Derechos económicos y sociales. Globalización económica y Constitución Política

Myriam Reyes García. Abogada.
Programa de Protección y Asistencia. Codepu

Presentación

Cuando en doctrina de derechos humanos se habla de causas estructurales de violaciones a estos derechos, la referencia es al ejercicio abusivo del poder por parte de diversas autoridades estatales, lo que va unido a la falta de voluntad y recursos jurídicos eficaces que permitan prevenir y castigar estos hechos. Pero, cuando debemos enfrentarnos a la actual situación de los derechos económicos y sociales en Chile, desde la óptica de su concepción misma como derechos, así como desde la de su materialización en cuanto a tales, podemos aventurarnos a señalar que las causas estructurales de su violación son, ya no el ejercicio abusivo del poder, sino el no ejercicio o el "des ejercicio" del poder por parte de la autoridad política.

żCuáles son los componentes de hecho de esta afirmación?

Recordemos que los derechos económicos y sociales son aquellos referidos a las condiciones de vida de las personas en relación a su subsistencia y desarrollo: derecho a la alimentación, salud, educación, vivienda, trabajo y seguridad social, entre otros.

Como análisis marco del problema, constatamos que la globalización -en su actual expresión, el neoliberalismo- ha producido una atomización de los sujetos, destruyendo la subjetividad solidaria, pilar de las luchas de los pueblos en demanda de sus derechos individuales y sociales.

Este modelo funciona, esencialmente, de las siguientes maneras:

Imperio del ideal liberal de las relaciones capital-trabajo: negociación individual de los salarios; eliminándose paulatinamente los incentivos de carácter colectivo; existencia de la plurivalencia laboral que acarrea la competencia entre los propios trabajadores, en desmedro de la solidaridad.

Mercantilización de las políticas sociales. Ya no es cosa del Estado, sino del mercado, lo que diga relación con la alimentación, vivienda, salud y educación de la población. Con mayor razón lo que diga relación con el trabajo.

Imposición del crédito de consumo en reemplazo de la redistribución de ingresos. Este crédito ha producido disciplinamiento de los trabajadores. Y el dinero es el autoconstituyente del Yo. Por lo menos, así sucede en las zonas urbanas de nuestro país.

Destrucción de la lógica colectiva, asociativa, dando paso a una lógica individualista, utilitaria y competitiva. Generándose así una sociedad civil atomizada.

Estos elementos componentes del actual modelo requieren trasladar la responsabilidad del Estado en materia de derechos económicos y sociales, a la esfera de la responsabilidad privada de cada cual: el individuo debe asumir la racionalidad del sistema, ingresando en relaciones privadas desreguladas y asumiendo relaciones laborales puramente comerciales. Se convierte a la persona en "capital humano"; opera una dosificación" de las personas necesaria para el modelo. Si el sujeto, individualmente considerado, no logra satisfacer, por ejemplo, sus necesidades en cuanto a previsión, salud, educación, será porque ha fracasado en el sistema. Y su fracaso es su responsabilidad individual, no del Estado.

La globalización es un modelo económico de exclusión: exclusión económica, social y política, en relación al trabajo, a la falta de oportunidades, a la escasa representatividad de los sistemas de expresión de la voluntad popular. Exclusión de los que tienen que nacer, producto de la depravación irracional de la naturaleza. En este modelo no tienen cabida todos, ni llegan a todos sus beneficios. La inversión se ha trasladado de esferas productivas a improductivas, meramente especulativas, con el sólo fin de obtención de ganancias. Operan los llamados capitales peregrinos, que se trasladan de un sitio a otro, en búsqueda de la obtención de utilidades. ⁽¹⁾

Desde el punto de vista jurídico nos encontramos con un "raquitismo institucional", en lo que dice relación con los derechos económicos y sociales. El Estado no se ha dado formas de protección, porque dentro de la lógica del sistema, el Estado nada tiene que ver con estos asuntos, que son asuntos de responsabilidad privada.

