07oct11

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La Consulta Previa es cosa juzgada, lo malo es que muchos "especialistas" no terminan de aceptarlo

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A modo de introducción

Los derechos indígenas han tomado por asalto las páginas de todos los periódicos de Bolivia y están en boca de montón de periodistas a raíz de lo que sucede en relación al conflicto en el TIPNIS.

Pareciera que muchos "activistas verdes" han desempolvado el convenio 169 de la OIT que es Ley del Estado Plurinacional de Bolivia desde el 11 de julio de 1991 y, en esa relectura del Convenio han "descubierto" que la consulta previa era obligatoria, vinculante y daba el derecho a los pueblos indígenas al consentimiento.

No podemos decir lo mismo de profesionales formados en derecho en universidades del país como es el caso de ex Defensor del Pueblo Waldo Albarracín abogado boliviano o, abogados formados en universidades de Argentina como es el caso del director del CEJIS Leonardo Tamburini, pues ellos deberían conocer a detalle el Convenio 169 de la OIT (Ley 1257 del 12 de julio de 1991); sino ¿Cómo entenderíamos que el primero haya sido Defensor del Pueblo y el segundo se diga asesor de indígenas sin conocer los derechos establecidos en dicho convenio?.

Ahora bien, el nivel de conocimiento previo con el que se desenvuelve el periodismo, antes de emitir una opinión o un juicio de valor, es pobre; por lo que no podemos exigir mucho, aunque muchos pueden ya considerar un gran avance el que los periodistas hayan comenzado a conocer el Convenio 169 de la OIT a pesar de que el mismo es Ley interna boliviana desde el 11 de julio de 1.991.

En ese contexto de alta publicidad más que de alta información, se debate de manera mediática el Derecho a la Consulta que tienen reconocidos los pueblos indígenas y el sazón a dicho debate lo incorpora el gobierno de la "revolución democrático cultural" que emite criterios que en lugar de aportar en el debate le ponen la sal y pimienta que hace falta o, ¿Cómo más podríamos entender lo que ha dicho el abogado, ex director del CEJIS y hoy Ministro de la Presidencia D. Carlos Romero cuando afirma que la Consulta no es vinculante?... O que el cientista social, matemático brillante de UNAM hoy Vicepresidente del Estado Plurinacional el compañero Álvaro García Linera que en su afán de aprendiz de jurisconsulto afirma que la Consulta es obligatoria sólo para la extracción de recursos naturales y no así para la construcción de carreteras?... Podríamos simplemente decir que la ignorancia es atrevida y perdonar el lapsus del Vicepresidente pero, en ese afán de "el jefe siempre tiene la razón" salta otro abogado, D. Héctor Arce Zaconeta y hace suyas las palabras del Vicepresidente, entonces ahí ya no podríamos decir que hay ignorancia pues el Presidente de los Diputados de la Asamblea Legislativa Plurinacional ALP es formado en derecho y no puede entenderse su actitud de otra forma que el deliberado intento de quedar bien con "su" Vicepresidente. Lo que no podemos entender es cómo no asumen que nadie, menos un funcionario público puede aducir desconocimiento de la ley, menos aún desconocimiento de una Sentencia Constitucional. Les guste o no, las leyes se cumplen y las Sentencias Constitucionales son de obligatoria ejecución sin dilación alguna.

En fin, desde Agosto mucha tinta ha corrido en torno a los Derechos Indígenas y mucho se ha expresado tanto a nivel político como jurídico y los "opinadores" además influyen en los movimientos sociales y terminan coexistiendo dos formas de entender los Derechos Indígenas. La del oficialismo y la de los insurrectos indígenas de Tierras Bajas, cuando el Derecho Indígena es uno y sólo admite entenderse tal y como es.

