territorio desaparecerán de la faz de la tierra. Es por esto que el país tiene una gran responsabilidad de proteger estos ecosistemas únicos, además de ayudar en la conservación de toda la biodiversidad en general.

La conservación de la biodiversidad no se basa únicamente en la protección de especies y ecosistemas por su valor intrínseco: la supervivencia de las comunidades humanas está indudablemente ligada a la integridad de su medio ambiente. La mayoría de los bienes de aprovisionamiento que usamos (agua, alimentos, medicinas, combustibles, materiales de construcción, etc.) provienen directamente de o necesitan de ecosistemas en buen funcionamiento. Además, recibimos muchos otros beneficios indirectos de la biodiversidad, como regulación de ciclos hídricos, del carbono, del clima y servicios culturales" |76| (Subrayado y negrilla fuera de texto original).

5.4. En efecto, teniendo en cuenta que el medio ambiente y su biodiversidad hacen parte del entorno vital del hombre y que resulta indispensable para su supervivencia y la de las generaciones futuras, nuestra Carta Política, de manera acertada ha reconocido la importancia de dicho bien y, en consecuencia, se ha ocupado -desde temprana jurisprudencia- de fijar los presupuestos a partir de los cuales deben regularse las relaciones del Estado y la sociedad con la naturaleza, partiendo de mandatos específicos de conservación y protección del ambiente |77|. Dichos presupuestos y mandatos conforman lo que la Corte ha llamado la Constitución Ecológica, definición que, por demás, está muy lejos de ser una simple declaración retórica en la medida en que comprende un preciso contenido normativo integrado por principios, derechos fundamentales y obligaciones a cargo del Estado.

5.5. En este sentido, ha advertido esta Corporación que la defensa del medio ambiente sano constituye un objetivo fundamental dentro de la actual estructura del ESD colombiano. Representa simultáneamente un bien jurídico constitucional que reviste una triple dimensión, toda vez que es un principio que irradia todo el orden jurídico correspondiendo al Estado proteger las riquezas naturales de la nación (artículos 1�, 2�, 8� y 366 superiores); es un derecho constitucional fundamental y colectivo exigible por todas las personas a través de diversas acciones judiciales (artículos 86 y 88) |78|; y es una obligación en cabeza de las autoridades, la sociedad y los particulares, al implicar deberes calificados de protección (artículos 8�, 79, 95 y 333). Además, la Constitución contempla el "saneamiento ambiental" como servicio público y propósito fundamental de la actividad estatal (artículos 49 y 366) |79|.

De este modo, la Constitución y la jurisprudencia constitucional, en armonía con los instrumentos internacionales, se han decantado en favor de la defensa del medio ambiente y de la biodiversidad, en beneficio de las generaciones presentes y futuras, consagrando una serie de principios y medidas dirigidos a la protección y preservación de tales bienes jurídicos, objetivos que deben lograrse no solo mediante acciones concretas del Estado, sino con la participación de los individuos, la sociedad y los demás sectores sociales y económicos del país. En ese sentido, reconoce la Carta, por una parte, la protección del medio ambiente como un derecho constitucional, ligado íntimamente con la vida, la salud y la integridad física, espiritual y cultural; y por la otra, como un deber, por cuanto exige de las autoridades y de los particulares acciones dirigidas a su protección y garantía.

5.6. Ahora bien, las múltiples disposiciones normativas que existen y el enfoque pluralista que promueve la propia Carta Política, hacen que la relación entre la Constitución y el medio ambiente sea dinámica y en permanente evolución. En este sentido, es posible establecer al menos tres aproximaciones teóricas que explican el interés superior de la naturaleza en el ordenamiento jurídico colombiano y la protección especial que se le otorga: (i) en primer lugar, se parte de una visión antropocéntrica |80| que concibe al ser humano presente como única razón de ser del sistema legal y a los recursos naturales como simples objetos al servicio del primero, (ii) un segundo punto de vista biocéntrico |81| reivindica concepciones más globales y solidarias de la responsabilidad humana, que abogan -en igual medida- por los deberes del hombre con la naturaleza y las generaciones venideras; (iii) finalmente, se han formulado posturas ecocéntricas |82| que conciben a la naturaleza como un auténtico sujeto de derechos y que respaldan cosmovisiones plurales y alternativas a los planteamientos recientemente expuestos |83|.

5.7. De acuerdo a las anteriores interpretaciones, se tiene que respecto del enfoque antropocéntrico, al ser el más extendido en occidente |84|, responde a una antigua tradición filosófica y económica -que va desde los teóricos naturalistas como Smith y Ricardo hasta los pragmáticos neoliberales como Stiegler y Friedman- que ha concebido al hombre como el único ser racional, digno y completo del planeta. Desde este punto de vista, lo único que importa es la supervivencia del ser humano y solo en esta medida debe protegerse el medio ambiente, aún cuando admite la posibilidad de la explotación controlada de recursos naturales para promover el desarrollo estatal.

5.8. Por su parte, la visión biocéntrica deriva en un primer momento de una concepción antropocéntrica en tanto estima que la naturaleza debe protegerse únicamente para evitar la producción de una catástrofe que extinga al ser humano y destruya al planeta. Bajo esta interpretación la naturaleza no es sujeto de derechos, sino simplemente un objeto a disposición del hombre. Sin embargo, se diferencia del enfoque puramente antropocéntrico en la medida en que considera que el patrimonio ambiental de un país no pertenece en exclusiva a las personas que habitan en él, sino también a las futuras generaciones y a la humanidad en general. De tal manera que lo que ocurra con el ambiente y los recursos naturales en China puede terminar afectando a otras naciones, como a los Estados Unidos y a América Latina, como África y a Oceanía, lo que constituye una suerte de solidaridad global que, dicho sea de paso, encuentra fundamento en el concepto de desarrollo sostenible |85|.

5.9. Finalmente, el enfoque ecocéntrico parte de una premisa básica según la cual la tierra no pertenece al hombre y, por el contrario, asume que el hombre es quien pertenece a la tierra, como cualquier otra especie |86|. De acuerdo con esta interpretación, la especie humana es solo un evento más dentro de una larga cadena evolutiva que ha perdurado por miles de millones de años y por tanto de ninguna manera es la dueña de las demás especies, de la biodiversidad ni de los recursos naturales como tampoco del destino del planeta. En consecuencia, esta teoría concibe a la naturaleza como un auténtico sujeto de derechos que deben ser reconocidos por los Estados y ejercidos bajo la tutela de sus representantes legales, verbigracia, por las comunidades que la habitan o que tienen una especial relación con ella.

Este enfoque en particular, al igual que los anteriores, encuentra pleno fundamento en la Constitución Política de 1991, en particular, en la fórmula del ESD (artículo 1� superior) en tanto define a Colombia como una República democrática, participativa y pluralista, y, por supuesto, en el mandato constitucional de reconocer y proteger la diversidad étnica y cultural de la nación (artículos 7� y 8�). Respecto de este último enfoque la Corte ha señalado en la reciente sentencia C-449 de 2015 que la perspectiva ecocéntrica puede constatarse en algunas decisiones de esta Corporación; por ejemplo, la sentencia C-595 de 2010 anota que la Constitución muestra igualmente la relevancia que toma el medio ambiente como bien a proteger por sí mismo y su relación estrecha con los seres que habitan la tierra. En igual sentido, la sentencia C-632 de 2011 expuso que:

"en la actualidad, la naturaleza no se concibe únicamente como el ambiente y entorno de los seres humanos, sino también como un sujeto con derechos propios, que, como tal, deben ser protegidos y garantizados. En este sentido, la compensación ecosistémica comporta un tipo de restitución aplicada exclusivamente a la naturaleza'. Postura que principalmente ha encontrado justificación en los saberes ancestrales en orden al principio de diversidad étnica y cultural de la Nación (art. 7� Superior)" |87|. (Subrayado y negrilla fuera de texto original)

En el mismo sentido, la sentencia T-080 de 2015, indicó que en esta línea, "la jurisprudencia constitucional ha atendido los saberes ancestrales y las corrientes alternas de pensamiento, llegando a sostener que 'la naturaleza no se concibe únicamente como el ambiente y entorno de los seres humanos, sino también como un sujeto con derechos propios, que, como tal, deben ser protegidos y garantizados' |88|.

5.10. En este orden de ideas, el desafío más grande que tiene el constitucionalismo contemporáneo en materia ambiental, consiste en lograr la salvaguarda y protección efectiva de la naturaleza, las culturas y formas de vida asociadas a ella y la biodiversidad |89|, no por la simple utilidad material, genética o productiva que estos puedan representar para el ser humano, sino porque al tratarse de una entidad viviente compuesta por otras múltiples formas de vida y representaciones culturales, son sujetos de derechos individualizables, lo que los convierte en un nuevo imperativo de protección integral y respeto por parte de los Estados y las sociedades. En síntesis, solo a partir de una actitud de profundo respeto y humildad con la naturaleza, sus integrantes y su cultura es posible entrar a relacionarse con ellos en términos justos y equitativos, dejando de lado todo concepto que se limite a lo simplemente utilitario, económico o eficientista |90|.

Dicho en otras palabras: la naturaleza y el medio ambiente son un elemento transversal al ordenamiento constitucional colombiano. Su importancia recae por supuesto en atención a los seres humanos que la habitan y la necesidad de contar con un ambiente sano para llevar una vida digna y en condiciones de bienestar, pero también en relación a los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, entendidas como existencias merecedoras de protección en sí mismas. Se trata de ser conscientes de la interdependencia que nos conecta a todos los seres vivos de la tierra; esto es, reconocernos como partes integrantes del ecosistema global -biósfera-, antes que a partir de categorías normativas de dominación, simple explotación o utilidad. Postura que cobra especial relevancia en el constitucionalismo colombiano, teniendo en cuenta el principio de pluralismo cultural y étnico que lo soporta, al igual que los saberes, usos y costumbres ancestrales legados por los pueblos indígenas y tribales |91|. Es así como en el siguiente acápite precisamente se explorará una visión alternativa de los derechos colectivos de las comunidades étnicas en relación con su entorno natural y cultural, que se ha denominado, derechos bioculturales.

Concepto y alcance los derechos bioculturales (biocultural rights). Hacia una protección efectiva de la biodiversidad y la bioculturalidad.

5.11. A este respecto, lo primero que debe señalarse es que los denominados derechos bioculturales, en su definición más simple, hacen referencia a los derechos que tienen las comunidades étnicas a administrar y a ejercer tutela de manera autónoma sobre sus territorios -de acuerdo con sus propias leyes, costumbres- y los recursos naturales que conforman su hábitat, en donde se desarrolla su cultura, sus tradiciones y su forma de vida con base en la especial relación que tienen con el medio ambiente y la biodiversidad. En efecto, estos derechos resultan del reconocimiento de la profunda e intrínseca conexión que existe entre la naturaleza, sus recursos y la cultura de las comunidades étnicas e indígenas que los habitan, los cuales son interdependientes entre sí y no pueden comprenderse aisladamente.

Los elementos centrales de este enfoque establecen una vinculación intrínseca entre naturaleza y cultura, y la diversidad de la especie humana como parte de la naturaleza y manifestación de múltiples formas de vida. Desde esta perspectiva, la conservación de la biodiversidad conlleva necesariamente a la preservación y protección de los modos de vida y culturas que interactúan con ella. En un país tan rico en materia ambiental como Colombia que es considerado el quinto entre los diecisiete países más megabiodiversos del mundo, y que cuenta con bosques naturales y páramos en cerca del 53% de su territorio -que aportan agua al 70% de la población nacional- en los que habitan más de 54.871 especies animales y vegetales, existen 341 tipos de ecosistemas diferentes y 32 biomas terrestres |92|, y que además entraña importantes culturas ancestrales, la protección y preservación de la diversidad cultural se convierte en un supuesto esencial para la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica y viceversa.

5.12. Ahora bien, como concepto legal los derechos bioculturales buscan integrar en una misma cláusula de protección las disposiciones dispersas en materia de derechos a los recursos naturales y a la cultura de las comunidades étnicas, que en nuestra Constitución están presentes en los artículos 7�, 8�, 79, 80, 330 y 55 transitorio. En otras palabras, los derechos bioculturales no son nuevos derechos para las comunidades étnicas, en lugar de ello, son una categoría especial que unifica sus derechos a los recursos naturales y a la cultura, entendiéndolos integrados e interrelacionados. En este sentido, el autor indio Sanjay Kabir Bavikatte, uno de los más importantes teóricos mundiales en esta materia, ha resaltado que "el concepto de derechos bioculturales es de vieja data. Ha sido ampliamente utilizado para indicar un modo de vida que se desarrolla dentro de una relación holística entre la naturaleza y la cultura. Los derechos bioculturales reafirman el profundo vínculo entre comunidades indígenas, étnicas, tribales y otro tipo de colectividades, con los recursos que comprenden su territorio, entre ellos flora y fauna" |93|.

5.13. Por su parte, el fundamento filosófico de los derechos bioculturales, se configura en una visión holística |94|, caracterizada a partir de tres aproximaciones: (i) la primera, se materializa en la combinación de naturaleza con cultura: en donde la biodiversidad -entendida como un amplio catálogo de recursos biológicos- y la diversidad cultural -entendida como el conjunto de tradiciones, usos y costumbres culturales y espirituales de los pueblos- son consideradas elementos inescindibles e interdependientes; (ii) en la segunda, se analizan las experiencias concretas que las comunidades étnicas han vivido en el tiempo, con aciertos y errores, desde una perspectiva que valora el pasado y el presente y se proyecta hacia el futuro en función de establecer un diagnóstico del sistema actual -orientado exclusivamente a darle prioridad a los conceptos de desarrollo y desarrollo sostenible- con el objetivo de ayudarles a conservar su diversidad biocultural para las futuras generaciones; y finalmente, (iii) en la tercera, se resalta la singularidad y a la vez la universalidad que representa la existencia de los pueblos étnicos para la humanidad |95|.

5.14. Como se ha visto, un elemento central dentro del paradigma de los derechos bioculturales es el concepto de comunidad o de colectivo, que debe ser dimensionado como un término que incluye a las comunidades indígenas, étnicas, tribales y tradicionales, cuyas formas de vida son predominantemente "basadas en el territorio y quienes tienen fuertes vínculos culturales y espirituales, con sus tierras tradicionales y sus recursos. Mientras las comunidades son calificadas mediante diversas categorías incluyendo etnicidad, recursos compartidos, intereses comunes y estructura política, el término comunidad acá, es usado para denotar grupos de personas cuya forma de vida está determinada por su ecosistema" |96|. (Subrayado fuera de texto)

En este sentido, por ejemplo, las comunidades locales, étnicas e indígenas que hacen valer sus derechos bioculturales, se fundamentan en los siguientes preceptos: "1.- la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica de las comunidades basado en una forma de vida y los derechos bioculturales deben proteger esta manera de vivir; 2.- La forma de vida relevante para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica está vinculada con una tenencia y uso de la tierra, e igualmente, derechos a la cultura, conocimiento y a distintas prácticas. Los derechos bioculturales establecen el vínculo entre la comunidad o lo que se denomina 'peoplehood' y ecosistemas" |97|. (Subrayado fuera de texto).

En efecto, estos derechos implican que las comunidades deben mantener su herencia cultural distintiva, que es esencial para el mantenimiento de la diversidad biológica y la diversidad cultural del planeta; estos derechos "no son simplemente reclamaciones de propiedades en el sentido típico de la economía o del mercado, en el cual pueden ser un recurso alienable, conmensurable y transables; más bien (...) los derechos bioculturales son los derechos colectivos de comunidades que llevan a cabo roles de administración tradicional de acuerdo con la naturaleza, tal como es concebido por las ontologías indígenas" |98| o tradicionales.

5.15. Adicionalmente, los derechos bioculturales han tenido también un origen histórico-social, en la medida en que surgieron, principalmente, como consecuencia de la implementación de los modelos occidentales de desarrollo y desarrollo sostenible, y sus efectos sociales, culturales y ecológicos en las comunidades étnicas en diferentes partes del mundo

A este respecto el profesor Arturo Escobar, por ejemplo, ha señalado que aunque el propósito principal de la "estrategia mundial para el desarrollo sostenible" se centró desde su lanzamiento en 1987 en la erradicación de la pobreza y la protección del medio ambiente, sus efectos no han sido los esperados. Puntualmente, estima que "el concepto de desarrollo era -y continúa siendo en gran parte- una aproximación política centralista, jerárquica, etnocéntrica y tecnocrática que entiende a las poblaciones y a la cultura como objetos abstractos y como figuras estadísticas que deben acomodarse de acuerdo a las prioridades del progreso. Este modelo de desarrollo ha sido concebido no como un proceso cultural sino por el contrario como un sistema universal de intervenciones técnicas cuyo propósito es entregar recursos, bienes y servicios a los pueblos (que se juzguen dentro de este criterio) con mayores necesidades. Es por ello que no sorprende que el desarrollo se haya convertido en una fuerza tan destructiva para las culturas del llamado Tercer Mundo, irónicamente, en nombre de los mejores intereses de los pueblos" |99|.

A lo anterior, agrega que el desarrollo sostenible como estrategia global "(...) es el último intento para articular modernidad y capitalismo. Implica la resignificación de la naturaleza como environment, la reinscripción de la Tierra como capital bajo la perspectiva de la ciencia, la reinterpretación de la pobreza como efecto de la destrucción del medio ambiente; y el desarrollo de nuevos modelos de contratos de administración y planeación a cargo de los Estados que fungen como árbitros entre la naturaleza y los pueblos. (...) Este discurso del desarrollo ha sido el más efectivo operador de las políticas de representación e identidad en gran parte de Asia, Africa y América Latina desde la posguerra" |100|.

En desarrollo de este mismo argumento, Escobar concluye que frente a lo que -a su juicio- ha caracterizado el fracaso del modelo del desarrollo existen otras alternativas: "diversas experiencias a nivel mundial han demostrado que el modelo de desarrollo occidental (basado en la concepción del crecimiento económico) es la peor opción para las comunidades étnicas. Para acceder a modelos alternativos como el post-desarrollo las comunidades necesitan experimentar con estrategias alternativas de producción, y simultáneamente desarrollar una semiótica de resistencia a la reestructuración moderna de la naturaleza y de la sociedad" |101|.

5.16. Por otra parte, teóricos como Bavikatte, Bennett y Robinson |102| afirman que fueron cuatro las circunstancias concretas que permitieron el advenimiento de los derechos bioculturales: (i) el cuestionamiento del paradigma de desarrollo estrictamente vertical, esto es, el concebido desde centros de poder hacia la periferia |103|; (ii) el advenimiento de trabajos de investigación en el marco del "movimiento de los comunes" |104|; (iii) la evolución, entendimiento, desarrollo y dimensionamiento de los derechos de tercera generación |105|; y finalmente, (iv) el desarrollo de una categoría específica de derechos para las minorías cuyo objeto ha sido la protección de las reivindicaciones de las comunidades indígenas, negras y campesinas |106|.

5.17. En resumen, se puede concluir que la premisa central sobre la cual se cimienta la concepción de la bioculturalidad y los derechos bioculturales es la relación de profunda unidad entre naturaleza y especie humana. Esta relación se expresa en otros elementos complementarios como: (i) los múltiples modos de vida expresados como diversidad cultural están íntimamente vinculados con la diversidad de ecosistemas y territorios; (ii) la riqueza expresada en la diversidad de culturas, prácticas, creencias y lenguajes es el producto de la interrelación coevolutiva de las comunidades humanas con sus ambientes y constituye una respuesta adaptativa a cambios ambientales; (iii) las relaciones de las diferentes culturas ancestrales con plantas, animales, microorganismos y el ambiente contribuyen activamente a la biodiversidad; (iv) los significados espirituales y culturales de los pueblos indígenas y de las comunidades locales sobre la naturaleza forman parte integral de la diversidad biocultural; y (v) la conservación de la diversidad cultural conduce a la conservación de la diversidad biológica, por lo que el diseño de política, legislación y jurisprudencia debe enfocarse por la conservación de la bioculturalidad |107|.

5.18. En consecuencia, las políticas públicas sobre la conservación de la biodiversidad deben adecuarse y centrarse en la preservación de la vida, de sus diversas manifestaciones, pero principalmente en la preservación de las condiciones para que esa biodiversidad continúe desplegando su potencial evolutivo de manera estable e indefinida, tal y como lo ha señalado la Corte en abundante jurisprudencia |108|. De igual forma, las obligaciones del Estado sobre protección y conservación de los modos de vida de los pueblos indígenas, las comunidades negras y campesinas implican garantizar las condiciones para que estas formas de ser, percibir y aprehender el mundo puedan pervivir.

a.- Algunos fundamentos jurídicos y jurisprudenciales para la protección de la bioculturalidad y la biodiversidad.

Instrumentos Internacionales.

5.19. En la actualidad, el concepto y alcance de los derechos bioculturales está siendo ampliamente reconocido no solo en el marco del derecho ambiental sino también del derecho internacional. De hecho, una serie de instrumentos internacionales que integran el ordenamiento jurídico colombiano por bloque de constitucionalidad contribuyen a fundamentar constitucional y legalmente la relación intrínseca que existe entre diversidad biológica y cultural, que da lugar a la bioculturalidad y a los derechos bioculturales.

El primero de los convenios ratificados por Colombia en esta materia es el Convenio 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales (1989) |109| que establece un enfoque biocultural al reconocer la especial vinculación de los modos de vida de los pueblos indígenas y tribales con los territorios y sus recursos. En particular, el artículo 13 impone a los Estados respetar la importancia especial y los valores espirituales que los pueblos indígenas tienen con sus tierras y territorios. En efecto, el convenio contiene varias disposiciones que cobijan no solo a los pueblos indígenas sino también a las comunidades negras, hecho que ha reconocido e interpretado esta Corte Constitucional en su jurisprudencia, como se verá más adelante. Adicionalmente, este tratado reconoce una vinculación integral entre el modo de vida de pueblos indígenas y tribales, su identidad cultural y concepción espiritual con sus territorios y las distintas formas de vida o biodiversidad presentes en aquellos hábitat.

Un segundo instrumento es el Convenio sobre la Diversidad Biológica (1992) |110|, ratificado mediante la Ley 165 de 1994. Sin duda, este es el tratado que por excelencia ha abordado los derechos bioculturales, no solo desde una perspectiva científica de la diversidad biológica sino también en relación con las poblaciones que interactúan con la misma. De hecho, desarrolla este último aspecto reconociendo el papel fundamental que los modos de vida de comunidades indígenas y étnicas juegan en la conservación de la biodiversidad. De igual forma, el convenio persigue consolidar la conservación y uso sostenible de la diversidad biológica, y la participación justa y equitativa de las comunidades en los beneficios derivados de la investigación y desarrollo de la misma |111|.

Por su parte, un tercer instrumento es la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2007) que Colombia adoptó con algunas aclaraciones. En términos generales, la declaración reconoce el derecho de los pueblos indígenas a su identidad cultural, a ser diferentes y a ser respetados como tales. Entre sus disposiciones también reconoce que el respeto a los conocimientos, las culturas y las prácticas tradicionales indígenas contribuye al desarrollo sostenible, equitativo y a la ordenación adecuada del medio ambiente. El reconocimiento que hace la declaración sobre identidad e integralidad cultural subraya la importancia de que los pueblos indígenas tengan control sobre sus tierras, territorios y recursos para mantener y reforzar sus instituciones, culturas y tradiciones. Si bien esta declaración no es un instrumento vinculante, constituye no solo un referente sino un criterio adicional de interpretación dentro de nuestro sistema jurídico al provenir de la Asamblea General de las Naciones Unidas.

En el mismo sentido, la recientemente aprobada Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas (2016) reconoce el derecho de estos pueblos a la autoidentificación, a la libre determinación, a la autonomía, organización y autogobierno, a la protección de su identidad, integridad y patrimonio cultural, y al control sobre sus tierras, territorios y recursos, entre otros, lo que afianza la garantía de sus derechos colectivos en el hemisferio y el reconocimiento de otros derechos, entre ellos, los bioculturales. En igual sentido que la Declaración Universal, la DADPI aunque no es un tratado vinculante constituye un parámetro válido de interpretación dentro de nuestro ordenamiento.

Finalmente, también debe reseñarse la Convención de la Unesco para la Salvaguardia del Patrimonio Cultural Inmaterial (2003), ratificada por Colombia mediante la Ley 1037 de 2006, según la cual las partes deben adoptar medidas de protección -y salvaguardia- del patrimonio cultural inmaterial en ámbitos como por ejemplo, las tradiciones y expresiones orales, incluido el idioma como vehículo del patrimonio; los usos sociales, rituales y actos festivos; conocimientos y usos relacionados con la naturaleza y el espacio; y las técnicas artesanales tradicionales de las comunidades étnicas, todas estrechamente relacionadas con los derechos bioculturales. En síntesis, de esta convención se derivan importantes obligaciones de protección y salvaguardia que los Estados tienen en relación con el patrimonio cultural inmaterial |112|.

5.20. Ahora bien, en desarrollo y aplicación de algunos de los instrumentos internacionales anteriormente reseñados, como el CDB, se han implementado en diversos lugares del mundo estrategias para construir prácticas bioculturales que permitan proteger y dimensionar los derechos de las comunidades étnicas a la conservación de su diversidad cultural en relación con la diversidad biológica, el territorio y los recursos naturales que los rodean (y de los que se consideran parte). En este sentido, Estados, poblaciones y comunidades locales que han adoptado el concepto de derechos bioculturales, han logrado un cambio significativo en la protección de sus ecosistemas, recursos, especies naturales y culturas ancestrales, como resultado del establecimiento de reglas de juego jurídicas denominadas Protocolos Comunitarios Bioculturales, cuyo objetivo principal es brindar las herramientas legales y administrativas necesarias a las comunidades étnicas para defender sus derechos frente a terceros (compañías, multinacionales, etc.) promoviendo la interacción y el diálogo estratégico entre los diferentes actores (estatales, privados o locales) que puedan llegar a incidir en un territorio étnico determinado, generalmente, a través de grandes proyectos de desarrollo.

5.21. El contenido de los anteriores instrumentos internacionales así como de los casos y las experiencias regionales y globales reseñadas evidencian el creciente reconocimiento de la necesidad de protección de las relaciones intrínsecas e interdependientes de los pueblos indígenas y las comunidades étnicas con su hábitat natural, sus territorios, sus recursos y con la biodiversidad. Las relaciones y significados particulares de plantas, animales, montañas, ríos y demás elementos constitutivos del territorio en cada cultura son reconocidos como parte de los modos de vida distintivos de las comunidades étnicas.

A este respecto, el derecho internacional ha establecido algunas de las obligaciones que Colombia tiene de proteger las diversas formas de relación que las comunidades étnicas tienen con sus tierras, territorios y organismos biológicos y los conocimientos asociados a su uso, y, por otra parte, evidencia la necesidad de desarrollar un enfoque que integre bajo una misma cláusula de protección, la diversidad biocultural de la nación -esto es, la integración de la diversidad cultural con la diversidad biológica-, como criterio cardinal de la política pública y la legislación nacional.

Jurisprudencia de la Corte Constitucional.

5.22. La jurisprudencia de esta Corporación, desde sus primeras sentencias, en desarrollo de los pilares fundantes de nuestra fórmula de ESD ha reconocido la importancia del principio constitucional de la diversidad étnica y cultural de la nación, desde diferentes aproximaciones sentando con ello las bases para la protección de la diversidad cultural. Los casos y los temas que la jurisprudencia ha estudiado en este sentido han sido variados, pero en todos se ha reconocido invariablemente la importancia de este principio, otorgándole un lugar preponderante en la decisión de múltiples asuntos en los que se han visto involucrados los intereses de pueblos y comunidades étnicas que viven en Colombia |113|. A continuación, se presentará un breve recuento.

5.23. Desde un primer momento, la labor de la Corte se centró en construir los fundamentos del marco teórico y conceptual que posteriormente permitiría establecer el alcance del principio de diversidad étnica y cultural de la nación en sus diferentes dimensiones. En este contexto, se han proferido una amplia serie de decisiones |114| en las que se ha establecido -en términos generales- que dentro de una sociedad plural y democrática como la que dimensiona la Carta de 1991 los pueblos indígenas y las comunidades étnicas deben ser reconocidos como sujetos colectivos titulares de derechos fundamentales en atención a que representan valores étnicos y culturales ancestrales, así como formas de vida estrechamente vinculadas a la especial relación que tienen sus tradiciones, usos y costumbres -en tanto manifestaciones culturales-, con sus territorios y los recursos naturales. En este orden de ideas, la sentencia T-188 de 1993 señaló:

"El derecho de propiedad colectiva ejercido sobre los territorios indígenas reviste una importancia esencial para las culturas y valores espirituales de los pueblos aborígenes. Se resalta la especial relación de las comunidades indígenas con los territorios que ocupan, no sólo por ser éstos su principal medio de subsistencia sino además porque constituyen un elemento integrante de la cosmovisión y la religiosidad de los pueblos aborígenes. El derecho fundamental a la propiedad colectiva de los grupos étnicos lleva implícito, dada la protección constitucional del principio de diversidad étnica y cultural, un derecho a la constitución de resguardos en cabeza de las comunidades indígenas". (Negrilla fuera de texto original)

5.24. De igual forma, la sentencia T-380 de 1993, reiterando algunos argumentos de la T-428 de 1992, reafirmó que las comunidades étnicas son sujetos colectivos y en este sentido, también titulares de derechos fundamentales. En esta oportunidad la Corte precisó que:

"Los derechos fundamentales de las comunidades indígenas no deben confundirse con los derechos colectivos de otros grupos humanos. La comunidad indígena es un sujeto colectivo y no una simple sumatoria de sujetos individuales que comparten los mismos derechos o intereses difusos o colectivos. En el primer evento es indiscutible la titularidad de los derechos fundamentales, mientras que en el segundo los afectados pueden proceder a la defensa de sus derechos o intereses colectivos mediante el ejercicio de las acciones populares correspondientes". (Negrilla fuera de texto original).

5.25. Asimismo, en la sentencia T-257 de 1993 la Corte protegió el derecho de algunas comunidades étnicas del Vaupés, en tanto sujetos colectivos de derechos fundamentales, a ser consultadas sobre la construcción de una pista de aterrizaje al interior de su territorio con el fin de permitir la realización de actividades de proselitismo religioso en la región, aclarando que: "un resguardo no es una entidad territorial sino una forma de propiedad colectiva de la tierra. La propiedad colectiva que surge del resguardo es desarrollo de varios artículos del Convenio 169 de la OIT, mediante el cual los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la utilización, administración y conservación de los recursos naturales existentes en sus tierras". (Negrilla fuera de texto original)

5.26. En una sentencia de constitucionalidad del mismo año, la C-027 de 1993, la Corte tuvo la ocasión de examinar otra dimensión del principio de diversidad étnica y cultural, esta vez, de cara a la Ley 20 de 1974, mediante la cual se aprobaba el Concordato entre la Iglesia Católica y el Estado colombiano. Dicha ley fue declarada inexequible por ser contraria al principio de diversidad étnica y cultural de la nación, en la medida en que la norma acusada no solo era "integracionista u homogeneizadora" respecto de una religión en particular, sino que además desconocía la dignidad y autonomía de los miembros de las comunidades indígenas y étnicas, y por tanto su diversidad en materia religiosa y espiritual.

5.27. Poco tiempo después, en la sentencia T-342 de 1994, la Corte amparó el derecho fundamental a la integridad y diversidad étnica y cultural de varias comunidades étnicas nómadas del Guaviare respecto de una asociación privada que pretendía continuar desarrollando un proceso de asimilación e integración a la sociedad mayoritaria de las mismas en los territorios de su área de influencia. En aquella oportunidad la Corte extendió el ámbito de protección del derecho fundamental invocado al señalar que: "No sería aventurado afirmar que el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural de la población indígena guarda armonía con los diferentes preceptos de la Constitución Nacional relativos a la conservación, preservación y restauración del ambiente y de los recursos naturales que la conforman, si se considera que las comunidades indígenas constituyen igualmente un recurso natural humano que se estima parte integral del ambiente, más aún cuando normalmente la población indígena habitualmente ocupa territorios con ecosistemas de excepcionales características y valores ecológicos que deben conservarse como parte integrante que son del patrimonio natural y cultural de la Nación. De esta manera, la población indígena y el entorno natural se constituyen en un sistema o universo merecedor de la protección integral del Estado". (Negrilla fuera de texto original)

5.28. Posteriormente, la Corte examinó en la sentencia C-519 de 1994 la constitucionalidad de la Ley 165 de 1994 aprobatoria del Convenio sobre la Diversidad Biológica suscrito por Colombia y al declararlo exequible, concluyó que la propiedad intelectual en materia de diversidad biológica no puede atentar ni desconocer el conocimiento tradicional de las comunidades étnicas. A este respecto, puntualizó que "teniendo en consideración el enorme capital ecológico de nuestro país, reviste la mayor importancia que el Gobierno Nacional preste toda su atención al momento de deliberar en los foros internacionales, respecto a la conveniencia de establecer un régimen de propiedad intelectual en materia de diversidad biológica, pues en él debe gozar de protección especial el conocimiento tradicional de las comunidades indígenas, lo cual, por lo demás, tiene respaldo en el deber del Estado de proteger el patrimonio natural y ecológico de la Nación (artículos 8� y 27 C.P.)". (Negrilla fuera de texto original)

5.29. En otra providencia, la C-139 de 1996 se estudió la constitucionalidad de la ley 89 de 1890 que en algunos de sus artículos se refería a los indígenas como "salvajes" y objeto de "civilización". En esta sentencia, la Corte consideró que la política integracionista de asimilación respecto de las comunidades étnicas contemplada en la norma demandada contradecía abiertamente la diversidad étnica y cultural establecida en la Constitución de 1991, en tanto:

"La terminología utilizada en el texto, que al referirse a "salvajes"y "reducción a la civilización" desconoce tanto la dignidad de los miembros de las comunidades indígenas como el valor fundamental de la diversidad étnica y cultural. Una concepción pluralista de las relaciones interculturales, como la adoptada por la Constitución de 1991, rechaza la idea de dominación implícita en las tendencias integracionistas".

5.30. Por su parte, en la sentencia SU-510 de 1998, la Corte sintetizó el principio de diversidad étnica y cultural indicando que es una consecuencia del carácter democrático, participativo y pluralista, y obedece a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida, razas, lenguas, tradiciones y sistemas de comprensión del mundo diferentes a los de la cultura occidental. Es ese sentido señaló que "para la Corte, el principio de diversidad e integridad personal no es simplemente una declaración retórica, sino que constituye una proyección, en el plano jurídico, del carácter democrático, participativo y pluralista de la república colombiana y obedece a 'la aceptación de la alteridad ligada a la aceptación de la multiplicidad de formas de vida y sistemas de comprensión del mundo diferentes de los de la cultura occidental'" |115|.

5.31. Ahora bien, en la sentencia T-652 de 1998 que reiteró la SU-039 de 1997 la Corte tuvo la oportunidad de examinar la relación entre los proyectos extractivos y de desarrollo y el deber de consulta previa a comunidades étnicas. En efecto, la Corporación encontró que la explotación de recursos naturales en los territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas origina fuertes impactos en su modo de vida, y por esa razón ratificó la doctrina constitucional de unificación relativa a la protección que debe el Estado a tales pueblos, y de manera muy especial consideró que en esos casos, su derecho a ser previamente consultados tiene carácter de fundamental:

"La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución (art. 80 C.P.), y la de asegurar la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades indígenas que ocupan dichos territorios, es decir, de los elementos básicos que constituyen su cohesión como grupo social y que, por lo tanto, son el sustrato para su subsistencia. Es decir, que debe buscarse un equilibrio o balance entre el desarrollo económico del país que exige la explotación de dichos recursos y la preservación de dicha integridad que es condición para la subsistencia del grupo humano indígena."

5.32. En otra oportunidad, en la sentencia T-955 de 2003, la Corte al proteger los derechos de las comunidades negras de Cacarica (Chocó) a la diversidad e integridad étnica y cultural, a la participación y a la subsistencia ante las acciones de las empresas madereras del Darién que deforestaron su territorio ancestral, interpretó de forma amplia el Convenio 169 de la OIT extendiendo su interpretación a las comunidades negras, consolidando con ello un enfoque biocultural al reconocer los vínculos de los modos de vida de los pueblos indígenas, tribales y las comunidades étnicas con los territorios y la utilización, conservación y administración de sus recursos naturales |116|.

5.33. De igual forma, la Corte ha avanzado de forma progresiva en la interpretación del principio de integridad cultural vinculándolo a la garantía de los derechos sobre el territorio, lo cual denota el establecimiento de un claro enfoque biocultural en la jurisprudencia respecto de los derechos de las comunidades étnicas. Por ejemplo, en la sentencia T-433 de 2011, al resolver una tutela interpuesta para proteger la integridad, identidad, autonomía y la propiedad colectiva de una comunidad Embera-Dobida asentada en el Chocó, la Corte reiteró una serie de reglas jurisprudenciales que tienen por objeto amparar la especial relación que tienen los pueblos indígenas con sus territorios, el reconocimiento y respeto de la diversidad étnica y cultural como principio que permite la subsistencia de las comunidades étnicas, la conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio y su derecho a tener un territorio legalmente reconocido |117|.

5.34. Por otra parte, la Corte también ha protegido la identidad e integridad cultural de las comunidades étnicas precisando su alcance teórico-conceptual, por ejemplo, para impedir el uso indebido o abuso de nombres propios y distintivos de la identidad indígena o étnica en productos occidentales con fines comerciales. En la sentencia T-477 de 2012, este Tribunal puntualizó que la identidad cultural "es un conjunto de rasgos característicos (noción de identidad) de una sociedad o de un grupo social relacionados con su forma de vida, sus tradiciones y creencias en el ámbito espiritual, material, intelectual y afectivo que genera en sus integrantes un sentido de pertenencia a dicho colectivo social y que es producto de su interacción en un espacio social determinado (noción de cultura)".

5.35. Ahora bien, en la sentencia C-1051 de 2012 |118|, la Corte consideró que las normas del Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales al regular materias relacionadas con los recursos naturales y el territorio colectivo de pueblos ancestrales, que pueden terminar afectando a las comunidades étnicas colombianas al impedirles participar en la toma de decisiones sobre el manejo de sus usos, costumbres y actividades agrícolas resulta contrario a lo dispuesto por la Constitución en materia de diversidad étnica y cultural. En un sentido más amplio, esta Corporación estableció que los grupos étnicos requieren para sobrevivir y para desarrollar su cultura del territorio en el cual están asentados. A lo anterior, se agregó que "desde ese punto de vista, el aprovechamiento de los recursos naturales que se encuentran en tales territorios, mediante el desarrollo de actividades comunes como la caza, la pesca y la agricultura, 'es un asunto trascendental para la definición de la identidad particular y diversa de dichos pueblos', lo que conlleva, entonces, el derecho de las comunidades a participar e intervenir en las decisiones que guarden relación con tales actividades" |119|.

5.36. Finalmente, en la sentencia T-576 de 2014, la Corte protegió el derecho fundamental a la consulta previa de varias comunidades negras de San Andrés y Providencia, excluidas de una convocatoria gubernamental por no acreditar título colectivo sobre sus territorios. En este caso, se amparó el derecho a la identidad cultural y al reconocimiento de la cultura ancestral de las comunidades negras como distinta de la mayoritaria nacional, señalando a este respecto que "de lo que se trata, es de garantizar que los pueblos indígenas y tribales cuenten con la oportunidad de pronunciarse sobre aquellos proyectos o decisiones que puedan alterar sus formas de vida, incidir en su propio proceso de desarrollo o impactar, de cualquier manera, en sus costumbres, tradiciones e instituciones".

5.37. A modo de conclusión debe señalarse que tanto la jurisprudencia constitucional como los instrumentos de derecho internacional que han sido ratificados por Colombia como otros instrumentos adicionales no vinculantes sobre los derechos de las comunidades étnicas aquí reseñados, han consolidado el desarrollo de un enfoque integral de protección que ha contribuido a amparar tanto la diversidad biológica como la diversidad cultural de la nación, reconociendo las profundas interrelaciones de los pueblos indígenas, comunidades negras y locales con el territorio y los recursos naturales.

Protección especial de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio ambiente y la biodiversidad. El derecho fundamental al agua, la protección de la naturaleza y la seguridad alimentaria.

Llegados a este punto se tiene que la protección del medio ambiente y de la biodiversidad son una prioridad y representan un interés superior no solo en los tratados internacionales suscritos por Colombia y la Constitución Política, sino también en la jurisprudencia de la Corte, que en este sentido, ha presentado importantes avances en la protección de los derechos de las comunidades étnicas desde una perspectiva integral, esto es, biocultural. De esta manera, en este acápite se presentará la dogmática constitucional que ampara en nuestro modelo de ESD dos elementos constitutivos del medio ambiente que, por su relevancia para el caso sub examine, deben ser estudiados individualmente: (i) el derecho fundamental al agua (recursos hídricos); y (ii) la protección de los bosques y la seguridad alimentaria.

a.- El derecho fundamental al agua. Evolución normativa y jurisprudencial.

5.38. El agua reviste una especial importancia en el asunto objeto de revisión por parte de la Corte Constitucional, puesto que constituye el elemento central para la preservación de la vida de las comunidades étnicas del Chocó, desde dos dimensiones complementarias, como derecho fundamental -protección del río Atrato y afluentes- y como servicio público -garantía de suministro de agua potable- a cargo del Estado colombiano.

Desde una perspectiva global, se considera que el agua ocupa un 71% de la superficie del planeta y químicamente está presente en los tres estados de la materia (sólido, líquido y gaseoso). Las aguas continentales que se encuentran en estado líquido como ríos, lagos, lagunas, quebradas, riachuelos y aguas subterráneas solo constituyen el 1%, las que se encuentran en estado sólido como casquetes polares y glaciares ocupan el 2%, mientras que el agua de los océanos se estima en un 97% |120|.

5.39. Tal es la importancia del agua en el planeta Tierra que sin su presencia no sería posible la vida como la conocemos. De hecho, todos los pueblos, culturas y tradiciones desde la más remota antigüedad en sus diferentes concepciones culturales, místicas o religiosas se asentaron a la orilla de grandes fuentes de agua, principalmente ríos, y encontraron en ellos un mito fundacional o de creación: sumerios, egipcios, hebreos, indios, chinos e incluso vikings por igual. Basta con comenzar por las civilizaciones asentadas en Mesopotamia, a orillas de los ríos Tigris y Éufrates, quienes imaginaron el universo -en su Epopeya de Gilgamesh, la obra literaria más antigua de la especie humana encontrada hasta el momento- como "una cúpula cerrada rodeada por un mar de agua salada primordial" que no era otra cosa que el origen mismo de la creación.

Para los egipcios que se desarrollaron gracias al río Nilo, "en el principio del tiempo tan solo existían inmensas masas de aguas turbias cubiertas por absolutas tinieblas" que constituían un océano infinito conocido por ellos como el océano primordial Nun, que contenía todos los elementos del cosmos.

Los hebreos escribieron en el libro del Génesis, el más antiguo de la Biblia, que los instantes previos a la creación se dieron cuando "la tierra estaba desordenada y vacía, y las tinieblas estaban sobre la faz del abismo, y el Espíritu de Dios se movía sobre la faz de las aguas". De igual forma, los indios, que se dispersaron a lo largo de los ríos Ganges e Indo, y los chinos a través del río Amarillo (Huang-He), también cantaron sus mitos de creación y sus gestas en relación a ellos.

Por su parte, los vikings -o tribus nórdicas, consideradas bárbaras por los romanos- explican el origen del mundo en un árbol llamado "Yggdrassil, el gran fresno del mundo" que nace de un pozo de agua donde se concentra toda la sabiduría del cosmos. Por último, la mayoría de cosmogonías fundacionales de nuestras tribus aborígenes explican el origen del universo a través de una íntima relación entre las lagunas y los ríos, la vegetación y los animales con un ser místico que procrea a la humanidad.

5.40. Ahora bien, descendiendo a una perspectiva nacional y al caso concreto sometido a la Corte, es necesario hacer referencia a uno de los ríos más importantes del país: el Atrato. Este, considerado como uno de lo más caudalosos del mundo, nace en los Altos de la Concordia y los Farallones de Citará a una altura de 3.900 metros sobre el nivel del mar, en el cerro de Caramanta, jurisdicción del municipio de Carmen de Atrato, en el departamento de Chocó. El río Atrato, principal vía navegable del Chocó gracias al gran caudal de sus aguas, tiene 150 afluentes, algunos navegables; tiene 8 puertos y el principal es Quibdó. Navegable durante todo el año en sus 500 kilómetros para embarcaciones hasta de 200 toneladas, sirve de ruta al comercio del departamento, algunos municipios de Antioquia y el puerto de Cartagena. Este río no solo ha permitido la integración regional y cumple funciones de provisión de sustentos y comercio para el Chocó, sino que ha servido de referente de identidad cultural para las comunidades negras, mestizas e indígenas que han hecho de él y de sus afluentes su hábitat natural.

Con una superficie aproximada de 40.000 km², la cuenca del río Atrato se encuentra limitada por la Cordillera Occidental, la Serranía del Baudó y las prominencias del Istmo de San Pablo. Su cuenca hidrográfica no es tan grande en relación al volumen de agua que transporta, pero al encontrarse en la zona de mayor precipitación pluvial de América, denominada el Chocó biogeográfico, explica la razón de su inmenso caudal. Este territorio, de extraordinaria riqueza y complejidad es considerado como uno de los lugares con mayor biodiversidad del planeta. Su flora y fauna son inmensos y en buena parte aún están por conocer y valorar. Es rico en recursos minerales como el oro, platino, cobre, sal, roca fosfórica y en activos forestales. Las comunidades étnicas que habitan en él desde tiempos ancestrales, mayoritariamente negras, mestizas e indígenas, han hecho de esta cuenca, así como de todo el Pacífico, su territorio: el lugar en donde se reproduce la vida y se recrea su cultura.

5.41. Con este marco introductorio, pasa la Corte a reseñar algunos antecedentes normativos y jurisprudenciales nacionales e internacionales que han modelado y reformulado los paradigmas que determinan la manera en que nuestro ESD concibe la naturaleza y en especial, el agua.

En este contexto, se hace necesario indicar que aunque la legislación colombiana contemplaba desde el Código Civil de 1887 varias disposiciones relacionadas con el "dominio de las aguas" no fue sino hasta la expedición del Decreto Ley 2811 de 1974 o "Código Nacional de los recursos naturales renovables y de protección al medio ambiente" que se dio inicio, por primera vez en el país, a una legislación específicamente ambiental. En consecuencia, la expedición del mencionado decreto representó, cuando menos, un significativo avance normativo con respecto al entendimiento y consideración del medio ambiente y los recursos naturales desde el Estado. Con este objetivo la orientación del derecho se amplió en dirección a buscar regular mejor las relaciones de la sociedad con la naturaleza con el fin de tomar en consideración las implicaciones de las dinámicas sociales sobre la biodiversidad y los ecosistemas que lo componen, así como la repercusión del medio ambiente en la vida social.

En términos generales, el Decreto Ley 2811 de 1974 estableció una serie de obligaciones en cabeza del Estado a fin de que regulara, administrara, conservara, protegiera, ordenara y planificara el agua en tres dimensiones: como patrimonio común, recurso natural renovable y bien de uso público.

Posteriormente, con el advenimiento de la nueva Carta de derechos de 1991, que dio al agua un papel fundamental, se expidieron las leyes 99 de 1993, por la cual se creó el Ministerio de Ambiente y el Sistema Nacional Ambiental -SINA- que tiene como una de sus principales funciones la protección especial de las fuentes de agua (artículo 1�) y 142 de 1994, en la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios, y define que los servicios públicos de acueducto, alcantarillado, aseo, energía eléctrica, distribución de gas combustible, telefonía fija pública básica conmutada y la telefonía local móvil en el sector rural, son esenciales (artículos 1 y 4). Además de otras regulaciones dispersas, ha sido costumbre del Estado incluir nuevas disposiciones respecto a la protección del agua en las leyes orgánicas de desarrollo, por ejemplo en la 1450 de 2011 -por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014-, y en la ley 1753 de 2015, por la cual se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018.

5.42. Contrario a lo que ocurre en la legislación nacional, en el ámbito internacional hay numerosos instrumentos (en los sistemas universal e interamericano de protección de los DD.HH.) que establecen como obligación del Estado la protección y conservación del agua, y constituyen un estándar internacional. Por ejemplo, desde el sistema universal, a través de la Resolución AG/ 10967 de la Asamblea General de la ONU se instó a los Estados y organizaciones internacionales para que proporcionaran los recursos financieros necesarios, mejoraran las capacidades y la transferencia de tecnología, especialmente en los países en desarrollo, e intensificaran los esfuerzos para proporcionar agua limpia y pura, potable, accesible y asequible y saneamiento para todos.