Nos enfrentamos entonces con un Estado prescindente en materia de derechos económicos y sociales, como señalábamos al comienzo żCómo se enfrenta y se exige el respeto por estos derechos en este modelo? żExiste mecanismo adecuado?

Presentaremos los aspectos jurídicos que dan cuerpo al modelo descrito, evidenciando cómo la lógica económica es la que ha entregado los elementos fundantes a los instrumentos jurídicos en esta materia. Haremos una descripción del sistema jurídico constitucional de protección de los derechos económicos y sociales y sus debilidades, para arribar luego, a algunas conclusiones y propuestas.

Los derechos económicos y sociales en la Constitución chilena de 1980.

En materia de derechos económicos y sociales, la Constitución Política -en la mayo-
ría de los casos- consagra el derecho individual de "acceder libremente" al ejercicio del mismo, sin que el derecho sustantivo quede objetivamente asegurado o, al menos, consagrado.

En otros casos, la Constitución reconoce y consagra estos derechos. Pero, al establecer mecanismos de protección para su vigencia efectiva, lo hace estableciendo insuficientes o nulos mecanismos de protección.

I. Consagración de los DESC en la Constitución Política de Chile

El Capítulo III de la Constitución Política de 1980 se denomina "De los Derechos y Deberes Constitucionales". En él se encuentran consagrados los Derechos Económicos y Sociales, así como los demás derechos fundamentales de la persona humana, que la Carta Fundamental reconoce.

Las normas que consagran los derechos económicos y sociales, contenidas en la Constitución son las siguientes:

Artículo 19 Nș 8: Consagra el derecho a vivir en un medio ambiente libre de contaminación. Se encuentra establecido formalmente como derecho. Propiamente no es un DESC, sino un derecho de los llamados de tercera generación o de la solidaridad.

Artículo 19 Nș 9: Consagra el derecho a la protección de la salud. Comprende la posibilidad de que toda persona tenga acceso a la asistencia indispensable para proteger idóneamente su salud. En su contenido, esta disposición constitucional protege de mayor manera el derecho a la salud, respecto de otros derechos.

En su inciso final consagra el derecho de toda persona a elegir libremente el sistema de salud, sea estatal o privado, al cual acogerse.

Artículo 19 Nș 10: Consagra el derecho a la educación. El establecimiento de este derecho parece ajustarse adecuadamente los Pactos Internacionales sobre la materia.

Artículo 19 Nș 11: Consagra el derecho a la libertad de enseñanza, cuyo contenido es la posibilidad de los particulares de abrir, organizar y mantener establecimientos educacionales. También la Constitución parece ajustarse en este punto a los Pactos Internacionales.

Artículo 19 Nș 16: Consagra el derecho a la libertad de trabajo y su protección»

La consagración está establecida respecto de empleadores y trabajadores. En este punto, la Carta Fundamental se aleja considerablemente de los Pactos Internacionales. En efecto, el derecho social es el derecho al trabajo, no a la libertad de contratación y a la elección del mismo por parte del trabajador.

Es importante consignar que en el inciso 6 de este artículo, se encuentra una sutil referencia al derecho a huelga. Se trata de una mención negativa que debe interpretarse a «contrario sensu», para poder concluir que algunos sectores laborales podrían recurrir a la huelga legal.

Artículo 19 Nș 18: Consagra el derecho a la seguridad social. Este es, sin duda, el derecho más importante del moderno Estado Social de Derecho. Involucra asegurar a toda persona -especialmente a los más desvalidos- un nivel de vida digno, es decir: alimentación, vivienda, vestuario, salud y educación. Por ser un derecho que protege especialmente a los débiles, la sociedad y el Estado asumen un papel importante en su materialización. Como contrapartida de los derechos humanos de naturaleza individual, la seguridad social se presenta como el derecho más intrínsecamente social. Es la sociedad la que se hace solidaria del destino de sus integrantes. La seguridad social es un elemento importante de justicia distributiva.

Este artículo 19 Nș 18 garantiza el acceso de todos los habitantes al goce de prestaciones básicas uniformes, sea que se otorguen a través de instituciones públicas o privadas.