Lo que preocupa es que, se ha iniciado este debate sobre una Cosa Juzgada, vale decir, sobre un hecho que tiene Fallo Constitucional y que los abogados antes que emitir opiniones políticas debieron ayudar a entender a los no abogados que el debate que hoy alimentan es vano, pues se dice cosa juzgada a un hecho que ya tiene su qué, su cómo, su cuando, es decir:

• Ya se tiene definido Qué se consulta

• Ya se tiene definido Cómo se consulta y,

• Ya está definido Cuando se debe hacer la consulta

Además esta Cosa Juzgada surge no de un grupo de asesores de tal o cual bando sino del máximo tribunal que tiene la estructura jurídica del Estado Plurinacional, el Tribunal Constitucional, pues se trata de una Sentencia Constitucional, la 2003/2010-R del 25 de Octubre de 2010.

Pues bien, en Bolivia y en toda América Latina y por qué no decirlo en todos los Estados de Derecho, los Tribunales Constitucionales se constituyen en esa suerte de dirimidores de discusiones como las que hoy se viven en el país.

Es decir: ¿Se consulta o no al TIPNIS?. ¿Se hace la Consulta Previa o ex post?. ¿Se hace el referéndum?. ¿Se debe consultar a la CIDOB o a los que viven en el TIPNIS?. ¿Es o no es vinculante lo que se determine en la consulta?. ¿Para qué se consulta?. ¿Quién es el responsable de la consulta?...

Una Sentencia Constitucional pone fin desde el punto de vista jurídico a la controversia con relación al derecho conculcado, lo que significa que toda la discusión que circula en los medios de comunicación (periódicos, radios, televisión y en la web) sobre el Derecho a la Consulta Previa es inútil. El Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia ya definió estos tópicos en Octubre del año 2010.

Y al poner fin a esa controversia jurídica, también pone fin a la diatriba política que se han empeñado unos y otros en alimentar, ya que como es de conocimiento de todos, una Sentencia Constitucional se cumple, no se discute, no se analiza, no se interpreta, simplemente se cumple y ejecuta. Y se cumple porque es de OBLIGADO cumplimiento por parte de TODOS los funcionarios públicos como de los privados.

Con este preámbulo, pasemos a entender lo que se expuso líneas arriba para que no quede duda alguna.

El derecho a la Consulta Previa

Los Derechos Indígenas en Bolivia han sido ampliamente difundidos por ONG's que se dicen a sí misma defensoras de los derechos humanos. Lo que quiere decir que SI existe conocimiento de los mismos.

El Derecho a la Consulta ha merecido estudios de los que se destacan algunos de reciente data como el del CEJIS en sus "Lecciones Aprendidas de la Consulta Previa" de Iván Bascopé (Coordinador), que tiene más de tres centenas de hojas exponiendo éste derecho con relación a las denominadas industrias extractivas.

La consulta previa ha sido incorporada en la Ley de Hidrocarburos 3058 de 2005 y tiene un reglamento de Consulta y Participación que incluso en su primera versión ha contado con la participación de las organizaciones indígenas de tierras altas y tierras bajas.

A pesar de ello, la Consulta Previa no se aplica como manda la Ley y se argumenta entre otras cosas que no se aplica porque no se ha reglamentado el Convenio 169 ley de Bolivia desde 1991, porque no existe una Ley de Consulta o simplemente porque sólo existe Consulta para el Sector Hidrocarburos, lo demás es de libre albedrío.

En ese contexto de negación de la vigencia de dicho derecho, la Asamblea del Pueblo Guaraní de Itika Guasu APG IG, que es propietaria de la TCO Itika Guasu ubicada en la Provincia O'Connor del Departamento de Tarija, Estado Plurinacional de Bolivia, asumió que al ser propietaria de una TCO, todo lo que se quiera hacer dentro de ella debe ser consultada y, se atrevió en febrero del 2008, a manifestar su "NO CONFORMIDAD" porque la Secretaria Departamental de Caminos SEDECA dependiente de la Prefectura de Tarija hizo un contrato de alquiler de un campamento de propiedad del SEDECA pero que está dentro de la TCO Itika Guasu, sin que se haya cumplido la Consulta Previa. Así expone la Sentencia Constitucional 2003/2010-R el hecho en cuestión:

II.1. Mediante convenio suscrito el 21 de enero de 2008, por el SEDECA Tarija y PETROSUR SRL, se establece como objeto del mismo que dicha Institución en calidad de propietario del campamento Cañadas, provincia O`Connor, Tarija, otorgara a favor de PETROSUR SRL el derecho de uso y goce de dichas instalaciones en actividades de habitación y otras similares que no sean incompatibles para el fin con que fue diseñada dicha construcción, por el lapso de cuatro meses, hasta el 21 de mayo de 2008, en contraprestación, PETROSUR SRL se compromete a refaccionarlo para lograr su habitabilidad. Asimismo, se estableció entre las obligaciones del SEDECA Tarija garantizar a PETROSUR SRL el derecho de utilización de las instalaciones del campamento Cañadas por el tiempo de duración del convenio (fs.13 a 15).

II.2. A través de nota de fax recibida el 21 de febrero de 2008 por PETROSUR SRL, Never Barrientos, Presidente de la Asamblea del Pueblo Guaraní Itika Guasu refiere su no conformidad con el convenio suscrito con el SEDECA Tarija en inmediaciones de la Tierra Comunitaria de Originaria (TCO) Itika Guasu, argumentando que de acuerdo a la Ley 1257 y 3760, toda actividad que pueda afectar a su territorio debe ser consultada de forma previa, en este sentido espera la rectificación de su conducta (fs. 20).

Manifestar su "NO CONFORMIDAD" generó susceptibilidad entre la empresa y SEDECA y por lo mismo, SEDECA planteó un Amparo Constitucional en contra de la APG IG porque la "no conformidad" le perjudicaba en sus relaciones con una empresa de servicios petroleros de Argentina Petrosur.

Como podía suponerse los Jueces de Entre Ríos y el Representante del Ministerio Público dieron la razón a SEDECA y condenaron el atrevimiento de la APG IG. Es decir, los encargados de administrar justicia sabían de la existencia de los derechos indígenas pero a la hora de tomar decisiones los desconocieron y les dieron amplias garantías jurídicas a otros menos a los indígenas del Itika Guasu.

Eso pasó, la APG IG salió derrotada de ese atrevimiento, el Juzgado de Entre Ríos le dijo: "No tienes Derecho a Consulta y con un toquecito en la espalda le dijo a SEDECA haz lo que mejor te plazca al fin y al cabo, estás defendiendo el interés nacional".

Duro revés recibido por el pueblo guaraní de Itika Guasu que sin embargo no supuso que se haya amilanado, prueba de ello es que se siguió defendiendo los derechos indígenas y la primera consecuencia de ello fue el abandono sistemático de sus "asesores" y "aliados" que sólo querían defender los derechos como consigna política, como propaganda, tal cual en éste preciso momento están siendo empleados los derechos indígenas por los "archi defensores del TIPNIS".

Entonces la duda continúo vigente. ¿Deben o no deben ser consultados los pueblos indígenas cuando se construye una carretera?... Según el Juzgado de Entre Ríos la respuesta a esa pregunta es NO, y según los abogados de la entonces prefectura de Tarija, la respuesta fue la misma que hoy nos da tanto el Vicepresidente del Estado Plurinacional y el Presidente de Diputados de la ALP: "La Consulta es sólo cuando se extraen recursos naturales".

Prueba de ello es lo que sucedió el año 2009, en Abril para ser más exactos, el Prefecto de Tarija se hizo presente en la APG IG para informar que se iba a Construir el Corredor Bioceánico Sur; sin informar que el contrato "llave en mano" ya había sido firmado con las empresas en diciembre de 2008 y principios de enero de 2009, y que por lo mismo, se iba a proceder a la "Consulta Pública" para que el Estudio de Impacto Ambiental sea aprobado por la Autoridad Ambiental Competente Nacional. Ergo el prefecto de Tarija nos decía que estaba cumpliendo la leyes y la Constitución por lo que se sentía extrañado de que la APG IG pueda interferir ese proyecto caminero que además es de interés nacional, histórico, etc.