5.43. De igual forma, la Observación General Núm. 15 emitida por el Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de Naciones Unidas -ECOSOC-, órgano encargado de la interpretación del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales -PIDESC-, es uno de los más grandes avances en el reconocimiento del derecho al agua como derecho humano |121|. En ésta, el Comité sostuvo que el acceso al agua salubre -potable- es sin duda una de las garantías esenciales para asegurar el nivel de vida adecuado, en cuanto condición indispensable para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de enfermedades relacionadas con el agua y para satisfacer las necesidades de consumo, cocina, higiene personal e higiene doméstica.

Adicionalmente, se señala que el derecho al agua es un requisito sine qua non para el ejercicio de otros derechos, en tanto "el agua es necesaria para producir alimentos (derecho a la alimentación); para asegurar la higiene ambiental (derecho a la salud); para procurarse la vida (derecho al trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (derecho a participar en la vida cultural)".

5.44. Este derecho también se ha reconocido en otros instrumentos como declaraciones, resoluciones o planes de acción, que son adoptados en Conferencias Internacionales de las Naciones Unidas o que son elaborados por organismos que hacen parte de esta organización internacional como el Programa de Naciones Unidas para el Desarrollo -PNUD- o por los Relatores Espaciales.

De este corpus iuris internacional hacen parte, entre otros: (i) la Declaración de Mar del Plata (1977), que fue el primer llamamiento a los Estados para que realizaran evaluaciones nacionales de sus recursos hídricos y desarrollaran planes y políticas nacionales dirigidas a satisfacer las necesidades de agua potable de toda la población. También reconoció que todas las personas y pueblos tienen derecho a disponer de agua potable de calidad y en cantidad suficiente para satisfacer sus necesidades básicas; (ii) la Declaración de Dublín (1992), en la que se reiteró que el derecho al agua es una derecho fundamental y advirtió sobre la amenaza que suponen la escasez y el uso abusivo del "agua dulce" para el desarrollo sostenible, para la protección del medio ambiente y de los ecosistemas, para el desarrollo industrial, la seguridad alimentaria, la salud y el bienestar humano; (iii) la Declaración de Río de Janeiro (1992) que se elaboró paralelamente al Plan de Acción Agenda 21, en la Conferencia de Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y Desarrollo, constituyen uno de los principales instrumentos internacionales que regulan el derecho al agua. En este se resaltó la importancia del agua para la vida y la necesidad de su preservación, su capítulo 18 consagra como objetivo general velar porque se mantenga un suministro suficiente de agua de buena calidad para toda la población del planeta, y preservar al mismo tiempo las funciones hidrológicas, biológicas y químicas de los ecosistemas, adaptando las actividades humanas a los limites de la capacidad de la naturaleza y combatiendo los vectores de las enfermedades relacionadas con el agua; (iv) el Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Naciones Unidas sobre Población y Desarrollo (1994), también hace una clara referencia al derecho al agua en el Principio Núm. 2, el cual sostiene que: "los seres humanos [...] tienen el derecho a un adecuado estándar de vida para sí y sus familias, incluyendo alimentación, vestido, vivienda, agua y saneamiento adecuados"; y, (v) la Nueva Agenda para el Desarrollo Sostenible (2015), en la que el acceso universal al agua y saneamiento se ubicó entre uno de los 17 Objetivos Globales. El objetivo referente al acceso al agua -el número 6- dispone que los Estados deben unificar esfuerzos y adoptar las medidas necesarias para garantizar el acceso universal al agua potable segura y asequible, proporcionar instalaciones sanitarias y fomentar prácticas de higiene en todos los niveles para todas y todos para el año 2030.

5.45. Por su parte, si bien en el sistema interamericano, compuesto normativamente por la Convención Americana -en adelante, CADH- y el Protocolo de "San Salvador", entre otros instrumentos, no se hace mención expresa al derecho al agua, es posible señalar que haciendo una interpretación sistemática de estos instrumentos, este se encuentra implícito en el artículo 4 de la CADH, por cuanto la falta de acceso al agua impide la consecución de una existencia digna o en condiciones de bienestar y en el artículo 11 del Protocolo de "San Salvador", se establece que: "Toda persona tiene derecho a vivir en un medio ambiente sano y a contar con servicios públicos básicos", puesto que la prestación de agua potable es uno de los principales servicios públicos esenciales. En consecuencia, los sistemas regionales de protección de derechos humanos, vía interpretación, han desarrollado en su jurisprudencia un conjunto de estándares relacionados con este derecho |122|.

Precisamente en las sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, no se ha protegido el derecho al agua autónomamente pero sí en conexión con el derecho a la vida, a la salud, y respecto de las comunidades étnicas, el derecho a la propiedad. En ese sentido, los casos de mayor relevancia se refieren a tres comunidades indígenas paraguayas que fueron desplazadas de sus territorios ancestrales a tierras con inciertos recursos naturales para su subsistencia y en medio de una situación de completo abandono por parte del Estado.

En el primer caso, el de la Comunidad Yakye Axa contra Paraguay de 2005, la Corte Interamericana después de reconocer que el derecho a la vida "comprende no solo el derecho de todo ser humano de no ser privado de la vida arbitrariamente, sino también el derecho a que no se generen condiciones que le impidan o dificulten el acceso a una existencia digna" señaló que la imposibilidad de acceder al agua afecta el derecho de la comunidad étnica a una existencia digna y otros derechos como la educación y la identidad cultural. En este sentido, precisó que: "las afectaciones especiales del derecho a la salud, e íntimamente vinculadas con él, las del derecho a la alimentación y el acceso al agua limpia impactan de manera aguda el derecho a una existencia digna y las condiciones básicas para el ejercicio de otros derechos humanos, como el derecho a la educación o el derecho a la identidad cultural. En el caso de los pueblos indígenas el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos naturales que en ellas se encuentran está directamente vinculado con la obtención de alimento y acceso al agua" |123|. (Negrilla fuera de texto original)

En el caso de la Comunidad Sawhoyamaxa contra Paraguay de 2006, la Corte Interamericana vinculó una vez más el acceso al agua con el derecho a la vida. En sus consideraciones, indicó que: "en el presente caso, junto con la carencia de tierra, la vida de los miembros de la Comunidad Indígena Sawhoyamaxa se caracteriza por [...] las precarias condiciones de sus vivienda y entorno, las limitaciones de acceso y uso de los servicios de salud y agua potable, así como la marginalización por causas económicas, geográficas y culturales" |124|. (Negrilla fuera del texto original)

En el último caso, el de la Comunidad Xákmok Kásek contra Paraguay de 2010, la Corte Interamericana consideró que el Estado no había tomado las medidas necesarias para brindarle a la comunidad étnica las condiciones esenciales para una vida digna, al no haber garantizado la provisión de agua, alimentación, salud y educación, entre otros derechos humanos y fundamentales. Asimismo, valoró que la falta de acceso al agua apta para el consumo humano, junto con la ausencia de acceso a alimentos, salud y educación, consideradas prestaciones básicas para proteger el derecho a una vida digna y analizados en su conjunto, dieron lugar a la violación al derecho a la vida en la referida sentencia |125|.

Sin embargo, este no es el único aspecto respecto del cual se ha venido protegiendo el derecho al agua. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos -en adelante, CIDH- ha proferido una serie de informes e investigaciones preparatorias sobre contaminación de las fuentes hídricas en territorios de comunidades étnicas como consecuencia del desarrollo de actividades extractivas.

En su informe sobre la "Situación de derechos humanos en el Ecuador" (1997), la CIDH se refirió al caso de aproximadamente 500 mil personas integrantes de varias etnias indígenas milenarias -quichuas, shuar, huaoranis, secoyas, sionas, shiwiar, cofanes y achuar- que vivían en sectores de desarrollo petrolero y extractivo, y que consideraban en peligro su vida y su salud, dado que las actividades de explotación en sus comunidades o en zonas aledañas habían contaminado el agua que ellos usaban para beber, cocinar y bañarse, el suelo que cultivaban para producir sus alimentos y el aire que respiraban.

Asimismo en su informe sobre "Acceso a la Justicia e Inclusión Social en Bolivia" (2007), la CIDH hizo referencia a la contaminación de las aguas del Río Pilcomayo en los departamentos de Potosí y Tarija, indicando que la misma afectaba tanto a indígenas como a otras comunidades étnicas y campesinos cuyas actividades agrícolas y/o actividades de subsistencia como la pesca, se habían visto seriamente disminuidas dada la cantidad de desechos tóxicos de metales y otros elementos producidos como consecuencia de actividades extractivas.

En ambos casos, la CIDH recordó a los Estados que el derecho a una vida en condiciones dignas se encuentra incluido en la Convención Americana y que teniendo conocimiento de la grave situación que están padeciendo las personas que viven en zonas aledañas a ríos y quebradas contaminadas como consecuencia de los proyectos de explotación de recursos, era su deber adoptar todas las medidas a su alcance para mitigar los daños que se están produciendo en el marco de las concesiones por él otorgadas, así como imponer las sanciones a que haya lugar por el incumplimiento de las normas ambientales y/o penales respectivas |126|.

5.46. Ahora bien, descendiendo a la jurisprudencia constitucional en la materia y en atención a que uno de los problemas centrales del caso objeto de estudio compromete el derecho fundamental al agua de las comunidades étnicas del Chocó, a continuación se reiterarán brevemente los principales criterios jurisprudenciales que ha fijado la Corte Constitucional en relación con este derecho fundamental desde la sentencia T-570 de 1992 y la T-740 de 2011 hasta la C-035 de 2016, siguiendo la categorización de acceso al agua establecida por el Comité DESC, esto es, de acuerdo con las obligaciones de disponibilidad, accesibilidad y calidad.

5.47. En efecto, en sintonía con los antecedentes expuestos anteriormente la jurisprudencia de esta Corporación también ha reconocido que el agua es un recurso vital para el ejercicio de derechos fundamentales al ser humano y para la preservación del ambiente |127|. De esta forma, ha establecido que (i) el agua en cualquiera de sus estados es un recurso natural insustituible para el mantenimiento de la salud y para asegurar la vida del ser humano |128|; (ii) el agua es patrimonio de la nación, un bien de uso público y un derecho fundamental |129|; (iii) se trata de un elemento esencial del ambiente, y por ende su preservación, conservación, uso y manejo están vinculados con el derecho que tienen todas las personas a gozar de un ambiente sano |130|; (iv) el derecho al agua potable destinada al consumo humano es un derecho fundamental, en tanto su afectación lesiona gravemente garantías fundamentales, entre otras, a la vida digna, la salud y el medio ambiente |131|.

5.48. De igual forma, este Tribunal ha indicado que del derecho al agua se derivan una serie de deberes correlativos a cargo del Estado, dentro de los cuales se destacan: (i) garantizar la disponibilidad, accesibilidad y calidad del recurso |132|; (ii) expedir leyes dirigidas a la realización de los derechos fundamentales al agua y a un ambiente sano en todos los órdenes -social, económico, político, cultural, etc.-, no solamente en el contexto de controversias subjetivas que se sometan a la jurisdicción |133|; (iii) ejercer un control sumamente riguroso sobre las actividades económicas que se desarrollan en sitios que por expresión natural son fuentes originales de agua |134|.

5.49. Así las cosas, la Sala estima que el derecho fundamental al agua se hace efectivo mediante el cumplimiento de las obligaciones del Estado de garantizar la protección y subsistencia de las fuentes hídricas, así como la disponibilidad, accesibilidad y calidad del recurso. Asimismo, para que el Estado pueda cumplir con dichas obligaciones, es necesario que se brinde protección especial a los ecosistemas que producen tal recurso como los bosques naturales, los páramos y los humedales, al ser estos últimos una de las principales fuentes de abastecimiento de agua en el país, especialmente en las ciudades grandes y medianas. Lo anterior resulta de mayor relevancia si tiene en cuenta que Colombia no tiene garantizado el suministro permanente y continuo del recurso hídrico para todos los municipios del país |135|.

5.50. En suma, la jurisprudencia reseñada permite concluir que si bien el derecho al agua no está previsto en la Constitución como un derecho fundamental, la Corte Constitucional sí lo considera como tal por cuanto hace parte del núcleo esencial de derecho a la vida en condiciones dignas no solo cuando está destinado al consumo humano sino en tanto es parte esencial del medio ambiente y resulta necesaria para la vida de los múltiples organismos y especies que habitan el planeta y, por supuesto, para las comunidades humanas que se desarrollan a su alrededor, como se ha visto en este capítulo. En este sentido, reitera la Sala, el derecho al agua tiene una doble dimensión en tanto derecho fundamental como servicio público esencial. En particular, esto es de especial relevancia para los grupos étnicos en la medida en que la preservación de las fuentes de agua y el abastecimiento de la misma en condiciones dignas es esencial para la supervivencia de las culturas indígenas y tribales, desde una perspectiva biocultural.

b.- La protección de los bosques y la seguridad alimentaria de las comunidades étnicas.

5.51. Ahora bien, respecto de la protección del agua, los bosques, y la seguridad y soberanía alimentaria, como se ha referido, desde temprana jurisprudencia la Corte ha señalado que están íntimamente relacionadas al ser interdependientes, razón por la cual, la preservación del ambiente, el resguardo de los ecosistemas marinos y terrestres, la protección de la flora y la fauna, la defensa ambiental de las especies animales y vegetales, y la garantía de una soberanía alimentaria son mandatos imperativos en cabeza de las autoridades y los habitantes de todo el territorio nacional. En este sentido, como ya se señaló al principio del capítulo 5, estos derechos están protegidos por la cláusula general del derecho al medio ambiente sano y por la denominada Constitución Ecológica que ha tenido un amplio desarrollo jurisprudencial. Por esta razón, primero se harán algunas consideraciones sobre la cláusula general de protección de los derechos de las comunidades étnicas a su territorio y a los recursos naturales allí presentes, y posteriormente se examinará con mayor detenimiento el derecho la soberanía y seguridad alimentaria de las comunidades étnicas que ha tenido un desarrollo reciente.

5.52. En términos generales fue esta preocupación por la protección del medio ambiente y sus recursos, lo que llevó al Constituyente de 1991 a elevar el derecho a un ambiente sano a rango constitucional. El referido deber de protección ambiental buscó entregarle a los jueces de la República las herramientas necesarias para salvaguardar los entornos que conforman el sustrato necesario para garantizar la vida como la conocemos, mediante la preservación y restauración de los recursos naturales que aún perviven |136|.

Ejemplo de tal interpretación está presente en la sentencia C-431 de 2000, que respecto al derecho al ambiente sano explicó que "el tema ambiental constituyó, sin lugar a dudas, una seria preocupación para la Asamblea Nacional Constituyente, pues ninguna Constitución moderna puede sustraer de su normatividad el manejo de un problema vital, no sólo para la comunidad nacional, sino para toda la humanidad; por ello, se ha afirmado con toda razón, que el ambiente es un patrimonio común de la humanidad y que su protección asegura la supervivencia de las generaciones presentes y futuras" |137|.

Así las cosas, es claro que la Constitución proporciona un catálogo de deberes contiguo al reconocimiento de derechos, los cuales deben propender por que en el menor tiempo posible se logre una transformación sustancial de las relaciones con la naturaleza. Lo anterior puede lograrse si se replantea el entendimiento que tiene el hombre de los ecosistemas que lo rodean desde una mirada económica y jurídica. Sobre esta situación la Corte ha manifestado lo siguiente:

"Desde el plano económico, el sistema productivo ya no puede extraer recursos ni producir desechos ilimitadamente, debiendo sujetarse al interés social, al ambiente y al patrimonio cultural de la Nación; encuentra además, como límites el bien común y la dirección general a cargo del Estado. En el plano jurídico el Derecho y el Estado no solamente deben proteger la dignidad y la libertad del hombre frente a otros hombres, sino ante la amenaza que representa la explotación y el agotamiento de los recursos naturales; para lo cual deben elaborar nuevos valores, normas, técnicas jurídicas y principios donde prime la tutela de valores colectivos frente a valores individuales" |138|.

5.53. En este orden de ideas, debe la Sala señalar que la jurisprudencia constitucional reciente |139| ha establecido que el derecho a la alimentación, es un derecho fundamental reconocido por diversos instrumentos internacionales de derechos humanos |140|. Entre los principales se encuentra el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales -PIDESC- que consagra en su artículo 11.1, el deber de los Estados de reconocer a toda persona una calidad de vida adecuada incluyendo una sana alimentación y el derecho fundamental de toda persona a ser protegida contra el hambre.

Por su parte, el Comité del PIDESC, como órgano competente para la interpretación del mencionado instrumento, en su Observación General Núm. 12, estableció que el derecho a la alimentación adecuada se ejerce "cuando todo hombre, mujer o niño, ya sea sólo o en común con otros, tiene acceso físico y económico, en todo momento, a la alimentación adecuada o a medios para obtenerla". Esta Observación General reconoce que para erradicar el problema del hambre y la malnutrición, no basta con incrementar la producción de alimentos, sino que también es necesario garantizar que la población más vulnerable tenga disponibilidad y acceso a ellos. Por eso, el Comité precisó que el derecho a la alimentación tiene cuatro componentes: a) la disponibilidad, b) la accesibilidad, c) la estabilidad y d) la utilización de los alimentos |141|.

En términos generales, en relación con el derecho a la alimentación a nivel global, las comunidades que se dedican a las economías tradicionales de subsistencia, en su mayoría indígenas, étnicas y rurales, se han enfrentado, por un lado, a un gran crecimiento y tecnificación de la industria de producción de alimentos, y por otro, a la exploración y explotación de recursos naturales para la realización de megaproyectos de desarrollo lo que ha puesto en peligro su subsistencia o bien por desplazamiento de sus territorios o por contaminación de las fuentes naturales. En consecuencia, las dos situaciones han ocasionado un detrimento en las prácticas tradicionales de agricultura y/o acuicultura, provocando el aislamiento del oficio y producción de comunidades tradicionales del mercado de alimentos, y con ello, la afectación de las economías tradicionales de subsistencia.

Así, el denominado desarrollo sostenible debe ir en armonía no solo con una planificación eficiente sobre la explotación de los recursos naturales para preservarlos para las generaciones siguientes, sino que también debe contar con una función social, ecológica y acorde con intereses comunitarios y la preservación de valores históricos y culturales de las poblaciones más vulnerables.

Es precisamente en el marco de las consideraciones anteriores que se ha desarrollado la jurisprudencia de la Corte Constitucional respecto del derecho a la alimentación, dado que como se mencionó al inicio de este acápite, el derecho al ambiente sano, los derechos bioculturales y el desarrollo sostenible están atados al reconocimiento y a la protección especial de los derechos de las comunidades agrícolas, sean indígenas, étnicas o campesinas, a trabajar y subsistir de los recursos que les ofrece el entorno donde se encuentran, y sobre el que garantizan su derecho a la alimentación. Las prácticas y actividades que desarrollan tradicionalmente hacen parte de su desarrollo de vida y, de alguna manera, esa relación entre el oficio, las tradiciones y el espacio en el que lo desarrollan y subsisten, los constituye como comunidades con una misma identidad cultural |142|.

La Corte ha estudiado este tema en algunas sentencias de las que se presentará un breve recuento.

5.54. De este modo, en la sentencia C-262 de 1996, en la que la Corte Constitucional revisó la Ley 243 de 1995 "Por medio de la cual se aprueba el Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales". En esta providencia la Corte consideró que era necesario proteger las prácticas tradicionales de producción de comunidades étnicas, como las indígenas, negras y campesinas, por la especial relación que existe entre ellas y los recursos naturales con los que ejercen su oficio, teniendo particular atención con el imperativo deber constitucional de resguardar y preservar la diversidad cultural y biológica de la Nación.

Adicionalmente la Corte estableció, como criterio para resaltar, la relación de subsistencia que tienen las comunidades étnicas y campesinas con los recursos naturales, y en esa medida, llamó la atención sobre la necesidad de que en los proyectos o decisiones sobre desarrollo sostenible, se dé prevalencia a los intereses de estas comunidades cuando su alimento depende de los recursos que explotan y producen tradicionalmente.

5.55. Otra decisión que tiene una especial relevancia es la sentencia T-574 de 1996, en la que conoció de una acción de tutela interpuesta por una comunidad afrocolombiana de pescadores de Salahonda (Nariño), que alegaban la vulneración de sus derechos a la libertad de oficio y a la ecología marítima, debido a las consecuencias perjudiciales que se generaron por el vertimiento de petróleo en las aguas donde desarrollaban su oficio de pesca, causado por la falta de mantenimiento de unas mangueras submarinas de propiedad de la empresa Ecopetrol S.A. En este caso, la Corte señaló que el Estado debía garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectar el ambiente con el fin de proteger la diversidad e integridad ecológica y social y para planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución.

En esa medida, concluyó la Corte que el desarrollo sostenible es un proceso para mejorar las condiciones económicas, sociales y mantener los recursos naturales y la diversidad, que debe propender por garantizar la sostenibilidad social la cual "pretende que el desarrollo eleve el control que la gente tiene sobre sus vidas y se mantenga la identidad de la comunidad", y la sostenibilidad cultural, que "exige que el desarrollo sea compatible con la cultura y los valores de los pueblos afectados".

5.56. Finalmente, en las sentencias T-348 de 2012 |143| y T-606 de 2015 |144|, se amparó el concepto de soberanía alimentaria en comunidades vulnerables, desde la perspectiva de las comunidades étnicas, indígenas y rurales que subsisten del cultivo, producción y distribución de alimentos obtenidos de la naturaleza y en particular señalan que: "la soberanía alimentaria, comprende, no solo la libre potestad de los Estados y los pueblos de determinar sus procesos de producción de alimentos; también implica que esos procesos de producción garanticen el respeto y la preservación de las comunidades de producción artesanales y de pequeña escala, acorde con sus propias culturas y la diversidad de los modos campesinos y pesqueros".

5.57. Por otra parte, debe señalarse que tanto la jurisprudencia constitucional como la del Sistema Interamericano han establecido que el derecho de las comunidades étnicas sobre sus territorios ancestrales va más allá de la demarcación e incluye el derecho que tienen al uso y respeto de los recursos naturales, como son los bosques, animales, ríos, lagos y lagunas. De esta manera, el acceso a sus tierras ancestrales y al uso y disfrute de los recursos que en ellas se encuentran está directamente vinculado con la obtención de alimento y el acceso a agua limpia |145|.

En particular, la Corte Interamericana ha encontrado que las fuentes naturales de agua son muchas veces los únicos lugares donde los pueblos indígenas pueden acceder a este elemento e incluso obtener de ahí muchos de sus alimentos. En efecto, ese Tribunal reconoció en el caso del Pueblo Saramaka contra Surinam (2007) que la importancia del agua limpia para que los pueblos indígenas y tribales puedan realizar actividades esenciales como la pesca. Siendo así es deber de los Estados proteger el territorio indígena de actividades extractivas que signifiquen un perjuicio para su derecho a la propiedad y a la subsistencia. Si bien ello no significa que no puedan realizarse estas actividades, se debe tener en cuenta que la propiedad de las comunidades étnicas y sus recursos tienen una protección especial, que ciertamente comprende el derecho al agua, a la protección de los bosques y a la alimentación.

En este sentido, la Corte Interamericana ha señalado que las actividades extractivas, como las madereras, pueden crear graves afectaciones a las fuentes de agua para consumo como los ríos o arroyos. En consecuencia, los Estados tienen la obligación de que estas actividades no priven de las fuentes de agua potable para que los miembros de las comunidades étnicas tengan acceso al agua necesaria para beber, cocinar, bañarse, lavar, irrigar, regar y pescar |146|.

5.58. A modo de breve conclusión del presente capítulo debe señalarse que tanto la jurisprudencia constitucional como los instrumentos de derecho internacional que han sido ratificados por Colombia como otros instrumentos adicionales no vinculantes sobre los derechos de los pueblos indígenas y las comunidades étnicas aquí reseñados, han consolidado el desarrollo de un enfoque integral de protección que ha contribuido a amparar tanto la diversidad biológica como la diversidad cultural de la nación reconociendo las profundas interrelaciones de los pueblos indígenas y las comunidades negras con el territorio y los recursos naturales.

En este mismo sentido, la diversidad biocultural como enfoque, basada, como se vio, en una perspectiva ecocéntrica, implica que las políticas, normas e interpretaciones sobre conservación de la biodiversidad reconozcan el vínculo e interrelación que existe entre cultura y naturaleza, extiendan la participación de las comunidades étnicas en la definición de políticas públicas y marcos de regulación, y garanticen las condiciones conducentes a la generación, conservación y renovación de sus sistemas de conocimiento, en el marco de un ESD.

En suma, la importancia de la diversidad biológica y cultural de la nación para las próximas generaciones y la supervivencia del planeta plantea a los Estados la necesidad de adoptar políticas públicas integrales sobre conservación, preservación y compensación que tomen en cuenta la interdependencia entre la diversidad biológica y cultural. Así las cosas, la diversidad biocultural representa el enfoque más integral y comprensivo de la diversidad étnica y cultural de cara a su protección efectiva.

6. Derecho a la supervivencia física, cultural y espiritual de las comunidades étnicas. Derechos territoriales y culturales.

6.1. Antes de continuar con el análisis propuesto, la Sala considera pertinente referir una breve nota histórica sobre la forma en que se asentaron las comunidades étnicas en la región objeto del caso concreto, de acuerdo al relato que de estos hechos hicieron las propias comunidades en la inspección judicial realizada en Quibdó y el Departamento de Antropología de la Universidad de Los Andes. Posteriormente, continuará con el análisis propuesto respecto de los derechos territoriales y culturales de las comunidades étnicas.

6.2. En el caso del Chocó, la historia del poblamiento de las zonas rurales, principalmente durante el siglo XIX permite comprender el tipo de distribución dispersa sobre los ríos que caracterizan la región. Los asentamientos hacen del río un espacio central en todas las actividades económicas, domésticas y socioculturales de los pobladores locales. "Incluso, el río constituye el principal factor de identidad cultural de esta región" |147|.

De acuerdo al informe en mención, las casas se han construido sobre pilotes en lo largo de los ríos, todo el transporte se basa en la movilidad por este mismo medio, mientras la pesca constituye una de las prácticas productivas más importantes para la alimentación local además de ser fuente de ingresos. Las mujeres lavan la ropas y los utensilios de cocina en el río y de allí recogen el agua para consumir. Para los niños es el principal lugar de recreación y socialización: "el río viene a ser el espacio social de las interacciones humanas cotidianas en tanto constituye la referencia simbólica de identidad de los individuos y de los grupos que viven a sus orillas" |148|. Asimismo el río constituye la más importante de las referencias geográficas. La procedencia de cada quien se señala por el río en el cual vive. Más que hacer referencia a un pueblo o vereda, lo que se menciona es el río. En efecto, existe una relación cercana e íntima entre el individuo y su río, lo que se observa en expresiones como "no le gusta salir de su río o cuando yo vuelva a mi río" |149|. En esta configuración el río representa una noción de hogar, un fuerte sentimiento de pertenencia lleno de valores simbólicos, territoriales y culturales.

6.3. Como complemento de lo anterior debe agregarse que la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido que los pueblos indígenas, tribales y afrocolombianos tienen un concepto del territorio y de la naturaleza que resulta ajeno a los cánones jurídicos de la cultura occidental |150|. Para estas comunidades, como se ha visto, el territorio -y sus recursos- está íntimamente ligado a su existencia y supervivencia desde el punto de vista religioso, político, social, económico e incluso hasta lúdico; por lo que no constituye un objeto de dominio sino un elemento esencial de los ecosistemas y de la biodiversidad con los que interactúan cotidianamente (v.gr. ríos y bosques). Es por ello que para las comunidades étnicas el territorio no recae sobre un solo individuo -como se entiende bajo la concepción clásica del derecho privado- sino sobre todo el grupo humano que lo habita, de modo que adquiere un carácter eminentemente colectivo.

Por su parte, no puede dejar de observarse que para las comunidades étnicas los territorios -particularmente, en los que se han asentado ancestralmente- y los recursos naturales presentes en ellos no tienen una valoración o representación en términos económicos o de mercado, todo lo contrario, están íntimamente ligados a su existencia y supervivencia como grupos culturalmente diferenciados, desde el punto de vista religioso, político, social y económico. Por esta razón, el reconocimiento de los derechos a la propiedad, posesión y uso de las tierras y territorios ocupados ancestralmente de forma colectiva es fundamental para su permanencia y supervivencia.

6.4. Así por ejemplo, en sentencia SU-383 de 2003, la Corte reiteró la importancia de la especial relación que tienen las comunidades étnicas con sus territorios, al indicar que la concepción territorial de los pueblos indígenas y tribales no concuerda con la visión de ordenamiento espacial que maneja el resto de la nación colombiana "porque para el indígena, la territorialidad no se limita únicamente a una ocupación y apropiación del bosque y sus recursos, pues la trama de las relaciones sociales trasciende el nivel empírico y lleva a que las técnicas y estrategias de manejo del medio ambiente no se puedan entender sin los aspectos simbólicos a los que están asociadas y que se articulan con otras dimensiones que la ciencia occidental no reconoce" |151|.

6.5. De igual forma, en la sentencia T-955 de 2003, esta Corporación señaló que el concepto de "territorio colectivo", incluidos los recursos naturales que lo conforman, también es predicable de las comunidades negras, por cuanto el derecho de dichas comunidades sobre su territorio colectivo se funda en la Carta Política y en el Convenio 169 de la OIT, sin perjuicio de la delimitación de sus tierras a que se refiere la Ley 70 de 1993, "en tanto ésta resulta definitiva e indispensable para que dichas comunidades puedan ejercer las acciones civiles a que da lugar el reconocimiento constitucional".

A lo anterior agregó la Corporación que el derecho de propiedad colectiva en comento comprende "la facultad de las comunidades negras de usar, gozar y disponer de los recursos naturales renovables existentes en sus territorios, con criterios de sustentabilidad. Es decir que desde el año de 1967, en los términos de la Ley 31, a las comunidades negras nacionales, en cuanto pueblos tribales, les fue reconocido el derecho a la propiedad colectiva de los territorios que ocupan ancestralmente y, por ende, las facultades de uso y explotación de sus suelos y bosques, esto último, por ministerio de la ley o previa autorización de la autoridad ambiental, en los términos del Código de Recursos Naturales" |152|.

6.6. Adicionalmente, la Corte Interamericana en relación con el concepto colectivo de la propiedad de los territorios de comunidades étnicas, en el caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni (2001), consideró que el concepto comunal de la tierra -inclusive como lugar espiritual- y sus recursos naturales forman parte de su derecho consuetudinario; su vinculación con el territorio, aunque no esté escrita, integra su vida cotidiana, y el propio derecho a la propiedad comunal posee una dimensión cultural. En suma, el hábitat forma parte integrante de su cultura, transmitida de generación en generación |153|.

6.7. En este orden de ideas, una vez descrita la profunda y especial relación entre comunidades étnicas, recursos naturales, territorio y cultura se pasa a hacer algunas consideraciones sobre lo que el constitucionalismo colombiano ha denominado la Constitución Cultural.

La obligación de protección y defensa del patrimonio cultural de la nación se edifica como un imperativo para las autoridades públicas e incluso para los particulares. Al respecto, esta Corporación ha sostenido que la identidad cultural es la manifestación de la diversidad de las comunidades y la expresión de la riqueza humana y social, lo cual constituye un instrumento de construcción y consolidación de sociedades organizadas, encaminadas al mejoramiento de sus relaciones.

6.8. La cultura fue reconocida por el Constituyente de 1991 como un pilar que requiere especial protección, fomento y divulgación del Estado. Es amplio el conjunto de normas constitucionales que protegen la diversidad cultural como valor fundamental de la nación colombiana, erigiéndose de esta forma el denominado eje de la "Constitución Cultural", que al igual que la ecológica parte de una interpretación sistemática, axiológica y finalista, de las varias disposiciones a las que la Corte se refirió en la sentencia C-742 de 2006 |154|.

El corpus iuris de disposiciones que integran el concepto de Constitución Cultural muestra que, efectivamente, la protección del patrimonio cultural de la nación tiene especial relevancia en la Constitución, en tanto que éste constituye un signo o una expresión de la cultura humana, de un tiempo, de circunstancias o modalidades de vida que se reflejan en el territorio, pero que desbordan sus límites y dimensiones. Entonces, la salvaguarda estatal del patrimonio cultural de la nación tiene sentido en cuanto, después de un proceso de formación, transformación y apropiación, expresa la identidad de un grupo social en un momento histórico.

De igual manera, si bien los artículos 8� y 70 Superiores consagraron el deber del Estado de proteger las riquezas culturales de la Nación y promover y fomentar el acceso a la cultura de todos los ciudadanos, no señalaron fórmulas precisas para llegar a ese cometido, de ahí que deba entenderse que el Constituyente dejó al legislador o al ejecutivo a cargo de esa reglamentación.

6.9. De la referencia normativa citada se aprecia cómo el modelo implementado en la Carta de 1991 propicia el estudio de la Constitución Cultural, ámbito dentro del cual se encuentran las ideas, creencias, conductas, mitos, sentimientos, actitudes, actos, costumbres, instituciones, códigos, bienes, formas artísticas y lenguajes propios de todos los integrantes de la sociedad; en otras palabras, de la riqueza cultural de la nación. En este sentido, es conveniente reiterar lo expresado por esta Corporación en la sentencia C-639 de 2009, en la que puntualizó lo siguiente:

"Con la expresión derechos culturales se designa la subclase de derechos humanos en el ámbito de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales que comprende los derechos y libertades fundamentales, los derechos de prestación y las determinaciones constitucionales de los fines del Estado en materia cultural, cuya pretensión es la búsqueda de la propia identidad personal y colectiva que ubique a la persona en su medio existencial en cuanto a su pasado (tradición y conservación de su patrimonio histórico y artístico), presente (admiración, creación y comunicación cultural) y futuro (educación y progreso cultural, investigación científica y técnica, y la protección y restauración del medio ambiente)".

Concatenado con lo anterior, es adecuado afirmar que el paso hacia un Estado social de derecho conlleva axiomáticamente el reconocimiento y puesta en marcha de los denominados Derechos Económicos, Sociales y Culturales -DESC-.

6.10. Prerrogativas que encuentran respaldo en herramientas internacionales, las cuales se constituyen en criterios de interpretación relevantes para la determinación de contenido del derecho a la cultura, como la Declaración Universal sobre Diversidad Cultural (2001), en la que se reconoce que la cultura está compuesta de formas diversas por medio del tiempo y el espacio, y que esa diversidad cultural es patrimonio común de la humanidad. Derechos culturales que se reflejan y retroalimentan de los derechos humanos, universales e indisociables.

Sobre este particular, la Corporación en sentencia C-434 de 2010 manifestó que la Observación General Núm. 21 del Comité DESC sobre el derecho de todas las personas a tomar parte en la vida cultural, reconoce que la plena promoción y respeto de los derechos culturales es esencial para el mantenimiento de la dignidad humana y para la interacción social entre individuos y comunidades en un mundo diverso y multicultural. Este documento también aclara que del derecho a participar en la vida cultural -artículo 15 del PIDESC- se derivan las siguientes obligaciones del Estado:

"(i) no obstruir la participación, (ii) asegurar las condiciones para la participación, (iii) facilitar tal participación, y (iv) promover la vida cultural, el acceso y la protección de los bienes culturales. A esto agrega que el derecho a participar en la vida cultural comprende (a) el derecho a participar en la vida cultural, (b) el derecho a acceder a ella, y (c) el derecho a contribuir a su desarrollo. Para terminar, el Comité indica varias condiciones necesarias para la realización del derecho de manera equitativa y sin discriminación: disponibilidad, accesibilidad, aceptabilidad, adaptabilidade idoneidad (cultural)".

De estas disposiciones y documentos se deduce el reconocimiento constitucional del derecho a la cultura, el cual impone al Estado, entre otras, las obligaciones de respetar, proteger, promover y garantizar el acceso, la participación y la contribución de todos a la cultura en un plano de igualdad, en el marco del reconocimiento y respeto de la diversidad étnica y cultural. Estas obligaciones también han sido denominadas derechos culturales.

En este sentido, para la Corte es claro que el concepto de Constitución Cultural es parte sustancial de la configuración del Estado social de derecho que conlleva el mandato de proteger el derecho a la cultura como una garantía que determina valores y referentes no solo para quienes hacen parte del presente, sino como un mecanismo de diálogo constante con el pasado y el futuro de las generaciones y su historia.

6.11. En conclusión, es importante resaltar que en la citada cláusula de protección cultural se encuentran incluidas todas las comunidades étnicas colombianas, sus formas de vida, sus costumbres, lenguas y tradiciones ancestrales, así como sus derechos culturales y territoriales y la profunda relación que estas comunidades tienen con la naturaleza, que en el caso objeto de estudio presuntamente están siendo amenazadas por la realización de actividades intensivas de explotación minera ilegal con sustancias químicas tóxicas y maquinaria pesada en la cuenca del río Atrato, afluentes, bosques y territorios de comunidades negras e indígenas, lo que de ser así pondría en inminente riesgo no solo su existencia física, la perpetuación y reproducción de las tradiciones y la cultura ancestral, sino el hábitat y los recursos naturales del lugar en donde se construye, afianza y desarrolla la identidad de las comunidades accionantes como grupos étnicos.

7. La minería y sus efectos sobre el agua, el medio ambiente y las poblaciones humanas: principio de precaución en materia ambiental y en salud. El caso de las comunidades étnicas del Chocó que habitan la cuenca del río Atrato.

Luego haber examinado en el capítulo anterior la relevancia constitucional de la protección de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento, el medio ambiente y la biodiversidad en relación con el territorio y la cultura de las comunidades étnicas, en el presente acápite se abordará el estudio preliminar de la actividad minera, en un primer momento, como estrategia estatal de desarrollo (en tanto política minero-energética) y posteriormente, en forma concreta respecto de su ejecución en el departamento del Chocó. Así las cosas, el análisis propuesto se concentrará en (i) el panorama histórico de la minería en Colombia; (ii) la minería en Chocó; y (iii) la aplicación del principio de precaución en materia ambiental y en salud.

Panorama histórico de la actividad minera en Colombia. Antecedentes.

7.1. En el marco de este análisis, en donde la Sala ha precisado el ámbito especial de protección que nuestra Constitución le otorga al medio ambiente, a los recursos naturales y a las comunidades étnicas se hace necesario también examinar, de acuerdo al caso sometido a estudio de la Corte, los estándares constitucionales bajo los cuales se analiza y valora el impacto social, histórico y ambiental que la ejecución de actividades extractivas mineras legales e ilegales puedan llegar a tener sobre los mismos.

En efecto, la actividad minera -legal e ilegal- suscita importantes debates no solo a nivel nacional sino internacional por la profunda tensión constitucional que plantea, en términos generales, entre el derecho al desarrollo de los Estados y el respeto a los derechos fundamentales de las comunidades en donde se desarrollan tales proyectos. A este respecto, y desde una perspectiva global, el profesor Julio Fierro Morales ha señalado que en esta clase de análisis debe tenerse en cuenta la siguiente reflexión:

"La minería en Colombia debe analizarse desde la perspectiva geoestratégica, en la cual el mundo puede ser dividido en términos del mercado global en dos tipos de países: un Norte Global caracterizado por incluir países con altas tasas de crecimiento y necesidades inmediatas de materias primas para ser transformadas y usadas en mercados internos altamente especializados y exportadas con alto valor agregado, y un Sur Global al que pertenecen países pobres, generalmente con altas tasas de inequidad en la distribución del ingreso, los cuales suministran las materias primas en mercados predominantemente manejados por empresas pertenecientes al primer grupo de países" |155|

7.2. En este sentido, debe señalarse que si hay un proceso que está arraigado a la historia del desarrollo de Colombia es el de la extracción minera, que inició con el establecimiento de las colonias mineras españolas en tierra firme en América, la primera, en los campos auríferos de Veraguas (Panamá, 1507), y la segunda, que se llamó Santa María de la Antigua del Darién en el norte del Chocó, en 1510 |156|, a las que siguió la construcción de algunos puertos adicionales para facilitar el tráfico de esclavos y oro en Cumaná (1520), Santa Marta (1525) y Coro (1527). A partir de este momento, se comenzaron a organizar las más diversas expediciones desde Europa |157|, primero con el fin místico de encontrar "El Dorado", fundado en el imaginario medieval de las ciudades de oro del norte de los Andes, y posteriormente, con el propósito de explotar todos los recursos naturales y minerales posibles, especialmente de oro y platino de las minas halladas, reducir a los indígenas a sus intereses, e introducir la esclavitud mediante la trata de los pueblos y culturas africanas. En esta búsqueda también encontraron esmeraldas y sal, así como yacimientos de oro que si bien no se correspondían con esa fuente de riqueza infinita que tanto anhelaban los españoles, sí fueron suficientes para establecer una industria extractiva que define parte de la configuración socio-cultural de nuestro país con base en la mano de obra negra |158|.

En este contexto, la Nueva Granada era el mayor productor de oro en el imperio español y fue el primero en el mundo hasta el descubrimiento de Minas de Gerais (Brasil) a fines del siglo XVI. La producción minera en la colonia estaba dominada por Nueva España (México) y Perú, con sus inconmensurables minas de plata y por la Nueva Granada y su gran producción de oro y, en menor medida, de plata |159|. Tal era la importancia minera que cobraba nuestro país en aquella época que fue registrada junto con los actuales Ecuador y Perú en el primer mapa impreso de la región del que se tenga noticia: el Peruviae Auriferae Regionis Typus de 1584, lo cual no deja de ser un registro revelador sobre la profunda identidad aurífera de Colombia. Un país rico en recursos naturales y minerales, que desde la más temprana etapa de la colonia, ya contaba con minas a lo largo y ancho de su territorio. En efecto, las minas de la Nueva Granada -tanto de veta como de aluvión- estaban ubicadas especialmente en los filones de las cordilleras Central y Occidental, en los placeres de los ríos que fluyen hacia el Pacífico (los ríos Atrato y San Juan), el Cauca (la cuenca del río Cauca) y el Magdalena (las regiones altas y medias del río Magdalena) |160|.

De estos territorios neogranadinos, uno en particular adquirió gran notoriedad como fuente de oro y de riqueza: el Chocó. De modo que fue inevitable que se contaran historias y se transmitieran mitos de generación en generación que cantaban los fabulosos tesoros que este territorio escondía en su tierra, en sus árboles, en sus montañas y en sus aguas (ríos), lo que lo hizo sumamente atractivo para múltiples intereses de la época y en los siglos por venir. Desde entonces, este departamento ha estado vinculado a la explotación minera, como si ambos hicieran parte de una misma unión indisoluble. Sobre este punto, el acápite dedicado a la minería en Chocó profundizará en diversos aspectos.

Sin embargo, el espectacular desarrollo de la minería en la época colonial fue puramente extractivo y no generó valor agregado alguno para el país o sus territorios. Dentro del esquema económico colonial, los metales preciosos se exportaban directamente a España. Diversas crónicas de la época, como las de Antonio Manso (1729), mariscal de campo y presidente de la Audiencia de Bogotá, así lo confirman: "Considerando estos largos días, ha trabajado mi discurso en componer cómo se compadece tanta riqueza y abundancia en la tierra donde casi todos sus habitadores y vecinos son mendigos (...) Y, aunque parece contradicción haber dicho que del Chocó se saca a cargas el oro y que la gente es pobrísima, no hay ninguna, porque el oro que se saca del Chocó es parte de los dueños de las minas (...) los cuales lo envían a labrar a la Casa de la Moneda para mandarlo acuñado a España" |161|.

Así las cosas, la mayoría de las regiones mineras importantes de la Nueva Granada se descubrieron y desarrollaron durante el siglo XVI. La producción de oro, sin embargo, declinó en algunas zonas durante la segunda mitad del siglo XVII; por su parte, otros distritos mineros como el Chocó, vieron su mayor explotación en la última parte del período colonial.

Desde la época colonial, el oro constituyó el principal factor de colonización en el Pacífico. Como el interés estaba marcado por los territorios mineros, muchas zonas escaparon del dominio colonial. Para la explotación de este mineral se utilizó la mano de obra esclava a través de cuadrillas de negros. Durante la colonia, la minería descansó sobre la explotación de mano de obra esclava y dependía del control de las élites que habitaban la región andina. Este primer gran ciclo del oro llegó hasta mediados del siglo XIX, con la independencia y la abolición de la esclavitud. A partir de distintos procesos de manumisión, los negros libres se asentaron y dispersaron lejos de toda actividad minera del sistema colonizador. Siguiendo los cursos de los ríos, la línea costera y algunos caminos indígenas fueron ocupando el territorio. Así, el río Atrato y sus afluentes se poblaron paulatinamente por los afrodescendientes, más allá de los reales de minas asentados en la colonia. A partir de entonces, "se desarrolló un modelo de apropiación territorial caracterizado por el asentamiento disperso de grupos parentales a lo largo de los ríos que ha estado acompañado de un proceso de nucleación lenta. En las zonas medias y bajas, los libres de dedicaron a la pesca y la agricultura. Paralelo a esta colonización los indígenas se replegaron hacia las zonas altas de los ríos" |162|.

Contexto de la minería en Colombia.

7.3. Después de casi 400 años de explotación continua, la actividad minera no ha perdido vigencia en Colombia. Recientes cifras suministradas por la Asociación Nacional de Industriales -ANDI- y de la Asociación Colombiana de Minería -ACM- |163|, (que a su vez tienen como sustento la información de la ANM y la DIAN) sobre el comportamiento de la actividad minera, indican que es un importante sector de la economía colombiana. Señalan que para 2012 el producto interno bruto minero colombiano representó el 2.3% del total del PIB nacional, lo que significa que obtuvo $10.9 billones y constituyó el 20% del total de las exportaciones de ese año; para 2013 el 1.9%, para 2014 el 2.1%, es decir, $10.8 billones y constituyó el 16.8% de las exportaciones; para 2015 el 2.0% ($8.1 billones) lo que representó el 17.1% de las exportaciones; finalmente, estiman que para 2016 será del 2.1%.

7.4. Por su parte, de acuerdo con el artículo "La paradoja de la minería y el desarrollo" de los investigadores de la Contraloría General de la República, Guillermo Rudas y Jorge Espitia, la producción tanto de hidrocarburos como de los principales productos mineros del país destinados a la exportación -carbón, oro y níquel- se encuentra altamente concentrada en 7 de 32 departamentos. De esta distribución regional de la producción de los principales minerales y de los hidrocarburos, se resaltan las siguientes características particulares: (i) El petróleo se concentra en Casanare, con una participación entre 2006 y 2012 del 26% de la producción nacional, y el Meta, con el 21% del total en el mismo período. El 53% restante está distribuido en 17 departamentos, dentro de los cuales los más importantes son Santander y Huila, cada uno con alrededor del diez por ciento de la producción total durante el período, y que no alcanza, entre los dos, a superar la producción del Meta; (ii) El carbón se origina mayoritariamente en los departamentos del Cesar y La Guajira, con 48% y 42%, respectivamente, de la producción nacional durante el mencionado período. El 10% restante proviene de 9 departamentos y se destina principalmente al consumo interno; (iii) en el período considerado, el oro se producía prioritariamente en Antioquia. Sin embargo, a partir de 2009 el Chocó empieza a incrementar de manera acelerada su producción, llegando a representar desde ese año hasta el 2012 un 39% de la producción nacional, muy cercano al 42% que se sigue concentrando en Antioquia. El 19% restante se distribuye en casi todo el país, cubriendo en total 27 municipios adicionales; finalmente, (iv) la totalidad del ferroníquel se produce únicamente en el departamento de Córdoba y por una única empresa, Cerromatoso S.A. Esta alta concentración de la extracción de cada uno de los minerales y de los hidrocarburos en unos pocos departamentos, permite tener una visión diferenciada del papel que juegan ellos en cada una de las economías regionales |164|.

7.5. Ahora bien, respecto de la minería de oro, Colombia continúa como en la colonia, siendo uno de los principales productores a nivel mundial: es el sexto en América Latina y ocupa el puesto 20 como el más grande a nivel mundial con 65 toneladas anuales. En 2012 las exportaciones alcanzaron US$2.5 mil millones, convirtiendo al oro en el tercer mayor producto colombiano de exportación después del petróleo y del carbón, justo por encima del café. En la actualidad se estima que unos 350.000 colombianos viven de economías vinculadas o derivadas del comercio del oro en 10 departamentos: Antioquia, Chocó, Bolívar, Cauca, Caldas, Córdoba, Nariño, Tolima, Valle del Cauca y Santander |165|.

