Decisión de la Cámara en lo Criminal y Correccional Federal de la Argentina, en el Proceso contra Massera y Otros
Expdte. 30514
"MASSERA, s.
Excepciones "
J. 7 S. 13
/////////////////////////////nos Aires, nueve de septiembre de 1999.
Y VISTOS: Y CONSIDERANDO:
I. Esta Cámara debe pronunciarse sobre el recurso de apelación deducido por la defensa del imputado Emilio Eduardo Massera contra la decisión del Sr. Juez de primera instancia de fs. 39, que no hizo lugar a las excepciones de prescripción de la acción penal y de cosa juzgada que articulara en autos.
II. En punto al planteo de la prescripción de la acción penal, debe repararse en que el auto de procesamiento obrante a fs. 3617 de los autos principales ha calificado las conductas atribuidas al imputado como sustracción, retención y ocultación de menores en concurso ideal con sustitución de identidad cometidos en ciento noventa y cuatro oportunidades.
En principio, cabe poner de resalto que no es esta la ocasión para que este Tribunal determine -atento el estado inicial de una investigación particularmente compleja dada la multiplicidad de hechos y el tiempo transcurrido desde su génesis- la cesación del dominio del hecho que se atribuye al imputado Massera, máxime cuando se advierte que se le atribuyen delitos permanentes que aún se estarían cometiendo.
Es lo que ocurre particularmente, al margen de lo relativo a la sustracción que se le endilga, con la imputación de la retención y ocultación de los menores en cuestión, delitos de carácter permanente que obstan a considerar -en principio- que en el caso se haya operado la prescripción de la acción penal al respecto.
En la medida en que tales delitos no habrían cesado de cometerse, no empezó a correr el curso de la prescripción de la acción penal, tal como establece el artículo 63 del Código Penal.
No parece prudente, por otro lado, trasladar automáticamente las consideraciones vertidas por esta Cámara en la sentencia definitiva dictada en la causa Nro. 13/84, cuando la doctrina tradicional en esta temática se inclina por mantener en lo posible la vigencia de la acción, debiendo determinarse en el presente caso -sobre la base de las pruebas que ahora se recopilen, en torno a los hechos que al momento se investigan- si efectivamente es posible afirmar la cesación de la atribuibilidad de los delitos endilgados por la sola cesación en el desempeño de su cargo oficial, máxime ante la hipótesis concreta de estar ante un supuesto de coautoría sucesiva en tanto las consecuencias ulteriores de las acciones que realizara el imputado se hallaran cubiertas por su conocimiento y voluntad originarios integrando una conexión de voluntades en punto al núcleo del contenido del ilícito en cuestión, pudiendo tener en consecuencia el dominio final del hecho con respecto a la globalidad de lo acontecido (conf. Maurach, R.; Gössel, K. H.; Zipf, H., Derecho Penal. Parte General, t. 2, Astrea, Bs. Aires., 1995, ps. 370 y sig.).
Por otro lado, más allá de la índole de relación concursal escogida por el Juez de primera instancia, la permanencia de al menos parte de los delitos atribuidos, en la medida en que han implicado una renovación constante de los hechos, han interrumpido el curso de la prescripción de la acción penal de cualesquiera otros delitos que concurrieran aun materialmente, ello de conformidad con lo normado por el artículo 67 del Código Penal.
Esta Cámara ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre estas cuestiones y la discusión sobre el punto hubo de plantearse ya en el caso Lavallén, reg. 6440 de la Sala II del 18 de abril de 1989, análogo fácticamente al sub examine.
Allí, el doctor Fernando Archimbal sostuvo en su meditado voto una serie de consideraciones que es pertinente traer a colación : " es evidente que a primera vista se observan tres figuras del Código Penal con eventual incidencia en la calificación legal del suceso".
"Entiendo que tanto la sustracción, retención y ocultamiento de menores previsto por el art. 146, la supresión de estado civil -art. 139 inc. 2 -, además de las falsificaciones, no se encuentran marginadas de alguna hipotética calificación...".
"Cabe apuntar que las acciones de sustraer, retener u ocultar que enuncia la figura, no son independientes, pues es innegable que aluden a autores que continúan, mediante la retención y ocultamiento del menor, con la acción de despojo".
"Es decir, que las acciones de retener y ocultar giran en derredor de la sustracción, donde reside la esencia del delito, siendo que tanto incurrirá en éste, quien sustrae y lo prolonga mediante retención y el ocultamiento, como aquellos que retienen y ocultan con conciencia y voluntad de hacerlo respecto de un menor sustraído".