A pesar de toda la adversidad que puedan imaginar ya que la APG IG no tenía más aliados de ONG's ni siquiera de las organizaciones matrices que ya estaban preocupadas en ser candidatos y tener curules nacionales y departamentales (Wilson Changaray de la APG Nacional hoy es Diputado y Justino Zambrana del Concejo de Capitanes hoy es Asambleísta Departamental, Andrés Segundo de UDAIPO -Tarija fue Candidato por Manfred Reyes Villa), a pesar de todo ello, la APG IG logró que el Prefecto de Tarija comprenda que los derechos indígenas no se discuten ni se negocian, simplemente se deben respetar y, en Octubre de 2009 se produjo la Consulta y Participación para la Construcción de tres tramos del Corredor Biocéanico Sur.

Por lo mismo, a pesar de que no existía Ley de Consulta, a pesar de que no se había Reglamentado aún el Convenio 169 de la OIT y a pesar de que el Reglamento de Consulta es para actividades hidrocarburíferas, los indígenas guaraníes de Itika Guasu hicieron respetar el Derecho a la Consulta Previa porque simplemente demandaron el derecho a la consulta y fueron consultados.

Y esa actuación que fue criticada por muchos, fue precisamente la que hoy la Sentencia Constitucional avala al afirmar:

Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).

La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado.

El Derecho a la Propiedad

El principio jurídico que rige al Derecho a la Consulta no es otro que el derecho propietario, es decir, tienes derecho a la consulta porque eres dueño del territorio donde se va a desarrollar tal o cual actividad. Si no eres dueño entonces no tienes derecho a la consulta, vale decir, se Consulta porque es dueño no por otra cosa.

Parece simple, en realidad es así de simple, pero los "especialistas" lo complican y confunden vaya a saber uno por qué razones y en lugar de consolidar la propiedad colectiva de los pueblos indígenas, para así consolidar el ejercicio de los derechos indígenas, se encargan de organizar estudios, informes, investigaciones, denuncias que terminan y comienzan con talleres de "capacitación", "socialización" de nuevas normas. Claro ejemplo de ello es el caso de la "PROPUESTA DE ANTEPROYECTO DE LA LEY MARCO DE CONSULTA PREVIA A LOS PUEBLOS INDÍGENAS" presentada por tierras bajas y altas de la que Waldo Albarracín es su redactor o, el caso de las propuestas normativas que emanan de las grandes elucubraciones de CEJIS.

Entonces, el principio jurídico de que si eres dueño tienes derecho a la consulta es oscurecido por esas "propuestas" de "asesores y activistas" de la necesidad de tal o cual propuesta. Por su parte el gobierno, para poder evadir esa responsabilidad y obligación que como Estado boliviano se tiene, desde 1996 a la fecha, los gobiernos han restringido el derecho propietario a los pueblos indígenas precisamente donde hay recursos naturales que pueden ser explotados por el Estado o por los privados.

Esta táctica muy bien puede ser considerada del neoliberalismo, y del 1996 al 2006 se ha podido evadir la Consulta a los dueños porque se les negó ese derecho propietario, la forma de negar el derecho propietario no fue otra que NO TITULAR las TCO's, poner en duda la propiedad colectiva, privilegiar a los terceros otorgándoles título antes que a los indígenas, etc.

Se supuso que con la era Evo eso iba a cambiar, que la Ley de Reconducción Comunitaria iba a servir para favorecer a los indígenas, que el "revolucionario" Alejandro Almaraz desde el Viceministerio de Tierras iba a hacer las cosas distintas, pero la realidad no fue así, este individuo junto a otros más sólo defendieron los "intereses nacionales del gonismo" proteger la propiedad de los terceros en las TCO's donde hay gas y petrolero, minería y bosques, para así evadir la obligación de Consulta Previa. El propio Almaraz tiene actuaciones tan tremendamente nocivas a los pueblos indígenas de tierras bajas, que hoy al verlo enarbolando las banderas del TIPNIS solo demuestra el nivel de oportunismo del que se nutren los "aliados" de los indígenas; es lamentable. El cambio en el tratamiento y consolidación de la propiedad de la tierra para los indígenas no llegó aún a pesar de la propaganda, al parecer estamos en proceso pues tal cambio aún no es pleno ni tiene atisbos reales de ser consumado.