En términos de producción Antioquia y Chocó representan más del 80% del total nacional (que equivale a cerca del 5% de la producción minera), concentrada en zonas con fuerte presencia de actores armados ilegales, tanto guerrilla como grupos armados post desmovilizados denominados "BACRIM". Otro factor que destaca es que en las grandes regiones de exploración y explotación aurífera viven importantes comunidades étnicas, o bien indígenas o afrocolombianas, y mientras algunas de estas poblaciones se oponen a la explotación del oro en sus territorios, otras viven o subsisten gracias a la actividad minera: lo que genera un conflicto social adicional.

De acuerdo a cifras de la ACM y de la Agencia Nacional de Minería de los 10.061 títulos mineros entregados en Colombia, que representan 5.4 millones de hectáreas, 7.533 son de empresas y personas naturales colombianas, 1.028 son de empresas multinacionales, 577 de resguardos indígenas, 113 de asociaciones mineras, 40 de cooperativas y 870 de autorizaciones temporales. En este contexto, el tipo de mineral más explotado es el de construcción con un 53%, seguido por los metales preciosos con un 39%.

En contraste, según el último censo minero departamental realizado en 2011 por la ANM, de las Unidades de Producción Minera -UPM- censadas a nivel nacional, el 63% carecen de título minero y el 37% tienen título minero. Llama notoriamente la atención el caso del Chocó |166| en donde el 99.2% de las 527 UPM censadas no tienen título, ocupando el primer lugar en ejercicio de la actividad minera ilegalmente; mientras que en el resto del país, 10 departamentos con explotación minera superan el 80% de UPM sin título: Antioquia, Atlántico, Bolívar, Caldas, Cauca, Córdoba, La Guajira, Magdalena, Valle y Risaralda.

Desarrollo legal de la minería en Colombia |167|.

7.6. El desarrollo de un marco jurídico para la regulación de la minería y de la protección del medio ambiente en Colombia, en términos de establecer un régimen de autorizaciones, controles y sanciones no ha sido consistente. Aparte de unas cuantas regulaciones coloniales especiales sobre minas (Cuadernos de la Nueva España, 1584) y republicanas (Código de Minas de la Gran Colombia en 1827 y del Decreto de Minas de Simón Bolívar en 1829), la producción de legislación para reglamentar el ejercicio de la minería en el siglo XX solo va a consolidarse hasta que en 1988 |168|, por primera vez, se expide un Código de Minas en la República de Colombia. Posteriormente, con la expedición de la Constitución de 1991 se iban a proferir las Leyes 99 de 1993, la Ley 388 de 1997 y finalmente un nuevo Código Minero mediante la Ley 685 de 2001. También se hará mención de la Ley 1382 de 2010, que reformó el Código de 2001, pero fue declarado inexequible por esta Corporación. A continuación se reseñarán brevemente algunos de los principales aspectos de la legislación anotada.

El Código de Minas de 1988, Decreto 2655 de 1988, estableció cuatro puntos cardinales para su desarrollo: (i) que todos los recursos naturales no renovables del suelo y del subsuelo pertenecían a la Nación; (ii) reguló la actividad de la minería con relación a aspectos como la prospección, exploración, explotación y beneficio; (iii) estableció diferentes clases de títulos mineros como contratos de concesión, licencias de exploración y explotación minera; y, (iv) que el Estado sería empresario a través del sistema de aportes. Adicionalmente declaró de utilidad pública e interés social la industria minera en sus ramas de prospección, exploración, explotación, etc.

En aspectos ambientales, este decreto recogió tímidamente algunas consideraciones del Código de recursos naturales (1974) respecto de la protección ecológica, del paisaje y de impacto ambiental. En relación con el ámbito territorial se hace mención al establecimiento de zonas restringidas para actividades de minería en perímetros urbanos. Finalmente, en relación con el componente étnico de la nación se establecieron zonas mineras indígenas con derecho de prelación; sin embargo respecto de las comunidades negras nada se dijo puesto que no existía ningún marco normativo que estableciera el derecho al territorio de las comunidades afrocolombianas.

La revolución de los derechos que promovió la Constitución de 1991 permitió que se expidieran las Leyes 99 de 1993 (Ministerio del medio ambiente), 70 de 1993 (Comunidades negras) y 388 de 1997 (Ordenamiento Territorial). Con la nueva Carta Política se impulsó el concepto de "Constitución Ecológica", la protección de las riquezas culturales y naturales de la nación, la primacía del interés general, la función social y ecológica de la propiedad, el derecho al medio ambiente sano.

En este orden de ideas, la Ley 99 de 1993 incluyó el concepto del "desarrollo sostenible" y además estableció una serie de principios generales ambientales que incluyen elementos fundamentales para la protección de comunidades que se vieran afectadas por conflictos sociales y ambientales relacionados con actividades extractivas como la protección de la biodiversidad y el principio de precaución, entre otros. También, incorpora la necesidad del licenciamiento ambiental para actividades que amenacen con poner en peligro el medio ambiente.

Por su parte, la Ley 388 de 1997, se centra en los instrumentos de ordenamiento territorial en relación con el uso del suelo, la preservación del patrimonio ambiental y la prevención de desastres; se soporta en la función social de la propiedad, la prevalencia constitucional del interés general sobre el particular y en la defensa del espacio público y define la obligatoriedad del planteamiento territorial de los municipios en desarrollo de la potestad constitucional de las autoridades municipales para ordenar el uso el suelo. Tres notas son esenciales en los planes de ordenamiento territorial: la conservación y protección del medio ambiente, la preservación del patrimonio cultural y la localización e infraestructuras básicas.

Finalmente, la Ley 685 de 2001, generó un cambio sustancial en las políticas con respecto a la minería dado que estableció un país que promocionara y fiscalizara la minería, pero sin la posibilidad de empresas mineras de capital público o mixto. A cambio, los particulares nacionales y extranjeros pagarán una contraprestación económica por el costo de los recursos naturales no renovables denominada regalía, la cual se tasa en función del tipo de material como un porcentaje del valor de mercado. De igual manera, flexibiliza normas con el fin de facilitar la inversión privada y establece la prelación de quien primero solicite el título minero, bajo el principio "primero en tiempo, primero en derecho" |169|.

Posteriormente, el Estado expidió la Ley 1382 de 2010, a manera de reforma y actualización de la Ley 685 de 2001, incorporando nuevas disposiciones que pretendían, entre otras, (i) formalizar la actividad de los pequeños mineros tradicionales, (ii) mejorar la fiscalización técnica y ambiental de las operaciones mineras y (iii) restablecer el derecho del Estado a reservar ciertas áreas, para ofrecerlas al operador más idóneo. Sin embargo, este Tribunal mediante sentencia C-366 del 2011, declaró inconstitucional la reforma, principalmente, porque se omitió la realización de consulta previa con las comunidades étnicas que podrían verse afectadas. En todo caso, los efectos del fallo fueron diferidos a dos años con el fin de preservar la vigencia de normas que protegían el medio ambiente, y en consecuencia se ordenó al Gobierno realizar la consulta en ese mismo término |170|.

De igual forma, el Gobierno nacional, a nivel de política pública, es decir, de los Planes Nacionales de Desarrollo -PND-, tanto en la Ley 1450 de 2011 |171| (PND 2010-2014) como en la Ley 1753 de 2015 |172| (PND 2014-2018) ha establecido como prioridad la construcción de una "locomotora minera" como parte de su política minero-energética con el fin de consolidar al sector minero como impulsor del desarrollo sostenible del país, con responsabilidad social y ambiental.

Por último, el Ministerio de Minas y Energía, recientemente profirió la Resolución 40391 del 20 de abril de 2016, "Por la cual se adopta la política minera nacional". Este documento unificó la visión institucional respecto a la actual situación minera del país y a los retos a superar en las próximas décadas de cara a convertir a Colombia en una potencia en la extracción de minerales. La Resolución a grandes rasgos explica: (i) los retos de la actividad minera a nivel global y nacional, (ii) la visión institucional para llevar a Colombia por la senda minera y (iii) los beneficios económicos y sociales de dicha actividad.

Jurisprudencia constitucional en materia minera.

7.7. En este punto resulta conveniente para la Sala reseñar la jurisprudencia constitucional que ha establecido los parámetros generales de interpretación de la actividad minera legal e ilegal -y su legislación- en relación con la extracción de recursos naturales renovables y no renovables, la protección del medio ambiente, de la biodiversidad, y, por supuesto, de las comunidades étnicas que habitan territorios que pueden verse afectados con el desarrollo de dichas actividades.

7.8. Precisamente en la sentencia C-983 de 2010 la Corte realizó un completo recuento jurisprudencial en relación con la propiedad y explotación minera en Colombia, reglas jurisprudenciales que se reseñarán a continuación de acuerdo a su relación con el caso sub examine.

En este sentido, ha señalado la Corte que los artículos 332, 334, 360 y 80 de la Constitución Política, consagran: (a) la propiedad del Estado del subsuelo y de los recursos naturales no renovables, sin perjuicio de los derechos adquiridos de conformidad con las leyes preexistentes; (b) la facultad de intervención del Estado en la explotación de los recursos naturales y uso del suelo, así como la planificación, manejo y aprovechamiento de los recursos naturales; (c) el deber del Estado de conservación de los recursos naturales no renovables, y el derecho sobre los recursos económicos o regalías que se deriven de su explotación, así como la facultad para conceder derechos especiales de uso sobre esos recursos, a través de concesiones |173|; (d) el concepto de Estado como propietario de los recursos naturales no renovables, el cual comprende el conjunto de todas las autoridades públicas, a todos los colombianos y a todas las entidades territoriales |174|; (e) la amplia libertad de configuración del Legislador, que es quien debe determinar, por disposición de la Carta, las condiciones para la explotación de los recursos naturales no renovables, así como los derechos de las entidades territoriales sobre los mismos |175|.

7.9. Ahora bien, respecto de la explotación de los recursos naturales no renovables, esta Corporación se ha pronunciado de manera amplia y reiterada en relación con el impacto ambiental de dicha explotación, la protección del medio ambiente y la biodiversidad, las zonas excluidas de la minería y de minería restringida, y la protección constitucional de las comunidades étnicas. Sobre este último tema, la jurisprudencia constitucional se ha manifestado específicamente en relación con (i) los recursos naturales existentes en sus territorios, de conformidad con los artículos 7, 70 y 330 superiores, (ii) el derecho de estas comunidades de velar por la preservación de los recursos naturales; (iii) las zonas mineras de las comunidades étnicas |176|; (iv) el derecho de participación de estas comunidades en las decisiones relativas a la explotación de los recursos naturales en territorios étnicos, mediante el mecanismos de consulta previa, en concordancia con el Convenio 169 de 1989 de la OIT adoptado por la Conferencia General de ese organismo, y aprobado por Colombia mediante la Ley 21 de 1991; y (v) la importancia del reconocimiento y protección de la minería tradicional o artesanal, así como de los procesos de legalización de la misma.

7.10. En atención a que el caso sub examine está relacionado con el desarrollo de actividades mineras (legales e ilegales) a gran escala en territorios de comunidades étnicas en el Chocó, considera la Sala necesario traer a memoria las reglas que vinculan la explotación de recursos naturales mineros en territorios de comunidades étnicas y la protección de la identidad diferenciada que se ha otorgado a las mismas.

7.11. Uno de los fallos más importantes en esta materia es la sentencia SU-039 de 1997, en la que la Sala decidió acerca de la revisión de las decisiones de tutela que promoviera la Defensoría del Pueblo, a favor de los integrantes de la comunidad indígena U'wa. En esa oportunidad, una empresa petrolera solicitó a las autoridades estatales correspondientes la expedición de licencia ambiental para adelantar labores de exploración en una extensa zona de territorio, parte de la cual estaba habitada por miembros de la citada comunidad. La licencia ambiental fue expedida sin que antes se hubiera constatado la participación efectiva de la comunidad indígena, lo que motivó el amparo constitucional, a fin de lograr que se dejara sin efecto dicha licencia, con el objeto que el procedimiento de consulta fuera llevado a cabo, con sujeción a las reglas que le son aplicables.

En esa ocasión la Corte estimó que, de acuerdo con la Constitución, las actividades de aprovechamiento minero que se realicen en zonas en que se encuentren asentadas las comunidades tradicionales, deben ser previamente consultadas con las mismas. Esto con el fin de garantizar el cumplimiento del mandato de participación previsto tanto en el artículo 330 de la Carta, como en el Convenio 169 de la OIT. Ello en el entendido que (i) existe una cláusula constitucional concreta que impone al Gobierno propiciar dicha participación; y, en cualquier caso, (ii) la explotación petrolera en los territorios de las comunidades es un asunto que, sin duda alguna, recae en el ámbito de los que los afectan directamente, lo que justifica la consulta previa sobre las medidas correspondientes, para el caso planteado de índole administrativo.

La Corte consideró, del mismo modo, que este deber de garantía de participación de las comunidades diferenciadas encontraba sustento en la necesidad, evidenciada en la Constitución, de ponderar entre la explotación económica de los recursos mineros, la protección del medio ambiente, el logro del desarrollo sostenible y la identidad étnica y cultural de las citadas comunidades. Esta ponderación solo es posible si la posición e intereses de los pueblos indígenas y afrodescendientes afectados es integrada al debate sobre la política pública correspondiente. En caso contrario, la actividad estatal desconocería su derecho constitucional al reconocimiento como minoría objeto de especial protección del Estado.

7.12. En similar sentido, las reglas jurisprudenciales anteriormente expresadas fueron reiteradas en la sentencia T-769/09. En este caso, el Ministerio de Minas y Energía había suscrito un contrato de concesión minera a favor de una empresa de exploración y explotación, con el fin de desarrollar el proyecto denominado Mandé Norte, el cual se ubicaba parcialmente en el territorio del resguardo indígena de la comunidad Embera de Uradá Jiguamiandó (Chocó). Los accionantes, pertenecientes a ese grupo étnico, formularon acción de tutela contra distintos ministerios, argumentando que el proyecto de explotación minera no había sido objeto de consulta ante autoridades representativas de la comunidad indígena.

En este caso, la Corte concluyó que (i) al tratarse de un proyecto minero adelantado en territorio de la comunidad indígena, debió someterse al procedimiento de consulta previa; (ii) que esa consulta debía cumplir con las condiciones descritas por la jurisprudencia constitucional, entre ellas la representatividad de las comunidades; y (iii) que estos requisitos no se habían cumplido en el caso concreto, por lo que debía protegerse el derecho a la consulta previa, a través de la suspensión de las labores de exploración y explotación, hasta tanto no se verificara la consulta, con el lleno de los requisitos anotados |177|.

7.13. A lo largo de su jurisprudencia, la Corte también ha identificado cómo las actividades de explotación minera legal e ilegal pueden llegar a configurar factores de "riesgo transversal" para las comunidades indígenas y afrodescendientes, en especial cuando se trata de labores adelantadas bajo un concepto industrial a gran escala que, por sus propias características, inciden en porciones importantes del territorio. Esto lleva, incluso, a que tales actividades, cuando se desarrollan de forma irregular o al margen de los intereses de las comunidades afectadas, lleven a situaciones especialmente graves en términos de protección y garantía de derechos fundamentales, como es el desplazamiento forzado interno |178|.

7.14. Adicionalmente, en la sentencia C-366 de 2011 -reiterada en la C-331 de 2012-, se reseñaron diversas decisiones adoptadas tanto por órganos de justicia del sistema interamericano, como en otros documentos del sistema universal, que insisten en el vínculo entre la protección de la identidad diferenciada y la explotación de recursos naturales existentes en los territorios de las comunidades étnicas. Así por ejemplo, el Relator Especial de Naciones Unidas sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas, ha puesto de presente cómo los proyectos de desarrollo en los territorios, que son adelantados de forma inconsulta con las comunidades tradicionales afectadas, tienen incidencia directa en el goce y garantía de sus derechos humanos |179|.

En este sentido, la participación de las comunidades tradicionales en los proyectos que los afectan se explica, del mismo modo, por los potenciales efectos nocivos que tienen los proyectos a gran escala (legales e ilegales), entre ellos los mineros, para los intereses de las comunidades tradicionales. Estos efectos, a su vez, deben mirarse no sólo desde la perspectiva del compromiso específico con territorios de los pueblos étnicos, sino respecto de toda actividad de desarrollo que llegase a afectar directamente los intereses de los mismos.

7.15. Ahora bien, en los últimos años la Corte ha continuado desarrollando un cuerpo dogmático relevante para la comprensión de los múltiples problemas asociados a la minería, en particular, relacionados con (i) la participación de los entes territoriales, los ciudadanos y las comunidades étnicas en la explotación minera legal e ilegal que los pueda llegar a afectar; y (ii) la definición de las áreas de reserva estratégica minera, que constituyen la última estrategia del Estado colombiano para explotar sus recursos naturales.

Por ejemplo, en las sentencias C-123 de 2014 |180| y C-035 de 2016 |181|, esta Corporación examinó normas que se referían -en términos generales- a una eventual tensión entre la propiedad estatal del subsuelo, la regulación de las zonas de exclusión minera y las atribuciones de los entes territoriales para regular el uso del suelo desde sus planes de ordenamiento territorial.

En ambas sentencias, la Corte planteó la necesidad de establecer espacios de concertación entre el ámbito local (municipios) y el central (Gobierno nacional) para la toma de estas decisiones, considerando que, necesariamente, el manejo del subsuelo tiene incidencia en la posibilidad de establecer planes y programas sobre el uso del suelo, en virtud de los principios de concurrencia, coordinación y subsidiariedad que definen la relación entre entes territoriales y nación.

Posteriormente, en la sentencia T-766 de 2015 la Corte dejó sin efectos dos resoluciones que establecían la delimitación de las denominadas "áreas estratégicas mineras" en 20 millones de hectáreas del territorio nacional, en regiones con notable presencia de comunidades étnicas, por violación del derecho fundamental a la consulta previa.

En sentido similar, la sentencia C-221 de 2016, la Corporación consideró inconstitucional la reserva de información geológica previa, generada en la definición de las áreas estratégicas mineras, puesto que el Legislador no justificó constitucionalmente la restricción al derecho fundamental al acceso a la información.

Por su parte, en la sentencia C-273 de 2016, fue declarado inexequible por violación de la reserva de ley orgánica el artículo 37 del código de minas, según el cual, ninguna entidad territorial podía excluir, transitoria o permanentemente, zonas de su territorio para la realización de actividades mineras, cuando esta prohibición solo puede darse a través de una ley orgánica y no de una ordinaria como es el código de minas.

Finalmente, en la sentencia C-298 de 2016, entre otras decisiones, el Tribunal constitucional decidió declarar la inexequibilidad del artículo 20 del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, norma que estipulaba la posibilidad de establecer áreas de reserva para la explotación minera por un tiempo indefinido considerando que tal disposición vulneraba el principio de desarrollo sostenible y generaba una afectación desproporcionada al derecho fundamental al ambiente sano.

La Minería de oro en Chocó. Pasado y presente.

7.16. Antes de proceder a examinar el desarrollo de lo que ha sido la minería de oro en el Chocó en las últimas décadas, la Sala estima necesario presentar algunos antecedentes geográficos, históricos y socioeconómicos que permitirán comprender mejor el contexto del asunto sometido a juicio de la Corte.

En efecto, la explotación minera en el Chocó, como se había anticipado a principio de este capítulo, se remonta a la época prehispánica cuando las tribus aborígenes allí asentadas encontraron que los arroyos y los cascajales interfluviales de las tierras bajas del Pacífico producían grandes cantidades de oro, gracias a lo que desarrollaron importantes habilidades como orfebres. Ya en la época de la dominación española y, en particular, a fines del siglo XVIII el Chocó producía más oro que todos los demás distritos mineros de la Nueva Granada |182|, y en consecuencia, se convirtió en el principal productor de los virreinatos continentales.

Desde el establecimiento de la colonia en territorio continental, los españoles -que conocían la leyenda prehispánica de "El Dorado"- pronto descubrieron que una de las más notables fuentes de oro en Latinoamérica ha estado en las cálidas y húmedas selvas pluviales de las tierras bajas del Pacífico, más concretamente en las cuencas de los ríos San Juan y Atrato. A este respecto, el profesor Robert C. West que estudió la región en la década de los cincuenta, indica por qué esta zona es tan rica en oro:

"La región norte de las llanuras -el Chocó- consiste en una depresión estructural entre la Cordillera Occidental y la serranía costera de Baudó. Esta depresión es drenada por el río Atrato en el norte y en el sur por el río San Juan. Los tributarios más importantes de los dos ríos son corrientes rápidas que drenan la vertiente occidental de la Cordillera Occidental. Estos tributarios de oriente, junto con otras áreas interfluviales, conforman la principal zona aurífera del Chocó. En la parte sur las llanuras del Pacífico forman una llanura costera formada por depósitos aluviales dejados por las corrientes que bajan de la vertiente occidental de la Cordillera Occidental. (...) Los cursos altos y medios de casi todas las corrientes que drenan el lado occidental de la Cordillera Occidental son auríferos. Todavía más importantes en esta función de portadores de oro son las antiguas graveras que forman los interfluvios de los ríos modernos.

(...) La porción de arenas más ricas en oro yace cerca de los fondos de los lechos de cauces fluviales hace mucho enterrados, cuyo patrón no guarda ninguna relación con el drenaje actual (...) En el Chocó solo los tributarios orientales y los cursos altos del San Juan y del Atrato son auríferos" |183|.

A propósito de los procesos de exploración española durante la colonia, algunas crónicas de la época presentan una breve cronología del desarrollo de la minería de oro en el Chocó:

"El Chocó fue la primera zona del Litoral Pacífico explotada por los españoles. Ya en 1536 Pascual de Andagoya, uno de los terratenientes de Pizarro, estableció un puerto en Buenaventura, desde el cual un sendero llevaba a través de la densa selva tropical a la recién fundada ciudad de Cali en el Valle del Cauca. Vagos informes sobre oro en la hoya del San Juan-Atrato impulsaron a varios españoles para solicitar permiso real para explorar las tierras bajas, pero poco se hizo hasta la década de 1550. En 1557 una expedición partió de Caramanta en la zona del Cauca medio y penetró en el Atrato, pero los indios hostiles y el hambre los obligaron a retirarse sin resultados positivos. Diez años de expediciones punitivas enviadas desde Cali volvieron con informes de ricos depósitos de oro en algunos de los tributarios orientales del río San Juan. Finalmente en 1573, una expedición dirigida por Melchor Velásquez salió de Anserma, cruzó la Cordillera Occidental por el Paso de El Cairo y fundó la ciudad de Toro en las cabeceras del río Ingará, un tributario de Tamaná. Situada en frías tierras altas en una zona de alta densidad indígena, esta población se convirtió en el centro desde el cual se explotaron inicialmente las riquezas del Chocó" |184|.

Producto de la herencia primero colonial y luego republicana reseñada, la conformación histórica del departamento del Chocó -como zona de extracción de recursos naturales |185|-, se ha dado, principalmente, en función de grandes ciudades, centros económicos y sociales: por ejemplo, en la colonia toda la producción estaba dirigida a España, en la República, al Estado central.

7.17. Por otra parte, desde un punto de vista socioeconómico, la exclusión social en Chocó tiene profundas raíces históricas debido a que tras la independencia no se construyeron instituciones político-administrativas incluyentes sino puramente extractivas, con muy pocos controles, lo que ha favorecido la corrupción desde tiempos coloniales. Lo que contrasta con las cifras de extracción de recursos minerales en el departamento |186|: de acuerdo al Sistema de Información Minero, Chocó ocupó el primer lugar en la producción de platino en Colombia, con el 98% de la producción nacional y es el segundo proveedor de oro y plata del país con 24.438 kg, correspondientes al 37% de la producción nacional. De esta manera, la minería ha sido destacada como uno de los principales motores del crecimiento económico del departamento del Chocó: por ejemplo, en el año 2011 recibió por concepto de regalías $7.939.600.

De igual forma, de acuerdo a cifras del Departamento Nacional de Planeación los recursos aproximados que ha recibido el departamento del Chocó por concepto del Sistema General de Regalías han sido, año a año (desde 2012), las siguientes: (i) 2012: $178.281 millones; (ii) 2013: $342.469; (iii) 2014: $401.050; (iv) 2015: $391.081 y (v) 2016: $280.050.

7.18. Paradójicamente, las principales ciudades del departamento líder en la producción de oro se han caracterizado por no contar con una infraestructura institucional robusta para la prestación de servicios administrativos, ni tampoco de los servicios públicos esenciales |187|. Concretamente, el departamento del Chocó presenta índices de población según los cuales, el 48.7% vive en condición de pobreza extrema y un 78.5% en condición de pobreza |188|. De acuerdo al índice de Necesidades Básicas Insatisfechas -NBI- |189| que mide si las necesidades básicas de la población se encuentran cubiertas de acuerdo a unos criterios mínimos en las diferentes regiones del país, se encuentra que para Chocó es del 82.8%, el más alto del país dentro del cual cerca del 79% de los habitantes del Chocó presenta al menos una NBI, por lo que tienen el indicador más bajo en calidad de vida del país con el 58% (el promedio nacional es de 79%). La esperanza de vida es de 58.3 años respecto del promedio nacional que alcanza los 70.3 años.

7.19. En este contexto, las precarias condiciones de vida de los chocoanos se sustentan en las bajas coberturas de los servicios administrativos (presencia institucional) y públicos esenciales (acueducto, alcantarillado y saneamiento) los cuales tienen una incidencia directa sobre las condiciones de salud de la población, que solamente alcanzan coberturas del 22.5% y el 15.9% respectivamente, en comparación con el país central donde ambas coberturas superan el 80%. En este sentido, la gran mayoría de la población de la región no cuenta con acceso a agua potable en condiciones de calidad y de suministro para suplir las necesidades más básicas. En relación con el servicio de saneamiento la cobertura del departamento es del 32%, mientras que la rural alcanza apenas el 6%. Por su parte, el 65% de las viviendas cuenta con energía eléctrica y el 19.1% con teléfono |190|.

7.20. En contraste a la situación de la población chocoana, la intervención presentada por el Grupo "Terrae" |191|, ofrece importantes datos y contexto sobre la situación actual de la minería de oro en el Chocó. En su informe señalan que "la cuenca del río Atrato tiene alrededor de 3.993.225 hectáreas, de las cuales 490.771 se encuentran tituladas para minería de oro y otros metales y 15.250 para materiales de construcción y calcáreos, para un total de 506.021 hectáreas tituladas. Esto corresponde a aproximadamente el 13% del área total de la cuenca lo cual pone en evidencia la presión minera que a la cual está siendo sometida esta zona". A lo anterior agrega que algunos de los principales actores mineros, teniendo en cuenta el número de hectáreas tituladas son:

"Anglogold Ashanti con 120.791 ha (55 títulos), Exploraciones Chocó con 156.303 ha (50 títulos), Sociedad Exploraciones Northern Colombia S.A.S con 28.117 ha (12 títulos), Mónica María Uribe Pérez con 19.135 ha (6 títulos), La Muriel Mining Corporation con 16.028 ha (9 títulos). Grupo Allen con 15.546 ha (8 títulos), Anglo Amerian Colombia Exploration S.A. con 12.533 ha (7 títulos) y Proyecto Coco Hondo S.A.S con 9.010 ha (6 títulos). Entre estos 8 actores suman 377.554 hectáreas lo cual corresponde al 75% del total del área titulada".

A lo anterior, añade el mismo informe que para 2015 se han hecho 372 solicitudes para minería de oro ante la autoridad minera, que representan un área de 645.937 hectáreas.

7.21. De igual forma, señala que dentro de la cuenca del río Atrato, se encuentra la Reserva Forestal del Pacífico creada por la Ley 02 de 1959; las reservas forestales protectoras de El Darién, Río León, Zona Musinga Caratua y Páramo de Urrao; los parques nacionales Los Katíos, Las Orquídeas y Utría; y el Páramo Frontino-Urrao. Que teniendo en cuenta el catastro minero a julio de 2015: "377.662 hectáreas de la Reserva Forestal del Pacífico se encuentran tituladas para minería mientras que 312.604 hectáreas se encuentran solicitadas. En el caso de las Reservas Forestales Protectoras Nacionales son 621 hectáreas las que se encuentran tituladas y 17.037 hectáreas solicitadas. Finalmente, se encuentran tituladas para minería 227 hectáreas sobre Parques Naturales Nacionales y 539 hectáreas sobre el páramo de Frotino-Urrao. En total son 708.690 hectáreas de áreas protegidas las que se encuentran afectadas o bajo presión minera, lo cual es aproximadamente el 62% de títulos y solicitudes mineras que se encuentran dentro de la cuenca del río Atrato".

Es en estas condiciones en donde se ha desarrollado la explotación minera legal e ilegal -por parte de diversos intereses civiles, económicos y más recientemente por actores armados- por cerca de 400 años en el Chocó, que aunque es un departamento tradicionalmente minero y rico en recursos naturales, paradójicamente, posee los índices de pobreza más dramáticos del país.

Las clases de minería que se desarrollan en el Chocó. Insumos y sustancias para su uso.

7.22. Las formas y tipologías propias de la minería de oro (legal e ilegal) que se desarrolla en el Chocó son muy variadas, tanto de aluvión |192| -río- como de veta |193| -en tierra-, pero comprenden esencialmente cuatro categorías de ejecución: (i) minería artesanal o ancestral; (ii) minería semi-mecanizada; (iii) minería mecanizada y (iv) minería industrializada o megaminería. Por lo general, las tres primeras clases se realizan sin título minero ni licencia ambiental, la cuarta categoría sí se desarrolla cumpliendo con los requisitos legales.

En primer lugar, se entiende por minería artesanal, ancestral o barequeo, en la acepción más generalizada, que consiste en la explotación de depósitos minerales a pequeña escala, en la que se utilizan métodos manuales -transmitidos de generación en generación- o con ayuda de equipos muy sencillos, por lo general elaborados por los mismos mineros, para la extracción de los metales. Esta es la clase de minería -minería de subsistencia- que realizan las comunidades étnicas y los campesinos desde hace siglos |194|.

En segundo lugar, la minería semi-mecanizada se considera como una suerte de "modernización o tecnificación" de la minería artesanal, en la cual se incluyen adaptaciones de pequeños equipos como motobombas, elevadores hidráulicos y pequeñas dragas de succión que mejoran las condiciones de trabajo y rendimiento en la remoción de material aluvial. Este tipo de minería permite a los trabajadores realizar sus labores en un menor tiempo y con mayor eficacia |195|.

En tercer lugar, la minería mecanizada, se ejecuta con retroexcavadoras, dragas, buldóceres, motobombas de gran capacidad, mangueras, volquetas y sustancias químicas como el mercurio y el cianuro. Esta clase de minería se empezó a realizar en la década de los ochenta primero por actores foráneos y luego por grupos armados al margen de la ley, que son quienes hoy operan en la región objeto de los hechos del caso sub examine, desplazando a los mineros tradicionales e imponiendo nuevas formas de realizar la minería de forma ilegal, masiva e indiscriminada |196|.

Por último, la minería industrializada o megaminería es una industria de gran escala y alcance que se desarrolla con base en estudios de ingeniería y ecología, grandes recursos humanos y técnicos, que en el caso de la minería de veta a cielo abierto hace necesario remover toneladas de tierra consumiendo grandes cantidades de agua y energía eléctrica, y alterando total e irreversiblemente las características de la zona donde se implementa. El ejemplo clásico de esta forma de explotación, es la minería de carbón, que en Colombia se desarrolla en las minas a cielo abierto de "El Cerrejón" en la Guajira. Por lo general son las grandes multinacionales mineras las que tienen los recursos para realizar esta clase de explotación de forma legal. Según datos aportados por la Agencia Nacional de Minería, esta clase de organizaciones son las que tienen la mayoría de títulos mineros disponibles en el Chocó |197|.

7.23. En este acápite la Sala se concentrará, en particular, en examinar la forma en que se realiza la denominada minería mecanizada, que de acuerdo a lo planteado por los accionantes, es la que más daños está causando al medio ambiente y a las comunidades étnicas de la cuenca del río Atrato por su realización en un marco de completa ilegalidad y con el uso de sustancias químicas tóxicas como el mercurio y el cianuro, entre otras.

7.24. De acuerdo a los informes aportados al expediente y lo señalado por los accionantes, se tiene que la minería ilegal (mecanizada) entró a Chocó en los años ochenta. Primero aparecieron las minidragas de succión a comienzo de los ochenta y con ellas la minería "semimecanizada"; luego llegaron las retroexcavadoras dando origen a la minería mecanizada.

En el mismo sentido, varios de los líderes comunitarios del río Atrato, sostienen que el proceso se aceleró en los noventa y que se dio de esta forma:

"históricamente el modelo de minería con dragas y dragones, es decir, mecanizado, lo trajo Víctor Mosquera en 1997 (chocoano, minero del bajo Cauca), año en que comenzó esta clase de explotación. Explica que antes de la minería mecanizada el río era cristalino, saludable, de aguas claras, y que las poblaciones se dedicaban a la pesca, a la agricultura y a la minería artesanal y de estas actividades emanaba la subsistencia y la vida cultural. Añade que el señor Mosquera y sus socios extranjeros descubrieron el potencial minero del río Quito y a partir de entonces comenzó un proceso de minería ilegal masiva y las dragas poblaron el río en busca de oro. Recuerda que la explotación inició en el Cantón de San Pablo. Hoy la mayoría de minería mecanizada o de succión se realiza en río Quito y en Cantón de San Pablo, desplazando toda actividad agrícola y pesquera" |198|.

También añaden los demandantes que esta clase de minería opera en todos los tipos de explotación: formal o legal, ilegal, tradicional, pequeños mineros, informales o de hecho. Dependiendo de la zona y del minero, en la minería mecanizada se utiliza mercurio, que es la sustancia acusada de causar graves impactos sociales y ambientales en el Chocó. La minería ilegal (mecanizada) ha desplazado poco a poco a la minería artesanal tal como la trabajaban ancestralmente las comunidades desde la colonia. Los habitantes son cada vez más dependientes de los entables mineros que hacen presencia en el territorio, y sobre todo del permiso de sus dueños para barequear en los grandes huecos ocasionados por las retroexcavadoras, en unas condiciones de trabajo muy inseguras y que se limitan a un día a la semana cuando tienen suerte. La dimensión del negocio es tan grande que hay diversas fuentes que afirman que "en el departamento del Chocó hay actualmente en operación unas 800 dragas".

El ejercicio de la minería mecanizada ha producido cambios culturales significativos en las comunidades y muchas de ellas han perdido sus costumbres y sus formas de convivencia que en ocasiones se caracterizan por los conflictos entre vecinos por el usufructo o propiedad de las tierras, como en el caso de familias que quieren alquilar sus terrenos a mineros foráneos sin consultar con los vecinos, y a veces incluso invadiendo terrenos aledaños, aunque también se generan conflictos intrafamiliares vinculados a esta clase de minería |199|.

Casi ninguno de los actores que ejerce esta clase de minería ha obtenido los títulos mineros correspondientes ni cuenta con las licencias ambientales necesarias. De hecho, gran parte de la actividad minera ocurre en zonas de reserva forestal -como se indicó antes- donde precisamente estas actividades están prohibidas |200|.

7.25. Según la Defensoría del Pueblo, entre los principales impactos que genera esta clase de minería se encuentran:

"i) La destrucción de fuentes hídricas: a causa de la acción del dragado y debido al aporte aproximado promedio de 3.100 toneladas/año de sedimentos por entable, se reduce el cauce navegable de los mismos y se pone en riesgo el abastecimiento de agua y alimentos, así como la comunicación fluvial. Adicionalmente, como lo observó la Defensoría en su recorrido se pueden encontrar montañas de piedra en la mitad de un río, con lo cual se está afectando la velocidad del mismo y la oxigenación del agua.

ii) Los ríos en los que se desarrolle minería constituyen un riesgo para la salud humana y el ambiente, han cambiado su coloración, debido a la sedimentación, la presencia de materiales sólidos suspendidos en el agua, de grasas, aceites, residuos de combustible y de mercurio, resultado de los procesos de minería del oro. Cada entable aporta aproximadamente 36 kilos/año de mercurio. Adicionalmente, la explotación minera en los cuerpos de agua genera la formación de cárcavas, en las que se anidan los mosquitos, ocasionando problemas de salubridad pública. Migración y destrucción de especies de fauna íctica, avifauna y fauna terrestre.

iii) Pérdida de biodiversidad y erosión genética por intervención y destrucción de ecosistemas frágiles. Al mismo tiempo, esta actividad acompañada de la deforestación y el descapote, provoca la rápida degradación del ecosistema, la disminución de las poblaciones de bosque, la extinción de especies endémicas y el desplazamiento de las poblaciones, incidiendo de forma negativa en la seguridad alimentaria de las comunidades asentadas en las cuencas de los ríos." (Negrilla fuera texto original)

7.26. Ahora bien, respecto de las sustancias químicas tóxicas usadas en la minería de oro en el Chocó, a continuación se realizarán algunas consideraciones generales sobre el mercurio como sustancia tóxica contaminante, que es la más densamente usada en la minería mecanizada para la obtención del oro.

El mercurio (Hg, 80) |201| es un elemento químico que tiene la particularidad de ser el único metal en la tierra que es líquido a temperatura de laboratorio o ambiente. Entre otros aspectos, se caracteriza por ser brillante, de color plata-blanco, inodoro, es insoluble y mucho más pesado que el agua y sumamente tóxico. Aunque tiene diversos usos, es empleado principalmente en actividades mineras para separar y extraer el oro de las rocas en las que se encuentra gracias a que se alea muy fácilmente con el oro y la plata. En términos generales, su uso en minería consiste en agregar el mercurio al material donde se encuentra el oro, formando una amalgama que tras ser calentada facilita la separación de los diferentes minerales, dando como resultado la evaporación del mercurio durante el proceso |202|.

7.27. Una de las técnicas más contaminantes del uso del mercurio en minería se denomina "amalgamación de todo el mineral", que consiste en añadir mercurio al mineral durante la trituración, la molienda y el lavado del mismo. Por lo general solo el 10% del mercurio agregado a un barril se combina con el oro para formar la amalgama, el restante 90% sobra y se desecha en fuentes hídricas. Otro proceso bastante nocivo es el "quemado de amalgama", según el cual, la amalgama se pone directamente sobre el fuego, a cielo abierto, lo que hace que se produzcan vapores de mercurio que son altamente contaminantes y nocivos para las personas. Según informe del PNUMA (2007) -Programa de Naciones Unidas para el Medio Ambiente-, esta práctica produce emisiones atmosféricas de mercurio de alrededor de 300 toneladas métricas anuales a nivel mundial |203|.

7.28. Los efectos del mercurio no se reducen únicamente a los eventos antes descritos. De acuerdo con el artículo "El uso del mercurio en la minería artesanal del oro en Colombia" de las profesoras Claudia Rojas y Carolina Montes de la Universidad Externado de Colombia, esta práctica afecta a los mineros, al medio ambiente (especies animales y vegetales) y a las poblaciones humanas. Por ejemplo, los trabajadores de las minas son, en principio, los más expuestos, especialmente al inhalar el vapor de mercurio liberado durante la quema de las amalgamas. El proceso es el siguiente: cuando la amalgamación se realiza manualmente parte del mercurio se absorbe directamente a través de la piel. El vapor del mercurio se deposita generalmente sobre las superficies de preparación de alimentos en los hogares, sobre la ropa, o en el suelo y cae a los cuerpos de agua de las respectivas zonas donde se sedimenta. Estudios realizados con ayuda de la Organización Mundial de la Salud, en distintos lugares del mundo señalan altos niveles de mercurio en los mineros: en algunos casos, llegan a niveles 50 veces superiores al límite máximo aceptable de exposición fijado por la OMS |204|. De acuerdo con dichos estudios se ha observado un elevado número de mineros que sufren temblores involuntarios, lo cual representa -sin lugar a dudas- un síntoma clásico de daños en el sistema nervioso inducidos por el mercurio |205|.

7.29. Las consecuencias por el uso del mercurio son tan graves que varios informes internacionales en la materia, compilados por el mismo artículo en comento, advierten que las consecuencias a largo plazo son tan graves para el medio ambiente y la población que vive en el entorno de las minas y los yacimientos, aguas abajo o en la dirección del viento. El empleo abusivo del mercurio así como su combinación con el cianuro, provoca una extensa degradación ambiental por contaminación de los ecosistemas. Este uso combinado exacerba la metilación del mercurio: "una vez metilado, el mercurio puede moverse rápidamente a través de la cadena trófica, provocando impactos aguas abajo, en los peces y en la fauna y la flora silvestres, con los consiguientes efectos en la vida de miles de personas, tanto de las que participan directamente en las actividades mineras como de las que viven en las cercanías o consumen en otros lugares los productos de estas zonas. Por lo general, los relaves que contienen mercurio se vierten en masas de agua o cerca de ellas y, en consecuencia, el suelo, los ríos, arroyos, estanques y lagos quedan contaminados por largos períodos de tiempo. Estos efectos negativos pueden perdurar durante varias décadas, incluso después del cese de las actividades mineras" |206|.

A lo anterior, agregan que en la salud humana, la exposición al mercurio provoca efectos perjudiciales principalmente en el sistema nervioso central y a nivel renal, cardiovascular, cutáneo y respiratorio. Las mujeres en edad de procrear y los niños son los más vulnerables. Para citar un ejemplo, "la OMS ha calculado que la tasa de incidencia de retardo mental leve asciende a 17.4 por cada 1.000 niños nacidos entre la población de pescadores de subsistencia que viven cerca de las actividades de extracción de oro en el Amazonas" |207|.

A nivel mundial los mayores niveles de consumo de mercurio se registran en China (entre 200 y 250 toneladas liberadas), seguida de Indonesia (entre 100 y 150 toneladas liberadas), y entre 10 y 30 toneladas en Brasil, Bolivia, Colombia, Ecuador, Ghana, Perú, Filipinas, Venezuela, Tanzania y Zimbabwe. Dentro de este contexto se considera que Colombia es el país con más contaminación por mercurio en América. De acuerdo con estudios de la organización Mercury Watch se calcula que Colombia emite 180 toneladas anuales de mercurio derivadas de la extracción de oro |208|.

En este sentido las profesoras Rojas y Montes, han señalado que "diversos factores agravan el problema en Colombia, y hacen que la explotación ilegal de oro mediante mercurio se convierta en una alternativa para las comunidades vulnerables, entre ellas afrodescendientes e indígenas. Entre tales factores están las extensas zonas del territorio nacional que presentan difícil acceso, como áreas selváticas, muchas de las cuales han estado bajo el dominio de grupos insurgentes o al margen de la ley; la pobreza imperante en muchas regiones del territorio y al escasa presencia del Estado; el elevado y creciente precio del oro; y la falta de regulación para la adquisición, almacenamiento, transporte, compra-venta y comercialización del mercurio, entre otros".

7.30. Precisamente, respecto a los peligrosos efectos del mercurio en la actividad minera, el profesor Jesús Olivero, investigador en toxicología de la Universidad de Cartagena, en la inspección judicial realizada por la Corte Constitucional en enero de 2016 en Chocó, señaló lo siguiente:

"En primer lugar, el profesor explica que el mercurio es el elemento no radioactivo más tóxico que se conoce en la naturaleza, y que esta es precisamente la sustancia que se utiliza en la minería para extraer el oro. Destaca que el mercurio al mezclarse con el agua (en los ríos y en las ciénagas), se transforma en una especie química mucho más tóxica llamada "metilmercurio", que es la que termina alojándose en la carne de los peces y pescados, y por esta vía entra en contacto directo con las poblaciones humanas que terminan consumiendo químicos que se vierten en los ríos (como consecuencia de la explotación minera) a cientos de kilómetros de distancia. Cita como ejemplo un caso que se está presentando en la actualidad en el Amazonas, particularmente en el río Caquetá, en donde la actividad minera directa es mínima y excepcional, y aun así se han encontrado concentraciones de mercurio en infantes en magnitudes de 17 partes por millón cuando el promedio estimado por persona por la OMS para tener una salud libre de riesgos asociadas a la exposición al mercurio no debe sobrepasar el nivel de 1� parte por millón. El profesor Olivero plantea que el problema de la explotación minera es mucho más grave de lo que se estima, sobre todo en la medida en que esta actividad, aún cuando se realice a cientos de kilómetros de distancia de donde ocurre la explotación -ya sea en minas a cielo abierto, o en ríos-, termina afectando a las comunidades de toda la región.

En el caso concreto señala que independientemente de donde se produzca el proceso de contaminación por mercurio toda la cuenca del río Atrato, inclusive la cuenca del Caribe (desembocadura al mar) va a recibir la afectación por ese proceso, pues el mercurio -que posee una gran movilidad- viaja en sus corrientes. Afirma que se trata de un problema transfronterizo, no solo de Quibdó o del río Atrato o del Chocó; es un problema que va a continuar en el océano Atlántico (en el norte del Chocó) o por el lado del río San Juan (en el sur del Chocó), en el océano Pacífico" |209|.

7.31. Por las razones antes expuestas, a nivel internacional se ha gestado un gran consenso para lograr la eliminación del mercurio de toda actividad que pueda afectar al medio ambiente y la salud humana. Con ese propósito se han proferido una serie de tratados internacionales dirigidos a regular el comercio de productos químicos y plaguicidas tóxicos o desechos peligrosos no deseados como: (i) el Convenio de Ginebra sobre "Contaminación atmosférica transfronteriza a gran distancia" de 1979 y su Protocolo Aarhus de 1998; (ii) el Convenio de Basilea de 1989; (iii) el Convenio sobre la Protección del Medio Marino del Nordeste Atlántico de 1992; (iv) el Convenio de Rotterdam de 1998; (v) el Convenio de Helsinki de 2000; (vi) las Directrices de Dubai de 2006; y finalmente (vii) el Convenio de Minamata de 2013.

Respecto de este último, el Convenio de Minamata sobre el mercurio de 2013 fue suscrito por Colombia ese mismo año y su propósito es, de acuerdo con su artículo 1�, "proteger la salud humana y el medio ambiente de las liberaciones antropogénicas del mercurio y compuestos de mercurio". De esta disposición en particular se destaca que, a diferencia de otros convenios internacionales relacionados con sustancias químicas, el Convenio de Minamata gira en torno a la necesidad de proteger la salud humana. Adicionalmente, contempla la posibilidad de que en caso de que un Estado necesite apoyo para el proceso de eliminación del mercurio de su industria, se prevé la opción de solicitar asistencia y financiera técnica (artículos 13 y 14).

7.32. En la legislación nacional el actual Código Minero, Ley 685 de 2001 no contempla ninguna medida para controlar el uso de mercurio en minería. Como respuesta a este vacío y a la suscripción por Colombia del Convenio de Minamata se expidió la Ley 1658 de 2013 mediante la cual se establecieron una serie de disposiciones para la comercialización y uso del mercurio en las diferentes actividades industriales del país y fijó varios requisitos para su reducción y eliminación progresiva |210|. Si bien este instrumento tiene importantes herramientas para controlar el uso del mercurio en Colombia, la mayoría de sus disposiciones no son de aplicación directa y requieren ser reglamentadas, tarea que está aun pendiente |211|.

Principio de precaución en materia ambiental y en salud. Principios rectores del derecho ambiental.

7.33. Una vez examinada la forma en que se desarrolla la minería en Colombia, el régimen jurídico aplicable y la jurisprudencia relevante, considera la Sala necesario precisar los principios rectores del derecho ambiental a los que debe sujetarse la actividad minera de cara a lograr la protección efectiva del medio ambiente y de las comunidades étnicas en donde se ejecuta dicha actividad.

Como se ha visto a lo largo de esta providencia, de la normatividad constitucional e internacional reseñada ampliamente se extraen unos principios fundamentales para adelantar la protección y garantía del medio ambiente, la biodiversidad y las comunidades étnicas asociadas a ellas, que en el mundo contemporáneo resultan de aplicación obligatoria ante el uso, la contaminación y el daño ambiental que se genera. En esta medida, la Corte entrará a conceptualizarlos bajo un enfoque compatible con las nuevas realidades y la necesidad imperiosa de propender por una defensa cada vez más rigurosa y progresiva de la naturaleza y su entorno, ante los perjuicios que se le ocasionan constantemente. Es claro que tales principios han de guiar el uso de la atmósfera, el agua, los bosques, el medio ambiente, los recursos naturales y el suelo, en la pretensión de alcanzar un ejercicio adecuado, racional y responsable de nuestra biodiversidad |212|.

La situación explicada sobre el uso, contaminación y daño ambiental, involucra para la humanidad un proceso serio de reflexión y desafíos para los Estados en orden a fortalecer los principios fundamentales que lo soportan en la consecución de un entorno ecológico sano. El derecho ambiental parte de un concepto dinámico y evolutivo al estar en permanente proceso de actualización y deliberación democrática, respondiendo a los avances científicos y buscando inscribirse en un marco de orden justo y equitativo |213|. Entre los principios que gobiernan la política ambiental, a continuación la Corte traerá a colación aquellos que comprometen de manera directa el alcance de la presente decisión.