"Debe precisarse que las acciones de retener y ocultar no se encuentran enunciadas como acciones idénticas, ni se refieren a la misma hipótesis criminal, sino que se presentan como modalidades diferentes que asume la conducta, aunque puedan constituir etapas por las que atraviese una misma resolución delictiva".
"Cabe consignar, que si bien la sustracción principia con el desapoderamiento del titular de la tenencia del menor o con el impedimento de la reanudación, se prolonga volviendo permanente el delito con la retención u ocultación, y justamente con esta última el delito se agota, más allá de su anterior consumación, pues en dicha etapa el autor ha logrado la ulterior finalidad, cual es usurpar la voluntad del tenedor...".
III. Estas consideraciones se ven reforzadas e inclusive hasta desplazadas, sin que quede margen para hesitar, por el examen prevalente de la normativa internacional de aplicación al caso.
La evolución del derecho -que no es algo cristalizado sino en permanente y dinámico desarrollo-, lo cual ocurre particularmente con el derecho internacional, ha implicado una sensible modificación del panorama jurídico en base al cual debe decidirse el presente caso.
Es que, de acuerdo con el derecho internacional público, los hechos imputados, además de ostentar per se el carácter de permanentes hasta tanto la suerte y el paradero de la persona desaparecida se ignoren, resultan imprescriptibles por tratarse de delitos contra la humanidad, cualquiera sea la fecha de su comisión.
Resulta útil recordar en esta oportunidad lo señalado por el Tribunal de Nüremberg cuando afirmó que "el derecho internacional no es el producto de una ley. Su contenido no es estático. La ausencia en el mundo de un cuerpo gubernamental autorizado para erigir reglas sustantivas de derecho internacional no ha impedido el desarrollo progresivo de ese derecho¼"; y asimismo que "la circunstancia que dota a los principios de conducta internacional con la dignidad y autoridad de la ley, es su aceptación general como tal por las naciones civilizadas, las cuales manifiestan esta aceptación por medio de tratados internacionales, convenciones, textos doctrinarios de autoridad, las prácticas y las decisiones judiciales" (citado por Zuppi, A. L., La prohibición 'ex post facto' y los crímenes contra la humanidad", E.D., T. 131, p. 765).
Sobre la base del análisis de esas múltiples fuentes debe arribarse a la indisputable conclusión de que la desaparición forzada de personas, en cuyo concepto se inscriben los hechos aquí investigados, constituye un crimen contra la humanidad, como tal imprescriptible, y que esa característica se impone por sobre las normas internas que puedan contener disposiciones contrarias, independientemente de la fecha de su comisión.
Ya de modo incipiente la llamada Carta de Londres definía a los crímenes contra la humanidad como "el asesinato, la exterminación, la esclavitud, la deportación o la comisión de otros actos inhumanos contra la población civil, antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos" (conf. Zuppi, A., op. cit.).
La Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, considera "que las desapariciones forzadas afectan los valores más profundos de toda sociedad respetuosa de la primacía del derecho, de los derechos humanos y de las libertades fundamentales, y que su práctica sistemática representa un crimen de lesa humanidad".
Concordantemente, su artículo 1 establece que "todo acto de desaparición forzada constituye un ultraje a la dignidad humana. Es condenado como una violación grave manifiesta de los derechos humanos y de las libertades fundamentales proclamados en la Declaración Universal de Derechos Humanos y reafirmados y desarrollados en otros instrumentos internacionales pertinentes". A su vez, el artículo 17 establece como principio general a la imprescriptibilidad.
En nuestra región, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas considera que esta práctica sistemática constituye un crimen de lesa humanidad, criterio al que innegablemente se pliega el Estado Argentino a través de la ley 24.556, que la aprueba, y de la ley 24.820, que con las mayorías calificadas pertinentes le asigna jerarquía constitucional.
Igualmente, el Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, última manifestación de la conciencia jurídica universal sobre estos temas, firmado el 17 de julio de 1998, considera que los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto no deben quedar sin castigo y exterioriza la voluntad de los Estados de poner fin a la impunidad de sus autores y a contribuir así a la prevención de nuevos crímenes.
Allí, en el artículo 5 se establece que "La competencia de la Corte se limitará a los crímenes más graves de trascendencia para la comunidad internacional en su conjunto¼". Entre ellos se indica a los crímenes de "lesa humanidad", dentro de los cuales el artículo 7 ubica a la Desaparición forzada de personas.
En el mismo sentido debe computarse el artículo 18 del proyecto de Código en Materia de Crímenes contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1996.