Artículo 19 Nș19: Consagra el derecho a formar parte de sindicatos. Lo reconoce, pero no señala cuáles son sus finalidades. Sí se consigna el carácter voluntario de la filiación.

Artículo 19 Nș24: Consagra el derecho de propiedad.

Artículo 19 Nș25: Consagra el derecho de autor. Comprende la propiedad de las obras y otros derechos, como la paternidad, la edición y la integridad de la obra.

II.. Mecanismo directo de protección. Recurso de Protección.

Este recurso constitucional -también llamado correctamente "acción constitucional"- se encuentra establecido en el artículo 20 de la Constitución Chilena de 1980. Su objetivo es proteger las garantías constitucionales que enuncia, las que se encuentran establecidas en algunos números del Artículo 19. Consagra un mecanismo rápido y expedito, ante una Corte de Apelaciones, tendente a que ésta restablezca el imperio del derecho violado, o haga cesar las amenazas en su contra, cuando la privación o amenaza provenga de un acto u omisión arbitrario o ilegal de cualquiera persona. Fue establecido con la intención expresa de asegurar a todos los habitantes de Chile la vigencia de sus derechos humanos.

Así se señalaba en una fase de preparación de la nueva Constitución de 1980, específicamente, en el Informe del Consejo de Estado, en los siguientes términos:

"Preservar la democracia supone asegurar a las personas que sus derechos fundamentales les serán respetados y que, en caso de no serlo, tendrán los recursos y procedimientos adecuados para lograr que los tribunales de justicia -con la independencia de los restantes poderes públicos que les ha sido tradicional en Chile- restablezcan su pleno imperio. En este sentido el Anteproyecto en estudio consagra nuevas garantías constitucionales y perfecciona las contempladas en la Constitución de 1925, a la vez que amplía el Recurso de Amparo y establece el Recurso de Protección". ⁽²⁾

No obstante esta concepción, desde una perspectiva técnica el Recurso de Protección fue concebido con serias limitaciones, respecto de la protección de las garantías constitucionales y, especialmente, de los derechos económicos y sociales.

Lo anterior, porque en esta materia primó el criterio contenido en el Informe de la Comisión de Estudios de la Nueva Constitución, de agosto de 1980, que expresó respecto del Recurso de Protección:

"Es evidente que el Recurso de Protección no puede hacerse extensivo a derechos que, aunque reconocidos constitucionalmente, dependen para su debida satisfacción de la capacidad económica del Estado o de las potencialidades culturales de la población, como sucede con el derecho a la educación, a la salud, a la seguridad social y otros.

Sólo puede establecerse un recurso judicial como el que analizamos respecto de aquellos derechos cuyo ejercicio exige únicamente el que no sea perturbado por la conducta ilegítima de la autoridad o de un particular. Obstáculo que, una vez removido por resolución judicial, basta para que el titular del derecho pueda disfrutar adecuadamente de él. De ahí la necesidad de enumerar taxativamente los derechos respecto de los cuales se concede el mencionado recurso". ⁽³⁾

El anterior razonamiento es una evidente expresión de la postura doctrinaria que clasifica los derechos humanos en los de primera y de segunda generación.

En definitiva, el Recurso de Protección se concede en la Constitución Chilena de 1980, sólo respecto de los siguientes derechos económicos y sociales:

1. Art.19 Nș8: derecho a vivir en un ambiente libre de contaminación. Exige ilegalidad y arbitrariedad del acto atentatorio.
2. Art.19 Nș 9, inciso final: elección del sistema de salud.
3. Art.19 Nș 11: libertad de enseñanza.
4. Art. 19 Nș16: en lo referente a la libre contratación y elección del trabajo.
5. Art.19 Nș19: derecho a fundar sindicatos.
6. Art. 19 Nș24: derecho de propiedad.
7. Art. 19 Nș25: derecho de autor.

Los derechos señalados en las letras b, c, d, y e, perfectamente podrían incluirse como derechos civiles y políticos, al consagrar libertades.