Principio de prevención.

7.34. En el orden internacional se ha entendido que este principio busca que las acciones de los Estados se dirijan a evitar o minimizar los daños ambientales, como un objetivo apreciable en sí mismo, con independencia de las repercusiones que puedan ocasionarse en los territorios de otras naciones. Requiere por ello de acciones y medidas -regulatorias, administrativas o de otro tipo- que se emprendan en una fase temprana, antes que el daño se produzca o se agrave.

Constituye entonces un postulado de máxima importancia para el derecho ambiental, en tanto hace virar el énfasis de toda la política pública y del marco legal hacia un modelo que prepara y organiza las tareas necesarias para evitar que el daño se produzca, antes que a un modelo curativo, pendiente de la sanción y la reparación. Esta aproximación ha sido respaldada por diversos instrumentos internacionales como la Declaración de Estocolmo de 1972 |214|, la Carta Mundial por la Naturaleza de 1982 y la Declaración de Rio de 1992, que requiere a los Estados promulgar "leyes eficaces sobre el medio ambiente" |215|.

Este principio ha sido desarrollado por otros instrumentos internacionales concentrados en áreas particulares como la extinción de las especies de flora y fauna |216|, la polución de océanos por hidrocarburos |217|, desechos radioactivos |218|, desechos peligrosos y otras sustancias |219|, pérdida de pescados |220| y otros organismos |221|, daño a la salud y el ambiente proviene de sustancias químicas |222|.

La eficacia práctica de la acción preventiva requiere de una armonización con el principio de precaución, el cual como se verá a continuación, flexibiliza el rigor científico que se exige para que el Estado tome una determinación. Así, el principio de prevención se aplica en los casos en los que es posible conocer las consecuencias que tendrá sobre el ambiente el desarrollo de determinado proyecto, obra o actividad, de modo que la autoridad competente pueda adoptar decisiones antes de que el riesgo o el daño se produzca, con la finalidad de reducir sus repercusiones o de evitarlas, mientras que el principio de precaución opera en ausencia de la certeza científica absoluta |223|.

Principio de precaución.

7.35. En el ámbito internacional, el principio Núm. 15 de la Declaración de Río de Janeiro de junio de 1992, sobre Medio Ambiente y Desarrollo, se refiere al principio de precaución de la siguiente manera:

"Principio 15. Con el fin de proteger el medio ambiente, los Estados deberán aplicar ampliamente el criterio de precaución conforme a sus capacidades. Cuando haya peligro de daño grave o irreversible, la falta de certeza científica absoluta no deberá utilizarse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces en función de los costos para impedir la degradación del medio ambiente".

Esta idea, a su vez, fue expresamente incluida por el artículo primero de la Ley 99 de 1993, el cual sostiene que el proceso de desarrollo económico y social del país se orientará según los principios universales y del desarrollo sostenible contenidos en la Declaración de Río de Janeiro. De hecho. Esta ley le confiere una importancia mayúscula al principio de precaución al señalar que la formulación de las políticas ambientales, si bien tendrá en cuenta el resultado del proceso de investigación científica, debe prevalecer una orientación encaminada a la precaución y a evitar la degradación del medio ambiente |224|.

Sus elementos constitutivos han sido abordados por la jurisprudencia constitucional en los siguientes términos:

"Para tal efecto, debe constatar que se cumplan los siguientes elementos: 1. Que exista peligro de daño; 2. Que éste sea grave e irreversible; 3. Que exista un principio de certeza científica, así no sea ésta absoluta; 4. Que la decisión que la autoridad adopte esté encaminada a impedir la degradación del medio ambiente. 5. Que el acto en que se adopte la decisión sea motivado.

Es decir, el acto administrativo por el cual la autoridad ambiental adopta decisiones, sin la certeza científica absoluta, en uso del principio de precaución, debe ser excepcional y motivado. Y, como cualquier acto administrativo, puede ser demandado ante la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo. Esto hace que la decisión de la autoridad se enmarque dentro del Estado de Derecho, en el que no puede haber decisiones arbitrarias o caprichosas, y que, en el evento de que esto ocurra, el ciudadano tiene a su disposición todas las herramientas que el propio Estado le otorga. En este sentido no hay violación del debido proceso, garantizado en el artículo 29 de la Constitución" |225|.

7.36. El principio de precaución se erige como una herramienta jurídica de gran importancia, en tanto responde a la incertidumbre técnica y científica que muchas veces se cierne sobre las cuestiones ambientales, por la inconmensurabilidad de algunos factores contaminantes, por la falta de sistemas adecuados de medición o por el desvanecimiento del daño en el tiempo |226|. No obstante, partiendo de que ciertas afectaciones resultan irreversibles, este principio señala un derrotero de acción que "no sólo atiende en su ejercicio a las consecuencias de los actos, sino que principalmente exige una postura activa de anticipación, con un objetivo de previsión de la futura situación medioambiental a efectos de optimizar el entorno de vida natural" |227|.

En el orden internacional, la aplicación del principio de precaución sigue generando posiciones encontradas. Dentro de ciertos sectores se considera una herramienta eficaz para lograr una acción jurídica oportuna que atienda desafíos ecológicos cruciales como el cambio climático y la reducción de la capa de ozono. Mientras que los opositores de la medida describen con recelo el potencial para generar regulaciones excesivas que terminan por limitar la actividad humana. Aún no existe consenso en la comunidad internacional respecto a su entendimiento y alcance. El punto central de la discrepancia consiste en establecer cuál es el nivel de evidencia científica que debe exigirse para poder ejecutar un proyecto. En este sentido, se ha propuesto incluso una interpretación más extensiva, en virtud de la cual la carga de la prueba se traslada sobre el agente potencialmente contaminante (sea un Estado, una empresa o un ciudadano), quien deberá demostrar que su actividad o los residuos que se produzcan no afectarán significativamente el entorno |228|.

En similar sentido, por ejemplo, el profesor Cass Sunstein, ha reflexionado sobre los graves problemas relacionados con el concepto de irreversibilidad del daño ambiental y las medidas que para tratar de evitarlo han sido diseñadas e implementadas a nivel internacional, como es el caso del principio de precaución. A este respecto, ha señalado que "muchos problemas ambientales tienen importantes elementos de irreversibilidad. Si, por ejemplo, una especie desaparece, muy probablemente se perderá para siempre; el mismo concepto aplica y es cierto para áreas vírgenes. Los organismos genéticamente modificados también podrían llegar a producir un daño ecológico irreversible; las semillas transgénicas podrían imponer pérdidas irreversibles por el incremento de la resistencia frente a las plagas. Recientemente, el problema del cambio climático ha despertado las más serias preocupaciones acerca del concepto de irreversibilidad. Algunos gases de efecto invernadero permanecen en la atmósfera por siglos, y por esa simple razón el cambio climático amenaza con ser irreversible", a lo anterior, agrega que: "la preocupación global acerca del problema del cambio climático ha llevado a que las naciones consideren la adopción de un principio internacional que permite combatir esta clase de peligro: el principio de precaución que alude específicamente a tratar de evitar un daño irremediable" |229|.

A nivel local, tanto la jurisprudencia constitucional como la administrativa han acogido este principio como una disposición crucial del derecho ambiental. Su impacto es tal que supone un cambio en la lógica jurídica clásica. Por contraposición a la teoría del daño cierto y verificable, vigente desde la tradición romana, la precaución opera sobre el riesgo del desarrollo, el riesgo de la demora, y produce una inversión de la carga de la prueba |230|. Con razón, la Corte ha aseverado que este postulado materializa "en gran medida" los deberes de protección con la naturaleza |231|.

7.37. En la jurisprudencia constitucional existen varios ejemplos de su aplicación. En la sentencia T-397 de 2014 se analizó el reclamo de los residentes de un apartamento en la ciudad de Bogotá, incluidos varios adultos y un menor de 20 meses de edad, quienes denunciaron el ruido excesivo y peligros para la salud que consideran se originaban en una "antena monopolo" instalada por una empresa de telecomunicaciones a un metro de distancia del inmueble.

En este escenario, la Corte encontró satisfechos los requisitos jurisprudenciales para darle aplicación al principio de precaución, no sólo para la protección del medio ambiente sino específicamente para la salud del niño |232|. Atendiendo lo anterior, dispuso el desmonte de la antena. Igualmente, se ordenó al Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones que, dentro del marco de sus funciones y en aplicación del principio de precaución, regulara la distancia prudente entre las torres de telefonía móvil y las viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos.

7.38. Por otro lado, la sentencia T-154 de 2013 abordó el reclamo de un trabajador rural, quien indicó que la finca "Los Cerros" en la que residía con su familia, ubicada en el corregimiento La Loma, se encontraba aproximadamente a 300 metros de distancia de la mina de carbón "Pribbenow", propiedad de la empresa Drummond Ltda., la cual era explotada "indiscriminadamente y sin control ambiental alguno", ya que los trabajos de minería se llevaban a cabo las 24 horas del día. Lo que ocasionaba, según su relato, (i) ruido "insoportable", por el funcionamiento de las máquinas; (ii) "polvillo y material particulado" disperso en el aire, producido por la explotación; (iii) afecciones a la salud, en especial "tos, ojos irritados y molestias en sus oídos" y, en algunos casos, fiebre y dificultad para respirar. En sede de Revisión, la Corte invocó el principio de precaución para conceder el amparo y señaló que, incluso, en caso de insuficiencia probatoria "ya se ha efectuado referencia al principio de precaución, de imperio trasnacional e interno, que conduce a que la falta de certeza científica no puede aducirse como razón para postergar la adopción de medidas eficaces para precaver la degradación del ambiente y la generación de riesgos contra la salud" |233|.

En consecuencia, se ordenó a la compañía demandada que en el término máximo de tres meses ejecutara la instalación de maquinaria de última generación técnica, al igual que amortiguadores, lavadores, cubiertas y recuperadores de carbón y sus partículas, para contrarrestar el ruido y la dispersión del polvillo residual.

Adicionalmente, en las sentencias T-1077 de 2012 y T-672 de 2014, se reiteró que el principio de precaución puede ser empleado para proteger el derecho a la salud. Las decisiones antes reseñadas evidencian que, tanto la legislación colombiana como la jurisprudencia constitucional, reconocen la posibilidad de aplicar el principio de precaución, para proteger la salud de las personas.

7.39. En resumen, para la Corte no ofrece duda que el cambio de paradigma que ha venido operando con el paso del tiempo ha implicado un redimensionamiento de los principios rectores de protección del medio ambiente, como su fortalecimiento y aplicación más rigurosa bajo el criterio superior del in dubio pro ambiente o in dubio pro natura, consistente en que ante una tensión entre principios y derechos en conflicto la autoridad debe propender por la interpretación que resulte más acorde con la garantía y disfrute de un ambiente sano, respecto de aquella que lo suspenda, limite o restrinja |234|.

7.40. Ante el deterioro ambiental a que se enfrenta el planeta, del cual el ser humano hace parte, en gran medida debido al desarrollo de industrias extractivas como la minería, es preciso seguir implementando medidas que busquen preservar la naturaleza, bajo regulaciones y políticas públicas que se muestren serias y más estrictas para con su garantía y protección, incentivando un compromiso real y la participación de todos -incluidas las comunidades- con la finalidad de avanzar hacia un mundo respetuoso con los demás. Se impone entonces una mayor consciencia, efectividad y drasticidad en la política defensora del medio ambiente frente a las potenciales amenazas que plantean los proyectos extractivos y de desarrollo en general.

Se trata, entonces, de establecer instrumentos jurídicos que reconozcan laprogresividad en los derechos, resguarden el principio pluralista y ofrezcan una mayor justicia y equidad, apartando una concesión de simple benevolencia por una de reconocimiento colectivo de nuestra especie consistente en que compartimos el planeta con otros seres vivos en un nivel de interdependencia. La justicia con la naturaleza debe ser aplicada más allá del escenario humano, ya que la sociedad es capaz de preocuparse y ocuparse por lo cercano y lo lejano, de cuestionarnos sobre el deterioro ambiental -más allá de los beneficios que nos procuren- y de reconocer un valor al mundo natural. El Tratado Constitutivo de la Comunidad Europea (art. 174), ha avanzado en el establecimiento de otros principios que gobiernan la política ambiental europea, pudiendo destacarse el de "corrección en la fuente de los atentados al medio ambiente", cuyo alcance está dado en que la política ambiental debe luchar contra el daño a la naturaleza evitando su nacimiento mismo.

7.41. En este sentido y luego de repasar algunas de las principales características de la política minero-energética colombiana y las disposiciones constitucionales que garantizan la protección del medio ambiente, en tanto interés superior, para la Corte resulta claro que la actividad minera, es una actividad que tiene la potencialidad de afectar el medio ambiente y la sostenibilidad de los recursos naturales, por lo cual, el Estado debe tomar medidas estrictas de regulación y control de su ejercicio legal -desde el nivel local al nacional-, en tanto la Carta Política de 1991 -que ha sido denominada por la jurisprudencia de la Corte una Constitución Ecológica- protege el interés superior del medio ambiente y su disfrute por las comunidades humanas. Este juicio tiene aún mayor relevancia respecto de la llamada minería ilegal, que sin mayor control estatal, como consecuencia de una política minero-energética que ha mostrado ser inefectiva, se desarrolla en el país y que debe ser tratada de manera prioritaria e integral.

8. Efectos de las sentencias que profiere la Corte Constitucional en sede de revisión. Efectos inter comunis.

8.1. Por regla general, los efectos de las providencias que profiere la Corte Constitucional en su labor de revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela son inter partes, es decir, que solo afectan situaciones particulares de quienes intervienen en el proceso de revisión.

Sin embargo, en los términos definidos por la jurisprudencia de esta Corporación, la Corte, con estricto apego a la Constitución, también puede determinar o modular los efectos de sus fallos, decidiendo en un caso concreto cuál es el efecto que mejor protege los derechos constitucionales fundamentales y garantiza su plena eficacia.

Haciendo uso de esa potestad, esta Corte ha proferido numerosas sentencias de tutela a las que ha dotado de efectos que tienen un alcance mucho mayor al inter partes, cuando advierte en un determinado asunto que amparar exclusivamente los derechos invocados por quien promueve la acción, sin considerar los efectos que tal decisión tendría respecto de quienes en circunstancias comunes no acudieron a dicho mecanismo, podría implicar el desconocimiento de otras garantías fundamentales. A estos efectos se les ha denominado inter comunis (entre comunes).

Sobre el particular, en la sentencia SU-1023 de 2001, se señaló que existen circunstancias especialísimas en las cuales la acción de tutela no se limita a ser un mecanismo judicial subsidiario para evitar la vulneración o amenaza de derechos fundamentales solamente de los accionantes. Este supuesto se presenta cuando la protección de derechos fundamentales de los peticionarios atente contra derechos fundamentales de los no tutelantes. Como la tutela no puede contrariar su naturaleza y razón de ser y transformarse en mecanismo de vulneración de derechos, dispone también de la fuerza vinculante suficiente para proteger derechos igualmente fundamentales de quienes no han acudido directamente a este medio judicial, siempre que frente al accionado se encuentren en condiciones comunes a las de quienes sí hicieron uso de ella y cuando la orden de protección dada por el juez de tutela repercuta, de manera directa e inmediata, en la vulneración de derechos fundamentales de aquellos no tutelantes.

En otras palabras, hay eventos excepcionales en los cuales los límites de la vulneración deben fijarse en consideración tanto del derecho fundamental del demandante como del derecho fundamental de quienes no han acudido a la tutela, siempre y cuando se evidencie la necesidad de evitar que la protección de derechos fundamentales del accionante se realice paradójicamente en detrimento de derechos igualmente fundamentales de terceros que se encuentran en condiciones comunes a las de aquel frente a la autoridad o particular accionado.

Desde esa óptica, los efectos inter comunis pueden definirse como aquellos efectos de un fallo de tutela que de manera excepcional se extienden a situaciones concretas de personas que, aún cuando no promovieron el amparo constitucional, se encuentran igualmente afectadas por la situación de hecho o de derecho que lo motivó, producto del actuar de una misma autoridad o particular, justificado en la necesidad de dar a todos los miembros de una misma comunidad un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

9.- Análisis del caso concreto.

Introducción.

9.1. En el caso sometido a consideración de la Corte, las comunidades demandantes interpusieron acción de tutela para detener el uso intensivo y a gran escala de diversos métodos de extracción minera y de explotación forestal ilegales, que incluyen maquinaria pesada -dragas y retroexcavadoras- y sustancias altamente tóxicas -como el mercurio- en el río Atrato (Chocó), sus cuencas, ciénagas, humedales y afluentes, que, a su juicio, se han venido intensificando desde hace varios años y que están teniendo consecuencias nocivas e irreversibles en el medio ambiente, afectando con ello los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y el equilibrio natural de los territorios que habitan.

A lo anterior, agregan que la explotación minera mecanizada -que se viene desarrollando a gran escala de forma ilegal desde finales de la década de los noventa por diferentes actores- afecta principalmente la cuenca alta y media del río Atrato e incluso su desembocadura en el golfo de Urabá, así como sus afluentes principales, en particular, el río Quito, el río Andágueda (territorio de Cocomopoca), el río Bebará y el río Bebaramá (territorio de Cocomacia); concretamente, a través del uso de maquinaria pesada como dragas de succión -también llamadas por los locales "dragones"-, elevadores hidráulicos y retroexcavadoras, que a su paso destruyen el cauce del río y realizan vertimientos indiscriminados de mercurio y otras sustancias e insumos requeridos (como cianuro, gasolina y grasas, etc.) para el desarrollo de estas actividades en el Atrato y sus afluentes, además de la dispersión de vapores que arroja el tratamiento del mercurio en los entables mineros.

En este sentido, los demandantes consideran que las entidades estatales accionadas (tanto del nivel local como del nivel nacional) son responsables por la vulneración de sus derechos fundamentales a la vida, a la dignidad humana, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio por su conducta omisiva al no realizar acciones efectivas para detener el desarrollo de tales actividades mineras ilegales, que han generado la configuración de grave crisis humanitaria y ambiental en la región donde se desarrollan los hechos del caso.

Metodología de resolución del caso.

9.2. Debido a la complejidad del asunto que es sometido a revisión de la Corte Constitucional por la variedad de problemas que presuntamente afectan los derechos fundamentales de los accionantes, la Sala: (i) resolverá las cuestiones jurídicas planteadas; y (ii) proferirá una serie de órdenes y medidas de urgencia que permitan enfrentar de forma efectiva la crisis originada por la minería ilegal que viven las comunidades étnicas del Chocó.

Resolución del problema jurídico planteado.

9.3. De forma preliminar, la Corte considera que para resolver el problema jurídico planteado en esta ocasión, debe: (i) reseñar algunos informes de referencia que describen la grave situación de la minería ilegal en el departamento del Chocó; (ii) presentar las afectaciones constatadas en la inspección judicial realizada en Chocó en enero de 2016; (iii) plantear una serie de conclusiones sobre los asuntos jurídicos sometido a su consideración, y finalmente, (iv) realizar algunas consideraciones sobre la política pública en materia de minería ilegal.

9.4. A modo de ilustración, la Sala debe comenzar señalando que la grave situación humanitaria, sociocultural y ambiental en que está sumido el departamento del Chocó es histórica. Los orígenes de la crisis humanitaria en la región son antiguos, profundos y estructurales. Algunos de los factores que se han identificado en la literatura que ha estudiado el tema en detalle sugieren que la pobreza del Chocó obedece, en términos generales, a las siguientes razones: (i) un legado colonial de instituciones político-administrativas débiles o inexistentes; (ii) difíciles condiciones geográficas y climáticas que incrementan los costos de los factores de producción y "aislan" al departamento del resto del país y a la vez favorecen el asentamiento de grupos armados ilegales; (iii) una estructura económica extractiva enfocada exclusivamente en la explotación de recursos naturales, en particular, la minería del oro, la plata y el platino; y (iv) el aislamiento del departamento de la actividad económica nacional |235|.

9.5. A esta situación histórica de pobreza, marginación, aislamiento institucional y de acumulación de un gran número de necesidades básicas insatisfechas -en una región del país que ha sido históricamente afectada por la violencia, el desplazamiento y el conflicto armado interno-, se ha sumado en las últimas décadas la incursión de nuevos grupos armados ilegales y el aumento exponencial de la minería ilegal, lo que, en palabras de la Defensoría de Pueblo, "ha generado una crisis humanitaria sin precedentes en el Chocó que demanda la acción conjunta de todo el Estado, su institucionalidad y de las entidades territoriales en todos sus niveles para dar atención y solución definitiva a la grave crisis que vive este departamento" |236|.

9.6. Con base en múltiples denuncias sobre la situación anteriormente descrita, y en cumplimiento de sus funciones constitucionales, la Defensoría del Pueblo ha documentado ampliamente el desarrollo de la minería ilegal y la vulneración de derechos fundamentales que esta produce en el país, especialmente, en el departamento del Chocó. En 2010, publicó el informe "La minería de hecho en Colombia" en el que la Defensoría reportó alarmantes incrementos en esta actividad en municipios ribereños del Atrato como Carmen del Atrato, Bagadó, Condoto, Itsmina, Sipí y Tadó; y también alertó sobre la llegada masiva de extranjeros con grandes máquinas destinadas a actividades extractivas ilegales, frente a lo que recomendó mayor presencia de niveles ministeriales para atender el problema.

Al respecto, el informe referido puntualizó lo siguiente: "Es pertinente anotar que tanto en este Distrito Minero como en las demás zonas mineras del Pacífico colombiano, desde mediados de la década de los ochenta hasta hoy, un grupo significativo de actores foráneos ha venido agresivamente, de manera inconsulta y sin control institucional de las autoridades competentes desarrollando actividades extractivas mineras de manera indiscriminada e irracional, lo cual ha causado a que se alteren y degraden masivamente gran parte de los territorios colectivos de las comunidades negras del Pacífico; de esta forma se presentan agudos y complejos impactos minero-ambientales de diversa índole en la macro región."

9.7. En el mismo año, la Defensoría presentó el informe de riesgo Núm. 015 de 2010 emitido para la subregión del Atrato en el departamento del Chocó (Sistema de Alertas Tempranas - SAT) en el que identificó que los proyectos mineros ilegales y los cultivos ilícitos comenzaron a afianzarse en 2010 como importante factor de disputa entre actores armados ilegales presentes en Chocó |237|.

9.8. Posteriormente, en diciembre de 2012, la Defensoría presentó su informe de seguimiento a la publicación "Minería de hecho en Colombia". En este documento la Defensoría del Pueblo profundizó la caracterización de los conflictos sociales que genera la minería legal e ilegal en zonas donde la minería artesanal ha sido una fuente de sustento histórico. En particular, resaltó el aumento de conflictos con grupos étnicos por la concesión de títulos mineros a foráneos sin realizar procesos de consulta previa. Adicionalmente, se reiteraron las recomendaciones hechas en la publicación de 2010, enfatizando que "en territorios donde existen comunidades étnicas (pueblos indígenas o afrocolombianos), que tradicionalmente han realizado actividades mineras artesanales, son adjudicados títulos mineros a foráneos, sin realizar el respectivo proceso de consulta previa ni garantizar el derecho de prelación en favor de las comunidades étnicas contemplado en el Código de Minas."

9.9. Finalmente, en 2014 a través de dos nuevas publicaciones |238| la Defensoría expresó sus conclusiones sobre la grave crisis que afronta el departamento del Chocó. En la primera, "Crisis humanitaria en el Chocó: diagnóstico, valoración y acciones de la Defensoría del Pueblo" la entidad reportó la existencia de presiones de grupos armados ilegales a autoridades civiles y étnicas para acceder a las utilidades que deja el recurso minero y maderero en el Chocó, al igual que la entrada de milicias urbanas para proteger entables mineros ilegales. De igual forma, caracterizó la afectación a la autonomía territorial de los pueblos indígenas por la presión de proyectos mineros en zonas históricamente habitadas por grupos étnicos. Asimismo, alertó sobre la dependencia económica que existe en torno al mercado aurífero en el departamento, y la preocupación porque, con información aportada por la ANLA y la ANM, se concluyó que la gran mayoría de proyectos mineros operaban sin título minero y/o licencia ambiental alguna, es decir, en la ilegalidad. Además, dentro de los impactos ambientales profundizados por la minería se encuentra la falta de acceso a agua potable, destrucción de fuentes hídricas, sedimentación y desvío de ríos, pérdida de biodiversidad, entre otras |239|.

9.10. La segunda publicación, en especial, llama la atención de la Corte: se trata de la Resolución Defensorial 064 (septiembre de 2014), en la cual se detallaron los principales problemas encontrados en materia de garantía de una amplia gama de derechos fundamentales y condiciones de vida en general, y se hicieron una serie de recomendaciones urgentes al gobierno nacional para que tomara medidas concretas que hasta el momento no han sido efectivamente atendidas de acuerdo a lo expuesto en el informe conjunto de seguimiento -Directiva Conjunta 005- elaborado por la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría General de la Nación |240|.

En la referida resolución se hizo un diagnóstico global de la situación del departamento y se presentaron 10 recomendaciones generales con mandamientos específicos por temas y derechos afectados para cada una de las entidades del Estado involucradas. Las conclusiones de dicho documento, recogen a su vez los principales lineamientos de un completo informe previo de la misma entidad titulado "Crisis humanitaria en el Chocó: diagnóstico, valoración y acciones de la Defensoría del Pueblo" |241|.

9.11. El agravamiento de la problemática descrita, a causa del desbordamiento de la explotación minera ilegal en los últimos años ha hecho que los órganos de vigilancia y control, sin excepción, hayan llamado la atención del Gobierno nacional, en reiteradas ocasiones, sobre la crítica situación que afecta al departamento del Chocó, en especial, respecto de la minería que se desarrolla en forma ilegal. Desde la serie de investigaciones sobre minería y medio ambiente publicadas por la Contraloría General de la República (2013) |242|, pasando por los informes generales sobre la situación de la minería en el país y en Chocó presentados por la Procuraduría General de la Nación año a año |243|, hasta los informes y resoluciones de la Defensoría del Pueblo, en especial la Núm. 064 de 2014 que declaró un estado de emergencia humanitaria y social en el Chocó, que han sido en su mayoría reseñados en esta sentencia, las entidades estatales han tenido la posibilidad de conocer la dimensión de la afectación de derechos fundamentales que ocurre en esta región del país donde habitan los pueblos accionantes, en virtud del fenómeno de la minería ilegal.

9.12. Ahora bien, la situación de la minería ilegal en Chocó es tan alarmante que recientemente, organismos internacionales como la Oficina de las Naciones Unidas contra la Droga y el Delito -UNODC-, han proferido informes específicos sobre la explotación de oro en Chocó en los que confirma la grave situación que vive la región por cuenta de la minería ilegal |244|. Dicho informe manifiesta que "existe preocupación de los ciudadanos en general por el reciente auge de la explotación de oro de aluvión en el territorio colombiano, que no está enmarcado en la normatividad vigente para el desarrollo de esta actividad y que en muchos casos implica la creación de una cadena productiva que financia y fortalece la delincuencia organizada" |245|.

Visto el panorama general que presentan los informes de varias entidades dedicados a la minería ilegal en los últimos seis años (2010-2016), pasará la Corte a reseñar las afectaciones que constató en la inspección judicial realizada en enero de 2016 en algunos sectores de la cuenca del río Atrato (Chocó) y varios de sus afluentes y territorios aledaños.

9.13. La Sala debe comenzar señalando que tanto las comunidades accionantes, como diversas entidades estatales, la Diócesis de Quibdó, Codechocó, Corpourabá, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, los expertos de las Universidades de Cartagena y Chocó, organismos internacionales como la ONU y organizaciones no gubernamentales como Dejusticia y WWF Colombia, entre otros, confirmaron in situ el uso intensivo de maquinaria pesada y sustancias tóxicas como el mercurio en el proceso de extracción del oro en el río Atrato en el recorrido que en la inspección judicial se hizo por el río y sus afluentes |246|. La Defensoría del Pueblo (folios 1871-1989) y la Procuraduría General de la Nación (folios 1988-2007) así lo manifestaron en sus respectivos informes de acompañamiento a la inspección judicial.

A continuación la Sala referirá las principales afectaciones denunciadas dentro de la inspección judicial realizada en Quibdó (Chocó) y el recorrido que se desarrolló en varios territorios aledaños de la cuenca del río Atrato y algunos de sus afluentes. También se referirán algunos apartes de las principales intervenciones realizadas por institutos, universidades y expertos, allegadas a la Corte en el trámite de revisión del expediente de la referencia.

9.14. En materia de afectaciones a la salud, los demandantes |247| afirmaron que como consecuencia del uso del mercurio dentro de las actividades de explotación minera ilegal "las afectaciones más graves a las comunidades -en términos de salud y degradación medio ambiental de ríos y bosques- se presentan en las zonas aledañas al río Atrato y sus afluentes, en los territorios de Río Quito, la Soledad, Villa Conto, San Isidro y Paimadó, entre otros; afectaciones que estiman ocurren en cerca del 84% del territorio colectivo de las comunidades. Explican que, de acuerdo a estudios del Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico -IIAP-, se han reportado casos de abortos espontáneos, enfermedades vaginales, cutáneas y hongos producidos por la presencia de mercurio, metilmercurio y cianuro en las aguas del río".

En igual forma, señalaron que "como consecuencia de la presencia de mercurio y otras sustancias químicas tóxicas en las aguas del río Atrato hay proliferación de nuevas enfermedades vaginales y cutáneas. Para estas comunidades, el río es el centro de su vida social y cultural: es allí donde se identifican como pueblo, donde lavan la ropa, se bañan, juegan, nadan, pescan y comparten actividades culturales y recreativas".

Indicaron que "es alarmante el nivel de mercurio que ha encontrado el IIAP en las poblaciones y refiere estudio que fue practicado sobre 160 personas en la cuenca del río Atrato y sus afluentes (río Quito), según el cual, el nivel de mercurio encontrado en la sangre es de 60 puntos por millón, cuando el promedio mínimo mundial considerado aceptable es de 0.5 puntos por millón y en Colombia es de 1.0 por persona".

También refirieron que "estudios recientes realizados por la WWF Colombia y la Universidad de Cartagena (Grupo de Toxicología) sobre 80 habitantes de Quibdó para determinar la presencia de metales pesados en la población, encontraron que en dos casos el porcentaje de mercurio en la sangre es de 116 puntos por millón. A lo anterior agrega que hace falta practicar ese mismo tipo de estudios en las comunidades negras que habitan las cuencas de los ríos Bebará y Bebaramá (en territorio de Cocomacia) y en el río Neguá, todos afluentes del Atrato". Sin embargo, concluyen que frente a esta grave problemática "se requiere la realización de estudios epidemiológicos y eco-toxicológicos para determinar con claridad una línea base que permita entender la gravedad del problema y los efectos asociados del mercurio, que aún no se han realizado".

En igual sentido, el profesor Jesús Olivero de la Universidad de Cartagena |248|, especialista internacional en toxicología y que ha conducido numerosas investigaciones en materia de contaminación por mercurio y otras sustancias tóxicas, indicó en la inspección judicial realizada en Quibdó las siguientes consideraciones sobre la situación de las comunidades étnicas afectadas por la minería ilegal.

En términos generales, el profesor explicó los efectos que produce el mercurio cuando ingresa en seres vivientes: "señala que hay muchos trabajos que lo documentan. Afirma que los organismos sufren importantes afectaciones; una de ellas está relacionada con la pérdida de biodiversidad; y en los humanos el mercurio tiene efectos nocivos en diferentes áreas, el más grave de todos el efecto teratógenico, causante de malformaciones en niños. Señala que aunque no hay pruebas definitivas, sí hay evidencias de que algo está pasando en el río Atrato en relación con la contaminación de sus aguas con mercurio (metilmercurio) y cianuro". A este respecto, citó el ejemplo de Minamata (Japón), una población cuya bahía fue contaminada con metilmercurio hace más de 60 años causando malformaciones y daño cerebral en los niños, hecho que obligó al Gobierno japonés a crear un hospital solo para estos casos que aún existe y trata pacientes.

En el caso concreto del río Atrato, "el profesor afirma que en un reciente estudio realizado con WWF Colombia se tomaron muestras aleatorias en 80 personas, habitantes de Quibdó, y que este análisis arrojó como resultado que en promedio estas personas tienen un nivel de mercurio de 13 partes por millón y que este alarmante nivel proviene del consumo del pescado contaminado con mercurio. Aclara que la actividad minera no se realiza en Quibdó, sino a varios kilómetros y que sin embargo sus efectos nocivos están presentes en los habitantes de toda la región, cuya principal fuente de alimento es el pescado del río" |249|.

En este punto recomienda a la Corte no esperar más tiempo sino actuar ahora, dado que ya se conocen los efectos nocivos del mercurio y que existen instrumentos internacionales que restringen su uso en actividades mineras como la Convención de Minamata. En ese sentido, sugirió que: "aunque hay que prohibir el uso del mercurio en actividades mineras, la sustancia no es el único problema. Explica que en el desarrollo de la explotación minera, que destruye los bosques, se pueden encontrar otras sustancias tan nocivas y tan tóxicas como el mercurio y son los metales pesados: torio, uranio, plomo, cadmio. Llama la atención sobre la urgencia de realizar estudios serios de toxicología y epidemiología en toda la región para determinar la presencia de estas sustancias y para entender la dimensión del problema y saber como responder efectivamente ante él" |250|.

Finalmente, reiteró que la falta de recursos y de capacidad institucional local, regional y nacional no pueden ser excusa para permitir que se "atente impunemente" contra el medio ambiente y no se realicen los controles que la ley ordena. A ese respecto, afirmó que "la problemática que genera la minería es tan grave que no deben establecerse diferencias de tratamiento entre si la minería se hace de forma legal o ilegal, porque ambas no tienen controles efectivos por parte de las autoridades y contaminan aún con título y licencia ambiental, no solo en Chocó sino en todo el país. Afirma que hay que tomar decisiones ya, y no esperar 5 o 10 años para actuar, porque no estamos frente a una zona cualquiera del país, estamos en una de las regiones más biodiversas del mundo que esta bajo gran amenaza como consecuencia de la minería y de un modelo extractivo que a cambio de regalías destruye el medio ambiente y no reinvierte socialmente. Advierte sobre la presencia de VIH en los entables mineros -sugiere se solicite estudio a MinSalud- y sobre cómo la minería está transformando los modos de vida tradicionales de las comunidades étnicas." (Subrayado y negrilla fuera texto original)

En sentido complementario, el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt |251|, conceptuó lo siguiente sobre las implicaciones que en la vida, la naturaleza y las poblaciones humanas que tiene el uso del mercurio en procesos mineros ilegales que se desarrollan en Chocó: "la contaminación con cianuro y mercurio es un factor determinante sobre la pérdida de biodiversidad y sobre la salud de los ecosistemas acuáticos. El cianuro tiene un efecto muy intenso pero localmente sobre las especies de una comunidad de organismos acuáticos. El mercurio tiene un efecto más extendido sobre los ríos y las comunidades de organismos asociados. El mercurio queda depositado en los sedimentos de los ríos, y al tener un carácter residual, pasa de un organismo a otros, se va acumulando y se fija en las redes tróficas. En este sentido, termina siendo acumulado por peces y plantas que son consumidas por los humanos y tiene efectos directos sobre la salud humana."

Durante la inspección judicial, la Defensoría del Pueblo |252| documentó diferentes clases de afectaciones en la salud humana como consecuencia de la exposición el mercurio, señalando que "en la parte alta del río Atrato y del río Andágueda (municipios de Lloró y Bagadó) enfermedades como la malaria y el dengue han aumentado considerablemente debido a los empozamientos de agua generados por la minería ilegal, lo cual atrae a los mosquitos transmisores. Las infecciones urinarias y los cuadros de diarrea son comunes (...). Además los brotes de y otras infecciones dermatológicas causadas aparentemente al entrar en contacto directo con mercurio han llevado al abandono de las prácticas tradicionales como el baño en el río, lo que amenaza la relación de las comunidades étnicas con el río Atrato. Estas enfermedades afectan particularmente a mujeres embarazadas y a niños y niñas, frente a los cuales es necesario diagnosticar con estudios científicos si los diversos casos de malformación fetal es consecuencia directa del mercurio presente en el agua de los ríos y en los peces".

En sentido complementario, la Procuraduría General |253|, señaló que dentro de la inspección judicial, pudo evidenciar y registrar numerosas denuncias de las comunidades étnicas relativas a enfermedades vinculadas con la contaminación por mercurio que se usa en actividades mineras ilegales en la cuenca del río Atrato. Al respecto señalan en su informe de acompañamiento al a inspección que las enfermedades más comunes son "graves infecciones vaginales, alergias cutáneas, pérdida de memoria, temblores y afectaciones neurológicas".

Finalmente, una de las grandes preocupaciones que encontró la Corte en su visita al Chocó está relacionada con la falta de estudios que puedan constatar o desvirtuar la presencia de mercurio u otras sustancias tóxicas en las comunidades étnicas por consumo de pescado o por circunstancias relacionadas con la contaminación ambiental que puedan orientar una respuesta institucional idónea y efectiva en la materia |254|.

9.15. En materia de afectaciones al medio ambiente (ríos, ciénagas y bosques), los representantes de las comunidades étnicas accionantes adujeron que los efectos nocivos del mercurio usado en actividades mineras ilegales, que concreta de la siguiente manera: "(i) por contacto directo con la piel; (ii) por contaminación de la atmósfera cuando se quema la sustancia (al generar vapor y luego precipitaciones de lluvia ácida); (iii) por contaminación de las fuentes hídricas cuando el mercurio se vierte en los ríos se acumula en el agua, en las plantas y en los peces, que son la base del modo de vida y de las prácticas alimentarias de las comunidades étnicas. Añade que las comunidades étnicas que habitan en las márgenes del río Atrato (zonas alta, media y baja) sufren directamente los efectos de la contaminación por mercurio y cianuro en la medida en que todas sus actividades higiénicas, alimenticias, sociales y culturales se realizan en el río, a falta de infraestructura básica de acueducto y saneamiento básico" |255|.

En este sentido, agregaron que "la contaminación por sustancias químicas también afecta los bosques y que a esto se suma la explotación forestal que se realiza desde hace años en la zona -en particular en la región del bajo Atrato sin control estatal efectivo" |256|.

A lo anterior añadieron que "esta degradación ambiental no solo responde a un problema de derechos colectivos sino a una violación sistemática de derechos fundamentales como la vida digna, salud, libertad de locomoción, al territorio, y a la autonomía. Advierte una profunda transformación de los modos tradicionales de vida de las comunidades (agricultura, pesca, caza) debido a la minería" |257|.

Respecto de los efectos principales de las actividades mineras ilegales en la cuenca del río Atrato y territorios aledaños, el Instituto de Ciencias Naturales de la Universidad Nacional |258|, en su intervención ante la Corte, confirmó la clase de afectaciones que se producen como consecuencia del desarrollo de tales actividades en ecosistemas acuáticos |259| y terrestres |260|. Concluyó que como consecuencia de las actividades de dragado y de deforestación, pueden ocasionarse alteraciones "como taponamientos y/o desvíos de cursos de agua, desecación de ciénagas, pérdidas en la conectividad de los ecosistemas acuáticos con graves efectos para la biodiversidad de la región". Así como, "pérdida de cobertura vegetal, alteraciones del paisaje y pérdida de hábitat"; a más de "contaminación de los suelos y disposición inadecuada de sustancias químicas".

Adicionalmente, el Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt |261|, conceptuó que la minería ilegal que se realiza en la cuenca del río Atrato no sólo afecta el medio ambiente al producir grandes remociones de capa vegetal (árboles nativos, especies endémicas, selva), así como la sedimentación del lecho fluvial, sino que termina alterando de forma abrupta el cauce de los ríos, amenazando con ello la valiosa biodiversidad de la región, que como se vio en los antecedentes y en el fundamento 5.3 de esta providencia, es una de las más importantes del planeta.

Por su parte, la Defensoría del Pueblo, señaló que debido a la gran devastación de las selvas chocoanas causadas por la actividad minera ilegal, la entidad ha realizado varios recorridos por la región, que se han referido en informes y publicaciones, algunos de ellos ya reseñados anteriormente (fundamentos 9.6 a 9.12. Asimismo, indicó en la inspección judicial que las afectaciones más graves al medio ambiente en el río Atrato se producen por "la carga de contaminantes químicos que se utilizan para el procesamiento del oro, caso mercurio, cianuro, grasas y aceites y combustibles que producen altos grados de turbidez y material que se encuentra en suspensión" |262|.

Adicionalmente, en su intervención en la diligencia de inspección judicial en Quibdó (Chocó), la Defensoría del Pueblo concluyó ratificando y reiterando sus observaciones sobre las vulneraciones al derecho a la salud y al medio ambiente por degradación de los ecosistemas y por contaminación de las fuentes hídricas, lo que aseveró "ya constituyen un daño ambiental sumamente preocupante" |263|.

Por último, la Defensoría refirió en su informe de acompañamiento a la inspección que "la actividad minera ilegal que se desarrolla en la cuenca del río Atrato y del San Juan en Chocó, está destruyendo de manera alarmante las selvas, los ríos, los ecosistemas, afectando la dinámica natural de la región y poniendo en riesgo el Chocó biogeográfico, una de las regiones más biodiversas del mundo. El uso de dragas, grandes y pequeñas, y retroexcavadoras dentro de los mismos cauces de los ríos, así como también en zonas periféricas de las cuencas ha afectado la dinámica hidráulica de los ríos Atrato, Andágueda y Quito y sus afluentes, ha destruido el cauce, generado la desaparición de la mayor parte de la fauna acuática y terrestre, ha alterado la dinámica natural y causado un caos ambiental en toda la región" |264|.

La Procuraduría General, en igual sentido, señaló que la minería ilegal, que se realiza con dragas y sustancias químicas tóxicas está acelerando sin precedentes "la tasa de destrucción del hábitat en una limitada extensión geográfica, lo que no ofrece un futuro promisorio para la fauna. Se requieren importantes inversiones para adelantar trabajos de conservación, declaratoria de nuevos parques y reservas protegidas. Finalmente, es importante emprender estudios biológicos básicos, que permitan mantener la flora y la fauna que están despareciendo más rápido que la capacidad de conocerlas" |265|.

Por último, el Instituto Humboldt realizó algunas estimaciones sobre lo que considera podría ser el proceso a seguir para lograr la recuperación del río Atrato, sus especies y ecosistemas acuáticos. Concluyó que "la recuperación de la cuenca del río Atrato y sus afluentes podría tomar décadas" |266|. Asimismo, afirmó que los tiempos para la recuperación de un cuerpo de agua y de su bosque nativo "dependen del nivel de afectación del mismo y por supuesto del alcance de lo que llamamos rehabilitación, bajo escenarios de minería hay que tener en cuenta que la degradación alcanza componentes estratégicos de los ecosistemas donde no solo la biota (organismos vivos), sino componentes como el agua y el suelo se ven afectados o perdidos por completo" |267|.

A lo anterior, agregó que en algunos casos se ha identificado que muchos sistemas boscosos de las zonas tropicales "inician procesos de recuperación después de 30 años, esto si se ha hecho una labor de restaurar las especies típicas de la zona y se ha trabajado sobre la remediación del suelo, que suele estar fuertemente afectado por metales pesados, si se espera una recuperación completa del sistema los tiempos incluso pueden triplicar". En el caso concreto de contaminación por sustancias tóxicas como el mercurio, concluyó que "algunos autores estiman una permanencia mayor a los 70 años si no se hacen actividades de remediación de dicho metal. Sin embargo, los estudios sobre tiempos de recuperación para región afectada aun son escasos y debería considerarse la máxima precaución frente a cualquier actividad minera. Con este objeto deben seguirse estudios de investigación de ecología aplicada a la restauración de ecosistemas acuáticos en restauración de selvas húmedas tropicales e investigación en escenarios post minería, son vacíos de investigación científica que deben cubrirse con urgencia". (Subrayado y negrilla fuera texto original)

9.16. Respecto de las afectaciones al derecho fundamental a la seguridad alimentaria, la coordinadora de la Red de Mujeres Chocoanas |268|, señaló en la inspección judicial realizada por la Corte en Quibdó, que tradicionalmente toda la producción agrícola y el "pancoger" se distribuía a las poblaciones a través del río y que esta situación empezó a cambiar "con la llegada del conflicto armado -en sus diferentes actores- a los territorios étnicos y con el comienzo de las disputas por el control territorial que se ha visto agravado con el desarrollo de la minería ilegal y la explotación forestal". Concluyó que estas actividades sumadas son el origen del desplazamiento y de la crisis alimentaria que vive la región.

Por su parte, el Vicario General de la Diócesis de Quibdó -quien también participó en la inspección judicial- afirmó que en 2006 FISCH, las Diócesis del Pacífico y otras 10 organizaciones étnicas "adelantaron una investigación sobre la soberanía alimentaria de las comunidades étnicas de la región y encontraron que la minería y la explotación forestal ilegales están afectando gravemente lasprácticas ancestrales y los modos de vida tradicionales" |269|. Por ejemplo, señaló que como consecuencia de la realización de estas actividades "ha desaparecido el cultivo del chontaduro y la bananilla" en los territorios de la cuenca del río Atrato.

Adicionalmente, la representante de las comunidades accionantes también refirió en la inspección judicial un estudio |270| efectuado por el Instituto Humboldt, WWF Colombia, la Universidad Javeriana y la Asociación Colombiana de Ictiólogos (especialistas en peces), en el denominado Chocó biogeográfico, que comprende además del Chocó a Cauca y Nariño (zona litoral Pacífico), "en donde se logró demostrar que 15 especies endémicas han desaparecido de las cuencas y que el río con mayor pérdida de especies es el río Atrato". A lo anterior agregó que de acuerdo al precitado estudio del IIAP, "de esas 15 especies 6 habitan el río Quito y no se pueden consumir debido a los altos niveles de contaminación por mercurio, lo cual es muy grave pues estos peces constituyen una importante fuente alimentaria para las comunidades de la región". Concluyó que las consecuencias en términos de seguridad alimentaria y subsistencia son preocupantes porque "ya no hay pesca ni comercio alrededor de esta actividad" |271|.

Por otra parte, durante el recorrido por el río Atrato y varios de sus afluentes entre ellos el río Quito, un líder del Consejo Comunitario de la "La Soledad" (Chocó), denunció que su comunidad (una de las primeras en avistarse al iniciar el viaje desde Quibdó) "es una de las más afectadas por la minería ilegal, porque esta actividad -y la contaminación producida por ella- ha acabado la que tradicionalmente han desarrollado que es la pesca, produciendo graves problemas de seguridad alimentaria" |272|.

Posteriormente, otro líder del Consejo Comunitario de "Paimadó, Río Quito" (Chocó), agregó que las comunidades de "La Soledad", "Guayabalito" y "Barranca" vivían tradicionalmente de la pesca, pero que la contaminación que llega de la actividad minera ilegal (sustancias químicas, desechos, aceites) y de los municipios (basura), ha hecho cesar estas actividades. A esto añadió que "la zona que se recorre hace muchos años era zona de pesca y agricultura: recuerda que el río estaba lleno de canoas y de peces" |273|. Por último, señaló que ante la falta de empleo y de actividades productivas los modos de vida de las comunidades están cambiando y la prostitución ha tomado mucha fuerza en la región como actividad de subsistencia.

A lo anterior, otro líder comunitario, agregó que "especies tradicionales de peces como el 'Dentón' ya no suben al río por causa de la contaminación y que esto ha generado desplazamiento en las comunidades" |274|. Adujo que en consecuencia del desarrollo de actividades mineras ilegales hoy sólo se observan las trampas abandonadas.

Finalmente, la coordinadora de la Oficina de la ONU para asuntos étnicos, que acompañó la inspección judicial y el recorrido por el río Atrato y sus afluentes, reiteró lo señalado por varios líderes comunitarios respecto de la desaparición de los peces y del modelo tradicional de subsistencia de las comunidades por causa de la minería. Agregó que las condiciones de contaminación del río han contribuido a la baja tasa de reproducción de peces y, con el tiempo, a su desaparición.

9.17. Acerca de las afectaciones a los derechos a la cultura y al territorio, uno de los líderes comunitarios de Paimadó (Chocó) afirmó, durante la visita a esa región, que "es muy triste transitar hoy por el río Quito -que se está secando-desde Atrato a Paimadó o Manacruz porque la minería ilegal no solo ha cambiado el cauce del río sino que ha acabado con el 'pancoger' de la gente y con las formas tradicionales de subsistencia basadas en la agricultura y los cultivos de ñame, yuca y plátano. Los árboles ancestrales como el borojó, el chontaduro, el 'árbol del pan', el 'pacó' y el plátano ya no se dan y tampoco se pueden transportar debido a la forma en que la explotación minera ha destruido el río".