En esta revisión de las distintas fuentes del derecho deben también evaluarse los pronunciamientos judiciales que se hayan vertido sobre este tópico, de conformidad con el artículo 38 del Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, que los menciona entre sus fuentes.
Relacionado con este punto, en el caso Forti v. Suárez Mason, la Corte del Distrito para el Distrito Norte de California, Estados Unidos de América, luego de evaluar los dictámenes amicus curiae presentados por varias organizaciones, la opinión de expertos internacionales, documentos del Congreso de ese país y decisiones de organismos internacionales sostuvo –al hacer lugar a una moción de reconsideración sobre la cuestión- que los materiales presentados eran suficientes para concluir en la existencia de una norma universal y obligatoria que reputa a la desaparición forzada de personas como un crimen internacional (Forti v. Suárez Mason, Nro. C-87-2058-DLJ, United States District Court of the Northern District of California, 694 F. Supp. 707; 1988 U.S. Dist. LEXIS 9480; Decisión del 6 de julio de 1988).
Por su parte, en el fallo dictado por la Cámara de los Lores del Reino Unido en el caso del 25 de noviembre de 1998, La Reina c. Evans y otro y el Comisionado Metropolitano de Policía y otros -Pinochet-, uno de sus integrantes, Lord Steyn, manifestó que "...la evolución del derecho internacional a partir de la Segunda Guerra Mundial justifica la conclusión de que, para la época del golpe de estado de 1973, y ciertamente a partir de entonces, el derecho internacional condenó el genocidio, la tortura, la toma de rehenes y los crímenes contra la humanidad (durante un conflicto armado o en tiempos de paz) como delitos pasibles de punición" (conf. L.L., t. 1999-A, pág. 431).
Tal como lo pone de resalto el destacado jurista Antonio Cancado Trindade, Juez de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en la sentencia dictada en el caso Blake del 24 de enero de 1988, "estamos, en definitiva, ante una violación particularmente grave de múltiples derechos humanos. Entre éstos se encuentran derechos fundamentales inderogables, protegidos tanto por los tratados de derechos humanos como por los del Derecho Internacional Humanitario. Los desarrollos doctrinales más recientes en el presente dominio de protección revelan una tendencia hacia la "criminalización" de violaciones graves de los derechos humanos, como las prácticas de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-legales, y de desaparición forzada de personas. Las prohibiciones de dichas prácticas nos hacen ingresar en la terra nova del jus cogens internacional. La emergencia y consagración de normas imperativas del derecho internacional general estarían seriamente amenazadas si se pasase a descaracterizar los crímenes de lesa humanidad que recaen bajo su prohibición". (cons. 15)
Posteriormente, este jurista destaca que "la opinio juris sive necessitatis (elemento subjetivo de la costumbre), como manifestación de la conciencia jurídica internacional, revela hoy día mucho más vigor que los postulados seculares del derecho de los tratados, cuando se trata de establecer nuevos regímenes jurídicos de protección del ser humano contra violaciones particularmente graves de sus derechos", y que "a pesar de que las dos referidas convenciones de Viena consagran la función del jus cogens en el dominio propio del derecho de los tratados, es una consecuencia ineludible de la existencia misma de normas imperativas del derecho internacional que no se limitan éstas a las violaciones resultantes de tratados, y que se extienden a toda y cualquier violación, inclusive las resultantes de toda y cualquier acción y cualesquiera actos unilaterales de los Estados. A la responsabilidad internacional objetiva de los Estados corresponde necesariamente la noción de ilegalidad objetiva (uno de los elementos subyacentes al concepto de jus cogens). En nuestros días, nadie osaría negar la ilegalidad objetiva de prácticas sistemáticas de tortura, de ejecuciones sumarias y extra-legales, y de desaparición forzada de personas, -prácticas éstas que representan crímenes de lesa humanidad-, condenadas por la conciencia jurídica universal, a la par de la aplicación de tratados" (cons. 24 y 25). La indudable condición de tratarse de delitos contra la humanidad trae aparejada como consecuencia la indiscutible imprescriptibilidad. El Proyecto de Crímenes contra la Paz y la Seguridad, elaborado por la Comisión de Derecho Internacional de las Naciones Unidas, antecedente del recientemente aprobado Estatuto de Roma, establecía en su artículo 5 que "el crimen contra la paz y la seguridad es por naturaleza imprescriptible". Al respecto, el miembro de la Comisión de Derecho Internacional, Sr. Flitan, afirmó que "el principio de imprescriptibilidad no suscita ninguna controversia en la Comisión" (conf. Abregú, M.; Dulitzky, A., Las leyes "ex post facto" y la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales como normas de derecho internacional a ser aplicadas en el derecho interno, Lecciones y Ensayos, Nro. 60/61, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1995, p. 113).