En consecuencia, el Recurso de Protección, que pudo haber sido un eficaz medio de Protección de los derechos económicos y sociales, sólo los protege de manera parcial e indirecta y tiende a garantizar derechos subjetivos individuales y no los derechos sociales propiamente tales, sustancialmente diferenciados. ⁽⁴⁾

Derecho internacional de los derechos humanos en el derecho interno chileno

La regulación internacional de los derechos humanos puede significar un avance
respecto de la situación descrita anteriormente, si atendemos a lo dispuesto en el artículo 5to. de nuestra Constitución.

Sin embargo, aún no existe consenso en la doctrina, ni en la jurisprudencia de nuestros tribunales, sobre el sentido que tiene el actual artículo 5to. que señala:

"La soberanía reside esencialmente en la nación. Su ejercicio se realiza por el pueblo a través del plebiscito y de elecciones periódicas y, también, por las autoridades que esta Constitución establece. Ningún sector del pueblo ni individuo alguno puede atribuirse su ejercicio.

El ejercicio de la soberanía reconoce como limitación el respeto de los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana. Es deber de los órganos del Estado respetar y promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes". ⁽⁵⁾

Para el tema de este análisis, el punto es determinar qué papel juegan los Pactos Internacionales en materia de derechos económicos y sociales dentro del ordenamiento interno, particularmente el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas de 1966.

Dos interpretaciones del artículo 5to.

1ș Interpretación que otorga jerarquía constitucional a los tratados internacionales sobre derechos humanos:

Esta visión sostiene que la enmienda del inciso 2 del artículo 5ș hizo una diferenciación entre los tratados en general y los que se refieren a derechos humanos; y esta diferenciación se traduce en que los últimos tienen categoría constitucional. ⁽⁶⁾

Los fundamentos de esta postura son, básicamente, los siguientes:

• Contexto político en que se desarrolló la reforma, que da cuenta de la intención de fortalecer la protección de los derechos humanos en nuestro país.
• Con anterioridad a la reforma de agosto de 1989 los tratados internacionales ya tenían validez legal en Chile, también el derecho internacional consuetudinario, los principios generales del derecho y el jus cogens.
• No es relevante que en esta materia se pueda producir, de hecho, una reforma constitucional por vía distinta a las señaladas en la Constitución, en el evento de la ratificación y aprobación de un tratado que contenga normas sobre derechos humanos. Los tratados de derechos humanos establecen un orden público internacional con funcionamiento diverso al común de los tratados. Estos crean obligaciones para los individuos sometidos a la jurisdicción del Estado, no obligaciones entre Estados, como los tratados referidos a otros temas. ⁽⁷⁾

Otros argumentos referidos al rango constitucional de los tratados sobre derechos humanos, atendido el inciso 2 del artículo 5to. se refieren en lo medular a:

• Tenor literal de la norma
• Historia fidedigna del establecimiento de la norma
• Otra interpretación quitaría a la reforma todo efecto útil, más aún si se considera que las normas sobre protección de los derechos humanos deben ser interpretadas con un criterio eminentemente progresista y finalista. ⁽⁸⁾

Los partidarios de esta interpretación sostienen que cosa distinta es pasar a evaluar los efectos que ella tendrá en el ordenamiento jurídico interno. Es decir, los conflictos entre los tratados de derechos humanos y la propia Constitución Política, y entre aquéllos y las disposiciones de orden legal vigente en Chile.

Al respecto, creemos que las soluciones teóricas que apuntan a una derogación tácita o a una inaplicabilidad por inconstitucionalidad de gran parte de las disposiciones constitucionales y leyes vigentes en la materia, son soluciones que obstan a la adecuada operatividad de las demandas sobre derechos humanos, al encontrarnos con un Poder Judicial esencialmente conservador y reticente al respeto por el derecho internacional de los derechos humanos. ⁽⁹⁾

2° Interpretación que apunta al concepto de "deberes del Estado":

Según esta postura -de la que nos hacemos parte- esta disposición no significa que los tratados sobre derechos humanos constituyan normas constitucionales, de manera que no representa la incorporación con rango constitucional de estos tratados. Si así fuera, muchas normas constitucionales de la Constitución de 1980 entrarían en contradicción con estos tratados internacionales sobre derechos humanos.