En sentido complementario, la Defensoría del Pueblo, indicó que la actividad minera ilegal en la cuenca del río Atrato y sus afluentes ha ocasionado la disminución de las labores de agricultura, como forma tradicional de subsistencia "al punto que todos los alimentos que se consumen son llevados de centro poblados como Quibdó y Beté". Añadió que esta situación igualmente ha afectado la función social y ecológica del territorio colectivo, "pues su uso para la práctica tradicional de la agricultura fue suspendida". Es así como los alimentos que ancestralmente se cultivaban para el consumo como el chontaduro, borojó, cacao, plátano, entre otros, básicos para su alimentación, ya no son cultivados en las zonas más impactadas por la minería ilegal, además porque estas actividades generan infertilidad en la tierra.

Asimismo, la Defensoría en su informe sobre la inspección judicial en comento, no ha dejado de señalar que los impactos alimentarios están íntimamente ligados a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas afectadas. A este respecto, afirmó que "el impacto ambiental sobre los ríos que ha generado la minería ilegal ha transformado las prácticas culturales alrededor de las fuentes de agua. Un ejemplo de las afectaciones a la función social del territorio y por ende a la integridad cultural, se relaciona con que las comunidades no pueden realizar las actividades propias a la orilla del río. Teniendo en cuenta que el río funge como un espacio tradicional para la interlocución y la transmisión de los saberes propios a través de la tradición oral, ahora el uso de este espacio ha perdido su sentido de lugar de reunión, impactando directamente la integridad cultural de estas comunidades".

De igual forma, el Instituto Humboldt, desde una perspectiva biológica y antropológica, presentó una serie de reflexiones sobre la necesidad de valorar no solo los impactos ambientales que tiene la contaminación de las aguas y de la tierra sino cómo estas circunstancias terminan afectando, incluso las relaciones socioculturales, territoriales, culturales, económicas y los derechos políticos (en términos de autoridad y poder) de las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato |275|.

Visto lo anterior, y de acuerdo a lo evidenciado por la Corte en la inspección judicial realizada en Chocó en el mes de enero de 2016 |276|, se tiene que en el caso del desarrollo de actividades mineras ilegales, estas contribuyen a generar una grave vulneración de derechos fundamentales en las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños.

En efecto, la Corte pudo constatar que a lo largo del recorrido por el río Quito (afluente del Atrato), que incluyó los sectores de Quibdó, Soledad, Guayabalito, Loma de Barranca, San Isidro, Bocas de Paimadó, Lomas Pueblo Nuevo, río Pató, Villa Conto y Paimadó, la actividad desplegada por las máquinas usadas en minería (dragas, dragones y retroexcavadoras) está afectando seriamente el medio ambiente y las comunidades vecinas |277|.

En particular, este Tribunal pudo advertir la desviación y el grave deterioro del cauce del río por bancos de arena, brazos y entradas artificiales. En las mismas se confirmó la presencia permanente de dragas y dragones. De igual forma, se evidenció la destrucción de la capa vegetal, destrucción de riberas, desviación de cauces, taponamiento de afluentes, remoción de tierra (arena y rocas), así como la construcción de islas artificiales con retroexcavadoras (bancos de arena) que luego de la explotación quedan abandonadas. Adicionalmente no se encontró evidencia del desarrollo de actividades de pesca o agricultura |278|, en medio de lo que parece, como lo llaman los locales, "el desierto minero".

En síntesis, las declaraciones, los informes y los conceptos citados confirman que las actividades contaminantes producidas por la explotación minera ilegal pueden llegar a tener impactos directos sobre la salud de las personas y adicionalmente, otra clase de impactos indirectos sobre el bienestar humano, como la disminución de productos del bosque que afecta el balance alimentario y medicinal, y puede producir cambios en las prácticas tradicionales, usos y costumbres de las comunidades étnicas asociados a la biodiversidad.

9.18. Respuestas de las entidades demandadas. Respecto del caso concreto, la Corte ha podido constatar en la inspección judicial realizada en Chocó en el mes de enero de 2016 |279|, que uno de los elementos más graves de la crisis descrita tiene como componente esencial una gran dificultad de las entidades estatales, desde el nivel local al nacional, para articular políticas, planes y programas dirigidos a enfrentar de forma efectiva el complejo desafío que implica la actividad minera ilegal que en la mayoría de los casos está en manos de grupos armados ilegales.

Así las cosas, la gran mayoría de respuestas que las diferentes entidades públicas hicieron llegar a la Corte en el trámite de este proceso tienen un denominador común y es el de evidenciar una notable falta de información, coordinación y articulación de funciones, jurisdicciones y competencias entre las mismas, algo que en otros casos la Corte ha denominado metafóricamente "marasmo institucional" |280|. Otro aspecto para examinar y que genera gran preocupación a la Sala, es que un número importante de respuestas institucionales insistieron en que la situación de la minería ilegal en la cuenca del río Atrato no es su competencia ni su responsabilidad.

Así por ejemplo, la Presidencia de la República |281| se limitó a decir que "por definición legal no puede ser sujeto pasivo dentro de la acción de tutela, porque dentro de sus funciones no hay alguna relacionada con el tema objeto de la acción, lo que se traduce en una falta de legitimación en la causa material por pasiva". Asimismo, indicó "que carece de información que le permita responder las preguntas decretadas por la Corte y solicita que se desvincule o se declare la improcedencia de la tutela contra la entidad".

Por su parte, el Ministerio del Interior (folios 72-79/522-527), el Ministerio de Ambiente (folios 1007-1012), el Ministerio de Minas y Energía (folios 289348/2027-2037), la Agencia Nacional de Minería (folios 104-179), el Ministerio de Salud (folios 2008-2036), el Ministerio de Agricultura (folios 28-33 del Cuaderno principal), el Ministerio de Vivienda (folios 501-521), el Ministerio de Educación (folios 349 a 359), el Ministerio de Defensa (folios 389-400/10141263), el Ministerio de Hacienda y la UIAF (folios 2498-2557), el Departamento Nacional de Planeación -DNP- (folios 80-103), el Departamento para la Prosperidad Social -DPS- (folios 1264-1265), la Gobernación de Antioquia (folios 360-388), la Agencia Nacional de Licencias Ambientales -ANLA- (folios 1266-1278), el Instituto Nacional de Salud -INS- (folios 180-207), la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó -Codechocó- (folios 2095-2131), a la Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá -Corpourabá- (folios 224-230), en su gran mayoría presentaron listados de acciones independientes y eventuales que dan cuenta de la falta de articulación y coordinación de algunas entidades estatales para atender integralmente las múltiples necesidades que demanda atender la grave amenaza que representa para las comunidades étnicas demandantes la actividad minera ilegal |282|.

En particular se advierte que el departamento del Chocó y los municipios demandados (que incluyen a 3 de Antioquia) |283| no respondieran a ninguna de las peticiones de información hechas por la Corte, inquietud que expresan por igual la Defensoría del Pueblo y la Procuraduría en su informe conjunto de seguimiento a la resolución Defensorial 064 de 2014, denominado "Directiva Conjunta 005" de 2015.

En concreto, respecto de la "Mesa Minera", único espacio pensado para la articulación estatal en respuesta a la crisis minera ilegal que vive el departamento, tanto los accionantes como los especialistas y los organismos de control que participaron en la inspección judicial que la Corte realizó en Quibdó, manifestaron que no ha logrado cumplir con su objetivo. Así por ejemplo, el Centro de Estudios "Tierra Digna", representante legal de las comunidades étnicas accionantes, indicó que "la Mesa Minera, conformada por las autoridades regionales, cuyo propósito es atender la problemática que está causando la explotación minera, no ha funcionado ni ha proveído soluciones concretas a la grave crisis humanitaria y ambiental" |284|.

A esto, agregó que "(...) el Gobierno nacional ha realizado esfuerzos logísticosy financieros en los últimos 3 años por lograr un espacio de articulación interinstitucional, que han llamado "Mesa Minero-Ambiental", con participación de las comunidades, entidades locales y del gremio minero. De igual forma, señala que el Ministerio de Salud ordenó un estudio epidemiológico para determinar el alcance de las afectaciones en salud en el Chocó, pero tras un año aún no se ha realizado. En resumen, expresa que las acciones planeadas y derivadas de la mesa minera no se están cumpliendo" |285|.

Por su parte, el representante del Foro Interétnico Solidaridad Chocó -FISCH-, denunció en la misma diligencia "una larga inactividad de la mesa minera en sus tres años de existencia'' Y reiteró que "las medidas a tomar deben garantizar la restauración de los modos tradicionales de vida, la salud, la protección del medio ambiente, la soberanía alimentaria y la recuperación del territorio, desde una perspectiva étnica que fortalezca y empodere a la autoridad étnica para hacer frente a todos estos desafíos" |286|.

En igual sentido, el Vicario General de la Diócesis de Quibdó manifestó su preocupación por "la renuncia de los líderes de las comunidades a seguir asistiendo a la mesa minera que ha generado amenazas contra sus miembros" |287|.

En un sentido más amplio, el Procurador Judicial y Agrario de Quibdó, estimó que "el Estado debe reorientar estructuralmente su política frente al Chocó y respecto de la minería. Agrega que el Estado ha dejado solo al departamento y a las instituciones encargadas en la lucha contra la minería ilegal que es desarrollada en su mayor parte por los grupos armados ilegales; afirma que son ellos quienes 'controlan' el negocio de la minería y 'reemplazan al Estado en sus funciones '" |288|.

A lo anterior, agregó que "los alcaldes no tienen las herramientas para controlar efectivamente la minería, que no hay presencia del Estado en la región y que a esto se suma un gran problema de necesidades básicas insatisfechas. Señala, además, que la mayoría de las concesiones mineras en Chocó se entregan sin estudios, sin información adecuada y sin el cumplimiento de los requisitos legales ni la realización de consulta previa a las comunidades" |289|.

Finalmente, concluyó señalando que "la autoridad minera se niega sistemáticamente a realizar procesos de consulta previa en la región a comunidades étnicas. En consecuencia, no hay un registro que aclare dónde se puede realizar minería y dónde no. Sugiere diseñar, desde el Estado y desde el nivel central, una política seria, estructural y de largo plazo en materia minera" |290|.

Adicionalmente, la Defensoría del Pueblo reiteró lo afirmado por el Procurador Regional "en el sentido de que es evidente la incapacidad institucional de las autoridades para controlar la minería ilegal y sus graves consecuencias sobre las poblaciones y el medio ambiente. Aclara que el problema no se reduce a la minería ilegal sino al modelo minero estatal que no controla y no tiene registro del desarrollo de la actividad y de si esta respeta la normatividad vigente en materia ambiental y minera" |291|.

Por último, Codechocó, la autoridad ambiental de la región reafirmó lo expresado tanto por la Procuraduría como por la Defensoría del Pueblo, afirmando que "Codechocó no desconoce la grave problemática ambiental que se presenta en el departamento como consecuencia de las actividades de minería y explotación forestal. Afirma que comparte las apreciaciones de la Procuraduría y de la Defensoría en el sentido de que la magnitud de la situación es tan grande y tan grave que Codechocó -que depende del Ministerio de Ambiente- no puede hacer mucho para enfrentar esta problemática, debido a sus carencias institucionales caracterizadas por insuficiencia de recursos y capacidad logística. Señala que a pesar de lo anterior, solicitan permanentemente acompañamiento de la Fuerza Pública y de la Fiscalía en sus operativos" |292|.

De forma complementaria, tanto la Defensoría del Pueblo (folios 423-500 y 1871-1989), como la Procuraduría General (folios 286-288 y 1988-2007), la Contraloría General de la República (folios 255-285) y la Fiscalía General de la Nación (folios 2603-2697) han realizado numerosas advertencias sobre la grave situación que enfrentan tanto el departamento del Chocó, como las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato y la amenaza a sus derechos fundamentales como consecuencia del desarrollo intensivo de actividades mineras ilegales sin que hasta el momento las autoridades locales y nacionales hayan tomado medidas suficientes para atender o dar solución a la problemática denunciada.

9.19. Una vez reseñadas las principales afectaciones denunciadas por las comunidades accionantes y las respuestas de las entidades demandadas, a continuación, la Sala presenta un breve recuento fotográfico de la inspección judicial realizada en Quibdó (Chocó), en enero de 2016, que da cuenta de la grave situación en que se encuentra la cuenca del río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños.

Folio 2110 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. En la gráfica se puede apreciar un entable o campamento minero ilegal con presencia de dragas y retroexcavadoras. Enero 29 de 2016.

Folio 2114 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Draga o "dragón" -como los denominan las comunidades locales- realizando actividades de remoción de arena en el lecho del río Quito (afluente del Atrato). Enero 29 de 2016.

Folio 2116 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Actividades de dragado, procesamiento y extracción ilegal de oro en el río Quito. Enero 29 de 2016.

Folio 2118 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. "Dragón" realizando actividades de remoción de arena en el lecho del río Quito (afluente del Atrato). Enero 29 de 2016.

Folio 2124 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Imagen de selva virgen, libre de explotación minera y forestal. Enero 29 de 2016.

Folio 2126 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Imagen de la transformación que producen las actividades mineras en la selva chocoana. Enero 29 de 2016.

Folio 2129 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Destrucción del cauce del río Quito (afluente del Atrato). Enero 29 de 2016.

Folio 2129 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Inundación de bosque nativo por acción de las dragas en el río Atrato. También se pueden apreciar montañas o "islas" de arena en el río que son consecuencia de la explotación minera ilegal. Enero 29 de 2016.

Folio 2130 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Panorama de los efectos que produce la explotación minera ilegal con maquinaria pesada y sustancias químicas tóxicas en el río Atrato. Enero 29 de 2016. Enero 29 de 2016.

Folio 2131 del Cuaderno de pruebas Núm. 5. Destrucción del cauce del río Atrato. Enero 29 de 2016.

Conclusión. Las autoridades estatales demandadas son responsables de la vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas demandantes por su conducta omisiva al no realizar acciones efectivas para detener el desarrollo de actividades mineras ilegales, que han generado la configuración de grave crisis humanitaria y ambiental en la cuenca del río Atrato (Chocó), sus afluentes y territorios aledaños.

a.- Respecto del vertimiento de mercurio y otras sustancias químicas tóxicas necesarias para la realización de actividades mineras ilegales en el río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños.

9.20. Vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al medio ambiente sano de las comunidades étnicas accionantes. La Corte debe comenzar por señalar que a partir de los diferentes informes, respuestas, conceptos e intervenciones allegados en el trámite de revisión |293|, ha constatado que efectivamente la principal actividad económica del Chocó en la actualidad es la minería ilegal. Y que esta explotación mecanizada, a pesar de los esfuerzos del Estado por combatirla, se realiza de forma intensiva e indiscriminada, con uso de dragas, dragones, retroexcavadoras y de sustancias químicas tóxicas como el mercurio y el cianuro para obtener la separación del mineral de oro de las impurezas |294| generando con ello una notable contaminación ambiental que afecta, en su conjunto, los derechos a la a la vida, a la dignidad humana, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato.

En este sentido, tanto la Sala como las comunidades accionantes, diversas entidades estatales, la Diócesis de Quibdó, Codechocó, Corpourabá, la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación, la Contraloría General de la República, los expertos de las Universidades de Cartagena y Chocó, organismos internacionales como la ONU y organizaciones no gubernamentales como Dejusticia y WWF Colombia, entre otros, pudieron confirmar in situ el uso intensivo de maquinaria pesada y sustancias tóxicas como el mercurio en el proceso de extracción del oro en el río Atrato en el recorrido que en la inspección judicial se hizo por el río y sus afluentes |295|. La Defensoría del Pueblo (folios 1871-1989) y la Procuraduría General de la Nación (folios 1988-2007) así lo manifestaron en sus respectivos informes de acompañamiento a la inspección judicial, como ya ha sido reseñado.

9.21. Ahora bien, de acuerdo a lo evidenciado por la Corte en la inspección judicial realizada en Chocó en el mes de enero de 2016 |296|, se tiene que en el caso del desarrollo de actividades mineras ilegales, estas contribuyen a generar una grave vulneración de derechos fundamentales en las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños.

En particular, este Tribunal pudo advertir la desviación y el grave deterioro del cauce del río por bancos de arena, brazos y entradas artificiales. En las mismas se confirmó la presencia permanente de dragas y dragones. De igual forma, se evidenció la destrucción de la capa vegetal y de las riberas, desviación de cauces, taponamiento de afluentes, remoción de tierra (arena y rocas), así como la construcción de islas artificiales con retroexcavadoras (bancos de arena) que luego de la explotación quedan abandonadas. Adicionalmente no se encontró evidencia del desarrollo de actividades de pesca o agricultura |298|, en medio de lo que parece, como lo llaman los locales, "el desierto minero".

En relación con lo anterior, lo que se ha observado en las imágenes reseñadas en el fundamento 9.19 |299| es el notorio contraste entre una región selvática virgen y las zonas dedicadas a la explotación minera ilegal, tanto en tierra, con gran afectación de los bosques, como en el río Atrato y sus afluentes, con gran afectación de las fuentes hídricas. El impacto de la minería ilegal en el río es tan fuerte, que hoy es prácticamente imposible determinar el cauce original que alguna vez tuvo el río, sus brazos y sus afluentes, junto a lo que se puede apreciar un crecimiento considerable de zonas deforestadas, dado que la minería ilegal se desarrolla tanto en los ríos -minería aluvial- como en tierra -minería de veta a cielo abierto-, explotaciones que sumadas producen graves procesos de deforestación |300|.

9.22. Asimismo, la destrucción del medio ambiente y la amenaza a la biodiversidad en la región objeto de los hechos de la presente acción fue corroborado no solo por la Sala sino también por todas las entidades acompañantes |301|, como se refirió en el fundamentos 9.14 a 9.17. Para la Corte no hay duda que la minería ilegal está afectando intensamente los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al medio ambiente sano de las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato y sus afluentes, y que esta vulneración tiene impactos directos e indirectos sobre las comunidades étnicas chocoanas, tal y como ha sido documentado en numerosos informes de la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República, entre otros, los cuales ya fueron citados en la presente sentencia.

9.23. Una importante razón para afirmar lo anterior es que las actividades de minería ilegal, aparte de utilizar maquinaria pesada -que trasforma y destruye por completo todo a su paso-, también emplean indiscriminadamente sustancias químicas altamente tóxicas como el mercurio que, como se ha visto en los informes ampliamente reseñados a lo largo de esta providencia (capítulo 7 fundamentos 7.26 a 7.31; y fundamento 9.14), tienen la potencialidad de afectar la vida y la salud de las poblaciones humanas, así como el medio ambiente y su biodiversidad.

A este respecto, la Sala debe reiterar que, como se analizó en el capítulo 5 fundamentos 5.1 a 5.58, la protección de los ríos, los bosques, las fuentes de alimento y la biodiversidad (medio ambiente sano) tiene una relación directa e interdependiente con la garantía de los derechos a la vida y la salud, (así como la cultura y el territorio), dentro de lo que se ha denominado derechos bioculturales. Precisamente, los elementos centrales de este enfoque establecen una vinculación intrínseca entre naturaleza y cultura, y la diversidad de la especie humana como parte de la naturaleza y manifestación de múltiples formas de vida. Desde esta perspectiva, la conservación de la biodiversidad conlleva necesariamente a la preservación y protección de los modos de vida y culturas que interactúan con ella.

En consecuencia, las políticas públicas sobre la conservación de la biodiversidad deben adecuarse y centrarse en la preservación de la vida, de sus diversas manifestaciones, pero principalmente en la preservación de las condiciones para que esa biodiversidad continúe desplegando su potencial evolutivo de manera estable e indefinida, tal y como lo ha señalado la Corte en abundante jurisprudencia |302|. De igual forma, las obligaciones del Estado sobre protección y conservación de los modos de vida de los pueblos indígenas, las comunidades negras y campesinas implican garantizar las condiciones para que estas formas de ser, percibir y aprehender el mundo puedan pervivir.

9.24. En abierto contraste a lo anterior, las entidades públicas indagadas sobre las acciones tomadas para enfrentar esta compleja situación que amenaza los derechos a la vida, a la salud y al medio ambiente sano de las comunidades étnicas demandantes, como son el Ministerio de Salud, el Instituto Nacional de Salud, el Ministerio de Ambiente y Codechocó señalaron que están en proceso de diseñar planes y estudios que permitan elaborar proyectos de investigación y acción conjunta para dar así respuesta a la crisis |303|. Sin embargo, aunque la Corte valora como positivas dichas intenciones, hasta el momento no tiene noticia de que se haya llevado a cabo ninguna investigación de toxicología ni epidemiología en la región con estos fines.

9.25. En consideración a lo hasta aquí expuesto, para la Corte es menester concluir que la actividad minera ilegal, al tener la potencialidad de generar menoscabo a la salud y al medio ambiente, como se ha visto en el caso de las comunidades étnicas que habitan la cuenca de río Atrato, está sujeta a la aplicación del principio de precaución. Este se aplica cuando -aunque haya un principio de certeza técnica- existe incertidumbre científica respecto de los efectos nocivos de una medida o actividad. En ese caso, debe preferirse la solución que evite el daño y no aquella que pueda permitirla. Este principio no solo está concebido para proteger el derecho al medio ambiente sino también el derecho a la salud cuando exista la amenaza de vulneración. De esta forma, como se vio en el capítulo 7 (fundamentos 7.33 a 7.41) de la presente providencia, cuando por causa del desarrollo de actividades mineras ilegales, en caso de que exista duda razonable respecto de si estas afectan el entorno natural o la salud de las personas, como se ha evidenciado en el asunto sub examine, deben tomarse las medidas que anticipen y eviten cualquier daño, y en caso de que esté causado, las medidas de compensación correspondientes.

En este orden de ideas, ante la evidencia de los potenciales efectos nocivos que puede tener el uso de mercurio y otras sustancias tóxicas en la actividad minera ilegal que se desarrolla en la cuenca del río Atrato, que pueden poner en peligro no solo a las comunidades sino al medio ambiente en su conjunto, así no exista certeza científica, la Sala considera que en este caso se reúnen los requisitos para dar aplicación al principio de precaución en materia ambiental y para proteger el derecho a la salud de las personas |304|. Como se señaló en el acápite respectivo, el principio de precaución implica en términos muy sencillos, que en caso de duda científica no se abstenga y por el contrario, se proteja el derecho al medio ambiente sano y a la salud en conexidad con la vida.

En concreto, la aplicación del principio de precaución en el presente caso tendrá como objetivos, (i) prohibir que en adelante se usen sustancias tóxicas como el mercurio en actividades de explotación minera, ya sean legales e ilegales; y (ii) declarará que el río Atrato es sujeto de derechos que implican su protección, conservación, mantenimiento y en el caso concreto, restauración, como se verá con más adelante en el fundamento 9.32.

9.26. A manera de conclusión y respecto a este punto en concreto, la Corte encuentra que las entidades demandadas han vulnerado los derechos a la vida, a la salud y al medio ambiente sano de las comunidades accionantes al permitir el vertimiento indiscriminado de mercurio y otras sustancias químicas tóxicas necesarias para la realización de actividades mineras ilegales en el río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños, al no tomar medidas concretas y articuladas para evitarlo teniendo pleno conocimiento de la situación, esto es, por omisión en el cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales. En consecuencia, se ordenará a las entidades responsables la adopción de una serie de medidas de urgencia que permitan hacer frente a esta grave vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud y al medio ambiente sano, que se indicarán en el acápite relativo a las órdenes.

b.- Acerca de la contaminación del río Atrato, sus afluentes, los bosques y las fuentes de alimento producida por el desarrollo de actividades de explotación minera ilegal en la región.

9.27. Vulneración del derecho al agua como fuente hídrica. En este punto, para la Corte es claro que según lo evidenciado en las pruebas obrantes en el expediente y en la inspección judicial -que se reseñaron en los fundamentos 9.14 a 9.17-, la minería ilegal que se realiza en la cuenca del río Atrato y sus afluentes desafía cualquier idea de uso racional de los recursos hídricos y forestales, y constituye una abierta vulneración del derecho fundamental al agua (al tener como consecuencia su grave contaminación) que amenaza no solo a las comunidades étnicas, al departamento del Chocó o al medio ambiente, sino a una de las fuentes hídricas y de biodiversidad más importantes del mundo y con ello a las presentes y futuras generaciones |305|.

En este sentido, para la Sala resulta pertinente reiterar que como ya se vio en los fundamentos 5.41 a 5.50 de la presente providencia, de acuerdo con diversos Tratados Internaciones |306|, la Carta Política (Constitución Ecológica), la jurisprudencia Interamericana |307| y la de esta Corporación |308|, el acceso al agua salubre, la preservación de las fuentes naturales y los recursos hídricos constituye una de las garantías esenciales para asegurar el nivel de vida adecuado, en cuanto condición indispensable para evitar la muerte por deshidratación, para reducir el riesgo de enfermedades relacionadas con el agua (contaminada) y para satisfacer las necesidades de consumo, cocina, higiene personal e higiene doméstica. Dichas garantías también implican preservar al mismo tiempo las funciones hidrológicas, biológicas y químicas de los ecosistemas, adaptando las actividades humanas a los limites de la capacidad de la naturaleza y combatiendo los vectores de las enfermedades relacionadas con el agua.

Adicionalmente, no puede dejar de observarse que el derecho al agua es un requisito sine qua non para el ejercicio de otros derechos, en tanto "el agua es necesaria para producir alimentos (derecho a la alimentación); para asegurar la higiene ambiental (derecho a la salud); para procurarse la vida (derecho al trabajo) y para disfrutar de determinadas prácticas culturales (derecho a participar en la vida cultural)". Por tanto, la contaminación -en especial con mercurio y cianuro |309|- y la realización de actividades de minería ilegal en la cuenca del río Atrato y sus afluentes no solo vulnera el derecho al agua y otros componentes del derecho al medio ambiente sano (como ya se ha visto) sino que además vulnera los estándares esenciales de disponibilidad, accesibilidad y calidad del agua establecidos en la Observación General Núm. 15 por cuanto dicha clase de minería perjudica la producción de alimentos (árboles, cultivos y peces), las condiciones sanitarias, las formas tradicionales de vida y las prácticas culturales de las comunidades étnicas accionantes.

Precisamente, el desafío más grande que tiene el constitucionalismo contemporáneo en materia ambiental, consiste en lograr la salvaguarda y protección efectiva de la naturaleza, las culturas y formas de vida asociadas a ella y la biodiversidad, no por la simple utilidad material, genética o productiva que estos puedan representar para el ser humano, sino porque al tratarse de una entidad viviente compuesta por otras múltiples formas de vida y representaciones culturales, son sujetos de derechos individualizables, lo que los convierte en un nuevo imperativo de protección integral y respeto por parte de los Estados y las sociedades. En síntesis, solo a partir de una actitud de profundo respeto y humildad con la naturaleza, sus integrantes y su cultura, es posible entrar a relacionarse con ellos en términos justos y equitativos, dejando de lado todo concepto que se limite a lo simplemente utilitario, económico o eficientista |310|.

En efecto, la naturaleza y el medio ambiente son un elemento transversal al ordenamiento constitucional colombiano. Su importancia recae por supuesto en atención a los seres humanos que la habitan y la necesidad de contar con un ambiente sano para llevar una vida digna y en condiciones de bienestar, pero también en relación a los demás organismos vivos con quienes se comparte el planeta, entendidas como existencias merecedoras de protección en sí mismas. Se trata de ser conscientes de la interdependencia que nos conecta a todos los seres vivos de la tierra; esto es, reconocernos como partes integrantes del ecosistema global -biósfera-, antes que a partir de categorías normativas de dominación, simple explotación o utilidad. Postura que cobra especial relevancia en el constitucionalismo colombiano, teniendo en cuenta el principio de pluralismo cultural y étnico que lo soporta, al igual que los saberes, usos y costumbres ancestrales legados por los pueblos indígenas y tribales |311|.

Precisamente, en relación con la riqueza natural y cultural de la nación, el artículo 8� de la Carta Política establece como obligación fundamental del Estado y de la sociedad velar por el cuidado de nuestras riquezas naturales y culturales. Adicionalmente, en el capítulo de derechos colectivos (artículos 79 y 80) y obligaciones específicas (artículo 95-8), se establecen los parámetros generales que orientan la relación entre el ser humano y su entorno vital: natural, ambiental y biodiverso. En este sentido, como consecuencia de las atribuciones consagradas en cabeza del Estado, de la sociedad y de los particulares en los artículos arriba reseñados, se establece la obligación de proteger el medio ambiente con el fin de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, procurando su conservación, restauración y desarrollo sostenible. En palabras más simples: la defensa del medio ambiente no sólo constituye un objetivo primordial dentro de la estructura de nuestro ESD sino que integra, de forma esencial, el espíritu que informa a toda la Constitución Política |312|.

9.28. En este contexto, para la Sala resulta necesario avanzar en la interpretación del derecho aplicable y en las formas de protección de los derechos fundamentales y sus sujetos, debido al gran grado de degradación y amenaza en que encontró a la cuenca del río Atrato. Por fortuna, a nivel internacional (como se vio a partir del fundamento 5.11) se ha venido desarrollando un nuevo enfoque jurídico denominado derechos bioculturales, cuya premisa central es la relación de profunda unidad e interdependencia entre naturaleza y especie humana, y que tiene como consecuencia un nuevo entendimiento socio-jurídico en el que la naturaleza y su entorno deben ser tomados en serio y con plenitud de derechos. Esto es, como sujetos de derechos.

9.29. En este orden de ideas, el asunto que se estudia en esta providencia por la Corte -sobre los graves efectos que produce el desarrollo intensivo de actividades de explotación minera ilegal con afectación de múltiples derechos fundamentales en cuenca del río Atrato (Chocó)-, ha evidenciado claramente que son las poblaciones humanas las que son interdependientes del mundo natural -y no al contrario- y que deben asumir las consecuencias de sus acciones y omisiones con la naturaleza. Se trata de entender esta nueva realidad sociopolítica con el objetivo de lograr una transformación respetuosa con el mundo natural y su entorno, así como ha ocurrido antes con los derechos civiles y políticos (primera generación); los económicos, sociales y culturales (segunda generación), y los ambientales (tercera generación). Ahora es el momento de comenzar a tomar las primeras medidas para proteger de forma eficaz al planeta y a sus recursos antes de que sea demasiado tarde o el daño sea irreversible, no solo para las futuras generaciones sino para la especie humana.

9.30. De esta manera, el respeto por la naturaleza debe partir de la reflexión sobre el sentido de la existencia, el proceso evolutivo, el universo y el cosmos. Esto es, de un sistema de pensamiento fundamentado en una concepción del ser humano como parte integral y no como simple dominador de la naturaleza permitiría un proceso de autorregulación de la especie humana y de su impacto sobre el ambiente, al reconocer su papel dentro del círculo de la vida y de la evolución desde una perspectiva ecocéntrica. Es a partir de esta consideración, por ejemplo, que se ha cimentado el respeto a algunos derechos de los animales. Así las cosas, se trata entonces de establecer un instrumento jurídico que ofrezca a la naturaleza y a sus relaciones con el ser humano una mayor justicia desde el reconocimiento colectivo de nuestra especie como lo sugieren los derechos bioculturales.

En este mismo sentido, la diversidad biocultural como enfoque, basada, como se ha visto, en una perspectiva ecocéntrica, implica que las políticas, normas e interpretaciones sobre conservación de la biodiversidad reconozcan el vínculo e interrelación que existe entre cultura y naturaleza, extiendan la participación de las comunidades étnicas en la definición de políticas públicas y marcos de regulación, y garanticen las condiciones conducentes a la generación, conservación y renovación de sus sistemas de conocimiento, en el marco de un ESD.

La importancia de la diversidad biológica y cultural de la nación para las próximas generaciones y la supervivencia de nuestra riqueza natural y cultural plantea al Estado colombiano la necesidad de adoptar políticas públicas integrales sobre conservación, preservación y compensación que tomen en cuenta la interdependencia entre la diversidad biológica y cultural. Así las cosas, la diversidad biocultural representa el enfoque más integral y comprensivo de la diversidad étnica y cultural de cara a su protección efectiva.

9.31. En otras palabras, la justicia con la naturaleza debe ser aplicada más allá del escenario humano y debe permitir que la naturaleza pueda ser sujeto de derechos. Bajo esta comprensión es que la Sala considera necesario dar un paso adelante en la jurisprudencia hacia la protección constitucional de una de nuestras fuentes de biodiversidad más importantes: el río Atrato. Esta interpretación encuentra plena justificación en el interés superior del medio ambiente que ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia constitucional y que está conformado por numerosas cláusulas constitucionales que constituyen lo que se ha denominado la "Constitución Ecológica" o "Constitución Verde". Este conjunto de disposiciones permiten afirmar la trascendencia que tiene el medio ambiente sano y el vínculo de interdependencia con los seres humanos y el Estado |313|.

De lo expuesto anteriormente se derivan una serie de obligaciones de protección y garantía del medio ambiente a cargo del Estado quien es el primer responsable por su amparo, mantenimiento y conservación, que debe materializar a través de políticas públicas ambientales responsables (gobernanza sostenible), la expedición de documentos CONPES, de legislación en la materia y de Planes Nacionales de Desarrollo, entre otros; por supuesto, sin perjuicio del deber de protección y cuidado que también le asiste a la sociedad civil y a las propias comunidades de cuidar los recursos naturales y la biodiversidad. En este sentido la Sala considera pertinente hacer un llamado de atención a las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato para que protejan, dentro del ejercicio de sus costumbres, usos y tradiciones, el medio ambiente del cual son sus primeros guardianes y responsables.

Ahora bien, las acciones tomadas por las entidades estatales competentes, tanto del nivel local como del nivel nacional, en su mayoría han sido asistencialistas y aisladas, sin mayor coordinación respecto de garantizar el cuidado, mantenimiento o recuperación de la cuenca del río Atrato y sus afluentes, como se pudo evidenciar en la falta de respuesta a estas inquietudes por parte de la Gobernación de Chocó, o en el reconocimiento de falta de personal y capacidad administrativa de Codechocó; tal y como fue corroborado por la Procuraduría regional de Chocó, la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General en la inspección judicial realizada en la zona de ocurrencia de los hechos en donde la Corte pudo constatar, como ya ha sido referido en los fundamentos 9.14 a 9.17, que todas estas afirmaciones son ciertas y que la cuenca del río Atrato está bajo grave amenaza por la realización de actividades mineras ilegales.

Con todo, de acuerdo a lo visto hasta este momento, en particular en el capítulo 5, fundamentos 5.3 y 5.19 a 5.37, la regulación nacional sobre biodiversidad y el uso de recursos genéticos es inapropiada y registra importantes vacíos que afectan la protección eficaz de derechos fundamentales de las comunidades étnicas. Dichas deficiencias tienen su origen en un problema de entendimiento de la biodiversidad por parte del Gobierno y de las entidades encargadas de la planeación y el desarrollo del Estado colombiano. La visión que ha predominado es la económica, en donde la biodiversidad, el material genético y el conocimiento tradicional asociado son vistos como susceptibles de apropiación, utilización industrial y fuente de ganancias económicas. De esta manera, las políticas y la legislación han enfatizado el acceso para el uso y la explotación económica en detrimento de la protección de los derechos del medio ambiente y de las comunidades.

En este sentido, y en respuesta a tal aproximación frente al manejo de la diversidad biológica y cultural por parte del Estado, es que resulta necesario adoptar enfoques integrales sobre conservación que tomen en cuenta las profunda relación entre la diversidad biológica y la cultural.

9.32. En esa medida, dimensionando el ámbito de protección de los tratados internacionales suscritos por Colombia en materia de protección del medio ambiente, la Constitución Ecológica y los derechos bioculturales |314| (fundamentos 5.11 a 5.18), que predican la protección conjunta e interdependiente del ser humano con la naturaleza y sus recursos, es que la Corte declarará que el río Atrato es sujeto de derechos que implican su protección, conservación, mantenimiento y en el caso concreto, restauración.

Para el efectivo cumplimiento de esta declaratoria, la Corte dispondrá que el Estado colombiano ejerza la tutoría y representación legal de los derechos del río en conjunto con las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato en Chocó; de esta forma, el río Atrato y su cuenca -en adelante- estarán representados por un miembro de las comunidades accionantes y un delegado del Estado colombiano |315|. Adicionalmente y con el propósito de asegurar la protección, recuperación y debida conservación del río, ambas partes deberán diseñar y conformar una comisión de guardianes del río Atrato cuya integración y miembros se desarrollará en el acápite de órdenes a proferir en la presente sentencia.

Como complemento de lo anterior, resulta preciso recordar que la premisa central sobre la cual se cimienta la concepción de la bioculturalidad y los derechos bioculturales es la relación de profunda unidad entre naturaleza y especie humana. Esta relación se expresa en otros elementos complementarios como: (i) los múltiples modos de vida expresados como diversidad cultural están inextricablemente vinculados con la diversidad de ecosistemas y territorios; (ii) la riqueza expresada en la diversidad de culturas, prácticas, creencias y lenguajes es el producto de la interrelación coevolutiva de las comunidades humanas con sus ambientes y constituye una respuesta adaptativa a cambios ambientales; (iii) las relaciones de las diferentes culturas ancestrales con plantas, animales, microorganismos y el ambiente contribuyen activamente a la biodiversidad; (iv) los significados espirituales y culturales de los pueblos indígenas y de las comunidades locales sobre la naturaleza forman parte integral de la diversidad biocultural; y (v) la conservación de la diversidad cultural conduce a la conservación de la diversidad biológica, por lo que el diseño de política, legislación y jurisprudencia debe enfocarse por la conservación de la bioculturalidad |316|. Estos elementos, en adelante deberán tenerse en cuenta como parámetros para la protección de los derechos del medio ambiente y de la naturaleza, desde una perspectiva biocultural.

9.33. Vulneración del derecho a la seguridad alimentaria. En sentido complementario, la Sala considera que las actividades de minería ilegal en tanto contaminan y amenazan gravemente las fuentes hídricas y los bosques, vulneran directamente la disponibilidad, acceso y sostenibilidad de los alimentos y las formas tradicionales de producción de alimentos de las comunidades étnicas de la cuenca del río Atrato (fundamentos 9.14 a 9.17), lo que implica una afectación de todos los componentes del derecho a la alimentación y las distintas etapas del proceso alimentario. En este punto es necesario recordar que las actividades mineras ilegales han desplazado por completo las formas tradicionales de producción de alimentos de las comunidades étnicas -que hoy solo representan una actividad aislada- y en su lugar, han impuesto un modelo de vida y de desarrollo que no es compatible con las prácticas ancestrales y que está afectando gravemente el tejido social y las costumbres de las mismas.

Indagados sobre esta situación, y respecto de la garantía de condiciones básicas de seguridad alimentaria los Ministerios de Ambiente, Agricultura y el DPS señalaron que han implementado algunos programas agrícolas pero ninguno en conjunto, cuando podrían hacerlo en torno a la Política Alimentaria y Nutricional, y al Plan Nacional de Seguridad Alimentaria y Nutricional |317|.

9.34. Así las cosas, la Corte encuentra que las entidades demandadas son responsables por la vulneración de los derechos fundamentales al agua y a la seguridad alimentaria de las comunidades étnicas accionantes y por la contaminación del río Atrato y sus afluentes producida por el desarrollo de actividades de explotación minera ilegal en la región, por su conducta omisiva al no proveer una respuesta institucional idónea y efectiva para atender y dar solución a la problemática denunciada. En consecuencia, se ordenarán una serie de medidas que permitan hacer frente a esta grave vulneración de los derechos fundamentales al agua y la seguridad y soberanía alimentaria, que se indicarán en el acápite relativo a las órdenes.

c.- Acerca de la vulneración de los derechos fundamentales al territorio y a la cultura de las comunidades étnicas accionantes.

9.35. La Sala debe señalar que ha constatado que en la región objeto de la presente tutela, la cuenca del río Atrato y sus afluentes, se ha abierto paso de forma alarmante el auge de la minería ilegal de oro y otros metales preciosos -como financiador del conflicto armado-, lo que está generando preocupantes conflictos socio-ambientales que se materializan en una lucha indiscriminada por el control de los territorios y de los recursos naturales, y tiene como consecuencia el desplazamiento forzado, la degradación de los ecosistemas, la diminución de los bosques, extinción de especies endémicas y contaminación de los ríos, entre otros factores que ponen en alto riesgo el patrimonio natural y cultural del país |318|.

Esta situación tiene múltiples efectos nocivos puesto que, por ejemplo, atenta contra la seguridad alimentaria de las comunidades étnicas -como se acaba de reseñar en el acápite anterior- y vulnera los derechos fundamentales al medio ambiente sano, a la vida, a la dignidad humana, a la salud, al agua, al territorio y a la cultura, entre otros, como han denunciado los accionantes del caso sub examine. De igual forma, la realización de actividades mineras ilegales tienen un fuerte impacto en las comunidades étnicas en la medida en que generan desplazamiento, incremento de la deserción escolar, altos índices de prostitución y en general atenta contra las formas tradicionales de vida de las comunidades al no respetar ni permitir el desarrollo de actividades ancestrales de subsistencia como la agricultura (siembra de plátano y pancoger) y la minería artesanal (barequeo), y por el contrario impone un único modo de sustento: la minería mecanizada |319|.

En este sentido es preciso señalar que como se afirmó en el fundamento 6.3, la Corte Constitucional, en reiterada jurisprudencia, ha reconocido que los pueblos indígenas, tribales y afrocolombianos tienen un concepto del territorio y de la naturaleza que resulta ajeno a los cánones jurídicos de la cultura occidental |320|. Para estas comunidades, como se ha visto, el territorio -y sus recursos- está íntimamente ligado a su existencia y supervivencia desde el punto de vista religioso, político, social, económico e incluso hasta lúdico; por lo que no constituye un objeto de dominio sino un elemento esencial de los ecosistemas y de la biodiversidad con los que interactúan cotidianamente (v.gr. ríos y bosques). Es por ello que para las comunidades étnicas el territorio no recae sobre un solo individuo -como se entiende bajo la concepción clásica del derecho privado- sino sobre todo el grupo humano que lo habita, de modo que adquiere un carácter eminentemente colectivo.

9.36. Otra de las consecuencias del desarrollo intensivo de actividades mineras ilegales, es el asentamiento de un único modelo económico -que excluye a los demás- para el departamento del Chocó dirigido por grupos armados al margen de la ley, extranjeros y narcotraficantes como ha sido señalado por los informes que la Defensoría del Pueblo y que la Procuraduría General de la Nación han aportado al expediente de la referencia. Este "modelo de desarrollo de la minería ilegal" traído -principalmente- por extranjeros y actores armados se ha agravado en los últimos 20 años y atenta directamente contra las comunidades étnicas, ya que se ejecuta en sus territorios colectivos y está erosionando sus costumbres, usos y tradiciones ancestrales lo que implica una afectación a su derecho a la supervivencia física, cultural y espiritual. El impacto de la minería ilegal es tan fuerte que, como han señalado los accionantes, ha llegado a separar familias, a incrementar la violencia y a estimular la pérdida de las creencias y tradiciones ancestrales de las comunidades negras que habitan la cuenca del río Atrato en Chocó |321|.

Lo anterior supone un inminente riesgo no solo para la existencia física, la perpetuación y reproducción de las tradiciones y la cultura ancestral, sino del hábitat y los recursos naturales del lugar en donde se construye, afianza y desarrolla la identidad de las comunidades accionantes como grupos étnicos |322|. En este punto, la Sala considera necesario advertir que esta amenaza no solo proviene de la llamada minería ilegal, sino también de la minería con título o legal, que cuando no se realiza cumpliendo con los requisitos legales exigidos o con adecuado control del Estado, produce afectaciones al territorio, al medio ambiente y a las comunidades étnicas que habitan las zonas en donde se desarrolla la explotación minera.

9.37. Respecto de lo anterior, aunque no es parte del objeto de la tutela estudiada, para la Sala es importante reiterar que respecto de la actividad minera legal que las comunidades étnicas han comentado se realiza en la región objeto de estudio, el derecho a la consulta previa es un derecho fundamental que no puede ser desconocido. En efecto, desde sus primeras sentencias la Corte le ha dado el tratamiento de derecho fundamental a la consulta previa, del cual son titulares todos los grupos étnicos del país. En la jurisprudencia relacionada, la Corte, salvo por razones de inmediatez o ante la circunstancia de encontrar elementos de juicio que permitan dilucidar que la consulta previa sí se efectuó, ha ordenado mayoritariamente ante la gravedad de los problemas estudiados la suspensión de los proyectos u obras que tienen la potencialidad de afectar o que han afectado territorios de comunidades étnicas hasta que no se garantice el derecho a la consulta previa. Del mismo modo, recientemente se ha ordenado la búsqueda del consentimiento libre, previo e informado. Además, se han adoptado otras medidas como la indemnización, reparación o compensación de las comunidades afectadas cuando el daño ha sido ocasionado o cuando se advierte la potencialidad del mismo.

La Corte considera importante reiterar la trascendencia por el respeto del derecho a la consulta previa en el presente caso puesto que en la actualidad, el panorama minero en Chocó es el siguiente: de acuerdo con cifras del Ministerio de Minas y Energía y la ANM, en el departamento de Chocó existen 242 títulos mineros vigentes, de los cuales los municipios de Quibdó y Riosucio tienen el mayor porcentaje (20% y 10.7% respectivamente); seguidos de los municipios de El Carmen (11.5%), Bagadó y Condoto (10%), y Tadó (6%). Por otra parte, según el Censo Minero realizado por el Ministerio de Minas y Energía entre 2010 y 2011 se censaron en el departamento del Chocó 527 unidades de producción minera, de las cuales el 99.2% no contaban con título minero inscrito en el registro nacional minero, lo cual implica que trabajan en la ilegalidad. Sin embargo, al no existir datos actualizados ni precisos, esta información puede ser simplemente una aproximación que no permite constatar qué clase de minería se realiza, si es legal o ilegal, y dónde se está ejecutando, no solo en el departamento de Chocó sino a nivel nacional.

9.38. En este orden de ideas, la Corte considera que es responsabilidad del Gobierno nacional y de las autoridades mineras y ambientales realizar procesos integrales de erradicación de la minería ilegal, y en los casos donde se desarrollan proyectos de minería legal, realizar consulta previa a comunidades étnicas cuando estas actividades se realicen en sus territorios colectivos o cuando estas afecten directamente sus territorios y sus formas tradicionales de vida. Para la Sala es claro, de acuerdo a lo analizado en las pruebas obrantes en el expediente y en la inspección judicial |323|, que se ha presentado una vulneración de los derechos al territorio y a la cultura (entendida como todas las manifestaciones que definen su forma de vida) de las comunidades étnicas de la cuenca del río Atrato como consecuencia de la ejecución de actividades de explotación minera ilegal. Asimismo, preocupa a la Sala la denuncia de varias organizaciones y expertos, como ya se reseñó en el capítulo 7, fundamentos 7.20 y 7.21 de esta providencia, ante la realización de actividades mineras legales e ilegales en zonas protegidas y en parques nacionales, prácticas que están prohibidas y que en caso de darse, deben ser suspendidas de inmediato.

Respecto de lo anterior, este Tribunal encuentra que las entidades demandadas han vulnerado los derechos fundamentales al territorio y a la cultura de las comunidades étnicas de la cuenca del río Atrato (Chocó), por su conducta omisiva al permitir que se desarrollen en sus territorios colectivos actividades de minería ilegal que terminan amenazando y transformando por completo sus formas tradicionales de vida. En consecuencia, se ordenarán una serie de medidas que permitan hacer frente a esta grave vulneración de los derechos fundamentales a la cultura y al territorio, que se indicarán en el acápite relativo a las órdenes.

9.39. En conclusión, después de haber (i) reseñado y constatado cada una de las afectaciones a los derechos fundamentales invocados por las comunidades demandantes en la presente acción de tutela, (ii) de haber valorado las pruebas allegadas al expediente (informes, contestaciones, conceptos, intervenciones) y de la inspección judicial practicada por el despacho del Magistrado Sustanciador, la Sala concluye que en el caso sometido a su estudio, se presenta una grave vulneración de los derechos a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños en el marco de lo que se ha denominado "el Chocó biogeográfico", imputable a las entidades estatales demandadas (tanto del orden local como del nacional) por omisión en el cumplimiento de sus deberes legales y constitucionales, al no tomar medidas efectivas, concretas y articuladas para enfrentar y dar solución a la realización de actividades intensivas de minería ilegal en la zona de los hechos.