Esto no sucede en el TIPNIS, precisamente el compañero presidente Evo Morales ha consolidado el derecho propietario, por lo que la consulta no debía estar en discusión pero, los defensores del TIPNIS no defienden a los indígenas, los usan, porque lo que defienden son los ríos, los árboles, los pajaritos.

Prueba de lo mencionado es lo expresado en la Sentencia Constitucional con relación al derecho propietario:

Como se puede apreciar, en Bolivia se han unificado varios términos (Nación y pueblo indígena originario campesino) que unidos tienen un significado similar al que internacionalmente se le ha dado al término pueblos indígenas, pues contiene la mayoría de los criterios internacionales para su definición. Así, respecto a la prioridad en el tiempo con relación a la ocupación y el uso de un determinado territorio señala que la existencia de la colectividad humana debe ser anterior a la invasión española; con relación a la distinción cultural, se establece que dicha colectividad debe compartir identidad cultural, idioma, tradición histórica, instituciones, territorialidad y cosmovisión; respecto a la experiencia de marginación, exclusión, si bien el art. 30 comentado no hace expresa mención a este elemento, el mismo se encuentra implícito en el preámbulo de la Constitución Política del Estado, en el que se puede leer: "En tiempos inmemoriales se erigieron montañas, se desplazaron ríos, se formaron lagos. Nuestra Amazonía, nuestro chaco, nuestro altiplano y nuestros llanos y valles se cubrieron de verdores y flores. Poblamos esta sagrada Madre Tierra con rostros diferentes, y comprendimos desde entonces la pluralidad vigente de todas las cosas y nuestra diversidad como seres y culturas. Así conformamos nuestros pueblos, y jamás comprendimos el racismo hasta que los sufrimos desde los funestos tiempos de la colonia…".

Entonces, uno de los elementos que caracterizan a la nación y pueblo indígena originario campesino es la territorialidad, y de ahí que las normas internacionales y la propia Constitución Política del Estado, incidan en el reconocimiento de los derechos sobre los territorios que ancestralmente ocupan.

La Sentencia Constitucional 2003/2010-R

El 12 de abril de 2011 se constituye en una fecha histórica para la APG IG y por la trascendencia del hecho debería ser una fecha histórica para todos los indígenas de Bolivia. Es fecha de la notificación formal que hace el Juzgado de Entre Ríos, a propósito del Amparo Constitucional de Febrero de 2008 en la que la APG IG resultó perdedor.

Decimos histórico porque el Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, el Tribunal Constitucional que posesionó el propio compañero Presidente Evo Morales, ese mismo emite un fallo, es decir, establece como Cosa Juzgada precisamente todo lo referido al Derecho a la Consulta.

Este fallo, debe quedarnos claro a todos, es para todos los pueblos indígenas de Bolivia y se refiere no sólo a la extracción de recursos naturales sino a todo lo que pueda afectar el territorio indígena.

Demás está decir que las determinaciones del Tribunal Constitucional definen cómo se entiende la Constitución y las Leyes y cómo los órganos públicos y las personas deben entender y asumir tal o cual derecho. En este caso, para emitir su fallo, el Tribunal Constitucional en pleno uso de sus competencias utiliza tanto el derecho interno como el derecho internacional referido a los pueblos indígenas y, delinea de manera concreta cómo debe entender tanto el poder público como el ciudadano común el Derecho a la Consulta.

Al emitir su fallo, al ser la máxima instancia jurisdiccional del País, deroga también muchas normas, decretos supremos y resoluciones emitidas por el gobierno con relación a lo referido a:

El Derecho propietario que tienen los Pueblos Indígenas al territorio pues dice:

El Convenio 107 de la OIT, reconociendo la importancia de la tierra, estableció en el art. 11, segunda parte, el siguiente texto: "Se deberá reconocer el derecho de propiedad, colectivo o individual, a favor de los miembros de las poblaciones en cuestión sobre las tierras tradicionalmente ocupadas por ellas".