En esta evolución se ubica la Convención sobre imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes contra la humanidad de 1968, que en su artículo 1 establece la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los de lesa humanidad; la Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas, aprobada por la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas el 18 de diciembre de 1992, cuyo artículo 17 consagra como principio general a la imprescriptibilidad; la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas, que norma lo propio en el artículo VII, cuyo segundo párrafo es inaplicable al caso ya que ni nuestra Constitución Nacional ni el bloque de constitucionalidad establecen como garantía a la prescripción de la acción penal, que sólo se halla contemplada por una norma inferior de derecho común.
Finalmente, y como muestra de la existencia de una costumbre internacional sobre el punto, el Estatuto de Roma de 1998 establece expresamente en su artículo 29 que los crímenes de la competencia de la Corte no prescribirán.
Sin perjuicio de la falta de vigencia de muchos de estos tratados, es evidente que la noción de crímenes contra la humanidad es indisociable de la necesidad de su persecución más allá de cualquier barrera temporal, y que se ha generado lo que podríamos llamar una "costumbre internacional" al respecto, a la que convergen las múltiples manifestaciones a través de las cuales el derecho internacional se exterioriza y desarrolla en el sentido considerado.
Es por ello que se ha sostenido que "existen manifestaciones coincidentes que permiten sostener que la imprescriptibilidad de los crímenes internacionales es un principio de derecho internacional generalmente reconocido" (conf. Abregú, M.; Dulitzky, A., op. Cit. ).
Así lo ha entendido categóricamente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, cuando afirmó que "la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del jus cogens del Derecho Internacional".
Y que "en tales condiciones, no hay prescripción de los delitos de esa laya..." (Conf. Fallos C.S.J.N., t. 318, pág. 2148).
Los crímenes de lesa humanidad y las normas que los regulan forman parte del jus cogens (derecho de gentes). Como tales, son normas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, no pueden ser modificadas por tratados o leyes nacionales.
Así también lo han entendido los Estados firmantes del Estatuto de la Corte Penal Internacional, cuyo artículo 17 establece el principio de complementariedad conforme al cual será admisible un nuevo proceso internacional cuando el llevado a cabo ante el Estado nacional no satisfaga los estándares internacionales.
La aplicación del derecho de gentes viene impuesta, por otro lado, desde 1853, merced a la específica referencia que contiene el artículo 118 –ex 102-, que se orientó a asegurar el compromiso de los tribunales nacionales en la persecución de los crímenes internacionales.
Asimismo, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 116 y 117 de la Constitución Nacional, la Corte Suprema de Justicia de la Nación ha entendido que la costumbre internacional y los principios generales de derecho –fuentes del derecho internacional de conformidad con el artículo 38 de la Corte Internacional de Justicia- integran directamente el orden jurídico. Por ello, en numerosas causas el Alto Tribunal ha hecho mérito del "derecho de gentes" y de los "principios generales del derecho internacional" aplicando diversos institutos del derecho internacional (conf. Pinto, M., Temas de derechos humanos, Ed. Del Puerto, Bs. Aires, 1997, pág. 80 y sus citas de múltiples pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación).
En tal dirección también cabe recordar la mención que efectúa el artículo 21 de la ley 48 a los "principios del derecho de gentes".
Sobre la trascendencia y aplicabilidad de lo normado en el citado artículo 118 se ha manifestado tanto la jurisprudencia de este país (en especial el profundo e ilustrado voto del Dr. Schiffrin-, fallo dictado por la Cámara Federal de Apelaciones de la Plata en el caso Schwammberger., J.F.L., E.D., t. 135, p. 323; J.A., t. 1989-IV, p. 614) como la doctrina, que sostiene que debe interpretarse al artículo 118 en forma amplia de modo tal que a través de este artículo ingrese en nuestra Constitución el Derecho Penal Internacional y el Derecho Internacional de los Derechos Humanos; Germán Bidart Campos dice que ese artículo de la Constitución hace remisión a delitos contra el "derecho de gentes", en cuyo ámbito se deben tener por compendiadas las normas y principios universales de tales delitos contra la humanidad (conf. el autor citado, en su Tratado Elemental de Derecho Constitucional. Argentino, t. I, pág. 632 y sig, Ediar, Bs, As., 1995).