Así las cosas, debe reiterar la Corte que la grave situación analizada en esta providencia también tiene su origen en una falta de presencia estatal en el departamento del Chocó que se traduzca en el diseño, construcción e implementación de instituciones fuertes y políticas públicas integrales que permitan la construcción de un ESD en la región, donde se garanticen unas condiciones mínimas (o puntos de partida esenciales), que permitan el desarrollo de una vida digna, plena en el ejercicio de derechos y en condiciones de bienestar para todos los chocoanos.

9.40. Finalmente, considera la Sala que las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato tienen derecho a que las entidades estatales demandadas y el Estado colombiano les garanticen sus derechos fundamentales. Y a que lo hagan con planes y programas destinados al mejoramiento de su calidad de vida y a la protección integral de sus derechos fundamentales, tal y como se reseñó en capítulo 4, fundamentos 4.5 a 4.21. Las comunidades étnicas del Chocó, como sujetos especiales protegidos por la Constitución y nuestra fórmula de ESD, tienen derecho a vivir en condiciones plenas de justicia social, dignidad humana y bienestar general como en cualquier otra sociedad que aspira al logro del bienestar y también a la consecución de la felicidad. En este sentido, la finalidad última del juez constitucional, en cualquier instancia, es la realización de la justicia material; en consecuencia esta Corte concederá la acción de tutela y los derechos invocados por las comunidades étnicas accionantes a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio, para lo cual dará una serie de órdenes concretas que permitan enfrentar la difícil situación que ha generado la explotación minera ilegal en la cuenca del río Atrato.

9.41. Sobre los efectos inter comunis de la presente providencia. Un aspecto final a resaltar es que la vulneración de derechos fundamentales en el caso sub examine ha recaído sobre una población de gran tamaño. Como ya se ha reseñado en esta providencia entre las comunidades accionantes se encuentra el Consejo Comunitario Mayor de la Organización Popular Campesina del Alto Atrato (Cocomopoca) que está integrado por 3.200 familias, el Consejo Comunitario Mayor de la Asociación Campesina Integral del Atrato (Cocomacia) integrado por 120 comunidades y el Foro Inter-étnico Solidaridad Chocó (Fisch) por 47 organizaciones.

De esta manera, la Sala debe anotar que las poblaciones reseñadas son sólo algunos de los colectivos accionantes, cuyo número puede aumentar si se tiene en cuenta que las comunidades potencialmente afectadas son todas aquellas que habitan la cuenca del río Atrato y sus afluentes, lo que involucra a buena parte de la población del departamento del Chocó, y por tanto, esta providencia tendrá -de manera excepcional- efectos inter comunis, con el objeto de amparar los derechos de comunidades étnicas que aún cuando no hayan promovido esta acción constitucional se encuentren igualmente afectadas por los hechos denunciados, con el fin de dar a todos los miembros de una misma comunidad un trato igualitario y uniforme que asegure el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Por las razones expuestas, la Corte amparará los derechos fundamentales de los consejos comunitarios accionantes con efectos inter comunis para toda persona o comunidad que habite la cuenca del río Atrato, sus afluentes y territorios aledaños, en la medida en que la población afectada por los hechos denunciados en esta acción podría ser muy superior a la representada por los demandantes.

d.- Algunas consideraciones en materia de política pública minero-energética.

9.42. Visto lo anterior, la Sala debe señalar que las entidades accionadas (tanto del orden local como del nacional), si bien han desplegado algunos esfuerzos en materia presupuestal y administrativa para conjurar las causas y consecuencias que tiene la actividad minera ilegal en las poblaciones y el medio ambiente, estos han resultado insuficientes por diversas razones, como ya ha sido explicado con suficiencia en esta providencia.

9.43. La Corte ha detectado que las recomendaciones hechas por los diferentes organismos de control como la Defensoría del Pueblo, la Procuraduría General de la Nación y la Contraloría General de la República sobre la grave situación de la minería ilegal en Chocó no han podido ser cumplidas debido a la alta complejidad que las mismas revisten y que, en muchos casos, sobrepasan la capacidad institucional, presupuestal y de articulación de las entidades a cargo, desde el nivel local hasta el nacional, como se vio en el fundamento 9.18 de la presente providencia.

9.44. Esta Corporación no desconoce que la actividad minera ilegal es sumamente compleja en la medida en que conjuga varios factores a un mismo tiempo: pobreza, falta de oportunidades, desigualdad, prostitución, ilegalidad, violencia, actores armados, posconflicto, por nombrar solo algunos. Sin embargo, entiende que el asunto bajo estudio tiene su origen en una serie de problemas estructurales en el departamento de Chocó (que escapan, por su dimensión, al objeto de la presente acción de tutela), a los que se suman, ya en el caso concreto, algunos aspectos relativos a la política minero-energética colombiana que deberían evaluarse sobre todo en lo que tiene que ver con su diseño e implementación. Sobre este particular, la Sala presentará algunas consideraciones a continuación.

9.45. En primer lugar, para la Sala es importante señalar que, ante una política nacional minera que está dirigida a estimular en el presente y en los años por venir un mayor consumo de los recursos naturales, es indispensable que el Estado colombiano, en igual medida, construya una gobernanza sostenible y fortalezca sus instituciones -en especial en los niveles municipal y departamental- de manera que estas puedan responder de forma efectiva y responsable a los grandes desafíos que esta industria representa, sobre todo en relación con sus costos y beneficios, y también, con el creciente fenómeno de la minería ilegal. En efecto, si el Estado descuida su responsabilidad de otorgarle el mayor amparo posible a nuestros recursos naturales, acaba trasladándola sobre la ciudadanía y las comunidades locales, que, en consecuencia, tendrían -en caso de darse tal situación- que enfrentarse contra la misma administración, los empresarios, las multinacionales y los trabajadores mineros.

Por supuesto, la Corte no pretende desconocer los esfuerzos del Gobierno ni las disposiciones legales que propenden por la protección y preservación del medio ambiente sano e incluso por un desarrollo sostenible de la minería, pero ha constatado que éstas en la realidad (en las regiones, en los hechos) han perdido su efecto vinculante y se han convertido en lo que la doctrina ha calificado como "la eficacia simbólica del derecho" |324|. En este orden de ideas, en opinión de la Sala, para enfrentar este fenómeno, por ejemplo, resultaría preciso que el Gobierno nacional construya una política pública minero-energética que tenga en cuenta las realidades ambientales y sociales de la nación, que pasan por el cambio climático, la crisis de la biodiversidad y el aumento de la devastación ambiental como consecuencia del desarrollo de industrias extractivas.

Adicionalmente, la Sala considera que sería conveniente que las entidades competentes -como la Presidencia de la República, el Ministerio de Interior, el Ministerio de Ambiente, el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación e incluso con el apoyo del Ministerio de Justicia-, elaboren un plan de fortalecimiento institucional con el objeto de dotar a las entidades regionales de herramientas suficientes -en términos de capacidad institucional, recursos financieros y planta de personal- para poder enfrentar de forma efectiva toda actividad minera ilegal |325| con especial énfasis en (i) las autoridades ambientales de la región -Codechocó y Corpourabá-; (ii) las administraciones municipales de Chocó así como al departamento; y (iii) los despachos judiciales y dependencias de la Fiscalía General de la Nación y las entidades que hacen parte del Ministerio Público (Procuraduría General de la Nación, Defensoría del Pueblo y Personerías) y organismos de control (Contraloría General de la República) que desarrollan actividades en la región.

Finalmente, otro aspecto a tener en cuenta es la insuficiente cultura ambiental por falta de visión global y a largo plazo favorece el aprovechamiento no sostenible de los recursos naturales, que deriva en conflictos por el dominio de lo rentable |326|. Existe, entonces, una corresponsabilidad en su protección y conservación, radicada en la ciudadanía, la empresa y el Estado. En este sentido, Colombia debe transitar hacia la conciencia y sensibilización ambiental, comenzando desde las comunidades quienes también tienen la responsabilidad de preservar y cuidar el medio ambiente. Para ello es indefectible fortalecer una pedagogía constitucional que favorezca los valores de la diversidad biológica y la heterogeneidad cultural, con el objetivo de movilizar hacia una nueva racionalidad humana fundamentada en la protección y respeto de la naturaleza como expresión de evolución y civilización |327|.

De esta forma, es importante que se fortalezca el ámbito de aplicación y el alcance de los proyectos ambientales escolares o "PRAE" |328| que hacen parte de la "política nacional de educación ambiental" complementada por la Ley 1549 de 2012 para que los PRAE con énfasis en las regiones sean una realidad, especialmente, en zonas rurales y de gran biodiversidad como lo son las regiones Amazónica y Pacífica, por ejemplo.

9.46. En segundo lugar, debe señalarse que el actual Código Minero -Ley 681 de 2001-, como lo ha encontrado este Tribunal en recientes sentencias (como la T-766 de 2015, la C-035 de 2016 y la C-273 de 2016) presenta una serie de problemas de ejecución de cara al ordenamiento constitucional vigente. Dichos problemas para regular la actividad minera en el país ya han sido evidenciados por la Corporación en las providencias antes mencionadas, en las que respectivamente, se suspendieron las áreas estratégicas mineras, se prohibió la realización de minería en los páramos y se declaró inconstitucional la prohibición a los entes territoriales de oponerse a la realización de actividades mineras en sus jurisdicciones.

En este sentido, llama la atención de la Corte que frente a este panorama pueda presentarse un déficit de protección en materia minera y ambiental respecto de la falta de actualización del Código Minero. A este respecto debe recordarse que tras la decisión de declarar inconstitucional la Ley 1382 de 2010 (o reforma al Código Minero de 2001) mediante la sentencia C-366 de 2011, el Estado colombiano no ha cumplido hasta el momento con la obligación de expedir una nueva regulación minera que siga los lineamientos que es su momento se le indicaron por la Corte Constitucional. Este hecho cobra aún mayor importancia cuando en el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 el Estado colombiano se impone como obligación "atender de manera prioritaria la expedición de la regulación legal necesaria con el fin de organizar la actividad minera existente (...) desde una visión territorial y ambientalmente responsable" |329|.

A este mismo respecto, aunque el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 señala que "la autoridad minera continuará su proceso de fortalecimiento y consolidación a través de la puesta en marcha del catastro y registro minero, la agilidad en los tiempos de respuesta, la fiscalización y la presencia regional" |330| de acuerdo a las pruebas estudiadas y los documentos enviados por el Ministerio de Minas y Energía y la Agencia Nacional de Minería en el trámite de revisión, estos propósitos no se han llevado a la práctica, en la medida en que no se ha constituido un sistema general de información y catastro minero completo y actualizado.

Ahora bien, en lo referente a la política pública estatal para hacer frente a la minería ilegal, el gobierno ha dispuesto que se: "deberá consolidar un grupo interinstitucional especializado en prevenir y controlar la extracción ilícita de minerales y se expedirá la reglamentación necesaria para establecer sanciones administrativas y económicas de estas conductas, la judicialización de los responsables, y la disposición de los bienes utilizados y productos de esta actividad" |331|.

Como se ha podido evidenciar en el análisis del caso concreto, a pesar de las medidas que ha tomado el Estado colombiano para enfrentar esta situación (a nivel del Plan Nacional de Desarrollo y de una serie de disposiciones legales y reglamentarias), ha faltado una gran capacidad de concreción, articulación y ejecución para que las medidas diseñadas sean efectivas y permitan dar solución al fenómeno de la minería ilegal.

En la actualidad, tanto la jurisprudencia reciente en materia minera, como la valoración de las pruebas allegadas al expediente y la visita realizada por la Corte al departamento de Chocó |332| permiten concluir que resulta necesario evaluar el modelo minero-energético en vigencia con el objeto de lograr un mayor control de la actividad minera ilegal, que a su vez, tiene importantes repercusiones en la minería que se realiza de forma legal.

9.47. En tercer lugar, existe una preocupante falta de información sobre la realidad minera regional en el Chocó que se traduce en la inexistencia de censos, documentos o investigaciones actualizadas y de referencia que permitan identificar los principales lugares donde se desarrolla esta actividad y qué clase de impacto tiene; al respecto, la Corte considera que las autoridades mineras deben realizar lo antes posible un censo minero regional que permita saber a ciencia cierta en dónde se realizan procesos de minería legal e ilegal, para que así se puedan tomar decisiones de política pública coherentes y que tengan vocación de ser cumplidas. Este censo deberá ser diseñado con carácter diferenciado para que así se pueda saber qué clase de minería se está realizando, si es tradicional, pequeña, mediana o grande, lo cual es de vital importancia para poder desarrollar procesos de formalización. En este sentido, la Sala exhorta a las autoridades competentes con el objeto de que realicen un censo minero regional en el departamento de Chocó.

9.48. En cuarto lugar, sin información precisa y confiable el Estado no puede diseñar y mucho menos ejecutar una política pública de largo plazo sobre minería en general o para combatir de forma eficiente, por ejemplo, el preocupante fenómeno de la minería ilegal. Respecto de este último, la Sala valora las acciones y los operativos (que han incluido con algunas detenciones, incautaciones y capturas) realizados por las entidades competentes como el Ministerio de Defensa o la Fiscalía General de la Nación |333| para combatir la minería ilegal, sin embargo, estima que es necesario que estas acciones se desarrollen con mayor frecuencia, planeación y coordinación; pero sobre todo con vocación de permanencia en el tiempo, es decir, con una periodicidad, seguimiento e indicadores que permitan establecer de forma precisa el impacto de sus resultados y la erradicación de tal actividad ilegal.

La implementación de una estrategia unificada con base en información actual y precisa permitiría fortalecer la explotación minera legal y un enfrentamiento integral de la minería ilegal como actividad que vulnera no sólo los derechos de las comunidades y del medio ambiente sino que es clave para la construcción de la paz y del posconflicto en regiones del país que han sido históricamente afectadas por la violencia como el Chocó.

9.49. En quinto lugar, no deja de llamar la atención de la Corte la falta de una regulación pública del comercio del oro. Como se desprende del análisis probatorio, este mineral es la nueva estrategia de financiación del conflicto armado y del narcotráfico. Al no estar regulado dicho comercio, ni su relación con el lavado de activos, como lo evidenciaron en sus respuestas el Ministerio de Hacienda y la Unidad de Información y Análisis Financiero |334|, esta actividad continúa en la impunidad siendo sumamente rentable para los actores del conflicto, el narcotráfico y el crimen organizado, pero además con una consecuencia aún más preocupante: estimulando la minería de oro ilegal. Hoy no es posible determinar qué oro proviene de qué fuente, si es legal o no, que actividades está financiando y tampoco es posible perseguir a quienes están detrás de esta empresa ilegal. En este sentido, la Corte exhortará al Ministerio de Hacienda y la Unidad de Información y Análisis Financiero que establezcan una regulación nacional para el comercio de oro, que permita a las entidades correspondientes investigar, identificar y seguir el camino del comercio de este mineral hasta llegar a sus generadores en conexión con la explotación minera relacionada.

9.50. Por último, ante la grave vulneración de derechos fundamentales que la minería ilegal y otras problemáticas estructurales están causando en el departamento del Chocó, la Corte se permite recordarle al Estado colombiano, en su conjunto, en el nivel nacional en cabeza del Gobierno y en el nivel regional en cabeza de las autoridades departamentales y municipales, que conforme a la Constitución Política tiene una serie de obligaciones constitucionales irrenunciables con el único objeto de garantizar la plena vigencia de los derechos fundamentales del pueblo colombiano. Que de acuerdo al Preámbulo, consisten en "asegurar a sus integrantes la vida, la convivencia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que garantice un orden político, económico y social justo". Objetivos que van a ser desarrollados y reiterados en los artículos 1� (Estado social de derecho), 2� (Fines del Estado), 5� (Supremacía de los derechos de la persona), 7� (Protección de la diversidad étnica y cultural), 8� (Protección de la riqueza cultural y natural de la Nación) 11 (Inviolabilidad del derecho a la vida), 12 (Integridad personal), 13 (Derecho a la igualdad), 16 (Derecho al libre desarrollo de la personalidad), 22 (Derecho a la paz), 44 (Derecho de los niños), 48 (Derecho a la seguridad social), 49 ( Derecho a la salud y al saneamiento básico), 63 (Protección del patrimonio público), 64 (Garantía de acceso progresivo a la propiedad de la tierra), 65 (Derecho a la seguridad alimentaria), 67 (Derecho a la educación), 70 (Derecho a la cultura), 72 (Protección del patrimonio cultural), 79 (Derecho al medio ambiente sano), 80 (Protección de los recursos naturales), 188 y 189 (Funciones y obligaciones del Presidente de la República), 288 (Ordenamiento territorial), 298 (Régimen departamental), 311 (Régimen municipal), 339 (Planes Nacionales de Desarrollo), 356 y 357 (Sistema general de participación), 365 (Servicios públicos eficientes) y 366 (Garantía de bienestar general).

De igual importancia resulta reiterar que el Estado y sus autoridades disponen, por creación constitucional, de una serie de herramientas para atender y enfrentar toda clase de emergencias económicas, sociales y ecológicas que de manera masiva y sistemática amenacen los derechos fundamentales de sus ciudadanos. El artículo 215 |335| de la Constitución señala que el Gobierno tiene la facultad de utilizar la figura de los estados de emergencia, "cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública". De esta manera, para la Corte es claro que el Estado colombiano, en los niveles -nacional, regional y local-cuenta con una serie de herramientas legales para enfrentar la grave crisis humanitaria, social y ambiental que se presenta en el departamento de Chocó.

9.51. En sentido complementario y en relación con los graves problemas estructurales denunciados por las comunidades étnicas chocoanas (que superan ampliamente el alcance de la presente acción constitucional) en materia de desplazamiento forzado, vulneraciones de derechos humanos y DESC, carencias en materia de educación, coberturas en acueducto, alcantarillado y saneamiento básico, y otra clase de necesidades básicas insatisfechas, la Sala exhortará al Gobierno nacional para que dé efectivo cumplimiento a las recomendaciones contenidas en la resolución 64 de 2014 (emanada de la Defensoría del Pueblo) y proceda a conformar en el menor tiempo posible, la "Comisión Interinstitucional para el Chocó" que es la instancia diseñada por la resolución en comento, cuyo propósito es lograr una verificación y seguimiento a la ejecución de las medidas y acciones propuestas sugeridas por el ya referido documento.

10.- Órdenes.

10.1. Esta Corporación ha emitido varios tipos de órdenes, dependiendo de la magnitud del problema que genera la vulneración de los derechos objeto de tutela. Ha proferido órdenes de ejecución simple, generalmente referidas a órdenes de abstención o de acción que pueden ser efectuadas por una autoridad sin el concurso de otras. También ha dictado órdenes complejas y mandatos estructurales, que exigen procesos de articulación y ejecución compleja, involucran a varias autoridades y requieren acciones coordinadas.

En el presente caso, en razón a su complejidad y a los enormes desafíos que representa en términos de cumplimiento, la Sala Sexta de Revisión dará tanto órdenes de ejecución simple como órdenes complejas dirigidas a garantizar los derechos fundamentales de las comunidades étnicas de la cuenca del río Atrato, independientemente de que hayan o no acudido a la acción de tutela para la protección de sus derechos, por esta razón, el efecto de la sentencia será inter comunis |336|.

La finalidad de estas órdenes es que las entidades encargadas de atender los múltiples problemas descritos establezcan, en un plazo prudencial, y dentro de la órbita de sus competencias, las medidas, las acciones y los correctivos que sean necesarios para superar la grave crisis que en materia de minería ilegal afecta a las poblaciones involucradas en el departamento del Chocó.

Estas órdenes están dirigidas -en términos generales- a que se adopten decisiones efectivas y concretas que permitan superar de forma progresiva y permanente tanto la insuficiencia de recursos, como las falencias en la capacidad institucional, con fundamento en el principio constitucional de colaboración armónica entre poderes públicos para asegurar la protección efectiva de los derechos fundamentales y la plena vigencia de la Constitución Política en el departamento del Chocó.

10.2. A continuación, se reseñan las órdenes a proferir en la presente sentencia:

1.- Se reconocerá al río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeto de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas, conforme a lo señalado en la parte motiva de este proveído en los fundamentos 9.27 a 9.32.

En consecuencia, la Corte ordenará al Gobierno nacional que ejerza la tutoría y representación legal de los derechos del río (a través de la institución que el Presidente de la República designe, que bien podría ser el Ministerio de Ambiente) en conjunto con las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato en Chocó; de esta forma, el río Atrato y su cuenca -en adelante estarán representados por un miembro de las comunidades accionantes y un delegado del Gobierno colombiano, quienes serán los guardianes del río. Con este propósito, el Gobierno, en cabeza del Presidente de la República, deberá realizar la designación de su representante dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia. En ese mismo período de tiempo las comunidades accionantes deberán escoger su representante.

Adicionalmente y con el propósito de asegurar la protección, recuperación y debida conservación del río, los representantes legales del mismo deberán diseñar y conformar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia una comisión de guardianes del río Atrato, integrada por los dos guardianes designados y un equipo asesor al que deberá invitarse al Instituto Humboldt y WWF Colombia, quienes han desarrollado el proyecto de protección del río Bita en Vichada |337| y por tanto, cuentan con la experiencia necesaria para orientar las acciones a tomar. Dicho equipo asesor podrá estar conformado y recibir acompañamiento de todas las entidades públicas y privadas, universidades (regionales y nacionales), centros de investigación en recursos naturales y organizaciones ambientales (nacionales e internacionales), comunitarias y de la sociedad civil que deseen vincularse al proyecto de protección del río Atrato y su cuenca.

Sin perjuicio de lo anterior, el panel de expertos que se encargará de verificar el cumplimiento de las órdenes de la presente providencia (numeral 8) también podrá supervisar, acompañar y asesorar las labores de los guardianes del río Atrato.

2.- Se ordenará al Ministerio de Ambiente, al Ministerio de Hacienda, al Ministerio de Defensa, a Codechocó y Corpourabá, a las Gobernaciones de Chocó y Antioquia, y a los municipios demandados |338| -con el apoyo técnico del Instituto Humboldt, las Universidades de Antioquia y Cartagena, el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico, WWF Colombia y las demás organizaciones nacionales e internacionales que determine la Procuraduría General de la Nación- y en conjunto con las comunidades étnicas accionantes, que dentro del año siguiente a la notificación de la sentencia, se diseñe y ponga en marcha un plan para descontaminar las fuentes hídricas del Chocó, comenzando por la cuenca del río Atrato y sus afluentes, los territorios ribereños, recuperar sus ecosistemas y evitar daños adicionales al ambiente en la región. Este plan incluirá medidas como: (i) el restablecimiento del cauce del río Atrato, (ii) la eliminación de los bancos de área formados por las actividades mineras y (iii) la reforestación de zonas afectadas por minería legal e ilegal.

Adicionalmente, este plan incluirá una serie de indicadores claros que permitan medir su eficacia y deberá diseñarse y ejecutarse de manera concertada con los pobladores de la zona, así como garantizar la participación de las comunidades étnicas que allí se asientan en el marco del Convenio 169 de la OIT.

3. - En igual medida, se ordenará al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional - Unidad contra la Minería Ilegal, al Ejército Nacional de Colombia, a la Fiscalía General de la Nación, a las gobernaciones de Chocó y Antioquia y a los municipios demandados |339|, en conjunto con las comunidades étnicas accionantes y con el acompañamiento del Ministerio de Relaciones Exteriores, que diseñen e implementen dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta providencia, un plan de acción conjunto para neutralizar y erradicar definitivamente las actividades de minería ilegal que se realicen no solo en el río Atrato y sus afluentes, sino también en el departamento de Chocó. En este sentido, la Corte reitera que es obligación del Estado colombiano judicializar y erradicar definitivamente toda actividad minera ilegal que se realice en el país.

Las acciones antes referidas deberán incluir la incautación y neutralización de las dragas -y en general de la maquinaria utilizada en estas labores-, la restricción y prohibición del tránsito de insumos como combustible y sustancias químicas asociadas (mercurio, cianuro) y la judicialización de las personas y organizaciones responsables. Asimismo, este proceso estará acompañado por el Ministerio de Relaciones Exteriores en lo que tenga que ver con la situación de extranjeros que realicen actividades de minería ilegal.

Por último, estas medidas deberán incluir indicadores claros y precisos que permitan realizar una evaluación y seguimiento eficaz a las medidas adoptadas.

4. - Como complemento de lo anterior, se ordenará al Ministerio de Agricultura, al Ministerio de Interior, al Ministerio de Hacienda, al Departamento de Planeación Nacional, al Departamento para la Prosperidad Social, a las Gobernaciones de Chocó y Antioquia y a los municipios accionados |340| que de manera concertada con las comunidades étnicas accionantes, diseñen e implementen dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta providencia un plan de acción integral |341| que permita recuperar las formas tradicionales de subsistencia y alimentación en el marco del concepto de etnodesarrollo que aseguren mínimos de seguridad alimentaria en la zona, que han dejado de realizarse por la contaminación de las aguas del río Atrato y por el desarrollo intensivo de la actividad minera ilegal.

Este plan también deberá estar dirigido a restablecer los derechos de las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato, especialmente en lo que tiene que ver con la recuperación de su cultura, participación, territorio, identidad, modo de vida y actividades productivas, incluida la pesca, la caza, la agricultura, la recolección de frutos y la minería artesanal. En este sentido, las medidas que se tomen deberán ir enfocadas a garantizar: (i) la soberanía alimentaria de las comunidades y (ii) prevenir su desplazamiento involuntario de la zona por actividades mineras ilegales y daños ambientales.

Estas medidas deberán incluir indicadores claros y precisos que permitan realizar una evaluación y seguimiento eficaz a las medidas adoptadas.

5. - Igualmente, se ordenará al Ministerio de Ambiente, al Ministerio de Salud y al Instituto Nacional de Salud, a Codechocó y Corpourabá -con el apoyo y la supervisión del Instituto Humboldt, las Universidades de Antioquia y Cartagena, el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico y WWF Colombia- que realicen estudios toxicológicos y epidemiológicos del río Atrato, sus afluentes y comunidades, los cuales no pueden tardar más de tres (3) meses en dar inicio ni exceder de nueve (9) meses para su culminación, a partir de la notificación de la presente providencia, en los que se determine el grado de contaminación por mercurio y otras sustancias tóxicas, y la posible afectación en la salud humana de las poblaciones, consecuencia de las actividades de minería que usan estas sustancias.

Adicionalmente, estas entidades deberán estructurar una línea base de indicadores ambientales con el fin de contar con instrumentos de medida que permitan afirmar la mejora o desmejora de las condiciones de la cuenca del río Atrato en el futuro.

6. - Se ordenará a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República que conforme a sus competencias legales y constitucionales realicen un proceso de acompañamiento y seguimiento al cumplimiento y ejecución de todas las órdenes pronunciadas en los numerales anteriores, en el corto, mediano y largo plazo a partir de la notificación de la presente sentencia. Dicho proceso será liderado y coordinado por la Procuraduría General de la Nación quien rendirá informes y estará bajo la supervisión general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (juez de primera instancia en el trámite de tutela) y la Corte Constitucional, quien en todo caso, se reserva la competencia para verificar el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta providencia.

Para este efecto, la Procuraduría General de la Nación tendrá que convocar dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia un panel de expertos |342| que asesore el proceso de seguimiento y ejecución -de acuerdo con su experiencia en los temas específicos-, siempre con la participación de las comunidades accionantes, con el objeto de establecer cronogramas, metas e indicadores de cumplimiento necesarios para la efectiva implementación de las órdenes aquí proferidas.

En ejercicio de tales funciones la Procuraduría General de la Nación, como coordinador del seguimiento y ejecución de la presente sentencia con el apoyo de la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la República y el panel de expertos que para el efecto convoque, estará encargada de: (i) dirigir, coordinar e impulsar todo el cumplimiento y ejecución de las órdenes aquí proferidas; (ii) diseñar e implementar los indicadores generales y específicos que permitan evaluar el cumplimiento de las órdenes proferidas en este caso por parte de las entidades accionadas y del Gobierno nacional; (iii) evaluar y analizar los informes, programas y planes que presenten en el trámite del cumplimiento de estas órdenes las entidades del Estado accionadas; (iv) investigar y documentar las quejas sobre posible incumplimiento de las medidas establecidas en esta providencia; y (v) hacer recomendaciones y observaciones a las entidades accionadas y al Gobierno nacional respecto del cumplimiento de las órdenes aquí proferidas y en general respecto del respeto y garantía de los derechos fundamentales vulnerados a las comunidades étnicas del Chocó.

Adicionalmente, la Procuraduría General de la Nación, en conjunto con la Defensoría del Pueblo y la Contraloría General de la República, deberán entregar reportes semestrales de su gestión con indicadores de cumplimiento de las órdenes proferidas, tanto al Tribunal Administrativo de Cundinamarca como a la Corte Constitucional para lo de su competencia.

7.- Finalmente, se exhorta al Gobierno nacional, en cabeza del Presidente de la República, para que dé efectivo cumplimiento a las recomendaciones contenidas en la resolución 64 de 2014 y proceda a conformar en un período no superior a un (1) mes a partir de la notificación de esta providencia, la "Comisión Interinstitucional para el Chocó" que es la instancia diseñada por la resolución en comento, cuyo propósito es lograr una verificación y seguimiento a la ejecución de las recomendaciones allí contenidas para atender y dar solución a la grave crisis humanitaria, social y ambiental que enfrenta el departamento de Chocó.

V. DECISIÓN.

En mérito de lo expuesto, la Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, administrando justicia en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE:

PRIMERO.- LEVANTAR la suspensión de términos decretada para decidir el presente asunto.

SEGUNDO.- REVOCAR el fallo proferido el veintiuno (21) de abril de 2015 por el Consejo de Estado -Sección Segunda, Subsección A-, que negó el amparo en la acción de tutela instaurada por el Centro de Estudios para la Justicia Social "Tierra Digna" en representación de varias comunidades étnicas contra el Ministerio de Ambiente y otros, que a su vez confirmó la decisión del once (11) de febrero de 2015 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección Cuarta, Subsección B-. En su lugar, CONCEDER a los actores el amparo de sus derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio.

TERCERO.- DECLARAR la existencia de una grave vulneración de los derechos fundamentales a la vida, a la salud, al agua, a la seguridad alimentaria, al medio ambiente sano, a la cultura y al territorio de las comunidades étnicas que habitan la cuenca del río Atrato y sus afluentes, imputable a las entidades del Estado colombiano accionadas (Presidencia de la República, Ministerio de Interior, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Agricultura, Departamento para la Prosperidad Social, Departamento Nacional de Planeación, Agencia Nacional de Minería, Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Instituto Nacional de Salud, Departamentos de Chocó y Antioquia, Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó -Codechocó-, Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá -Corpourabá-, Policía Nacional - Unidad contra la Minería Ilegal, y los municipios de Acandí, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen de Atrato y Yuto -Chocó-, y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo -Antioquia-), por su conducta omisiva al no proveer una respuesta institucional idónea, articulada, coordinada y efectiva para enfrentar los múltiples problemas históricos, socioculturales, ambientales y humanitarios que aquejan a la región y que en los últimos años se han visto agravados por la realización de actividades intensivas de minería ilegal.

CUARTO.- RECONOCER al río Atrato, su cuenca y afluentes como una entidad sujeto de derechos a la protección, conservación, mantenimiento y restauración a cargo del Estado y las comunidades étnicas, conforme a lo señalado en la parte motiva de este proveído en los fundamentos 9.27 a 9.32.

En consecuencia, la Corte ordenará al Gobierno nacional que ejerza la tutoría y representación legal de los derechos del río (a través de la institución que el Presidente de la República designe, que bien podría ser el Ministerio de Ambiente) en conjunto con las comunidades étnicas que habitan en la cuenca del río Atrato en Chocó; de esta forma, el río Atrato y su cuenca -en adelante-estarán representados por un miembro de las comunidades accionantes y un delegado del Gobierno colombiano, quienes serán los guardianes del río. Con este propósito, el Gobierno, en cabeza del Presidente de la República, deberá realizar la designación de su representante dentro del mes siguiente a la notificación de esta sentencia. En ese mismo período de tiempo las comunidades accionantes deberán escoger a su representante.

Adicionalmente y con el propósito de asegurar la protección, recuperación y debida conservación del río, los representantes legales del mismo deberán diseñar y conformar, dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta providencia una comisión de guardianes del río Atrato, integrada por los dos guardianes designados y un equipo asesor al que deberá invitarse al Instituto Humboldt y WWF Colombia, quienes han desarrollado el proyecto de protección del río Bita en Vichada |343| y por tanto, cuentan con la experiencia necesaria para orientar las acciones a tomar. Dicho equipo asesor podrá estar conformado y recibir acompañamiento de todas las entidades públicas y privadas, universidades (regionales y nacionales), centros académicos y de investigación en recursos naturales y organizaciones ambientales (nacionales e internacionales), comunitarias y de la sociedad civil que deseen vincularse al proyecto de protección del río Atrato y su cuenca.

Sin perjuicio de lo anterior, el panel de expertos que se encargará de verificar el cumplimiento de las órdenes de la presente providencia (orden décima) también podrá supervisar, acompañar y asesorar las labores de los guardianes del río Atrato.

QUINTO.- ORDENAR al Ministerio de Ambiente, al Ministerio de Hacienda, al Ministerio de Defensa, a Codechocó y Corpourabá, a las Gobernaciones de Chocó y Antioquia, y a los municipios demandados |344| -con el apoyo del Instituto Humboldt, las Universidades de Antioquia y Cartagena, el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico, WWF Colombia y las demás organizaciones nacionales e internacionales que determine la Procuraduría General de la Nación- y en conjunto con las comunidades étnicas accionantes, que dentro del año siguiente a la notificación de la sentencia, se diseñe y ponga en marcha un plan para descontaminar la cuenca del río Atrato y sus afluentes, los territorios ribereños, recuperar sus ecosistemas y evitar daños adicionales al ambiente en la región. Este plan incluirá medidas como: (i) el restablecimiento del cauce del río Atrato, (ii) la eliminación de los bancos de área formados por las actividades mineras y (iii) la reforestación de zonas afectadas por minería legal e ilegal.

SEXTO.- ORDENAR al Ministerio de Defensa, a la Policía Nacional - Unidad contra la Minería Ilegal, al Ejército Nacional de Colombia, a la Fiscalía General de la Nación, a las gobernaciones de Chocó y Antioquia y a los municipios demandados |345|, en conjunto con las comunidades étnicas accionantes y con el acompañamiento del Ministerio de Relaciones Exteriores, que diseñen e implementen dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta providencia, un plan de acción conjunto para neutralizar y erradicar definitivamente las actividades de minería ilegal que se realicen no solo en el río Atrato y sus afluentes, sino también en el departamento de Chocó. En este sentido, la Corte reitera que es obligación del Estado colombiano judicializar y erradicar definitivamente toda actividad minera ilegal que se realice en el país.

Por último, estas medidas deberán incluir indicadores claros y precisos que permitan realizar una evaluación y seguimiento eficaz a las medidas adoptadas.

SÉPTIMO.- ORDENAR al Ministerio de Agricultura, al Ministerio de Interior, al Ministerio de Hacienda, al Departamento de Planeación Nacional, al Departamento para la Prosperidad Social, a las Gobernaciones de Chocó y Antioquia y a los municipios accionados |346| que de manera concertada con las comunidades étnicas accionantes, diseñen e implementen dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de esta providencia un plan de acción integral |347| que permita recuperar las formas tradicionales de subsistencia y alimentación en el marco del concepto de etnodesarrollo que aseguren mínimos de seguridad alimentaria en la zona, que han dejado de realizarse por la contaminación de las aguas del río Atrato y por el desarrollo intensivo de la actividad minera ilegal.

Estas medidas deberán incluir indicadores claros y precisos que permitan realizar una evaluación y seguimiento eficaz a las medidas adoptadas.

OCTAVO.- ORDENAR al Ministerio de Ambiente, al Ministerio de Salud y al Instituto Nacional de Salud, a Codechocó y a Corpourabá -con el apoyo y la supervisión del Instituto Humboldt, las Universidades de Antioquia y Cartagena, el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico y WWF Colombia- que realicen estudios toxicológicos y epidemiológicos del río Atrato, sus afluentes y comunidades, los cuales no puede tardar más de tres (3) meses en dar inicio ni exceder de nueve (9) meses para su culminación, a partir de la notificación de la presente providencia, en los que se determine el grado de contaminación por mercurio y otras sustancias tóxicas, y la afectación en la salud humana de las poblaciones, consecuencia de las actividades de minería que usan estas sustancias.

Adicionalmente, estas entidades deberán estructurar una línea base de indicadores ambientales con el fin de contar con un instrumento de medida que permita afirmar la mejora o desmejora de las condiciones de la cuenca del río Atrato en el futuro.

NOVENO.- ORDENAR a la Procuraduría General de la Nación, a la Defensoría del Pueblo y a la Contraloría General de la República que conforme a sus competencias legales y constitucionales realicen un proceso de acompañamiento y seguimiento al cumplimiento y ejecución de todas las órdenes pronunciadas en los numerales anteriores, en el corto, mediano y largo plazo, a partir de la notificación de la presente sentencia. Dicho proceso será liderado y coordinado por la Procuraduría General de la Nación quien rendirá informes y estará bajo la supervisión general del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (juez de primera instancia en el trámite de tutela) y la Corte Constitucional, quien en todo caso, se reserva la competencia para verificar el cumplimiento de las órdenes proferidas en esta providencia.

Para este efecto, la Procuraduría General de la Nación tendrá que convocar dentro de los tres (3) meses siguientes a la notificación de esta sentencia un panel de expertos |348| que asesore el proceso de seguimiento y ejecución -de acuerdo con su experiencia en los temas específicos-, siempre con la participación de las comunidades accionantes, con el objeto de establecer cronogramas, metas e indicadores de cumplimiento necesarios para la efectiva implementación de las órdenes aquí proferidas, conforme a lo estipulado en el fundamento 10.2 numeral 8.

DÉCIMO.- EXHORTAR al Gobierno nacional, en cabeza del Presidente de la República, para que dé efectivo cumplimiento a las recomendaciones contenidas en la resolución 64 de 2014 y proceda a conformar en un período no superior a un (1) mes a partir de la notificación de esta providencia, la "Comisión Interinstitucional para el Chocó" que es la instancia diseñada por la resolución en comento, cuyo propósito es lograr una verificación y seguimiento a la ejecución de las recomendaciones allí contenidas para atender y dar solución a la grave crisis humanitaria, social y ambiental que enfrenta el departamento de Chocó.

DÉCIMO PRIMERO.- El Gobierno nacional, a través del Presidente de la República, el Ministerio de Hacienda y el Departamento Nacional de Planeación deberá ADOPTAR las medidas adecuadas y necesarias para asegurar los recursos suficientes y oportunos, que permitan la sostenibilidad y progresividad de todas las medidas a implementar para dar cumplimiento a lo ordenado en esta sentencia. Para tal efecto, deberán preverse anualmente las partidas presupuestales del caso, con arreglo a la alta complejidad y el carácter estructural de las medidas ordenadas.

DÉCIMO SEGUNDO.- OTORGAR efectos inter comunis a la presente decisión para aquellas comunidades étnicas del Chocó que se encuentren en igual situación fáctica y jurídica que las accionantes.

DÉCIMO TERCERO.- LÍBRESE por Secretaría General la comunicación prevista en el artículo 36 del Decreto 2591 de 1991.

Notifíquese, comuníquese, publíquese y cúmplase.

Jorge Iván Palacio Palacio
Magistrado Ponente

Aquiles Arrieta Gómez
Magistrado (e.)

Alberto Rojas Ríos
Magistrado

Martha Victoria Sáchica Méndez
Secretaria General

Notas:

1. Ministerio de Interior, Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible, Ministerio de Minas y Energía, Ministerio de Defensa Nacional, Ministerio de Salud y Protección Social, Ministerio de Agricultura, Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio, Ministerio de Educación, Departamento para la Prosperidad Social, Departamento Nacional de Planeación, Agencia Nacional de Minería, Agencia Nacional de Licencias Ambientales, Instituto Nacional de Salud, Departamentos de Chocó y Antioquia, Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó -Codechocó-, Corporación para el Desarrollo Sostenible del Urabá -Corpourabá-, Policía Nacional - Unidad contra la Minería Ilegal, Instituto Geográfico Agustín Codazzi -IGAC-, Instituto Colombiano de Desarrollo Rural -Incoder-, Registraduría Nacional del Estado Civil, Defensoría del Pueblo, Contraloría General de la República, Procuraduría General de la Nación, Municipios de Acandí, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia). [Volver]

2. Censo General 2005: "Proyecciones Nacionales y departamentales de población 2005-2020". Departamento Nacional de Estadística, DANE, 2010. [Volver]

3. El Chocó biogeográfíco es una región biogeográfica neotropical (húmeda) localizada desde la región del Darién al este de Panamá, a lo largo de la costa pacífica de Colombia y Ecuador, hasta la esquina noroccidental de Perú. El Chocó biogeográfico incluye además la región de Urabá, un tramo de litoral caribeño en el noroeste de Colombia y noreste de Panamá, y el valle medio del río Magdalena y sus afluentes Cauca-Nechí y San Jorge. El Chocó biogeográfico cubre 187.400 km². El terreno es un mosaico de planicies fluvio-marinas, llanuras aluviales, valles estrechos y empinados y escarpes montañosos, hasta una altitud de aproximadamente 4.000 msnm en Colombia y más de 5.000 msnm en Ecuador. Las planicies aluviales son jóvenes, desarrolladas y muy dinámicas: San Juan, Atrato, San Jorge, Cauca-Nechí y Magdalena. La alta pluviosidad, la condición tropical y su aislamiento (separación de la cuenca amazónica por la Cordillera de los Andes) han contribuido para hacer de la región del Chocó biogeográfico una de las más diversas del planeta: 9.000 especies de plantas vasculares, 200 de mamíferos, 600 de aves, 100 de reptiles 120 de anfibios. Hay un alto nivel de endemismo: aproximadamente el 25% de las especies de plantas y animales. [Volver]

4. Gran parte del departamento del Chocó ha sido declarado reserva forestal de carácter nacional por la Ley 2 de 1959. [Volver]

5. Según Resolución del INCODER Núm. 2425 de 2011. [Volver]

6. Según Resolución del INCORA, hoy Agencia Nacional de Tierras, Núm. 04566 de 1997. [Volver]

7. DANE. Censo General 2005. [Volver]

8. Escrito de tutela. Cuaderno Principal, folio 20 y ss. También véase: Defensoría del Pueblo. Defensoría Delegada para los Derechos Colectivos y del Ambiente: "Minería de hecho en Colombia" (2010); y "Crítica situación de derechos humanos en Chocó por impacto de la minería ilegal y enfrentamientos entre grupos criminales" (2014). [Volver]

9. Ídem. [Volver]

10. "Por el cual se modifican los objetivos y la estructura del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible." [Volver]

11. "Por la cual se establece el régimen de los servicios públicos domiciliarios y se dictan otras disposiciones." [Volver]

12. "Por la cual se dictan normas sobre la organización y funcionamiento de las entidades del orden nacional, se expiden las disposiciones, principios y reglas generales para el ejercicio de las atribuciones previstas en los numerales 15 y 16 del artículo 189 de la Constitución Política y se dictan otras disposiciones." [Volver]

13. "Por el cual se modifica la estructura del Ministerio de Agricultura y Desarrollo Rural y se determinan las funciones de sus dependencias." [Volver]

14. "Por el cual se crea la Agencia Nacional de Minería, ANM, se determina su objetivo y estructura orgánica." [Volver]

15. 1.- Contestación del Ministerio de Interior (fl. 72-79. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 2.- Contestación del Departamento Nacional de Planeación (fl. 80-103. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 3.- Contestación de la Agencia Nacional de Minería (fl. 104-179. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 4.- Contestación del Instituto Nacional de Salud (fl. 180-207. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 5.- Contestación del Instituto Colombiano de Desarrollo Rural (fl. 208-223. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 6.- Contestación de la Corporación para el desarrollo sostenible del Urabá - CORPOURABÁ (fl. 224-230. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 7.-Contestación de la Registraduría Nacional del Estado Civil (fl. 231-254. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 8.-Contestación de la Contraloría General de la República (fl. 255-285. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 9.-Contestación de la Procuraduría General de la República (fl. 286-288. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 10.-Contestación del Ministerio de Minas y Energía (fl. 289-348. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 11.- Contestación del Ministerio de Educación (fl. 349-359. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 12.- Contestación de la Gobernación de Antioquia (fl. 360-388. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 13.- Contestación del Ministerio de Defensa (fl. 389400. Cuaderno de pruebas Núm. 1); 14.- Contestación de la Defensoría del Pueblo (fl. 423-500. Cuaderno de pruebas Núm. 2); 15.- Contestación del Ministerio de Vivienda, Ciudad y Territorio (fl. 501-521. Cuaderno de pruebas Núm. 2); 16.- Contestación del Ministerio del interior (fl. 522-527. Cuaderno de pruebas Núm. 2); 17.-Contestación de la Presidencia de la República (fl. 528-531. Cuaderno de pruebas Núm. 2); 18.- Contestación del Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible (fl. 1007-1012. Cuaderno de pruebas Núm. 2); 19.-Contestación de la Policía Nacional (fl. 1014-1162. Cuaderno de pruebas Núm. 3); 20.- Contestación del Departamento para la Prosperidad Social (fl. 1264-1265. Cuaderno de pruebas Núm. 3); 21.- Contestación de la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales - ANLA (fl. 1266-1278. Cuaderno de pruebas Núm. 3); 22.-Contestación de Instituto Geográfico Agustín Codazzi (fl. 1547-1551. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 23.-Contestación del Municipio de Medio Atrato (fl. 1706-1714. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 24.- Contestación de la Corporación Autónoma Regional para el Desarrollo Sostenible del Chocó (fl. 1890-1987. Cuaderno de pruebas Núm. 5); 25.- Contestación del Ministerio de Salud y Protección Social (fl. 2008-2026. Cuaderno de pruebas Núm. 5) y 26.- Contestación del Ministerio de Minas y Energías. (fl. 2027-2037. Cuaderno Núm. 5). [Volver]

16. 1.- Intervención de la Universidad Nacional de Colombia - Facultad de Ciencias Naturales (fl. 1465-1468. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 2.- Intervención de la Asociación Nacional de Empresarios de Colombia -ANDI (fl. 1469-1493. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 3.- Intervención del Instituto Humboldt (1494-1502. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 4.- Intervención de la Universidad de los Andes - Departamento de Antropología (fl. 1503-1535. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 5.- Intervención del Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico (fl. 1552-1580. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 6.- Intervención de la organización FIAN Internacional (fl. 1581-1602. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 7.- Intervención Universidad de Antioquia -Facultad de Antropología (fl. 1603-1612. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 8.- Intervención de la Universidad del Rosario - Facultad de Ciencias Naturales (fl. 1613-1619. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 9.- Intervención de la Asociación Interamericana para la Defensa del Ambiente (fl. 1620-1642. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 10.-Intervención de la Asociación Colombia de Minería (fl. 1643-1685. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 11.-Intervención de la Universidad Tecnológica del Chocó (fl. 1755-1790. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 12.-Intervención de la Universidad de Antioquia - Instituto de Biología (fl. 1791-1825. Cuaderno de pruebas Núm. 4); 13.- Intervención del Instituto Colombiano de Antropología e Historia (fl. 1827-1870. Cuaderno de pruebas Núm. 5); 14.- Intervención de la Universidad Nacional - Facultad de Antropología (fl. 2037-2049. Cuaderno de pruebas Núm. 5); 15.- Intervención de la Fundación Activos Culturales Afro. (fl. 2560-2566. Cuaderno de pruebas Núm. 6); 16.- Intervención "Amicus Curiae" de la Defensoría del Pueblo. (fl. 2477-2497. Cuaderno de pruebas núm. 6); 17.- Intervención del Centro de Estudios para la Justicia Social - Dejusticia. (fl. 2568-2592. Cuaderno de pruebas Núm. 6). [Volver]

17. 1.- Contestación del Ministerio de Hacienda (fl. 2499-2524). Cuaderno de pruebas Núm. 6); 2.- Contestación de la Unidad de Información y Análisis Financiero - UIAF (fl. 2526-2557. Cuaderno de pruebas Núm. 6); 3.-Contestación de la Fiscalía General de la Nación. (fl. 2603-2697. Cuaderno de pruebas núm. 6). [Volver]

18. Las comunidades demandantes interpusieron el presente recurso de amparo para detener el uso intensivo y a gran escala de peligrosos métodos de extracción minera y de explotación forestal, que incluyen maquinaria pesada -dragas y retroexcavadoras- y sustancias altamente tóxicas -como el mercurio y el cianuro- en el río Atrato (Chocó), sus cuencas, ciénagas, humedales y afluentes, que se viene presentando desde hace varios años y que están teniendo consecuencias nocivas e irreversibles en el medio ambiente, afectando con ello los derechos fundamentales de las comunidades étnicas y el equilibrio natural de los territorios que habitan. [Volver]