"En otras palabras, la reforma no otorgaría la primacía constitucional de los tratados internacionales ratificados y vigentes, sino consagraría el deber del Estado de -como otros deberes que estipula la Constitución- de respetar y promover los derechos que tales tratados garantizan. La inobservancia de tal deber por parte de los órganos del Estado conllevaría la responsabilidad política de los infractores". ⁽¹⁰⁾ Es decir, en caso de infracción de este deber constitucional, podrá perseguirse la responsabilidad de los infractores.

Lo anterior, además, es coherente con que la Constitución de 1980 no contempla un sistema de protección directa de los derechos económicos y sociales en su articulado, sino sólo algunos mecanismos que de manera indirecta podrían proteger estos mismos derechos.

Mecanismos indirectos de protección que se encuentran en la Constitución:

Principio de Supremacía Constitucional. Artículo 6, en relación al artículo 1 inciso 4 y 5 y artículo 5 de la Constitución. Este juego de disposiciones podría llevar a determinar incumplimiento por parte del Estado de sus deberes constitucionales relativos a los Derechos Económicos, Sociales y Culturales.

El inconveniente que se presenta es que la Constitución no especifica las responsabilidades y sanciones que acarrea el incumplimiento del deber establecido en su artículo 6, por parte de los órganos del Estado.

Responsabilidad de los Ministros de Estado, en virtud del artículo 36 de la Constitución, en el evento en que firmen actos del ejecutivo que signifiquen violación o desconocimiento de los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. De la misma forma, tienen responsabilidad en sus propios actos y resoluciones. La citada disposición, unida a la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado, significará que la responsabilidad del Ministro sea también penal, civil y administrativa, no sólo política.

La responsabilidad de los órganos del Estado, consagrada en el artículo 38 de la Constitución. Además, la responsabilidad de los órganos del Estado está establecida en la Ley Orgánica Constitucional de Bases de la Administración del Estado.

Como último mecanismo indirecto de protección de los derechos económicos y sociales debemos mencionar la Acusación Constitucional en contra del Presidente de la República, los Ministros de Estado, los magistrados de los tribunales superiores de justicia, el Contralor General de la República, los Generales y Almirantes, los Intendentes y Gobernadores, conforme a los artículos 48 y 49 de la Constitución.

Sostenemos que esta solución tiene mayor viabilidad práctica que la anterior, ya que se sostiene en mecanismos de protección que no pugnan frontalmente con la totalidad del sistema jurídico y económico imperante en Chile. Es decir, permite avanzar operativamente en este sentido. ⁽¹¹⁾

Conclusiones y propuestas.

En Chile el modelo económico de mercado entrega a manos privadas prestaciones básicas constitutivas de derechos económicos y sociales tales como la salud, la educación, la vivienda y el régimen previsional entre algunos de ellos.

Debemos concluir, luego del análisis jurídico efectuado, que se hace imperativo para Chile que se adopten las medidas tendentes a fortalecer la posición de los Derechos Económicos y Sociales; dándoles, por una parte, una regulación sistemática y lógica; y, por otra, dotándolos de un régimen de supervisión eficaz que los ampare eficazmente en la jurisdicción interna.

El objetivo propuesto plantea el desafío puntual, en el derecho interno, de la ampliación a los derechos económicos y sociales del Recurso de Protección. Por otra parte, atendida la menguada regulación de estos derechos en la sede nacional, se hace necesaria la exigencia de la ratificación por parte del Estado Chileno del Protocolo Adicional al Pacto de San José de Costa Rica, Protocolo de San Salvador, de 1988, instrumento internacional dedicado específicamente a esta categoría de derechos, más perfeccionado que el Pacto Internacional de 1966. ⁽¹²⁾

En el intertanto, hay que recurrir a la creatividad jurídica que de alguna forma permita compeler a alguna instancia judicial a un pronunciamiento favorable al respecto. Por ejemplo, la privación de la salud la asimilaremos a un atentado al derecho a la vida; la problemática de la cesantía de los discapacitados, la asimilaremos a un atentado al derecho a la no discriminación arbitraria.