Posteriormente, el Convenio 169 de la OIT, en su art. 7, señala que: "los pueblos indígenas deben tener el derecho de decidir sus propias prioridades en lo que atañe al proceso de desarrollo, en la medida en que éste afecte sus vidas, creencias, instituciones y bienestar espiritual y a las tierras que ocupan o utilizan de alguna manera, y de controlar, en la medida de lo posible, su propio desarrollo económico, social y cultural. Además dichos pueblos deberán participar en la formulación, aplicación y evaluación de los planes y programas de desarrollo nacional y regional susceptibles de afectarles directamente".

De las normas antes glosadas, que conforman el bloque de constitucionalidad, de conformidad al art. 410 de la CPE, se extrae que los pueblos indígena originario campesinos tienen derecho: 1. A las tierras, territorios que tradicionalmente han poseído, ocupado, utilizado o adquirido; 2. A poseer, utilizar y controlar dichas tierras y territorios; 3. A que el Estado garantice el reconocimiento y protección jurídica de dichas tierras y territorios, incluidos los recursos existentes en ellos.

El Derecho a la Consulta Previa, en el que la Sentencia Constitucional define:

El derecho a la consulta previa fue reconocido a los pueblos indígenas en el Convenio 169 de la OIT, cuyo art. 6.1 estableció que al aplicar las disposiciones del Convenio 169, los gobiernos deberán:

"a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instancias representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente".

El art. 6.2 del Convenio señaló que: "Las consultas llevadas a cabo en aplicación de este Convenio deberán efectuarse de buena fe y de una manera apropiada a las circunstancias, con la finalidad de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento acerca de las medidas propuestas."

La consulta, de acuerdo al art. 15.2 del Convenio 169 se extiende a los recursos existentes en las tierras de los pueblos indígenas, al señalar que cuando la propiedad de los minerales o recursos del subsuelo pertenezcan al Estado, los gobiernos deberán establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados y en qué medida antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en esas tierras.

Dichas normas fueron ampliadas y precisadas en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, que en el art. 19 establece que: "Los Estados celebrarán consultas y cooperarán de buena fe con los pueblos indígenas interesados por medio de sus instituciones representativas antes de adoptar y aplicar medidas legislativas y administrativas que los afecten, para obtener su consentimiento libre, previo e informado".

Ahora bien, a la luz de las normas constitucionales e internacionales sobre los derechos de los pueblos indígenas, que -como se tiene señalado- forman parte del bloque de constitucionalidad, de conformidad a lo establecido en el art. 410 de la CPE, se puede concluir que la consulta previa es un deber del Estado, tanto en el nivel central, como en las entidades territoriales autónomas, que debe realizarse a través de las instituciones representativas de los pueblos indígenas.

Esta consulta debe ser realizada de buena fe y de manera apropiada a las circunstancias en los siguientes casos: a. Antes de adoptar o aplicar leyes o medidas que puedan afectar directamente a los pueblos indígenas (arts. 6.1. del Convenio 169, 19 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 CPE); b. Antes de aprobar cualquier proyecto que afecte sus tierras o territorios y otros recursos (art. 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); c. Antes de autorizar o emprender cualquier programa de prospección o explotación de los recursos naturales que se encuentren en las tierras donde habitan pueblos indígenas (arts. 15.2 del Convenio 169, 32.2. de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 30.15 y 403 de la CPE); y, d. Antes de utilizar las tierras o territorios indígenas para actividades militares (art. 30 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas).

La consulta referida debe ser desarrollada con la finalidad de lograr un acuerdo con los pueblos o su consentimiento libre, previo e informado. Ahora bien, cabe aclarar que este consentimiento se constituye en una finalidad de la consulta, pero no un derecho en sí mismo, salvo en las dos situaciones previstas tanto en el Convenio 169 como en la Declaración de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indígenas: 1. Traslados de las tierras que ocupan y su reubicación (arts. 16.2 del Convenio 169 y 10 de la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas); y, 2. Almacenamiento o eliminación de materiales peligrosos en las tierras o territorios de los pueblos indígenas (art. 29 de la Declaración).