19. Corte Constitucional, sentencia T-016 de 2006. [Volver]

20. Corte Constitucional, sentencia SU-961 de 1999. [Volver]

21. Corte Constitucional, sentencias T-814 de 2004 y T-243 de 2008. [Volver]

22. Corte Constitucional, sentencia T-172 de 2013. [Volver]

23. Corte Constitucional, sentencia T-158 de 2006. [Volver]

24. Corte Constitucional, sentencias T-883 de 2009 y T-055 de 2008. [Volver]

25. Corte Constitucional, sentencias T-652 de 1998, T-955 de 2003, T-025 de 2004, T-576 de 2014 y T-766 de 2015. [Volver]

26. Corte Constitucional, sentencia T-049 de 2013. [Volver]

27. Cuaderno principal, folios 1-500 y ss [Volver]

28. Corte Constitucional, sentencia T-177 de 2011. [Volver]

29. Escrito de tutela. Cuaderno Principal, folios 467-502. [Volver]

30. Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección "B", sentencia de 19 de noviembre de 2015, rad. n.� 25000-23-24-000-2011-00655-01, M.P. Freddy Ibarra Martínez [Volver]

31. Extractos tomados de la Ley Fundamental de la República Federal Alemana, Deutscher Bundestag, 2014. [Volver]

32. E.W. Böckenförde, "Estudios sobre Estado de derecho y democracia", Trotta, Madrid, 2000. [Volver]

33. Corte Constitucional, sentencia C-1064 de 2001. [Volver]

34. En esta sentencia la Corte -con ponencia del magistrado Ciro Angarita Barón-, después de realizar un detallado análisis teórico y dogmático de la cláusula del ESD, se ordenó a las Empresas Públicas de Cartagena la terminación de la construcción del alcantarillado del barrio 'Vista Hermosa' en la medida en que estaba vulnerando el derecho fundamental a la salubridad pública de sus habitantes lo que generaba la vulneración adicional de múltiples derechos por conexidad. [Volver]

35. Corte Constitucional, sentencia T-406 de 1992. [Volver]

36. Al respecto consultar las siguientes sentencias: T-401 de 1992, T-406 de 1992, T-426 de 1992, C-449 de 1992, C-089 de 1994, C-566 de 1995, SU-747 de 1998, C-1187 de 2000, C-1064 de 2001, C-1172 de 2001, T-772 de 2003, C-862 de 2006 y T-1058 de 2008. [Volver]

37. Corte Constitucional, sentencias T-533 de 1992, T-153 de 1998, SU-255 de 1998, T-772 de 2003, T-025 de 2004, T-760 de 2008, T-319 de 2009 y T-386 de 2013. [Volver]

38. Por ejemplo: mujeres embarazadas, mujeres cabeza de familia, menores, personas de la tercera edad, en condición de discapacidad, desempleados, pensionados, enfermos, comunidades étnicas, minorías sexuales, entre otros. [Volver]

39. Corte Constitucional, sentencias T-401 de 1992, T-427 de 1992, T-505 de 1992, T-571 de 1992, T-135 de 1993, SU-747 de 1998, T-149 de 2002, T-655 de 2008 y T-386 de 2013. [Volver]

40. Corte Constitucional, sentencias T-402 de 1992, T-426 de 1992, C-561 de 1992, C-587 de 1992, SU-111 de 1997, C-083 de 1999, C-1165 de 2000 y C-579 de 2013. [Volver]

41. Corte Constitucional, sentencias T-406 de 1992, C-449 de 1992, T-493 de 1992, T-102 de 1993, T-015 de 1995, C-579 de 1999 y C-1067 de 2002. [Volver]

42. Corte Constitucional, sentencias T-188 de 1993, T-523 de 1997, C-139 de 1996, T-349 de 1996, T-652 de 1998, C-532 de 2005, T-1058 de 2008, T-129 de 2011, T-552 de 2003, T-661 de 2015 y T-766 de 2015. [Volver]

43. Corte Constitucional, sentencias T-401 de 1992, T-505 de 1992, T-532 de 1992, C-575 de 1992, T-542 de 1993, C-221 de 1994, T-477 de 1995, T-472 de 1996, T-465 de 1996, C-239 de 1997, T-153 de 1998, T-461 de 1998, T-556 de 1998, SU-062 de 1999, T-572 de 1999, T-618 de 2000, T-386 de 2002, C-695 de 2002, T-881 de 2002, T-025 de 2004, C-684 de 2005, T-792 de 2005, C-111 de 2006, C-397 de 2006, C-355 de 2006, C-075 de 2007, T-760 de 2008, C-793 de 2009, T-324 de 2011, T-388 de 2013, C-683 de 2015, SU-696 de 2015, T-762 de 2015 y SU-214 de 2016. [Volver]

44. Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992, T-380 de 1993, C-058 de 1994, T-349 de 1996, T-496 de 1996, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, C-595 de 2010, C-632 de 2011, C-331 de 2012, T-080 de 2015, T-256 de 2015, T- C-699/15, 766 de 2015 y C-035 de 2016. [Volver]

45. Corte Constitucional, sentencias C-606 de 1992, T-102 de 1993, C-221 de 1994, C-350 de 1994, C-151 de 1995, T-669 de 1996, C-309 de 1997, C-251 de 2002, C-1158 de 2008, T-025 de 2015 y T-608 de 2015. [Volver]

46. Corte Constitucional, sentencias T-406 de 1992, T-426 de 1992, T-505 de 1992, C-151 de 1995, T-235 de 1997, C-636 de 2000, C-041 de 2003, T-441 de 2006, T-949 de 2006, T-647 de 2008 y C-221 de 2011, entre otras. [Volver]

47. "El Estado social de derecho hace relación a la forma de organización política que tiene como uno de sus objetivos combatir las penurias económicas o sociales y las desventajas de diversos sectores, grupos o personas de la población, prestándoles asistencia y protección. Exige esforzarse en la construcción de las condiciones indispensables para asegurar a todos los habitantes del país una vida digna dentro de las posibilidades económicas que estén a su alcance. El fin de potenciar las capacidades de la persona requiere de las autoridades actuar efectivamente para mantener o mejorar el nivel de vida, el cual incluye la alimentación, la vivienda, la seguridad social y los escasos medios dinerarios para desenvolverse en sociedad". [Volver]

48. "El Estado Social de Derecho, los principios de dignidad humana y de solidaridad social, el fin esencial de promover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los derechos, deberes y principios constitucionales y el derecho fundamental a la igualdad de oportunidades, guían la interpretación de la Constitución económica e irradian todos los ámbitos de su regulación -propiedad privada, libertad de empresa, explotación de recursos, producción, distribución, utilización y consumo de bienes y servicios, régimen impositivo, presupuestal y de gasto público". [Volver]

49. "Con el término social se señala que la acción del Estado debe dirigirse a garantizarle a los asociados condiciones de vida dignas. Es decir, con este concepto se resalta que la voluntad del Constituyente en torno al Estado no se reduce a exigir de éste que no interfiera o recorte las libertades de las personas, sino que también exige que el mismo se ponga en movimiento para contrarrestar las desigualdades sociales existentes y para ofrecerle a todos las oportunidades necesarias para desarrollar sus aptitudes y para superar los apremios materiales". [Volver]

50. "A diferencia del Estado de Derecho que atiende exclusivamente a un concepto formal de igualdad y libertad, en el Estado Social de Derecho la igualdad material es determinante como principio fundamental que guía las tareas del Estado con el fin de corregir las desigualdades existentes, promover la inclusión y la participación y garantizar a las personas o grupos en situación de desventaja el goce efectivo de sus derechos fundamentales. De esta forma, el Estado Social de Derecho busca realizar la justicia social y la dignidad humana mediante la sujeción de las autoridades públicas a los principios, derechos y deberes sociales de orden constitucional". [Volver]

51. Corte Constitucional, sentencias T-499 de 1995, SU-747 de 1998, T-1083 de 2000, C-1064 de 2001 y C-932 de 2007. [Volver]

52. Corte Constitucional, sentencias T-406 de 1992, T-505 de 1992, T-149 de 2002, C-776 de 2003, T-655 de 2008. [Volver]

53. Corte Constitucional, sentencias C-478 de 1992, C-506 de 1995, C-373 de 1997, C-201 de 1998, C-1187 de 2000 y C-1151 de 2001. [Volver]

54. Corte Constitucional, sentencias T-444 de 1992, C-507 de 1997, T-444 de 2008, C-466 de 2008. [Volver]

55. Corte Constitucional, sentencias C-208 de 2007, T-129 de 2011, C-196 de 2012, C-1051 de 2012. [Volver]

56. Corte Constitucional, sentencias T-188 de 1993, T-380 de 1993, C-058 de 1994, T-349 de 1996, T-496 de 1996, SU-039 de 1997, T-523 de 1997, T-652 de 1998, T-552 de 2003 y T-256 de 2015. [Volver]

57. Corte Constitucional, sentencias T-401 de 1992, T-402 de 1992, T-499 de 1992, T-505 de 1992, C-575 de 1992, C-239 de 1997, T-572 de 1999, T-386 de 2002, T-881 de 2002, T-133 de 2006, C-355 de 2006, C-075 de 2007 y SU-696 de 2015. [Volver]

58. Corte Constitucional, sentencia C-575 de 1992. [Volver]

59. Corte Constitucional, sentencias T-401 de 1992, T-505 de 1992, T-465 de 1996, SU-062 de 1999, T-881 de 2002 y SU-696 de 2015. [Volver]

60. Corte Constitucional, sentencias T-596 de 1992, T-124 de 1993, C-221 de 1994, C-239 de 1997, T-386 de 2002, C-355 de 2006, C-684 de 2005, T-792 de 2005 y C-075 de 2007. [Volver]

61. Corte Constitucional, sentencias T-550 de 1994, C-239 de 1997, T-209 de 1999, T-434 de 2002, C-188 de 2006. [Volver]

62. Corte Constitucional, sentencias C-309 de 1997, C-010 de 2000, T-1319 de 2001, C-251 de 2002, C-115 de 2008, T-025 de 2015 y T-608 de 2015, entre otras. [Volver]

63. A este respecto, en la sentencia C-606 de 1992 la Corte puntualizó que: "no basta con que se argumente la necesidad de proteger el interés general para restringir el ejercicio de un derecho. El interés general es un concepto vago e impreciso que requiere de una determinación concreta, probada y razonable. Si esto no fuera así, quedaría en manos del poder público limitar el alcance de los derechos fundamentales mediante una reglamentación tal que la regla general de libertad se convierta, de hecho, en la excepción. (...) En el texto constitucional colombiano, el interés general, definido por el legislador se opone al interés particular, salvo cuando este último esta protegido por un derecho fundamental. En este caso, como lo dijimos arriba, ha de entenderse que la dimensión objetiva de tales derechos los convierte en parte estructural del sistema jurídico y por lo tanto dejan de ser derechos subjetivos para integrar la parte dogmática del concepto de interés general". [Volver]

64. Corte Constitucional, sentencias C-201 de 1998, C-557 de 2000, C-040 de 2004 y C-924 de 2007. [Volver]

65. En este sentido, la Corte, en sentencia C-040 de 2004, indicó lo siguiente: "El modelo de Estado diseñado por la Constitución vigente, incluye como presupuesto de la actividad estatal la búsqueda y obtención de la prosperidad general y la garantía de la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. En este sentido nuestro Estado social de derecho busca lograr la orientación de la política administrativa hacia la satisfacción de las necesidades básicas de la población, con miras a lograr la efectividad de los derechos, tendencia que no es casual y que no aparece inusitadamente en nuestro Derecho Constitucional a partir de la Carta de 1991, sino que responde a una larga historia de transformaciones institucionales ocurridas no sólo en nuestro orden jurídico fundamental, sino también en el de las principales democracias constitucionales del mundo. (.) En estas condiciones el Estado colombiano debe ser no sólo un verdadero promotor de la dinámica colectiva sino además el responsable del acceso de todos los ciudadanos a las condiciones mínimas de vida que garantizan el respeto de la dignidad humana y de los derechos fundamentales, por ello no es gratuito que el Constituyente haya prescrito en el artículo 366 de la Carta que 'El bienestar general y el mejoramiento de la calidad de vida de la población son finalidades sociales del Estado'". [Volver]

66. Corte Constitucional, sentencia C-366 de 2000. [Volver]

67. DEATON, Angus. "El Gran Escape", Salud, riqueza y los orígenes de la desigualdad, Editorial Fondo de Cultura Económica, México, 2015. En sentido similar se puede consultar la obra de SEN, Amartya. "Development as Freedom", Knopf, Nueva York, 1999. [Volver]

68. En este sentido, el profesor Bobbio ha puntualizado lo siguiente: "Sin embargo, el dilema que se presenta en relación a los derechos fundamentales y los derechos humanos en general, no es tanto en el plano filosófico como en el plano jurídico, es decir, cuál es el modo más seguro para garantizarlos, para impedir que, a pesar de las declaraciones solemnes, sean continuamente violados". Bobbio, Norberto. "El tiempo de los derechos", 1991, p. 64. [Volver]

69. García Villegas, Mauricio. "La eficacia simbólica del derecho", IEPRI, Universidad Nacional de Colombia, 2014. [Volver]

70. Este concepto comprende: el agua y sus fuentes naturales como los océanos, los ríos, las lagunas, los humedales y las ciénagas; los bosques, el suelo, las fuentes de alimento, las especies animales, sus ecosistemas y la atmósfera. En resumen, lo que entendemos como biodiversidad. [Volver]

71. Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992 y T-046 de 1999. [Volver]

72. Corte Constitucional, sentencia T-254 de 1993. [Volver]

73. Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992, C-671 de 2001, C-760 de 2007, C-595 de 2010, T-129 de 2011, C-632 de 2011, T-080 de 2015, C-449 de 2015, C-123 de 2014 y C-035 de 2016. [Volver]

74. Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992: "(...) de una lectura sistemática, axiológica y finalista surge el concepto de Constitución Ecológica, conformado por las siguientes 34 disposiciones: 11 Preámbulo (vida), 2� (fines esenciales del Estado: proteger la vida), 8� (obligación de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66 (créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la educación para la protección del ambiente), 78 (regulación de la producción y comercialización de bienes y servicios), 79 (derecho a un ambiente sano y participación en las decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo y aprovechamiento de los recursos naturales), 81 (prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares), 82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza del orden ecológico), 226 (internacionalización de las relaciones ecológicas, 268-7 fiscalización de los recursos naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del Pueblo y las acciones populares como mecanismo de protección del ambiente), 289 (programas de cooperación e integración en zonas fronterizas para la preservación del ambiente), 300-2 (Asambleas Departamentales y medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal de los departamentos atendiendo a recursos naturales y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el ambiente y los recursos naturales), 313-9 (Concejos Municipales y patrimonio ecológico), 317 y 294 (contribución de valorización para conservación del ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de los territorios indígenas y preservación de los recursos naturales), 331 (Corporación del Río Grande de la Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica por razones del medio ambiente), 334(intervención estatal para la preservación de los recursos naturales y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación), 366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental y de agua potable como finalidad del Estado)". En el mismo sentido, ver las sentencias C-671 de 2001, C-595 de 2010, C-632 de 2011 y C-123 de 2014. [Volver]

75. Daly, Erin; May, James. "Global Environmental Constitutionalism: A rights-based primer for effective strategies", Widener University, Delaware Law School Legal Studies, Research Paper Series no. 16-12, 2016. Pág. 5. [Volver]

76. Intervención del Instituto de Biología de la Universidad de Antioquia dentro del proceso de la referencia. Folios 1791 y ss. del Cuaderno de pruebas Núm. 4. [Volver]

77. En este sentido, la sentencia C-632 de 2011 ha precisado lo siguiente: "Con respecto a ese conjunto de normas que conforman la llamada "constitución ecológica", la jurisprudencia ha destacado el contenido de los artículos 8�, 49, 79 y 80, por considerar que en ellos se condensan los aspectos de mayor relevancia en materia ambiental, los cuales a su vez se proyectan sobre las demás disposiciones que tratan la materia. Así, en relación las citadas normas, se encuentra lo siguiente:

- En el artículo 8�, se le impone al Estado y a las personas la obligación general de proteger las riquezas culturales y naturales de la Nación.

- En el artículo 49, se reconoce el saneamiento ambiental como un servicio público a cargo del Estado.

- En el artículo 79, se consagra (i) el derecho de todas las personas a gozar de un ambiente sano; (ii) se le atribuye a la ley el deber de garantizar la participación de la comunidad en las decisiones que puedan afectarlo; y (iii) se radica en cabeza del Estado el deber de proteger la diversidad e integridad del ambiente, conservar las áreas de especial importancia ecológica y fomentar la educación para el logro efectivo de estos fines (CP. art. 79).

- Y en el artículo 80, se le encarga al Estado (i) planificar el manejo y aprovechamiento de los recursos naturales para garantizar su desarrollo sostenible, su conservación, restauración o sustitución; (ii) se le asigna la obligación de prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y exigir la reparación de los daños causados y, finalmente, (iii) se le impone el deber de cooperar con otras naciones en la protección de los ecosistemas en las zonas fronterizas." [Volver]

78. Respecto del carácter de derecho colectivo y fundamental por conexidad que tiene el medio ambiente sano, la Corte en sentencia C-632 de 2011, precisó: "En su reconocimiento general como derecho, la Constitución clasifica el medio ambiente dentro del grupo de los llamados derechos colectivos (C.P. art. 79), los cuales son objeto de protección judicial directa por vía de las acciones populares (C.P. art. 88). La ubicación del medio ambiente en esa categoría de derechos, lo ha dicho la Corte, resulta particularmente importante, "ya que los derechos colectivos y del ambiente no sólo se le deben a toda la humanidad, en cuanto son protegidos por el interés universal, y por ello están encuadrados dentro de los llamados derechos humanos de 'tercera generación', sino que se le deben incluso a las generaciones que están por nacer", toda vez que "[l]a humanidad del futuro tiene derecho a que se le conserve, el planeta desde hoy, en un ambiente adecuado a la dignidad del hombre como sujeto universal del derecho".

Ahora bien, aun cuando el reconocimiento que le hace el ordenamiento constitucional es el de un derecho colectivo (C.P. art. 88), dados los efectos perturbadores y el riesgo que enfrenta el medio ambiente, "que ocasionan daños irreparables e inciden nefastamente en la existencia de la humanidad", la Corte ha sostenido que el mismo tiene también el carácter de derecho fundamental por conexidad, "al resultar ligado indefectiblemente con los derechos individuales a la vida y a la salud de las personas". La relación entre el derecho a un ambiente sano y los derechos a la vida y a la salud, fue claramente explicada por la Corte en una de sus primeras decisiones, la Sentencia T-092 de 1993, en la que hizo las siguientes precisiones:

"El derecho al medio ambiente no se puede desligar del derecho a la vida y a la salud de las personas. De hecho, los factores perturbadores del medio ambiente causan daños irreparables en los seres humanos y si ello es así habrá que decirse que el medio ambiente es un derecho fundamental para la existencia de la humanidad. A esta conclusión se ha llegado cuando esta Corte ha evaluado la incidencia del medio ambiente en la vida de los hombres y por ello en sentencias anteriores de tutelas, se ha afirmado que el derecho al medio ambiente es un derecho fundamental". En igual sentido ver sentencias T-092 de 1993, C-401 de 1995, C-432 de 2000, C-671 de 2001, C-293 de 2002, C-339 de 2002, C-486 de 2009, C-595 de 2010, entre otras. [Volver]

79. Corte Constitucional, sentencia C-449 de 2015. [Volver]

80. Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992. Este caso se debió al manejo de los desechos de materias primas (cascarilla de arroz abandonada y luego quemada), produciendo grandes cantidades de ceniza y problemas respiratorios en los habitantes de los lugares aledaños al Molino. El Alcalde de Granada ordenó el sellamiento, sin embargo, durante el trámite de la tutela dispuso la reapertura bajo la advertencia de volverlo a cerrar. El actor insiste que se abstenga de disponer el sellamiento del Molino debido a la cantidad de perjuicios que esta medida genera a la empresa. [Volver]

81. Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002. En este asunto se examinó la constitucionalidad de los artículos 3� parcial, 4�, 18 parcial, 34, 35 parcial literales a) y c) y 36 parcial de la Ley 685 de 2001, "Código de Minas". [Volver]

82. Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010. Esta providencia estudió si el parágrafo del artículo 1� y el parágrafo 1� del artículo 5� de la Ley 1333 de 2009 vulneraban el principio de presunción de inocencia, al presumir la culpa o el dolo del infractor e invertir la carga de la prueba en el campo del derecho administrativo sancionador ambiental. En el mismo sentido se puede consultar la sentencia C-632 de 2011. [Volver]

83. Corte Constitucional, sentencias T-080 de 2015 y C-449 de 2015. [Volver]

84. Son ejemplos de este enfoque, la Declaración de Estocolmo (1972) y la Declaración de Río (1992). [Volver]

85. Corte Constitucional, sentencias C-519 de 1994, C-595 de 2010, C-703 de 2010, C-632 de 2011 y C-449 de 2015, entre otras. [Volver]

86. Es precisamente bajo este marco teórico que se ha desarrollado el concepto de los derechos bioculturales (biocultural rights), de los que se hablará más adelante. Es un intento de conciliación en la relación especial que tienen los pueblos indígenas, tribales y de otras colectividades étnicas con el cuidado especial o stewardship de la naturaleza y sus recursos. [Volver]

87. Conforme a lo anterior, la sentencia en comento señala que "es admisible sostener por la Corte que los enfoques heterogéneos de protección al medio ambiente encuentran respaldo en las disposiciones de la Carta de 1991. El paradigma a que nos aboca la denominada 'Constitución Ecológica', por corresponder a un instrumento dinámico y abierto, soportado en un sistema de evidencias y de representaciones colectivas, implica para la sociedad contemporánea tomar en serio los ecosistemas y las comunidades naturales, avanzando hacia un enfoque jurídico que se muestre más comprometido con ellos, como bienes que resultan por sí mismos objeto de garantía y protección." Adicionalmente, se puede decir que las Constituciones de Ecuador (2008) y Bolivia (2009) han adoptado este enfoque de protección del medio ambiente. De igual forma, recientemente el gobierno de Nueva Zelanda reconoció como sujeto de derechos al río Whanganui. [Volver]

88. De acuerdo con la sentencia T-080 de 2015, "adicionalmente, la Corte Constitucional ha venido construyendo una sólida doctrina con respecto a la defensa del pluralismo y autodeterminación cultural de los pueblos, advirtiendo los riesgos conexos a 'la presencia de una cultura mayoritaria que amenaza con la desaparición de sus costumbres, su percepción sobre el desarrollo y la economía y, en términos amplios, su modo de vida buena (lo que suele denominarse cosmovisión)'. Sobre todo cuando el conflicto gira en torno a la tierra -la que tiene una protección colectiva y reforzada en la Carta Política de 1991- en atención al lugar especial que para las culturas y valores espirituales de los pueblos tribales reviste su relación con el territorio. En el mismo sentido consultar la sentencia C-123 de 2014. [Volver]

89. La biodiversidad o diversidad biológica es, según el Convenio Internacional sobre la Diversidad Biológica (1992), el término por el que se hace referencia a la amplia variedad de seres vivos sobre la Tierra y los patrones naturales que la conforman, resultado de miles de millones de años de evolución según procesos naturales y también de la influencia creciente de las actividades del ser humano. La biodiversidad comprende igualmente la variedad de ecosistemas y las diferencias genéticas dentro de cada especie que permiten la combinación de múltiples formas de vida, y cuyas mutuas interacciones con el resto del entorno fundamentan el sustento de la vida sobre el planeta. En este sentido, la biodiversidad es un concepto muy amplio que abarca diferentes manifestaciones de la naturaleza como los ríos, los bosques, la atmósfera, las montañas, las especies animales y vegetales, los ecosistemas, entre otros. [Volver]

90. Corte Constitucional, sentencia C-449 de 2015. [Volver]

91. Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2015. [Volver]

92. Instituto de Investigación de Recursos Biológicos Alexander Von Humboldt. Sistema de Información sobre Biodiversidad en Colombia, 2015. [Volver]

93. Bavikatte, K., & Bennett, T. Community stewardship: the foundation of biocultural rights, Journal of Human Rights and Environment, Vol. 6 No. 1, 2015. [Volver]

94. La palabra holística proviene de la corriente filósofica del Holismo. Según el diccionario de la Real Academia Española de Lengua, el holismo "es una doctrina filosófica que propugna la concepción de cada realidad como un todo distinto de la suma de las partes que lo componen". [Volver]

95. Chen, C; Gilmore, M. Biocultural Rights: A New Paradigm for Protecting Natural and Cultural Resources of Indigenous Communities. The International Indigenous Policy Journal. Vol. 6, No. 3, 2015. [Volver]

96. Bavikatte, K., & Bennett, T. op. cit., pág. 8. [Volver]

97. Bavikatte, K., & Robinson, D. F. Towards a people's history of the law: Biocultural jurisprudence and the Nagoya Protocol on access and benefit sharing. Law, Environment and Development Journal, 7(1), 35-51. 2011. [Volver]

98. Ibídem. [Volver]

99. Escobar, Arturo. "Encountering Development: The making and unmaking of the third world", Princeton University Press, Princeton, New Jersey, 1995. Pág. 44. [Volver]

100. Ibídem, pág. 202. [Volver]

101. Ibídem, pág. 205. [Volver]

102. Bavikatte, K., & Bennett, T. op. cit., pág. 7 y ss. [Volver]

103. "1.- En primera medida, la evidencia fáctica de que el paradigma de desarrollo estrictamente vertical era contraproducente para la protección del medio ambiente, dado que ignoraba los aportes que las comunidades tradicionales tienen por ofrecer, suprimiendo en la práctica, la crítica y la reflexión". [Volver]

104. "2.- Una segunda razón por la cual surgió el concepto en comento se debió al trabajo realizado por los teóricos del movimiento de los comunes, que centró sus investigaciones en evaluar los supuestos beneficios que ha entregado el desarrollo de proyectos extractivos a las comunidades basado en el control y la privatización de los recursos naturales (o recursos comunes) por parte de los Estados en contraste a la degradación ambiental que estos causan. Como alternativa a este modelo propusieron una estrategia de empoderamiento de las comunidades locales para gobernar y administrar ecosistemas locales y recursos naturales, que consideran la fórmula más efectiva de asegurar su conservación". [Volver]

105. "3.- Una tercera circunstancia que se desarrolló en las últimas dos décadas y que tuvo una notable influencia en el planteamiento de los derechos bioculturales fue la evolución en el entendimiento, desarrollo y dimensionamiento de los derechos de tercera generación. Estos derechos protegen todos los elementos necesarios para la supervivencia y conservación del planeta y de la humanidad, especialmente los relacionados con la salvaguarda del medio ambiente y la biodiversidad. A diferencia de los derechos civiles y políticos (de primera generación) que generalmente amparan a individuos, los de tercera generación benefician a grupos, comunidades o colectividades, razón por la cual son llamados derechos colectivos. En este sentido, los derechos bioculturales se han afianzado más que como derechos de tercera generación, como un resultado de la implementación de los mismos pero con el objetivo específico de proteger la biodiversidad en relación con las culturas relacionadas con ella, y con la conservación del medio ambiente y sus recursos naturales." [Volver]

106. "4.- el desarrollo de una categoría específica de derechos para las minorías en los últimos 40 años que protegen a las comunidades indígenas, étnicas y locales en materia de libre expresión de la cultura, restauración de la tierra y sus recursos, y la autodeterminación política, permitieron la configuración del concepto de derechos bioculturales. Estos avances en su mayoría se dieron para amparar comunidades indígenas y étnicas, rescatando la relación entre la conservación del medio ambiente, el uso sostenible de la diversidad biológica y el territorio de las comunidades. (Subrayado y negrilla fuera de texto original) [Volver]

107. Posey, D. A., Dutfield, G., Plenderleith, K., da Costa e Silva, E., & Argumedo, A. Traditional resource rights: International instruments for protection and compensation for Indigenous peoples and local communities. Gland: International Union for the Conservation of Nature. 1996. [Volver]

108. Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992, T-415 de 1992, T-536 de 1992, T-092 de 1993, C-519 de 1994, C-200 de 1999, C-431 de 2000, C-671 de 2001, C-339 de 2002, T-760 de 2007, C-595 de 2010, T-080 de 2015 y C-449 de 2015, entre otras. [Volver]

109. Ratificado mediante la Ley 21 de 1991. [Volver]

110. Respecto a la integración del CDB al bloque de constitucionalidad, la sentencia T-204 de 2014 ha señalado lo siguiente: "23. Por otra parte, el Convenio sobre Diversidad Biológica, hecho en Río de Janeiro el 5 de junio de 1992, el cual fue aprobado mediante Ley 165 de 1994, forma parte del bloque de constitucionalidad por ser ratificado por el Congreso de Colombia y reconocer el derecho humano ambiental en su relación inherente con los derechos a la vida y a la salud; tiene como objetivos principales la conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa en los beneficios derivados del uso de recursos genéticos." [Volver]

111. Dentro del contexto del CDB se han desarrollado otros instrumentos internacionales que resultan relevantes al momento de hacer un análisis de los derechos bioculturales en el ordenamiento jurídico colombiano como son el Protocolo de Cartagena (2000), aprobado mediante Ley 740 de 2002, y el Protocolo de Nagoya (2010), suscrito por Colombia en 2011. Los dos surgieron al interior del sistema de Naciones Unidas, como una consecuencia directa del CDB para desarrollar algunos temas específicos del convenio relacionados con la diversidad biológica y genética como fuente de recursos genéticos para procesos y aplicaciones industriales y comerciales. En este sentido, los dos Protocolos versan sobre la aplicación de la tecnología en temas que afectan a la diversidad biológica y al medio ambiente. El primero, busca garantizar la adecuada protección en la esfera de transferencia, manipulación y utilización segura de organismos vivos modificados mediante la biotecnología, mientras el segundo, enfatiza en el acceso a los recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de su utilización. [Volver]

112. Este instrumento es un criterio relevante de interpretación y constituye, a la vez, un desarrollo subsecuente de la Declaración Universal de la Unesco sobre Diversidad Cultural (2001) que reafirma que la diversidad cultural es patrimonio común de la humanidad y resalta la importancia de la misma al afirmar en su artículo 1� que "es tan necesaria para el género humano como la diversidad biológica para los organismos vivos". [Volver]

113. Corte Constitucional, sentencias T-188 de 1993, T-380 de 1993, C-058 de 1994, T-349 de 1996, T-496 de 1996, SU-039 de 1997, T-523 de 1997, SU-510 de 1998, T-652 de 1998, T-552 de 2003 y T-256 de 2015, entre otras. [Volver]

114. Corte Constitucional, sentencias T-428 de 1992, T-188 de 1993, T-380 de 1993 y T-496 de 1996, entre otras. [Volver]

115. En el mismo sentido, agregó que: "La Constitución Política permite al individuo definir su identidad con base en sus diferencias específicas y en valores étnicos y culturales concretos, y no conforme a un concepto abstracto y general de ciudadanía, como el definido por los Estados liberales unitarios y monoculturales. Lo anterior traduce un afán válido por adaptar el derecho a las realidades sociales, a fin de satisfacer las necesidades de reconocimiento de aquellos grupos que se caracterizan por ser diferentes en cuestiones de raza, o cultura. En suma, el reconocimiento de la diversidad étnica y cultural obedece al imperativo de construir una democracia cada vez más inclusiva y participativa y de ser consecuentes, de otro lado, en la concepción según la cual la justicia constituye un ideal incompleto si no atienden a las reivindicaciones de reconocimiento de los individuos y comunidades." (Negrilla fuera de texto original). [Volver]

116. En ese sentido, la providencia precisó lo siguiente: "Del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales, y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta. Este carácter, reconocido alude a los pueblos indígenas y tribales, entre éstos a las comunidades negras." (Negrilla fuera de texto original) [Volver]

117. "(i) para las Comunidades indígenas resulta importante destacar la vinculación estrecha entre su supervivencia y el derecho al territorio como el escenario donde se hace posible la existencia misma de la etnia; (ii) de manera reiterada la jurisprudencia constitucional ha sostenido que del reconocimiento a la diversidad étnica y cultural depende la subsistencia de los pueblos indígenas y tribales y que son éstos quienes pueden conservar y proyectar en los diferentes ámbitos el carácter pluriétnico y multicultural de la nación colombiana, sustrato del Estado social de derecho acogido en la Carta; (iii) el Estado colombiano, se encuentra obligado a respetar la diversidad étnica y cultural de los pueblos indígenas y a contribuir realmente con la conservación del valor espiritual que para todos los grupos étnicos comporta su relación con la tierra y su territorio, entendido este como 'lo que cubre la totalidad del habitat de las regiones que los pueblos interesados ocupan o utilizan de alguna u otra manera'; (iv) que la Ley 31 de 1967, mediante la cual fue incorporado a la legislación nacional el Convenio 107 de 1957 de la OIT, desarrolla ampliamente el derecho de estos pueblos a que los Gobiernos i) determinen sus propiedades y posesiones mediante la delimitación de los espacios efectivamente ocupados, ii) salvaguarden sus derechos a utilizar 'las tierras que no estén exclusivamente ocupadas por ellos, pero a las que hayan tenido tradicionalmente acceso para sus actividades tradicionales y de subsistencia'; y iii) protejan especial y efectivamente sus facultades de utilizar, administrar y conservar sus recursos naturales". [Volver]

118. Por medio de la cual se examinó la constitucionalidad de la Ley 1518 de 2012, por la que a su vez, se aprobaba el "Convenio Internacional para la Protección de las Obtenciones Vegetales" de 1991. [Volver]

119. En sentido complemento, la Corte resaltó que "el vínculo de los grupos étnicos con el territorio va mucho más allá de la concepción material de las cosas, pues el mismo parte de percepciones de orden espiritual propias de las distintas cosmovisiones y de la relación directa que existe entre el ser humano y la naturaleza. Dada esa especial vinculación con el hábitat, el concepto de territorio de las comunidades diferenciadas es entonces dinámico, pues para ellas comprende, como lo ha destacado esta Corporación citando la doctrina especializada, 'todo espacio que es actualmente imprescindible para que un pueblo indígena acceda a los recursos naturales que hacen posible su reproducción material y espiritual, según sus características propias de organización productiva y social'. (...) Ello, teniendo en cuenta la existencia de un derecho de propiedad, explotación y libre disposición por parte de los grupos étnicos sobre los territorios tradicionalmente ocupados, como forma de garantizar la seguridad alimentaria, el desarrollo, la diversidad y la cultura de acuerdo a sus particulares formas de vida." [Volver]

120. Para más información consultar: www2.waterusgs.gov/water/ [Volver]

121. En dicha resolución se estipula que "el derecho humano al agua es el derecho de todos de disponer de agua suficiente, salubre, aceptable, accesible y asequible para uso personal y doméstico". Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Observación General No 15. el derecho al agua (artículos 11 y 12 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales). E/C.12/2002/11. 20 de enero de 2003. [Volver]

122. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2015. Capítulo 4A: "El Acceso al agua en las Américas. Una aproximación al derecho humano al agua en el Sistema Interamericano". [Volver]

123. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Yakye Axa contra Paraguay. [Volver]

124. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Sawhoyamaxa contra Paraguay. [Volver]

125. Corte Interamericana de Derechos Humanos, Caso Comunidad Xákmok Kásek contra Paraguay. En aquella ocasión, el Tribunal Interamericano concluyó que: "la situación de extrema y especial vulnerabilidad de los miembros de la Comunidad se debe, inter alia, a la falta de recursos adecuados y efectivos que en los hechos proteja los derechos de los indígenas y no sólo de manera formal; la débil presencia de instituciones estatales obligadas a prestar servicios y bienes a los miembros de la Comunidad, en especial, alimentación, agua, salud y educación; y a la prevalencia de una visión de la propiedad que otorga mayor protección a los propietarios privados por sobre los reclamos territoriales indígenas, desconociéndose, con ello, su identidad cultural y amenazando su subsistencia física. Asimismo, quedó demostrado el hecho de que la declaratoria de reserva natural privada sobre parte del territorio reclamado por la Comunidad no tomó en cuenta su reclamo territorial ni tampoco fue consultada sobre dicha declaratoria". [Volver]

126. Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Informe Anual 2015. Capítulo 4A: "El Acceso al agua en las Américas. Una aproximación al derecho humano al agua en el Sistema Interamericano". [Volver]

127. Corte Constitucional, sentencia T-740 de 2011. [Volver]

128. Corte Constitucional, sentencia T-570 de 1992, T-379 de 1995, C-431 de 2000, T-608 de 2011 y T-740 de 2011. [Volver]

129. Corte Constitucional, sentencia T-888 de 2008, T-381 de 2009, T-055 de 2011, C-220 de 2011 y T-740 de 2011. [Volver]

130. Corte Constitucional, sentencia T-411 de 1992, T-379 de 1995, T-608 de 2011 y T-740 de 2011. [Volver]

131. Corte Constitucional, sentencia T-888 de 2008, T-381 de 2009, T-614 de 2010, T-055 de 2011, T-740 de 2011 y C-035 de 2016. [Volver]

132. Corte Constitucional, sentencias T-570 de 1992, T-539 de 1993, T-244 de 1994, T-523 de 1994, T-092 de 1995, T-413 de 1995, T-410 de 2003, T-1104 de 2005, T- 270 de 2007, T-381 de 2009, T-546 de 2009, T-143 de 2010, T-614 de 2010, T-740 de 2011 y C-035 de 2016 entre otras. [Volver]

133. Corte Constitucional, sentencia C-220 de 2011 y T-500 de 2012. [Volver]

134. Corte Constitucional, sentencia T-523 de 1994, T-766 de 2015, C-035 de 2016 y C-273 de 2016, entre otras. [Volver]

135. Corte Constitucional, sentencia C-035 de 2016. [Volver]

136. Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992, C-431 de 2000, T-282 de 2012, T-606 de 2015, entre otras. [Volver]

137. Como complemento de lo anterior, la Corte agregó que "como testimonio y afirmación de su voluntad por establecer los mecanismos para preservar un ambiente sano, en la Asamblea Nacional Constituyente se expresó lo siguiente: La protección al medio ambiente es uno de los fines del Estado Moderno, por lo tanto toda la estructura de éste debe estar iluminada por este fin, y debe tender a su realización. La crisis ambiental es, por igual, crisis de la civilización y replantea la manera de entender las relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se traducen en desajustes ambientales y éstos a su vez reproducen las condiciones de miseria". [Volver]

138. Corte Constitucional, sentencia C-339 de 2002. [Volver]

139. Al respecto consultar las sentencias T-348 de 2012, C-644 de 2012 y T-606 de 2015. [Volver]

140. La Declaración Universal de Derechos Humanos (artículo 25), la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer de 1979 (preámbulo), la Convención sobre Derechos del Niño de 1989 (artículos 6 y 24), la Convención sobre los derechos de las personas con discapacidad de 2006 (artículo 28), el Protocolo adicional de la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, Protocolo de "San Salvador" de 1988 (artículo 12), entre otros. Sobre el derecho a la alimentación concretamente, pueden mencionarse los siguientes: Declaración Universal sobre la Erradicación del Hambre y la Malnutrición de 1974, la Declaración Mundial sobre la Nutrición de 1992, la Declaración de Roma sobre la Seguridad Alimentaria Mundial de 1966, la Resolución 2004/19 de la Asamblea general de las Naciones Unidas y las Directrices Voluntarias de la FAO de 2004. [Volver]

141. Respecto de los dos primeras componentes, la Observación General No. 12, señala que por disponibilidad "se entienden las posibilidades que tiene el individuo de alimentarse ya sea directamente, explotando la tierra productiva u otras fuentes naturales de alimentos, o mediante sistemas de distribución, elaboración y de comercialización que funcionen adecuadamente y que puedan trasladar los alimentos desde el lugar de producción a donde sea necesario según la demanda"; y la accesibilidad hace referencia a que los individuos tengan acceso a alimentos adecuados, tanto en términos económicos como físicos. Tanto la disponibilidad de alimentos como el acceso sostenible a ellos, están determinados, entre otros factores, por las condiciones de sostenibilidad ambiental, las cuales se aseguran si existe una gestión pública y comunitaria prudente de los recursos que aseguren la disponibilidad de alimentos a las generaciones presentes y futuras. [Volver]

142. Corte Constitucional, sentencias T-652 de 1998, T-348 de 2012, C-644 de 2012 y T-606 de 2015. [Volver]

143. Por la cual se resolvió positivamente la tutela presentada por una asociación de pescadores artesanales frente a las obras de cerramiento del área donde realizan su actividad para construcción de obras públicas, amparándose sus derechos fundamentales a la participación, a la alimentación, al trabajo, la libre escogencia de profesión u oficio y a la dignidad humana [Volver]

144. En la que se resolvió tutelar los derechos fundamentales al mínimo vital y móvil, la vida, a la seguridad alimentaria, a la participación, al trabajo y a la dignidad humana de los miembros de la Cooperativa de pescadores de Barlovento y demás pescadores artesanales del Parque Nacional Natural Tayrona. [Volver]

145. CIDH. Derechos de los pueblos indígenas y tribales sobre sus tierras y recursos naturales. OEA/Ser.L/V/II. Doc. 56/09. 30 de diciembre de 2009. Corte IDH. Caso de la Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni Vs. Nicaragua. De igual forma ver sentencias C-200 de 1999, C-671 de 2001, C-595 de 2010, C-632 de 2011, T-348 de 2012, C-644 de 2012, C-123 de 2014, T-606 de 2015. [Volver]

146. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No 172. [Volver]

147. Intervención presentada por el Departamento de Antropología de la Universidad de Los Andes. Cuaderno de pruebas Núm. 4, folios 1503 a 1513. [Volver]

148. Ibídem. [Volver]

149. Ibídem. [Volver]

150. Corte Constitucional, sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-955 de 2003, T-547 de 2010, C-595 de 2010, T-693 de 2011, T-384A de 2014 y C-449 de 2015, entre otras. [Volver]

151. Respecto del concepto de territorio para los pueblos indígenas, la Corte precisó lo siguiente: "de ahí que el profesor e investigador de la Universidad Nacional, Juan Alvaro Echeverri, defina el vocablo territorio, atendiendo a la cosmovisión indígena así: Entonces tenemos que el territorio es un espacio y es un proceso que lleva a la configuración de una palabra de ley, entendida como palabra de consejo, educación. Ese espacio no es necesariamente un espacio geográfico marcado por afloramientos rocosos, quebradas, lomas, cananguchales, pozos, barrancos. Ese espacio geográfico es memoria, es efectivamente escritura de ese proceso de creación que está ocurriendo todo el tiempo: en la crianza de los hijos, en las relaciones sociales, en la resolución de problemas, en la curación de las enfermedades". [Volver]

152. A este mismo respecto, el Tribunal puntualizó que "el Congreso Nacional acogió, la comprensión de los bosques y suelos en la propiedad colectiva que la Carta Política les reconoce a las comunidades negras, reafirmando la función social y ecológica de dicha propiedad. Al parecer de la Sala las previsiones anteriores regulan en forma puntual el derecho de propiedad colectiva de las comunidades negras, a las tierras que tradicionalmente ocupan, reconocido inicialmente en la Ley 31 de 1967 y refrendado por el Convenio 169 de la OIT y el artículo 55 transitorio de la Carta, de tal manera que son éstas las únicas propietarias de la flora existente en sus territorios, y quienes pueden extraer y aprovechar los productos de sus bosques." [Volver]

153. Corte IDH, sentencia de agosto 31 de 2001. Caso Comunidad Mayagna (Sumo) Awas Tingni vs. Nicaragua. En sentido complementario, el Tribunal expresó lo siguiente: "consideramos necesario ampliar este elemento conceptual con un énfasis en la dimensión intertemporal de lo que nos parece caracterizar la relación de los indígenas de la Comunidad con sus tierras. Sin el uso y goce efectivos de estas últimas, ellos estarían privados de practicar, conservar y revitalizar sus costumbres culturales, que dan sentido a su propia existencia, tanto individual como comunitaria. El sentimiento que se desprende es en el sentido de que, así como la tierra que ocupan les pertenece, a su vez ellos pertenecen a su tierra. Tienen, pues, el derecho de preservar sus manifestaciones culturales pasadas y presentes, y el de poder desarrollarlas en el futuro". [Volver]

154. En aquella oportunidad, esta Corporación refirió el compendio de normas que integran la denominada Constitución Cultural: "(--) el artículo 2�superior, señaló como fin esencial del Estado el de facilitar la participación de todos en la vida cultural de la Nación. Los artículos 7� y 8� de la Carta dispusieron la obligación del Estado de proteger la diversidad y riquezas culturales de la Nación. El artículo 44 define la cultura como un derecho fundamental de los niños. El artículo 67 señalaron que la educación es un derecho que busca afianzar los valores culturales de la Nación. El artículo 70 de la Constitución preceptúa que el Estado tiene la obligación de promover y fomentar el acceso a la cultura de los colombianos, en tanto que la cultura y/o los valores culturales son el fundamento de la nacionalidad colombiana. En esta misma línea, el artículo 71 de la Constitución dispuso que el Estado creará incentivos para fomentar las manifestaciones culturales. Ahora, la protección de los recursos culturales no sólo es una responsabilidad a cargo del Estado sino que también es un deber de los ciudadanos, en los términos previstos en el artículo 95, numeral 8�, superior. De todas maneras, los artículos 311 y 313, numeral 9�, de la Carta encomiendan, de manera especial, a los municipios, el mejoramiento social y cultural de sus habitantes. Por su parte, el artículo 333 superior autorizó al legislador a limitar válidamente la libertad económica cuando se trata de proteger el patrimonio cultural de la Nación. Y, finalmente, con especial relevancia para el análisis del asunto sometido a estudio de esta Corporación, recuérdese que el artículo 72 de la Carta dispuso que "el patrimonio cultural de la Nación está bajo la protección del Estado, pero que sólo "el patrimonio arqueológico y otros bienes culturales que conforman la identidad nacional, pertenecen a la Nación y son inalienables, inembargables e imprescriptibles". [Volver]

155. Fierro, Julio. "Políticas mineras en Colombia". Instituto Latinoamericano para una sociedad y un derecho alternativo, ILSA, Bogotá, 2012. [Volver]

156. Unos años antes, en 1496, los primeros campamentos mineros españoles se asentaron en la Isla de la Española o de Santo Domingo, con mano de obra indígena, desde allí comenzaría a expandirse la insaciable búsqueda y exploración de oro en el continente americano. [Volver]

157. Algunas de las más importantes expediciones estuvieron a cargo de Cortés en México (1519); Jiménez de Quesada en Santa Marta y Benalcázar el Alto Cauca (Colombia, 1536); Pizarro en Perú y Bolivia (1542) y Valdivia en Chile (1542), entre otras. [Volver]

158. West, Robert C. "La minería de aluvión en Colombia durante el período colonial", Bogotá, Imprenta Nacional de Colombia, 1972. [Volver]

159. Fuentes de la época (en especial Humboldt) indican que el mayor productor de oro en las colonias españolas a finales del siglo XVIII era la Nueva Granada con 18.000 piezas anuales de oro, muy por encima de los Virreinatos de Nueva España, Perú y Buenos Aires que por su parte eran muy ricos en plata. [Volver]

160. En este tema son relevantes los trabajos de: Díaz, Sebastián. "Cartografías de El Dorado. Releyendo fragmentos de la historia minera en Colombia"; y Garrido, Margarita. "Ordenanzas, dominios y jurisdicciones en las minas de la Nueva Granada durante el siglo XVIIF, ambos en la compilación de la Universidad Externado de Colombia "Minería y Desarrollo", Bogotá, Tomo 5, 2016. [Volver]

161. Fierro, Julio, op. cit. [Volver]

162. Fragmento tomado de la Intervención que presentó ante la Corte Constitucional la Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Antropología de la Universidad de los Andes. Folios 1503 y ss. [Volver]

163. Ver, respectivamente, Cuaderno de Pruebas Núm. 4: Intervención ANDI a folios 1469-1487 e Intervención ACM 1643 a 1658. [Volver]

164. Contraloría General de la República. "Minería en Colombia. Institucionalidad y territorio, paradojas y conflictos", Tomo 2, Imprenta Nacional, 2013. [Volver]

165. Massé, F. "Minería y post conflicto: �es posible una minería de oro libre de conflicto en Colombia?, en la compilación de la Universidad Externado de Colombia "Minería y Desarrollo", Tomo 4, 2016. [Volver]

