Equipo Nizkor - Proyecto de Ley Marco sobre consulta previa e informada a los pueblos originarios y comunidades indigenas.

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22nov13

Proyecto de Ley Marco sobre consulta previa e informada a los pueblos originarios y comunidades indigenas

Exposición de motivos
El reconocimiento legislativo de los derechos de los pueblos originarios y comunidades indígenas de Nuestra América, ha sido el resultado de una lucha tenaz, sostenida, a veces cruenta, del movimiento indígena y de sus aliados. Durante la época de la guerra de liberación del imperio español, el Libertador Simón Bolívar, a través de decretos y otras disposiciones, dio respuesta a los reclamos de los pueblos originarios contra los abusos, despojo de tierras, atropellos y desconocimiento de sus libertades. El mismo Congreso de la Gran Colombia imbuido por las ideas libertarias en 1821 dictó la "Ley sobre la extinción de los tributos de los indígenas, distribución de sus resguardos y exenciones que se les conceden", con el propósito de brindar protección a los derechos colectivos, eximir a los pueblos de injustas cargas impositivas y repartir en pleno dominio y propiedad sus tierras de resguardos.
Luego de la conformación de los Estados Nacionales, estos derechos históricos se fueron debilitando, al extremo de llegarse hasta desconocer aquellos que habían sido reconocidos por la misma Corona imperial, de negarse la propia existencia de los pueblos originarios y, coercitivamente, ordenar el reparto individual de las tierras colectivas, con la finalidad de desarticular sus culturas y formas de vida.
Al amparo del Convenio 107 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), de corte paternalista e integracionista, se desarrollaron leyes y se consagraron regímenes de excepción que pretendían corregir asimetrías sociales de estos sectores particularmente vulnerables de la sociedad, respondiendo a la idea de asimilar a los pueblos originarios a la sociedad mayoritaria, solución que conduciría inexorablemente a su aniquilamiento cultural y extinción.
Los nuevos reclamos de los pueblos originarios y comunidades indígenas -en el seno de la Organización Internacional del Trabajo, para asumir sus instituciones, formas de vida, definir su propio desarrollo, mantener y fortalecer sus culturas, identidades, idiomas y religiones en el contexto de los Estados donde vivían, obligan a la institución a revisar el Convenio 107, como consecuencia- se aprueba el Convenio N°169, instrumento que reconoce la diferencia al considerar […] "la particular contribución de los pueblos originarios y tribales a la diversidad cultural, a la armonía social y ecológica de la humanidad y a la cooperación y compresión internacionales", reconoce a los indígenas como pueblos integrantes de una comunidad nacional, así como obliga a los países miembros de la OIT a tomar medidas para asegurar la igualdad, conservar la diferencia y proteger los derechos específicos que sus normas expresamente les reconocen.
No obstante su consagración en los ordenamientos jurídicos nacionales, en el desarrollo de las normas del Convenio N°169, estos derechos encuentran -en la realidad obstáculos- que los debilitan o impiden su realización. La consulta previa e informada se erige como un mecanismo de protección de estos derechos colectivos, capaz de asegurar su eficacia frente a medidas o acciones de los Estados que directamente o indirectamente los lesionen.
Sin embargo, como ha sido reconocido por los mismos órganos del sistema de las Naciones Unidas, la aplicación de la consulta previa e informada ha generado innumerables controversias; dado los intereses sociales, económicos y políticos que afecta. Ello explica que su tratamiento no sea uniforme en los ordenamientos jurídicos nacionales ni en el Derecho Internacional, así como la escasa doctrina sobre su contenido y alcance producido por los órganos jurisdiccionales.
Como los derechos de los pueblos originarios no pueden concebirse sin el derecho a la tierra, con la cual mantienen un estrecho vínculo espiritual que dependen sus tradiciones, usos, costumbres, expresiones culturales, idiomas, artes, religión, rituales y educación propia, se pretende relegar la consulta previa e informada al tema de la tierra, relacionándola solo con los proyectos de desarrollo a gran escala, a la exploración de yacimientos de petróleo o minas o aprovechamiento de recursos forestales y naturales, que invadan sus territorios.
Sin embargo, la Consulta Previa e Informada, es un mecanismo que permite el ejercicio de otros derechos fundamentales.
Este Proyecto de Ley aborda los temas más controvertidos de la Consulta Previa e Informada, relacionados con su ámbito de aplicación, condiciones, principios, situaciones de procedencia, participantes, efectos, reparaciones de los daños causados a los pueblos y comunidades indígenas, como consecuencia de su inobservancia o de su cumplimiento inadecuado y gastos por ella ocasionados. Ha tomado en consideración la experiencia legislativa de otros países, la doctrina internacional y jurisprudencia, sentada por el sistema de Naciones Unidas, aspirando con ello servir como marco de orientación a la legislación sobre la materia de los países miembros de este Parlamento; con el propósito de lograr su tratamiento armónico, evitar la incertidumbre respecto de su alcance así como los conflictos que a diario surgen con ocasión de la aplicación o aplicación inadecuada de este mecanismo concebido para asegurar la protección y la eficacia de los derechos colectivos e intereses de los pueblos originarios.
Artículo 1.- Derecho a la consulta. Los pueblos originarios y comunidades indígenas tienen derecho a ser consultados, de manera previa e informada, en todos los casos en que sus territorios, tierras, formas de vida, organización social, idiomas, saberes o derechos colectivos e intereses, puedan verse afectados por medidas administrativas, actuaciones del Estado y sus agentes, o actividades de particulares autorizados por estos.
Artículo 2.- Fines. La Consulta Previa e Informada tiene por finalidad lograr el entendimiento de los pueblos originarios y comunidades indígenas sobre las decisiones, medidas o actividades programadas por el Estado; en su acción de planificación o ejecución de acciones o políticas que deban desarrollarse en los territorios o tierras indígenas.
La Consulta Previa e Informada garantiza también la protección de otros derechos fundamentales de los pueblos y comunidades indígenas.
En ningún caso, la obligación de obrar de manera informada podrá transferirla el Estado a sus concesionarios, cuando sean estos quienes realicen actividades que afecten a los pueblos originarios y comunidades indígenas.
Artículo 3.- Definiciones. Para efectos de esta Ley se entenderá:
Pueblos Indígenas: Se entiende a los grupos humanos descendientes de los pueblos originarios pobladores de la región geográfica, que corresponde a los países del continente americano en la época de la conquista o colonización, que se reconocen a sí mismo como indígenas y conservan en todo o en parte sus culturas, idiomas, religiones, educación, sistemas de justicia, tradiciones, tengan o no elementos de otras culturas y que preservan para transmitirla a las generaciones futuras.
Comunidades Indígenas: Son grupos humanos compuestos por familias integradas asociadas entre sí, pertenecientes a un mismo pueblo o distintos pueblos indígenas; ubicadas en un determinado espacio geográfico del país, con o sin modificaciones, provenientes de otras culturas.
c) Consulta culturalmente adecuada: Es la consulta ajustada a los patrones culturales de cada pueblo o comunidad, previstos para la deliberación y toma de decisiones, de acuerdo con su derecho propio, costumbres y tradiciones.
Artículo 4.- Principios rectores. Los principios rectores del derecho a la consulta previa e informada son:

a) Oportunidad. Será siempre previa a la adopción de las medidas administrativas o de la ejecución de cualquier actividad del Estado o sus agentes.
b) Interculturalidad. Reconoce la unidad en la diversidad, con la finalidad de desarrollar un diálogo que respete las expresiones sociales y culturales de los pueblos y comunidades indígenas
c) Buena fe. De parte de los actores, en la consulta así como en el cumplimiento de los acuerdos.
d) Plazo razonable. La consulta será una actividad planificada y de resultados.
e) Igualdad de género. Garantizar la participación paritaria de la mujer indígena en el marco del diálogo.
f) Publicidad. Su desarrollo será público.

Artículo 5.- Fases. El desarrollo de la consulta será documentado y se desarrollará, al menos en las siguientes fases: preparación, convocatoria pública, instalación y desarrollo de la consulta, registro y resultados.
Artículo 6.- Condiciones. La consulta estará sometida a las siguientes condiciones:

a) Debe ser hecha de buena fe, a través de diálogo sincero y con respeto mutuo.
b) Realizada antes de adoptarse cualquier medida, autorización o inicio de actividades.
c) Con aporte de información suficiente, comprensible, redactada en castellano y traducida al idioma y lenguas de los pueblos y comunidades interesados, por un intérprete de su selección.
d) Presentada a los órganos de consulta y toma de decisiones de los pueblos y comunidades.
e) Con tiempo concertado entre las partes, para su estudio y respuesta por los pueblos y comunidades interesados.
f) En su tramitación se observarán los procedimientos particulares de cada pueblo para la deliberación y toma de decisiones, en conformidad con sus costumbres y tradiciones; y
g) En los territorios o tierras de los pueblos y comunidades indígenas o en el lugar de su asentamiento, se realizará la consulta.

Las autoridades legítimas de los pueblos y comunidades consultados, podrán pedir asesoramiento de las organizaciones indígenas y técnicos que ellas designaren.
Cuando la complejidad de los proyectos o planes de inversión lo requieran, podrán celebrarse reuniones previas de información, pero en ningún caso éstas suplirán el diálogo y el proceso de negociación requerido por el proceso de consulta.
Artículo 7.- Contenido de la información. La información suministrada a los pueblos y comunidades indígenas, deberá indicar la naturaleza de la medida, actividad, obra o proyecto a realizarse; los motivos y necesidades para ejecutarlos, la autoridad encargada de ellos o que expidió la autorización o concesión, el personal involucrado en la obra o actividad y la persona responsable de ella, procedimientos que se realizarán para cumplirlos, beneficios económicos que puedan reportar a los pueblos consultados y manifestación expresa de indemnizarlos en caso de que puedan, eventualmente originar daños
Artículo 8.- Situaciones de procedencia de la consulta. En razón del vínculo espiritual y cultural que los pueblos y comunidades indígenas mantienen con sus tierras ancestrales, hábitat o tierras que ocupan o normalmente usan para su viabilidad sociocultural, la consulta será obligatoria en los siguientes casos:

a) Planes y proyectos relacionados con políticas de salud, educación y desarrollo agrario y turismo.
b) Concesiones mineras, madereras, prospección y explotación de recursos naturales renovables y yacimientos de petróleo (y en todas las fases de estudio), toma de decisiones, ejecución y evaluación de proyectos que afecten sus derechos.
c) Traslados o reasentamientos de pueblos o familias indígenas desde sus territorios, excepto en los casos de calamidad pública, desastres naturales o conflictos armados que pongan en peligro su vida o seguridad.
d) Reformas de instrumentos legales sobre titularidad de tierras, que puedan desconocer o menoscabar derechos de los pueblos o comunidades indígenas sobre sus territorios, las tierras ocupadas o utilizadas.
e) Desarrollo de operaciones militares de entrenamiento, salvo las necesarias para la seguridad y defensa de los Estados.
f) Permanencia e intervención de grupos u organizaciones religiosas con propósito de difundir sus cultos, alfabetizar, educar o capacitar para el trabajo; actuando a través de sus agentes en forma individual o de asociaciones, fundaciones o misiones, reciban financiamiento o no de personas u organismos nacionales o internacionales.
g) Construcciones o proyectos de cualquier naturaleza en los lugares sagrados o rituales ubicados fuera de sus territorios, reconocidos como de su propiedad; y
h) Medidas o proyectos de cualquier otra naturaleza que directamente o indirectamente puedan desconocer o afectar los derechos colectivos e intereses de los pueblos y comunidades indígenas sobre sus territorios o tierras por ellos ocupadas; o, donde se encuentren reasentados como consecuencia de desplazamientos forzados o modos tradicionales de ocupación de territorios, aunque en todas compartan su uso con terceros.

Las autoridades legítimas de los pueblos y comunidades consultados podrán pedir asesoramiento de las organizaciones indígenas y técnicos independientes que ellas designaren.
Artículo 9.- Reparaciones. La omisión de la consulta o la consulta inadecuada a los pueblos y comunidades, provocan responsabilidad civil y la consiguiente obligación del Estado y sus agentes o concesionarios de reparar los daños ocasionados a los pueblos y comunidades indígenas o a sus integrantes directamente afectados por una medida, actividad o proyecto, así como los derivados de la violación de sus derechos al territorio o tierras ocupadas o usadas; a la participación, a su identidad cultural o sus derechos humanos, o a causa de desplazamientos forzosos o por la ocupación, toma, confiscación, utilización o privación, sin la socialización previa, de bienes culturales, intelectuales o religiosos.
Artículo 10.- Condiciones de la reparación. Al repararse el daño ocasionado por la omisión total o defectuosa, de la consulta previa e informada se tendrá en consideración el derecho consuetudinario, costumbres, valores y tradiciones de los pueblos y comunidades afectados, así como los estándares aceptados y reconocidos por el sistema interamericano de los derechos humanos.
En todo caso, se deberá garantizar la no reincidencia en la violación del derecho a la consulta.
Artículo 11.- Procedimientos judiciales. Los Estados, en el marco de los ordenamientos jurídicos nacionales, deberán establecer procedimientos judiciales específicos, breves y expeditos que permitan a los pueblos y comunidades indígenas hacer efectivo el derecho a la Consulta Previa e Informada cuando sea omitida o realizada en forma defectuosa; o, cuando las decisiones, los proyectos, planes o medidas se adopten contrariando el Convenio 169 y 89 de la OIT; los términos y condiciones del diálogo con los pueblos y comunidades indígenas interesados; así también, para obtener la reparación de los daños que a ellos o a sus integrantes se les haya ocasionado como consecuencia del desconocimiento de sus derechos colectivos o individuales y la reivindicación de sus territorios.
Artículo 12.- Órganos de coordinación de la consulta. Los Estados crearán mecanismos mixtos interinstitucionales con participación de los pueblos y comunidades indígenas para facilitar la Consulta Previa Informada con los pueblos y comunidades indígenas; y, permitir a los interesados aclarar dudas sobre su contenido, conocer reclamos de los afectados y obtener la debida respuesta.
Artículo 13.- Gastos de la consulta. Los gastos ocasionados por la consulta, inclusive los de los pueblos y comunidades consultados, correrán por cuenta de las autoridades, órganos o personas obligados a realizarla de conformidad con la ley.
Viernes 22 de Noviembre del 2013
Comisión de Pueblos Indígenas y Etnias del Parlamento Latinoamericano

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