El Derecho al Consentimiento

A los dos supuestos anotados, debe añadirse un tercero, que fue establecido jurisprudencialmente por la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el Caso del Pueblo Saramaka v. Surinam, en el que reconoció el derecho al consentimiento cuando "(…) cuando se trate de planes de desarrollo o de inversión a gran escala que tendrían un mayor impacto dentro del territorio Saramaka, el Estado tiene la obligación, no sólo de consultar a los Saramakas, sino también debe obtener el consentimiento libre, informado y previo de éstos, según sus costumbres y tradiciones. La Corte considera que la diferencia entre "consulta" y "consentimiento" en este contexto requiere de mayor análisis".

En la misma Sentencia, se señaló que "(…) el Relator Especial de la ONU sobre la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas ha observado, de manera similar, que:

[s]iempre que se lleven a cabo [proyectos a gran escala] en áreas ocupadas por pueblos indígenas, es probable que estas comunidades tengan que atravesar cambios sociales y económicos profundos que las autoridades competentes nos son capaces de entender, mucho menos anticipar. [L]os efectos principales […] comprenden la pérdida de territorios y tierra tradicional, el desalojo, la migración y el posible reasentamiento, agotamiento de recursos necesarios para la subsistencia física y cultural, la destrucción y contaminación del ambiente tradicional, la desorganización social y comunitaria, los negativos impactos sanitarios y nutricionales de larga duración [y], en algunos casos, abuso y violencia.

En consecuencia, el Relator Especial de la ONU determinó que '[e]s esencial el consentimiento libre, previo e informado para la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas en relación con grandes proyectos de desarrollo'" (Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka. Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 172.

El Derecho al Veto

Conforme a lo anotado, para implementar los proyectos de los tres supuestos antes señalados, se debe obtener el consentimiento de los pueblos indígenas, lo que significa que en dichos casos los pueblos tienen la potestad de vetar el proyecto; en los demás casos cuando la consulta se desarrolla de buena fe, con métodos e información apropiada, los pueblos indígenas tienen derecho a participar en la elaboración del proyecto, debiendo el Estado actuar bajo márgenes de razonabilidad, sujeto a normas, principios y valores contenidos en la Constitución Política del Estado, entre ellos el principio de legalidad y la prohibición de arbitrariedad; respetando los derechos de las comunidades originarias, evitando impactos nocivos a su hábitat y modus vivendi.

Entonces nos encontramos que ni brillantes abogados como D. Juan del Granado, ni "meticulosos" diputados opositores como Norma Piérola o, asesores "comprometidos" como Tamburini o el mismo Almaraz consideran esta Sentencia Constitucional que es clara, precisa, contundente, al momento de "orientar" a los indígenas de Tierras Bajas ni siquiera al momento de emitir opiniones, o defender los intereses nacionales ¿Por qué lo hacen?.

Tampoco encienden sus luces abogados como el Ex Defensor del Pueblo Waldo Albarracin, quizá porque redactó una propuesta de ley que no tiene razón de ser, o "constitucionalistas" como Héctor Arce o ex constituyentes como Carlos Romero, quizá porque el fallo constitucional los deja fuera de juego, sin chance a seguir jugando a "los derechos indígenas".

Quizá porque no le informan al compañero Evo de este fallo constitucional, es que habla lo que habla. Tal vez, porque es incapaz de darse cuenta el compañero Álvaro del alcance del Fallo Constitucional y de la metida de pata que cometen, terminan emitiendo opiniones y actuaciones que sólo comprometen su investidura y los hacen proclives a demandas judiciales penales en caso de que terminen firmando decretos supremos contrarios a lo determinado por el Tribunal Constitucional.