166. En Chocó a 2014 se habían entregado 242 títulos mineros para labores de exploración y explotación. [Volver]

167. Para la construcción de este texto, se tomó como base la obra de Toro, Catalina; Fierro, Julio; Coronado, Sergio; Roa, Tatiana (Compiladores). "Minería, Territorio y Conflicto en Colombia", Universidad Nacional de Colombia, UNIJUS, 2012. [Volver]

168. Esta situación había llevado a que antes del Código de 1988, existiera una considerable dispersión y confusión de competencias respecto de quienes eran las autoridades legalmente investidas para el otorgamiento de permisos mineros y de recursos renovables o ambientales. [Volver]

169. Toro, Catalina; Fierro, Julio; Coronado, Sergio; Roa, Tatiana (Compiladores). "Minería, Territorio y Conflicto en Colombia", Universidad Nacional de Colombia, UNIJUS, 2012. [Volver]

170. Vencido el plazo de dos años, el Ejecutivo solicitó una prórroga a la Corte para adelantar la consulta, argumentando que durante el periodo conferido fue imposible realizarla. La Corte no accedió a la solicitud y, como medida de emergencia, el Gobierno expidió cuatro decretos con fuerza de ley (933, 934, 935 y 943 del 2013) que fijaron algunos parámetros para desarrollar la actividad minera. No obstante, algunos de ellos fueron suspendidos por el Consejo de Estado. [Volver]

171. En particular, frente a la "locomotora desarrollo minero y expansión energética", el PND propuso: "(1) aportar lineamientos ambientales a la elaboración del Plan Nacional de Ordenamiento Minero; (2) promover que el Ministerio de Minas y Energía regularice los títulos mineros ubicados en los páramos, humedales, áreas protegidas y otras áreas de especial importancia ecosistémica; (3) fortalecer el seguimiento minero-ambiental y asegurar un adecuado desmantelamiento y abandono de las minas legales para evitar la configuración de los pasivos ambientales; (4) realizar la evaluación de los pasivos ambientales generados por las actividades minero energéticas, e identificar nuevas fuentes de recursos provenientes del sector minero energético para la recuperación y gestión de las zonas afectadas por minería; (5) impulsar, en la minería artesanal y de pequeña escala, su formalización, fortalecimiento, capacitación y promoción de la reconversión tecnológica a través de sistemas de producción más limpia; (6) expedir regulación e implementar medidas de control, monitoreo y promoción para la reconversión tecnológica, con el fin de reducir progresivamente el uso de mercurio en procesos mineros; (7) diseñar e implementar una estrategia interinstitucional para el control a la minería ilegal; (8) implementar el plan de acción 2011-2014 del Programa de Uso Racional y Eficiente de Energía/". PND 2010-2014, pág. 42, Tomo 2. [Volver]

172. En el PND 2014-2018 se persigue consolidar el desarrollo minero-energético, a partir de las siguientes estrategias: "1) aprovechar responsablemente los hidrocarburos, contribuyendo al desarrollo sostenible; 2) expandir y consolidar el mercado del gas combustible; 3) garantizar el abastecimiento de combustibles líquidos y biocombustibles; 4) ampliar la cobertura y calidad de la energía eléctrica; 5) consolidar al sector minero como impulsor del desarrollo sostenible del país, con responsabilidad social y ambiental; y, 6) acciones transversales.". PND 2014-2018, pág. 225, Tomo 1. [Volver]

173. Corte Constitucional, sentencia C-029 de 1997. [Volver]

174. Corte Constitucional, sentencias C-128 de 1998, C-402 de 1998, C-447 de 1998, C-299 de 1999, C-580 de 1999 y C-2561 de 2003. [Volver]

175. Corte Constitucional, sentencias C-519 de 1994 (Convenio sobre la Diversidad Biológica), C-200 de 1999 (Convenio Internacional de Maderas Tropicales) y C-671 de 2001 (Enmienda al Protocolo de Montreal). [Volver]

176. Corte Constitucional, sentencias T-380 de 1993, SU-039 de 1997, T-652 de 1998, SU-510 de 1998, C-418 de 2002, C-339 de 2002, C-891 de 2002, C-620 de 2003, T-955 de 2003, entre otras. [Volver]

177. Así, en lo que tiene que ver con la afectación de los derechos de la comunidad indígena, derivado del desarrollo de proyectos de explotación minera sin su participación oportuna y efectiva, esta Corporación expresó que era importante resaltar que "(...) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala, que tengan mayor impacto dentro del territorio de afrodescendientes e indígenas, es deber del Estado no sólo consultar a dichas comunidades, sino también obtener su consentimiento libre, informado y previo, según sus costumbres y tradiciones, dado que esas poblaciones, al ejecutarse planes e inversiones de exploración y explotación en su hábitat, pueden llegar a atravesar cambios sociales y económicos profundos, como la pérdida de sus tierras tradicionales, el desalojo, la migración, el agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, entre otras consecuencias; por lo que en estos casos las decisiones de las comunidades pueden llegar a considerarse vinculantes, debido al grave nivel de afectación que les acarrea". [Volver]

178. A este respecto y para el caso específico de los territorios colectivos habitados por las comunidades afrodescendientes, el auto A-005 de 2009, adoptado dentro del seguimiento de la sentencia T-025 de 2004, señaló que: "(...) en relación con el segundo factor transversal [la existencia de procesos mineros y agrícolas en ciertas regiones que impone fuertes tensiones sobre sus territorios ancestrales y que ha favorecido su despojo] (...) se resalta como uno de los factores que ha contribuido a aumentar la violencia contra el pueblo afrocolombiano en su territorio, las presiones legales e ilegales para promover patrones de desarrollo impulsados por la visión de productividad que caracteriza en las regiones correspondientes al modelo económico mayoritario y desconoce modelos de producción propios de las comunidades afrocolombianas, que favorecen el autoabastecimiento y promueven la protección de la diversidad cultural y biológica de sus territorios. (...) Según AFRODES, la expansión de la actividad de las empresas mineras también han causado desplazamiento entre los afrocolombianos e impactado negativamente la forma de vida de los mineros artesanales. "La Sociedad Khedada esta abriendo una mina de oro en el Sur de Bolívar en los Municipios de Santa Rosa del Sur y Simití sin haber hecho una consulta previa con estas comunidades. La gente que se opone a éste proyecto ha sido amenazada y se ha denunciado que las Aguilas Negras tienen alta presencia en el área y que la seguridad para las comunidades es muy precaria, y podrían llegar a haber masacres y desplazamientos masivos". [Volver]

179. Informe provisional del Relator Especial sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los indígenas. Asamblea General. Sexagésimo quinto periodo de sesiones. Documento A/65/264. [Volver]

180. En esta oportunidad la Corte examinó una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 37 de la ley 685 de 2001 y del artículo 2� (parcial) del decreto 0934 de 2013. [Volver]

181. En este caso, se estudió una demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 108 de la Ley 1450 de 2011, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014; y contra los artículos 20, 49, 50 (parcial), 51, 52 (parcial) y el parágrafo primero (parcial) del artículo 173 de la Ley 1753 de 2015, por la cual se aprueba el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018. En esta oportunidad la Corte declaró la exequibilidad de varias normas del Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018, que facultan al Gobierno nacional para establecer áreas estratégicas mineras, y declaró inexequible que esta facultad pudiera ejercerse sobre ecosistemas de páramo. [Volver]

182. Según Humboldt, el Chocó era el principal productor con 10.800 marcos anuales, seguido por Popayán con 4.600 marcos. En último lugar estaba Antioquia con 4.000 marcos. [Volver]

183. West, Robert., op. cit., pág. 23. [Volver]

184. West, Robert., op. cit., pág. 25 y ss. [Volver]

185. Principalmente oro, madera y pesca. [Volver]

186. Ministerio de Minas y Energía. Sistema de Información Minero Colombiano. "Distribución de regalías. Metales preciosos 2004-2017". [Volver]

187. Precisamente, las elevadas tasas de morbilidad y mortalidad, especialmente infantil, han estado asociadas históricamente a la carencia de infraestructura sanitaria y ambiental como calidad de agua, ausencia de servicios públicos esenciales y sistemas de saneamiento básico eficiente. [Volver]

188. A nivel nacional, el índice de población en condición de pobreza extrema es del 15% y del 49% en condición de pobreza, según datos de la Gobernación del Chocó y del DANE. [Volver]

189. La metodología de NBI busca determinar, con ayuda de indicadores simples, si las necesidades básicas de la población se encuentran cubiertas, estableciendo que los hogares que no alcancen un umbral mínimo fijado, son clasificados como pobres. Los indicadores simples seleccionados fueron las viviendas inadecuadas, los hogares con hacinamiento crítico, las viviendas con servicios inadecuados, los hogares con alta dependencia económica y los hogares con niños en edad escolar que no asisten a la escuela. [Volver]

190. Los datos de este apartado están basados en tres documentos, que se relacionan a continuación: Departamento Administrativo Nacional de Estadística, DANE. "Censo Poblacional 2005"; Moya, Albeiro. "La minería en el Chocó". Serie "Minería y Desarrollo" de la Universidad Externado de Colombia. Tomo 4, 2016; Bonet, Jaime. "Por qué es pobre el Chocó". Documentos de trabajo sobre economía regional, Núm. 90, Banco de la República, Centro de Estudios Económicos Regionales, 2007. [Volver]

191. Cuaderno de pruebas Núm. 4., folio 1715 y ss. [Volver]

192. Como se señaló en la presentación de los hechos del caso, la minería aluvial supone la extracción directa de metales preciosos del lecho de los ríos por medio de dragas de succión, y con aplicación de mercurio y cianuro para separar los minerales de las impurezas. [Volver]

193. La minería de veta a cielo abierto se realiza por medio del uso de retroexcavadoras que levantan grandes capas de tierra, dando con ello apertura a perforaciones profundas en las que se utiliza también el mercurio para lograr la separación del mineral. [Volver]

194. Moya, Albeiro. "La minería en el Chocó". Serie "Minería y Desarrollo" de la Universidad Externado de Colombia. Tomo 4, 2016. [Volver]

195. Ibídem. [Volver]

196. Ibídem. [Volver]

197. Ibídem. [Volver]

198. Acta Final de Inspección Judicial, folio 2107. [Volver]

199. Moya, Albeiro. "La minería en el Chocó". Serie "Minería y Desarrollo" de la Universidad Externado de Colombia. Tomo 4, 2016. [Volver]

200. Sarmiento, Mariana; Soto, Ana; Urán, Alexandra. "Pequeña minería en el Chocó", 2013; y Moya, Albeiro. "La Minería en el Chocó", Serie Minería y Desarrollo, Universidad Externado de Colombia, 2016. [Volver]

201. El mercurio es un metal pesado plateado que a temperatura ambiente es un líquido inodoro. No es buen conductor del calor comparado con otros metales, aunque es buen conductor de la electricidad. Se alea fácilmente con muchos otros metales como el oro o la plata produciendo amalgamas, pero no con el hierro. Es insoluble en agua y soluble en ácido nítrico. Cuando aumenta su temperatura -por encima de los 40 �C-, produce vapores tóxicos y corrosivos, más pesados que el aire por lo que se evapora creando miles de partículas en el vapor que al enfriarse se depositan de nuevo. Es dañino por inhalación, ingestión y contacto: se trata de un producto muy irritante para la piel, ojos y vías respiratorias. Es incompatible con el ácido nítrico concentrado, el acetileno, el amoníaco, el cloro y los metales. [Volver]

202. PNUMA: "El uso del mercurio en la minería de oro artesanal y en pequeña escala", Ginebra, 2008; y Rojas, Claudia y Montes, Carolina, "El uso del mercurio en la minería artesanal del oro en Colombia", Serie "Minería y Desarrollo" de la Universidad Externado de Colombia, Tomo 2, 2016. [Volver]

203. UNIDO: "Global impacts of mercury supply and demandin Small-scale gold mining", Viena, 2007. [Volver]

204. Ídem [Volver]

205. Poulin, J, Gibb, H. "Mercurio: Evaluación de la carga de morbilidad ambiental a nivel nacional y local", Serie Carga de Morbilidad Ambiental, No. 16, Ginebra, 2008; y Rojas, Claudia y Montes, Carolina, "El uso del mercurio en la minería artesanal del oro en Colombia", Serie "Minería y Desarrollo" de la Universidad Externado de Colombia. Tomo 2. [Volver]

206. IPEN. "Introducción a la contaminación por mercurio y al Convenio de Minamata sobre Mercurio par alas ONG", 2014; Rojas, Claudia y Montes, Carolina, "El uso del mercurio en la minería artesanal del oro en Colombia", Serie "Minería y Desarrollo" de la Universidad Externado de Colombia. Tomo 2.; y Poulin, J, Gibb, H., op. cit., pág. 5 y ss. [Volver]

207. Ibídem. [Volver]

208. UNIDO., op. cit., 2006. [Volver]

209. Acta final de la Inspección Judicial realizada por la Corte Constitucional en Chocó. Cuaderno de pruebas Núm. 5. Folio 2104. [Volver]

210. "ARTÍCULO 30. Reducción y eliminación del uso de mercurio. Los Ministerios de Ambiente y Desarrollo Sostenible; Minas y Energía; Salud y Protección Social y Trabajo, establecerán las medidas regulatorias necesarias que permitan reducir y eliminar de manera segura y sostenible, el uso del mercurio en las diferentes actividades industriales del país.

Erradíquese el uso del mercurio en todo el territorio nacional, en todos los procesos industriales y productivos en un plazo no mayor a diez (10) años y para la minería en un plazo máximo de cinco (5) años. El Gobierno Nacional dispondrá de todos los instrumentos tecnológicos y las respectivas decisiones con los entes y organizaciones responsables del ambiente y el desarrollo sostenible (...)". [Volver]

211. De forma complementaria debe observarse que algunas disposiciones del Código Penal, artículos 333 y 339, así como de la Ley 1801 de 2016 (Código de Policía), en sus artículos 96 y 104, registran medidas que prohíben la realización de minería mecanizada ilegal y el uso del mercurio en actividades mineras. [Volver]

212. Corte Constitucional, sentencias T-080 de 2015 y C-449 de 2015. [Volver]

213. Ibídem. [Volver]

214. Principios 6, 7, 15 18 y 24. [Volver]

215. Principio 11. [Volver]

216. Convención de Londres de 1933. Art. 12 (2), y Protocolo, parágrafo. 1. [Volver]

217. Convención contra la contaminación por petróleo de 1954. Preámbulo; 1969 CLC, Art. 1 (7). [Volver]

218. Convención del Mar Abierto de 1958. Art. 25. [Volver]

219. Convención de Oslo de 1972, Art. 1; Convención de Londres de 1972, Art. 1; Convenio Internacional para prevenir la contaminación por los Buques o MARPOL 73/78, Art. 1 (1). [Volver]

220. 1995 "Straddling Stocks Agreement". [Volver]

221. Convención para la Biodiversidad de 1992, Preámbulo y Art. 1. [Volver]

222. 1998 "Chemicals Convention". Art. 1. [Volver]

223. Corte Constitucional, sentencias T-1077 de 2012 y C-449 de 2015. [Volver]

224. Ley 99 de 1993, art.1 (6). [Volver]

225. Corte Constitucional, sentencia C-293 de 2002. Ver también C-339 de 2002 y C-071 de 2003. [Volver]

226. Algunos doctrinantes atribuyen la aparición del principio de precaución a tres características evidentes del medio ambiente: "primero, las personas son, en general, propensas a prestar poca atención a cierto tipo de riesgos, ya que algunos daños pueden llegar a ser manifiestos sólo muchos años después de los eventos que los originaron; segundo, los impactos en el medio ambiente pueden ser difíciles o imposibles de invertirse en escalas humanas de tiempo; tercero, recurrir a la política una vez las elecciones están hechas, es con frecuencia inútil, ya que algunas decisiones son literalmente irreversibles en la práctica" D. Uribe Vargas, F. Cárdenas Castañeda. Derecho Internacional Ambiental, Bogotá, Fundación Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano, 2010, p. 194. Citado en las sentencias T-397 de 2014 y T-080 de 2015. [Volver]

227. Corte Constitucional, sentencia C-595 de 2010. [Volver]

228. Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2015. [Volver]

229. Sunstein, Cass R. "Two conceptions of irreversible environmental harm". Public Law and Legal Theory Working Paper No. 218, Reg-Markets Center, The Law School, The University of Chicago. [Traducción libre]. [Volver]

230. Según Néstor Cafferatta, "Los principios y reglas del Derecho ambiental". Citado por el Consejo de Estado, Sección Primera. Consejero ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Sentencia del 28 de marzo de 2014. Radicación número: 25000-23-27-000-2001-90479-01(AP). [Volver]

231. Corte Constitucional, C-988 de 2004. [Volver]

232. A este respecto, la Corte consideró lo siguiente: "a) La exposición del menor a la radiación electromagnética producida por la antena de telefonía móvil, situada aproximadamente a 25 metros de distancia del lugar en el que habita, conlleva el riesgo, aunque no la certeza científica absoluta, de una afectación grave en su salud a largo plazo, teniendo en cuenta que se trata de un niño de muy corta edad, que tiene en desarrollo su sistema nervioso. b) Es evidente que, si ese riesgo se llega a concretar en el futuro, las consecuencias en la salud del menor serán graves e irreversibles. c) Si bien el principio de precaución suele aplicarse como instrumento para proteger el derecho al medio ambiente sano, también ha sido aplicado por esta Corporación a favor del derecho a la salud en casos como los resueltos en las Sentencias T-104 de 2012 y 1077 del mismo año". [Volver]

233. En igual sentido consultar las sentencias T-1077 de 2012 y T-672 de 2014. [Volver]

234. Corte Constitucional, sentencias C-339 de 2002 y C-449 de 2015. [Volver]

235. Bonet, Jaime. "�Por qué es pobre el Chocó?". Documentos de trabajo sobre economía regional, Núm. 90, Banco de la República, Bogotá, Centro de Estudios Económicos Regionales, 2007. [Volver]

236. Defensoría del Pueblo. "Crisis humanitaria en el Chocó: diagnóstico, valoración y acciones de la Defensoría del Pueblo" (2014) y "Resolución Defensorial 064 de 2014". [Volver]

237. En este sentido, refirió que: "otro motivo de la disputa entre los grupos armados ilegales radica en el establecimiento de megaproyectos mineros y viales. En la zona se avanza en la ejecución de proyectos relacionados con la explotación de recursos naturales en las zonas aledañas al cerro Careperro, franja montañosa rica en minerales como cobre, zinc y plomo, en inmediaciones de los municipios de Carmen del Darién, Vigía del Fuerte y Murindó, y en los planes de integración vial y fluvial a mercados globales en el marco del proyecto Arquímedes, con el propósito de recuperar la navegabilidad del Atrato y conectar este con el río San Juan y el océano Pacífico.." [Volver]

238. Ibídem [Volver]

239. En sus conclusiones, el referido informe añadió lo siguiente: "a lo anterior se suma, la grave problemática ambiental derivada de las actividades de extracción de metales como el oro y el platino, ya que si bien la actividad de minería en el departamento del Chocó se ha desarrollado históricamente y ha sido una fuente de trabajo para las comunidades, la dinámica bajo la cual se están desarrollando dichas actividades están generando conflictos socio ambientales, por presión ejercida sobre el patrimonio ambiental, la degradación del tejido social en los territorios étnicos y colectivos, la falta de capacidad de algunas de las instituciones del departamento y el conflicto armado que está presente en muchas zonas del Chocó en donde se disputan por el control territorial y el control sobre los bienes ambientales." [Volver]

240. Cuaderno de pruebas Núm. 2, folios 428 a 499. [Volver]

241. Dicha resolución en su versión completa hace parte del cuaderno principal de tutela, folios 124-220. [Volver]

242. La serie sobre "Minería en Colombia" de la Contraloría General de la República fue dirigida por Luis Jorge Garay Salamanca y se compone de cuatro volúmenes: 1.- Fundamentos para superar el modelo extractivista; 2.-Derechos, Políticas Públicas y Gobernanza; 3.- Daños ecológicos y socio-económicos y consideraciones sobre un modelo minero alternativo; 4.- Control público, memoria y justicia socio-ecológica, movimientos sociales y posconflicto. [Volver]

243. Cuaderno de pruebas Núm. 6, folio 2601 y CD adjunto. [Volver]

244. UNODOC: "Colombia: explotación de oro de aluvión. Evidencias a partir de una percepción remota", Junio de 2016. [Volver]

245. Algunos de los preocupantes resultados en materia ambiental y derechos de comunidades étnicas que presenta el referido estudio, en su resumen ejecutivo, son los siguientes: "Los resultados señalan que para el año 2014 Colombia tenía 78.939 hectáreas con evidencias de explotación de oro de aluvión -EVOA-, distribuidas en 17 de los 32 departamentos del país. El 79% se encuentra en dos departamentos: Antioquia y Chocó. Nechí (Antioquia) es el municipio que presenta la mayor área afectada (6.232 ha) que representa el 8% de la afectación nacional.

El estudio alerta sobre la presencia de EVOA en territorios especiales. Los Consejos comunitarios resultaron ser los más afectados, el 46% de las EVOA se encuentra en este tipo de territorios por lo cual el diseño de política pública debería considerar sus particularidades. Aunque la afectación en resguardos indígenas es mucho menor, se focaliza en comunidades Emberá-Katío, en los departamentos de Chocó y Antioquia altamente vulnerables. Respecto a Parques Nacionales, 5 de ellos ya tienen EVOA al interior del parque y 9 más en zonas cercanas.

El estudio también demuestra que la explotación de oro de aluvión es uno de los principales motores de pérdida de coberturas en Colombia. La pérdida total de coberturas de alto valor ambiental asociada a las actividades de explotación de oro de aluvión fue de 24.450 ha para el año 2014 y se concentró en Chocó (77%), uno de los hotspots de biodiversidad más importantes del mundo;

El estudio desarrolla la relación entre EVOA y las figuras autorizadas por la ley para la explotación de oro (Licencias ambientales, Amparo de Títulos sin licencia, Solicitudes de legalización y Propuestas de contrato), que reglamentan la producción minera; se encontró que el 60% de los EVOA no coincide con ninguna figura, el 40% presenta relación con alguna figura pero solo el 2% cumple con todos los requisitos para la explotación ". (Subrayado y negrilla fuera de texto original) [Volver]

246. Acta Final de Inspección Judicial realizada por la Corte Constitucional. Folios 2106-2119. [Volver]

247. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2095-2102. [Volver]

248. Acta Final de Inspección Judicial, folio 2104 y ss. [Volver]

249. Ibídem. [Volver]

250. Ibídem. [Volver]

251. Cuaderno de pruebas Núm. 4, folios 1494 a 1498. [Volver]

252. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 1881-1882. [Volver]

253. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 1999-2000. [Volver]

254. Sobre este punto, el Instituto de Biología de la Universidad de Antioquia, señaló lo siguiente: "La minería a gran escala, la deforestación y la explotación forestal, entre otras actividades, destruyen y/o degradan los hábitats de las especies y las funciones de los ecosistemas. Esta degradación de la biodiversidad tiene muchos impactos en el bienestar humano, pues ecosistemas empobrecidos limitan la provisión de bienes y servicios ambientales como alimentos (pesca, caza de subsistencia, recolección de frutos, etc.), medicinas, combustibles, materiales de construcción, y otros productos del bosque (fibras, tintas, etc.). Además, en los sitios degradados por minería o por deforestación se pueden observar otros impactos más directos en la salud y el bienestar general (incluso a nivel social y cultural) de las comunidades humanas, tales como:

Problemas de salud por la bioacumulación de sustancias tóxicas: Existe amplia evidencia de que la acumulación de metales pesados como el mercurio en los tejidos del cuerpo humano pueden causar toxicidad y llegar a ser carcinogénicos. Las personas expuestas a metales pesados presentan problemas de debilidad y fatiga, inflamaciones de la piel y múltiples órganos, y trastornos motrices, gastrointestinales, respiratorios, inmunes y neurológicos; muchos de los cuales pueden ser transferidos a infantes durante el embarazo [Bernhoft 2012, Tchounwou et al. 2012]. En Colombia tenemos varios estudios que demuestran la presencia de mercurio en poblaciones humanas [por ejemplo Marrugo et al. 2013, Olivero-Verbel et al. 2008, 2011, 2012, Olivero-Verbel y Solano 1998], y efectos perjudiciales en su salud, por ejemplo por genotoxicidad [Calao y Marrugo 2013]. La mayoría de estudios sobre la presencia y efectos de metales pesados en la salud humana han sido llevados a cabo en las regiones Caribe y Andina de Colombia, y se desconoce mucho sobre este tema en la región del Chocó biogeográfico.

Deterioro de condiciones sanitarias y proliferación de vectores de enfermedades: Los sitios degradados por minería y deforestación, en donde se alteran las condiciones del agua, el suelo y el aire, pueden convertirse en lugares con baja calidad sanitaria para la habitación humana. Incluso, en estos sitios se pueden crear hábitats propicios para la colonización de especies foráneas e invasoras, algunas de las cuales pueden causar enfermedades a los humanos. Por ejemplo, los sitios degradados pueden ser focos de alta producción de vectores de enfermedades como la malaria y otras enfermedades infecciosas. (...) La región del Chocó es vulnerable a epidemias de muchas de éstas enfermedades infecciosas, y a muchos otros problemas sanitarios, por lo cual mayor investigación en estos temas es necesaria/" (Subrayado y negrilla fuera texto original) [Volver]

255. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2095-2102. [Volver]

256. Ibídem. [Volver]

257. Ibídem. [Volver]

258. Cuaderno de pruebas Núm. 4, folios 1465 a 1468. [Volver]

259. "En ecosistemas acuáticos: a) El dragado de lechos de ríos y ciénagas para extracción de sedimentos causa alteración fuerte en la dinámica natural de los sedimentos, y por ende en todas las especies acuáticas de fauna y flora asociada a los fondos de estos ecosistemas, particularmente en las comunidades de insectos acuáticos (bentos) y peces, en especial del bocachico, pez de mayor aporte a las pesquerías del Atrato y que se alimenta casi exclusivamente del detritus que se deposita en los sedimentos de ríos y ciénagas; b) Vertimiento de sustancias tóxicas, particularmente de mercurio y cianuro, de amplio uso regional en la minería de oro. El mercurio usado para amalgamar el oro es responsable de la bioacumulación de metilmercurio en los peces y consecuencia biomagnificación a lo largo de las cadenas tróficas, con un riesgo muy alto para la salud de las comunidades humanas asentadas en la cuenca, por su alta dependencia del consumo de pescado como fuente de proteínas. El vertimiento de cianuro conlleva a alteraciones en las calidades físico-químicas de las aguas, con efectos nocivos sobre la fauna y flora acuática; c) Escorrentía de sustancias sólidas. Las actividades asociadas a la minería de oro y deforestación pueden incrementar sustancialmente el transporte de sedimentos hacia los cauces y cuerpos de agua. En consecuencia, la llegada excesiva de sedimentos tiene efectos negativos en la biodiversidad y en los ecosistemas acuáticos; d) Alteración de cauces y cuerpos de agua. Como consecuencia de las actividades de dragado y de deforestación, pueden ocasionarse alteraciones como taponamientos y/o desvíos de cursos de agua, desecación de ciénagas, pérdidas en la conectividad de los ecosistemas acuáticos con graves efectos para la biodiversidad de la región." [Volver]

260. En ecosistemas terrestres: a) Pérdida de cobertura vegetal. En general, las actividades de minería y la explotación forestal requieren de la apertura del bosque que conllevan a cambios en las coberturas naturales y alteraciones del paisaje. Estas modificaciones se manifiestan como pérdidas de hábitat y en la conectividad ecológica, alteración de corredores biológicos y disturbios en la estructura, composición de especies y funcionalidad de los ecosistemas; b) La contaminación de suelos por vertimiento de sustancias tóxicas puede generar nuevos vertimientos y disposición inadecuada de sustancias químicas, etc." (Negrilla fuera texto original) [Volver]

261. Cuaderno de pruebas Núm. 4, folios 1494 a 1498. [Volver]

262. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 1874-1877. [Volver]

263. Ibídem. [Volver]

264. Ibídem. [Volver]

265. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2002-2003. [Volver]

266. Cuaderno de pruebas Núm. 4, folios 1494 a 1498. [Volver]

267. Ibídem. [Volver]

268. Cuaderno de pruebas Núm. 4, folios 1494 a 1498. [Volver]

269. Ibídem. [Volver]

270. Maldonado Javier (Compilador), Instituto Humboldt y otros. "Peces dulciacuícolas del Chocó Biogeográfico de Colombia", Bogotá, 2012. [Volver]

271. Acta Final de Inspección Judicial, folio 2104 y ss. [Volver]

272. Ibídem. [Volver]

273. Ibídem. [Volver]

274. Ibídem. [Volver]

275. "Los impactos de la minería y la deforestación en las comunidades de la región no solo se relacionan con su derecho constitucional a un "ambiente sano" sino que son a la vez impactos en su economía, su cultura y sus derechos políticos. Comunidades negras, indígenas y campesinas que han desarrollado medios de vida y economías locales en estrecha relación con el funcionamiento de los ecosistemas están siendo sometidas a cambios económicos, demográficos y culturales sin precedentes.

Muchos de los cambios inducidos en la región por el auge indiscriminado de la minería y la forestería ilegal o a gran escala, transforman los medios de vida tradicionales y locales de las comunidades que allí habitan.

Inflación de precios, nuevos oficios, adquisición de tierras, prostitución, cambios en patrones de consumo, etc. Son algunos de los cambios que no son adecuadamente valorados en estudios ambientales. Nuevos actores vinculados a la minería y a forestería ilegal significan también cambios profundos en la estructura de poder: la autoridad de los líderes de Resguardos y Territorios de Comunidades Negras se ve amenazada por actores poderosos que desconocen sus derechos, las normas nacionales que los protegen y las reglas e instrumentos de planificación y toma de decisiones que operan en los territorios étnicos. Debe tenerse en cuenta que a lo largo del cauce del río Atrato hay 98 resguardos indígenas y 46 títulos colectivos de comunidades negras.

Algunos de estos territorios colectivos no traslapan directamente con las zonas ribereñas del Atrato, pero no debe olvidarse que las comunidades de la región mantienen lazos de parentesco (real o simbólico) y activos intercambios entre ellas. La afectación de una zona acompañada de presencia de actores armados implica, por ejemplo, el desplazamiento de familias del interior del Atrato hacia la zona costera o las vertientes de la cordillera occidental. " (Subrayado y negrilla fuera texto original) [Volver]

276. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2091 y ss. [Volver]

277. Ibídem. [Volver]

278. Ibídem. [Volver]

279. Acta Final de la Inspección Judicial realizada por la Corte Constitucional en Chocó, 2016. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2095 a 2131. [Volver]

280. Corte Constitucional, sentencias T-974 de 2009 y T-801 de 2014. [Volver]

281. Cuaderno de pruebas Núm. 2, folios 528 a 531. [Volver]

282. Todas estas respuestas se encuentran reseñadas en el anexo Núm. 1 a la presente providencia. [Volver]

283. Acandí, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia). [Volver]

284. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2095 a 2098. [Volver]

285. Ibídem. [Volver]

286. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2099 a 2100. [Volver]

287. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2101 a 2102. [Volver]

288. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folio 2102 y ss. [Volver]

289. Ibídem. [Volver]

290. Ibídem. [Volver]

291. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2102 a 2103. [Volver]

292. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2103 y ss. [Volver]

293. El recuento completo de todos los elementos probatorios recaudados en el trámite de revisión constituye el Anexo Núm. 1 de la sentencia. [Volver]

294. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2095 y ss. [Volver]

295. Acta Final de Inspección Judicial realizada por la Corte Constitucional. Folios 2106-2119. [Volver]

296. Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2091 y ss. [Volver]

297. Ibídem. [Volver]

298. Ibídem. [Volver]

299. Que representan tan sólo una pequeña muestra de todo el material fotográfico que reposa en el acta final de la inspección judicial, folios 2095-2131 del cuaderno de pruebas Núm. 5. Ver también anexo Núm. 1 a la presente sentencia. [Volver]

300. Ibídem. [Volver]

301. Al respecto, ver el Acta Final de Inspección Judicial realizada por la Corte Constitucional. Folios 20952131 del cuaderno de pruebas Núm. 5. Adicionalmente, ver Informe de acompañamiento a la inspección judicial por parte de la Defensoría del Pueblo, folio 2476 y ss. [Volver]

302. Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992, T-415 de 1992, T-536 de 1992, T-092 de 1993, C-519 de 1994, C-200 de 1999, C-431 de 2000, C-671 de 2001, C-339 de 2002, T-760 de 2007, C-595 de 2010, T-080 de 2015 y C-449 de 2015, entre otras. [Volver]

303. Ver el Acta Final de Inspección Judicial, folio 2102 y ss. (Codechocó). Además, Cuaderno de pruebas Núm. 1, folios 180-207 (INS); Cuaderno de pruebas Núm. 2, folios 1007-1012 (Ministerio de Ambiente) y Cuaderno de pruebas Núm. 5, folios 2008-2036 (Ministerio de Salud). [Volver]

304. La Corte Constitucional ha empleado el principio de precaución en múltiples sentencias, entre ellas: C-595 de 2010, T-1077 de 2012, T-672 de 2014, T-080 de 2015 y C-449 de 2015. [Volver]

305. Ver Acta Final de Inspección Judicial, folio 2095 y ss. [Volver]

306. Entre otros: Observación General Núm. 15 (ECOSOC), Declaración de Mar del Plata (1977), Declaración de Dublín (1992), Declaración de Río de Janeiro (1992), Programa de Acción de la Conferencia Internacional de Naciones Unidas sobre Población y Desarrollo (1994), y la Nueva Agenda para el Desarrollo Sostenible (2015). [Volver]

307. Por ejemplo, en los casos Comunidad Yakye Axa contra Paraguay de 2005, Comunidad Sawhoyamaxa contra Paraguay de 2006 y Comunidad Xákmok Kásek contra Paraguay de 2010. [Volver]

308. Corte Constitucional, sentencias T-570 de 1992, T-740 de 2011 y C-035 de 2016, entre otras. [Volver]

309. A este respecto, por ejemplo, la Resolución Núm. 2115 de 2007 expedida por el Ministerio de Ambiente, clasifica al mercurio y al cianuro como sustancias cuyas características químicas "tienen reconocido efecto adverso en la salud humana". Adicionalmente, importante legislación nacional prohibe el uso del mercurio (y otras sustancias químicas tóxicas) como la Ley 1658 de 2013 y la Ley 1801 de 2016 (Código de Policía), artículo 108. [Volver]

310. Corte Constitucional, sentencia C-449 de 2015. [Volver]

311. Corte Constitucional, sentencia T-080 de 2015. [Volver]

312. Corte Constitucional, sentencias T-411 de 1992 y T-046 de 1999. [Volver]

313. Así lo sostuvo la Corte en la sentencia C-126 de 1998: "La Constitución de 1991 modificó profundamente la relación normativa de la sociedad colombiana con la naturaleza. Por ello esta Corporación ha señalado [...] que la protección del medio ambiente ocupa un lugar tan trascendental en el ordenamiento jurídico que la Carta contiene una verdadera "Constitución ecológica", conformada por todas aquellas disposiciones que regulan la relación de la sociedad con la naturaleza y que buscan proteger el medio ambiente". [Volver]

314. Estos por definición, son los derechos que tienen las comunidades étnicas a administrar y a ejercer tutela de manera autónoma sobre sus territorios -de acuerdo con sus propias leyes, costumbres- y los recursos naturales que conforman su hábitat, en donde se desarrolla su cultura, sus tradiciones y su forma de vida con base en la especial relación que tienen con el medio ambiente y la biodiversidad. [Volver]

315. El más reciente caso de protección de los derechos de la naturaleza se dio en Nueva Zelanda a partir de 2012. Se trata de un acuerdo con fuerza de ley suscrito entre el gobierno de Nueva Zelanda y la comunidad de aborígenes maoríes del río Whanganui, protectora del río -el tercero más importante del país- por cientos de años. En el acuerdo, que actualmente es ley -Te Urewera Act 2014-, el gobierno de Nueva Zelanda le reconoce al río, el mismo status legal de una persona o de una corporación, es decir, le concede el derecho a la existencia, a ser mantenido y a prosperar, junto con la obligación de ser respetado. Bajo este diseño, como persona jurídica o entidad sujeto de derechos el río tiene dos guardianes legales: el gobierno neozelandés y la comunidad del río Whanganui, que conforman conjuntamente una comisión de administración y protección. [Volver]

316. Posey, D. A., Dutfield, G., Plenderleith, K., da Costa e Silva, E., & Argumedo, A. Traditional resource rights: International instruments for protection and compensation for Indigenous peoples and local communities. Gland: International Union for the Conservation of Nature. 1996. [Volver]

317. Ver Cuaderno de pruebas Núm. 1, folios 80-103 (DPS); Cuaderno de pruebas Núm. 2, folios 501-521 (Ministerio de Vivienda); y Cuaderno principal, folios 28-37 (Ministerio de Agricultura). [Volver]

318. Ver Acta Final de Inspección Judicial, folio 2095 y ss. [Volver]

319. Ibídem, folios 2096-2131. [Volver]

320. Corte Constitucional, sentencias T-652 de 1998, SU-383 de 2003, T-955 de 2003, T-547 de 2010, C-595 de 2010, T-693 de 2011, T-384A de 2014 y C-449 de 2015, entre otras. [Volver]

321. Ibídem, folios 2100-2106. [Volver]

322. A propósito de las graves afectaciones que produce la minería ilegal, en un sentido más amplio, el Departamento de Antropología de la Universidad de Los Andes, precisó en su intervención ante la Corte lo que significa el territorio y la especial relación que tienen las comunidades étnicas con los recursos naturales y la formación de la cultura: "Para las comunidades étnicas el territorio no es lo mismo que la tierra. Esa distinción, entre "tierra" y "territorio", que en Colombia es un principio heredado del movimiento indígena, ha sido retomada por el movimiento campesino en los últimos años. Si la tierra es una cosa que se posee y se puede comprar y vender, el territorio es inalienable. Pero no porque tenga una condición jurídica particular, sino porque se trata menos de una cosa y mas de una relación. El territorio es el espacio de la vida cotidiana, y por eso en él se concentran el sentido del presente, la memoria del pasado y la intuición del futuro. Es continuo y discontinuo a la vez, y es siempre colectivo. Además, por tratarse de un decantado de relaciones sociales, trasciende a las relaciones con los congéneres, e incluye las relaciones con el entorno, con otros seres vivos, con seres del pasado y del futuro, y también con los seres espirituales.

En muchas regiones la vida cotidiana se despliega en espacios diversos que no solo son terrestres. La cotidianidad de los pueblos ribereños, de mineros artesanales y de pescadores tanto de los ríos como en el mar, se construye en el agua. Las prácticas productivas ligadas a la pesca se arraigan en diversas maneras de intercambio y de saberes locales sobre los distintos acuíferos (ríos, ciénagas, caños, esteros y litoral), así como sobre las formas de vida que allí se reproducen. En el río Magdalena, por ejemplo, los pueblos anfibios, que describió Orlando Fals Borda (1986) conservan formas de relación con la naturaleza donde el río, las ciénagas o el mar son sujetos con quienes se convive e intercambia; un caso similar muestran investigadores como Anne-Marie Losonczy para los pobladores del río Atrato y sus afluentes en el Chocó (2006). Hablamos así de poblaciones que han establecido históricamente relaciones sociales en el espacio que suponen una continuidad entre el mundo social y el natural, y de formas de territorialidad con la tierra y el agua que han sido considerados comunes. La noción de acuatorios empleada por varias organizaciones del agua, resulta particularmente sugerente." (Subrayado y negrilla fuera texto original) [Volver]

323. Ver Acta Final de Inspección Judicial, folios 2095-2131. Adicionalmente, ver Informe de acompañamiento a la inspección judicial por parte de la Defensoría del Pueblo, folio 2476 y ss. [Volver]

324. García Villegas, Mauricio. "Sociología política del campo jurídico en América Latina", IEPRI, DEBATE, Universidad Nacional de Colombia. Segunda edición, 2014. [Volver]

325. Este plan deberá contemplar el traslado de los recursos financieros, administrativos y humanos necesarios que estas autoridades requieran para desempeñar de forma eficiente sus labores en general y las encomendadas en esta providencia. [Volver]

326. Jaquenod De Zsogon, Silvia. "Antropología ambiental. Conflictos por recursos naturculturales y vulnerabilidad de poblaciones", Dykinson, España, 2014. [Volver]

327. Leff, Enrique. "Ecología y Capital. Racionalidad ambiental, democracia participativa y desarrollo sustentable", Siglo XXI Editores, 2007. [Volver]

328. De acuerdo con el artículo 8 de la Ley 1549 de 2012, los Proyectos Ambientales Escolares (PRAE) tendrán el siguiente objeto: "Estos proyectos, de acuerdo a como están concebidos en la política, incorporarán, a las dinámicas curriculares de los establecimientos educativos, de manera transversal, problemas ambientales relacionados con los diagnósticos de sus contextos particulares, tales como, cambio climático, biodiversidad, agua, manejo de suelo, gestión del riesgo y gestión integral de residuos sólidos, entre " otros, para lo cual, desarrollarán proyectos concretos, que permitan a los niños, niñas y adolescentes, el desarrollo de competencias básicas y ciudadanas, para la toma de decisiones éticas y responsables, frente al manejo sostenible del ambiente". [Volver]

329. Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país. Pág. 238 y ss. [Volver]

330. Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018: Todos por un nuevo país. Pág. 239 y 241. [Volver]

331. Ibídem. Del mismo modo, se ha establecido que "se desarrollará una estrategia para desincentivar la explotación ilícita de minerales en toda su cadena. Para ello: 1) se buscará redoblar y ampliar los esfuerzos para controlar los insumos necesarios para esta actividad (principalmente el mercurio), implementando la legislación reciente sobre el particular para alcanzar este objetivo; 2) se trabajará en la cooperación internacional para luchar contra este fenómeno en zonas de frontera; 3) se exigirá a los ejecutores de obras de infraestructura la verificación de la procedencia lícita de los materiales de construcción utilizados en las mismas; 4) se desarrollará una herramienta con la que se le pueda hacer trazabilidad al mineral desde que se produce hasta que se comercializa; y, 5) se fortalecerá la capacidad de la autoridad minera para resolver las solicitudes de legalización de minería de hecho y las solicitudes de formalización de minería tradicional, para que en un término de 2 años se dé trámite a las solicitudes que actualmente están en curso". [Volver]

332. Ver Acta Final de Inspección Judicial, folios 2095-2131. Adicionalmente, ver Informe de acompañamiento a la inspección judicial por parte de la Defensoría del Pueblo, folio 2476 y ss. [Volver]

333. Cuaderno de pruebas Núm. 1, folios 389-400 y Cuaderno de pruebas Núm. 3, folios 1014-1263. Cuaderno de pruebas Núm. 6, folios 2603 y ss. [Volver]

334. Cuaderno de pruebas Núm. 6, folio 2499 y ss. [Volver]

335. "Artículo 215. Cuando sobrevengan hechos distintos de los previstos en los artículos 212 y 213 que perturben o amenacen perturbar en forma grave e inminente el orden económico, social y ecológico del país, o que constituyan grave calamidad pública, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, declarar el Estado de Emergencia por períodos hasta de treinta días en cada caso, que sumados no podrán exceder de noventa días en el año calendario.

Mediante tal declaración, que deberá ser motivada, podrá el Presidente, con la firma de todos los ministros, dictar decretos con fuerza de ley, destinados exclusivamente a conjurar la crisis y a impedir la extensión de sus efectos.

Estos decretos deberán referirse a materias que tengan relación directa y específica con el estado de emergencia, y podrán, en forma transitoria, establecer nuevos tributos o modificar los existentes. En estos últimos casos, las medidas dejarán de regir al término de la siguiente vigencia fiscal, salvo que el Congreso, durante el año siguiente, les otorgue carácter permanente.

El Gobierno, en el decreto que declare el Estado de Emergencia, señalará el término dentro del cual va a hacer uso de las facultades extraordinarias a que se refiere este artículo, y convocará al Congreso, si éste no se hallare reunido, para los diez días siguientes al vencimiento de dicho término.

El Congreso examinará hasta por un lapso de treinta días, prorrogable por acuerdo de las dos cámaras, el informe motivado que le presente el Gobierno sobre las causas que determinaron el Estado de Emergencia y las medidas adoptadas, y se pronunciará expresamente sobre la conveniencia y oportunidad de las mismas. El Congreso, durante el año siguiente a la declaratoria de la emergencia, podrá derogar, modificar o adicionar los decretos a que se refiere este artículo, en aquellas materias que ordinariamente son de iniciativa del Gobierno. En relación con aquellas que son de iniciativa de sus miembros, el Congreso podrá ejercer dichas atribuciones en todo tiempo.

El Congreso, si no fuere convocado, se reunirá por derecho propio, en las condiciones y para los efectos previstos en este artículo.

El Presidente de la República y los ministros serán responsables cuando declaren el Estado de Emergencia sin haberse presentado alguna de las circunstancias previstas en el inciso primero, y lo serán también por cualquier abuso cometido en el ejercicio de las facultades que la Constitución otorga al Gobierno durante la emergencia. El Gobierno no podrá desmejorar los derechos sociales de los trabajadores mediante los decretos contemplados en este artículo.

PARAGRAFO. El Gobierno enviará a la Corte Constitucional al día siguiente de su expedición los decretos legislativos que dicte en uso de las facultades a que se refiere este artículo, para que aquella decida sobre su constitucionalidad. Si el Gobierno no cumpliere con el deber de enviarlos, la Corte Constitucional aprehenderá de oficio y en forma inmediata su conocimiento." [Volver]

336. De acuerdo a la jurisprudencia constitucional los efectos inter comunis se adoptan para proteger derechos de todos los afectados por la misma situación de hecho o de derecho en condiciones de igualdad [Volver]

337. http://www.humboldt.org.co/es/investigacion/proyectos/ejecutados/item/872-rio-bita-rio-protegido [Volver]

338. Acandí, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia), [Volver]

339. Acandí, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia), [Volver]

340. Acandí, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia), [Volver]

341. Este plan deberá incluir una estrategia, con planes y programas definidos y con enfoque étnico, de sustitución de los ingresos para los pobladores de la región que dependan de esta actividad de tal manera que no terminen aún más afectados. De igual forma, deberá respetar las actividades ancestrales de minería artesanal que las comunidades étnicas realizan desde hace varios siglos. [Volver]

342. Dicho panel de expertos podrá estar compuesto por diversas entidades, ONG y centros académicos que durante el trámite de revisión manifestaron su interés de participar en el desarrollo de las órdenes que la Corte profiriera. En su orden son: (i) el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-, (ii) la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, (iii) el Centro de Estudios "Tierra Digna" y los representantes de las comunidades accionantes, (iv) la Fiscalía General de la Nación; (v) los departamentos de Antropología y Biología de las Universidades de Antioquia, Andes, así como las Universidades de Cartagena y Tecnológica de Quibdó; (vi) el Instituto Humboldt, y (vii) el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico y WWF Colombia. [Volver]

343. http://www.humboldt.org.co/es/investigacion/proyectos/ejecutados/item/872-rio-bita-rio-protegido [Volver]

344. Acandí, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia), [Volver]

345. Acandí, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia), [Volver]

346. Acandí, Bojayá, Lloró, Medio Atrato, Riosucio, Quibdó, Río Quito, Unguía, Carmen del Darién, Bagadó, Carmen de Atrato y Yuto (Chocó), y Murindó, Vigía del Fuerte y Turbo (Antioquia), [Volver]

347. Este plan deberá incluir una estrategia, con planes y programas definidos y con enfoque étnico, de sustitución de los ingresos para los pobladores de la región que dependan de esta actividad de tal manera que no terminen aún más afectados. De igual forma, deberá respetar las actividades ancestrales de minería artesanal que las comunidades étnicas realizan desde hace varios siglos. [Volver]

348. Dicho panel de expertos podrá estar compuesto por diversas entidades, ONG y centros académicos que durante el trámite de revisión manifestaron su interés de participar en el desarrollo de las órdenes que la Corte profiriera. En su orden son: (i) el Centro de Estudios de Derecho, Justicia y Sociedad -Dejusticia-, (ii) la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos en Colombia, (iii) el Centro de Estudios "Tierra Digna" y los representantes de las comunidades accionantes, (iv) la Fiscalía General de la Nación; (v) los departamentos de Antropología y Biología de las Universidades de Antioquia, Andes, así como las Universidades de Cartagena y Tecnológica de Quibdó; (vi) el Instituto Humboldt, y (vii) el Instituto de Investigaciones Ambientales del Pacífico y WWF Colombia. [Volver]

Decisión judicial
Tienda \| Donaciones online Derechos \| Equipo Nizkor

10nov16

Sentencia constitucional declarando al río Atrato como un sujeto de derechos