Aunque en este trabajo hemos relatado algunos resultados no favorables, creemos que, de todos modos, es un intento que los organismos y abogados de derechos humanos no podemos dejar de hacer.

Lo anterior, unido al lento proceso de recomposición del sujeto colectivo -sociedad civil- con capacidad de articular movilizaciones en demandas de sus derechos económicos, sociales y culturales.

Santiago de Chile, diciembre de 1998

---

Notas:

1. Agacino, Rafael. Ponencia presentada en el Seminario "La Impunidad y sus Efectos en los Procesos Democráticos". Santiago Chile, diciembre de 1996.
Moulian, Tomás. Ponencia presentada en el Foro de Derechos Humanos de la "Cumbre de Los Pueblos de América" Santiago, Chile, mayo de 1998.

2. Pontificia Universidad Católica de Chile. Revista Chilena de Derecho. Primera Edición 1981. Santiago Chile. Pág.86.

3. Op.cit. Pag 120

4. Hay que tener presente, además, las modificaciones al Auto Acordado de la Corte Suprema sobre Tramitación y Fallo del Recurso de Protección, publicado en el Diario Oficial el 09 de Junio de 1998, que establece importantes limitaciones a este recurso, como la posibilidad de que la Corte de Apelaciones, en cuenta, rechace un Recurso de Protección por manifiesta falta de fundamento, resolución no susceptible de impugnación.

5. Constitución Política de la República de Chile de 1980. Artículo 5to.

6. Medina, Cecilia. Constitución, Tratados y Derechos Esenciales. Corporación Nacional de Reparación y Reconciliación. Santiago, Chile, 1994, Pág 46.

7. Medina, Cecilia Op.cit. Pgs 49, 50.

8. Venegas, Manuel. El Sistema Interamericano y su recepción en el Ordenamiento Jurídico Chileno. Tesis Facultad de Derecho Universidad de Chile 1992. Pgs 174, 175 (No editada).

9. Algunos casos tomados de la jurisprudencia de la Corte de Apelaciones de Santiago, en recursos de protección interpuestos en materia de derechos sociales:

Recurso de Protección 3149-98. Interpuesto en favor de un discapacitado por discriminación arbitraria en relación a su derecho a trabajar. Rechazado por unanimidad, con prevención del abogado integrante, quien manifiesta que concurre al acuerdo teniendo presente que -no obstante compartir los fundamentos doctrinarios del recurso, en cuanto a las políticas que deben desarrollarse por la autoridad para armonizarla con los derechos constitucionales en favor de los discapacitados- escapa a la jurisdicción su implementación, la que corresponde a la autoridad central del Estado. Fallo confirmado por la Corte Suprema. Recurso de Protección 5127-98. Interpuesto en favor de 22 familias que ocupan pacíficamente departamentos deshabitados pertenecientes al Servicio de Vivienda y Urbanismo, dependiente del Ministerio de la Vivienda, a fin de evitar el desalojo y lograr proceso negociador que garantice el derecho a la vivienda. Rechazado por unanimidad por manifiesta falta de fundamento. Reposición rechazada.

10. Milos, Juan. Los Derechos Económicos, Sociales y Culturales. Mecanismos institucionales para su realización. Documento de trabajo Nș114. Comisión Chilena de Derechos Humanos 1989. Santiago, Chile. Primera Edición, pág 8.

11. La opinión expresada no pretende desmerecer la expectativa legítima de que nuestro ordenamiento constitucional otorgue Supremacía Constitucional a los tratados sobre derechos humanos, ideal al que debemos apuntar, sin duda.

12. Sobre este tema en particular es posible hacer un detallado análisis más adelante, a fin de complementar la visión interna que hemos hecho con el panorama internacional y entregar así una opinión integral de la situación de los derechos económicos y sociales en nuestro país.