Una vez más les recordamos que en su defensa no podrán decir que no conocían la ley o que entendían que la Constitución decía que la Consulta Previa es sólo en casos de recursos naturales. Pues bien, precisamente para eso había sido el Tribunal Constitucional, para dirimir esas dobles interpretaciones, esos dualismos y, como lo manda la propia Constitución, es la única instancia que puede interpretar lo que dice la Carta Magna y en el caso de la Consulta Previa ya lo hizo, y como se darán cuenta, en ningún momento lo que definió el Tribunal Constitucional, es siquiera algo parecido a todo lo dicho y hecho estos últimos meses tanto por el oficialismo, por la oposición ni por los insurrectos indígenas del TIPNIS que tiene prendidos como garrapatas a cientos de "activistas", ONGistas y gente de toda laya que ha visto su oportunidad para encaramarse en un afán político muy lejano de ser de a de veras, una defensa de los derechos indígenas.

¿Qué significa todo esto?

Que lo que escriben, opinan, gritan y debaten unos y otros a propósito del TIPNIS y los Derechos Indígenas es Cosa Juzgada, por lo que nos encontramos frente a un vil manoseo que simplemente pretende réditos económicos de parte de las ONG's "solidarias" y réditos políticos de parte de los "aliados" defensores del TIPNIS.

También está claro que el accionar de los insurrectos del TIPNIS no es en defensa de los derechos, su defensa no es jurídica y se están constituyendo en conejillos de indias de experimentos políticos que sólo buscan del lado de los "verdes" sostenibilidad financiera y del lado de los "renegados políticos" y opositores" conquistas políticas hacia futuro.

También nos encontramos ante un burdo desconocimiento de la Ley, de la Constitución Política como del Fallo Constitucional. Desconocimiento de la Ley porque pretenden evitar su cumplimiento con pretextos como falta reglamento, falta ley específica, etc., cuando en su parte conclusiva el fallo constitucional es claro:

EXHORTAR a los órganos del poder público e instituciones estatales al cumplimiento de las normas internacionales y constitucionales referidas a los derechos de los pueblos indígenas, específicamente:

a. Al Órgano Ejecutivo, a través de los Ministerios correspondientes, de manera coordinada a cumplir con el Informe de la Comisión Interamericana antes referido, adoptando políticas y planes integrales para la reconstitución territorial de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, en especial, del pueblo Guaraní. Así mismo, a través de los mecanismos pertinentes, efectivizar el derecho a la consulta de las naciones y pueblos indígena originario campesinos, de conformidad a los fundamentos de esta Sentencia.

¿Qué más se necesita para que los Derechos Indígenas se respeten?. ¿Una marcha estoica de mujeres, niños, ancianos como la que hoy presenciamos?... O que los "asesores", los abogados, los "activistas" dejen de utilizar a los indígenas para fines propios y, si de verdad los defienden, demanden ante las instancias que correspondan el cumplimiento de la Sentencia Constitucional 2003/2010-R.

¿Acaso el Defensor del Pueblo de Bolivia, el abogado justiciero de Luis García Meza, el ex Defensor del Pueblo, el "experto" de la Fundación Tierra, los "activistas" de Derechos Humanos no saben qué consecuencias jurídicas tiene no cumplir el Fallo Constitucional, que además está referido precisamente acerca el derecho que tienen los pueblos indígenas de Bolivia a la Consulta Previa?.

¿Acaso no conocen estos defensores de la madre tierra, defensores de los derechos humanos, defensores del interés nacional, las responsabilidades jurídicas tanto a nivel civil y penal que contienen la omisión al cumplimiento de un Fallo Constitucional que precisamente dirime toda la controversia hoy por hoy mediatizada, dramatizada y masacrada?.

Está claro que las determinaciones del Tribunal Constitucional del Estado Plurinacional de Bolivia, no corren la misma suerte que en todos los países ya que normalmente una Sentencia Constitucional dirime lo jurídico pero también lo político, en el caso de Bolivia, las determinaciones del TC lejos están de resolver las tensiones políticas y en definitiva los pueblos indígenas algún momento tendrán que ajustar las cuentas con todos aquellos que hoy los usan.

Entre Ríos, 07 de octubre de 2011

Henrry Moisés Guardia Mérida

Informes sobre DDHH en Bolivia

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