La supremacía del derecho de gentes y la inoponibilidad de las normas de derecho interno imponen declarar que la acción penal se halla expedita en las presentes actuaciones so riesgo de generar la responsabilidad internacional del Estado Argentino por la inobservancia de las normas internacionales apuntadas supra.
No existen obstáculos, por tanto, derivados del principio de legalidad, que magüer la extensión acordada por la jurisprudencia interna a los supuestos de prescripción de la acción penal –desde el precedente de Fallos, t. 287, p. 76- es de nula trascendencia en el derecho internacional para los crímenes de la índole que se atribuyen en autos.
Ello, toda vez que el derecho internacional general no prohíbe la promulgación de normas jurídicas con fuerza retroactiva, lo que adquiere trascendencia particularmente frente a la creación de nuevos delitos internacionales (conf. Kelsen, H., Principios de Derecho Internacional Público, El Ateneo, Bs. As., 1965, p. 117).
Sobre esta cuestión se ha señalado que "incluso si ciertas disposiciones de la Carta del Tribunal de Nüremberg hubiesen constituido legislación retroactiva, no existe ninguna regla general de Derecho Internacional que se oponga a tal legislación retroactiva" (conf. Akehurst, M., Introducción al Derecho Internacional, Alianza Universidad, Madrid, 1979, p. 336).
Asimismo, que "la controversia sobre si los juicios por crímenes de guerra, después de la segunda guerra mundial, constituyeron una aplicación ex post facto de supuestos principios de dudosa validez y una violación del principio nullum crimen sine lege, parece no tener gran importancia en vista del hecho de que el concepto de responsabilidad directa del individuo, dentro del derecho internacional en el caso de ciertos crímenes, fue afirmado por el consentimiento mutuo de la comunidad de los Estados. Ciertos principios mantenidos por los juicios de Nuremberg y de Tokio fueron confirmados por la Asamblea General en 1946" (conf. Sorensen, M., Manual de Derecho Internacional Público, Fondo de Cultura Económica, México, 1994, p. 494). El mismo Gustav Radbruch descalificó las objeciones a los célebres juicios de Nüremberg sobre la base del principio nullum poena sine lege circunscribiéndolo a los marcos de una codificación del derecho penal, pero rechazando su validez en los casos en que el Derecho Penal se halla en proceso de formación, con el carácter de derecho judicial, tal como acontece en el derecho penal internacional, pese a los crecientes esfuerzos en ese sentido en que se halla embarcada la comunidad internacional. Éste vio que el derecho internacional, más que ninguna otra rama del derecho, se caracteriza por la tendencia a desarrollarse no tanto por medio de normas jurídicas nuevas como mediante la formación gradual del Derecho de un caso en otro. (ver Introducción a la Filosofía del Derecho, Fondo de Cultura Económica, México, 1951, p. 177).
A juicio de esta Cámara no cabe hacer distinciones como las que propone el prestigioso doctrinario Germán Bidart Campos, según que el crimen contra la humanidad haya sido cometido fuera o dentro de las fronteras del país.
Ello por cuanto no parece razonable efectuar esa distinción, que como hemos visto importaría tanto como desconocer normas del orden jurídico internacional que priman por sobre las normas internas, sin que pueda afirmarse que el orden público argentino se halle comprometido por la persecución de estos crímenes aun cuando ello implique asignar al principio de legalidad un alcance distinto que el que tradicionalmente se le ha otorgado por los tribunales internos y por el gobierno argentino, cuyas reservas en la materia en nada pueden modificar la normativa internacional y el peso de las obligaciones emergentes de las restantes fuentes normativas internacionales.
De otro lado y en virtud de la expresa recepción constitucional del derecho de gentes resultaría inadmisible que una de sus disposiciones pueda reputarse como contraria al orden público interno.
Debe repararse que tanto la Convención Americana sobre Derechos Humanos como el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos circunscriben esta garantía a cuestiones relativas al tipo y a la pena pero no a otros aspectos penales (conf. Bidart Campos, G., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Ediar, Bs. Aires, 1989, p. 222 y sig; La extradición de un criminal nazi por delitos contra la humanidad, E.D., t. 135, p. 323).
Asimismo, no debe soslayarse que el artículo 15.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos sienta expresamente que "nada de lo dispuesto en este artículo se opondrá al juicio ni la condena de una persona por actos u omisiones, que en el momento de cometerse, fueran delictivos según los principios generales del derecho reconocidos por la comunidad internacional".
No se advierte, por otra parte, afectación alguna a la supremacía constitucional, a la luz de su propia normatividad que acoge expresamente el derecho de gentes, y en consecuencia todas sus implicancias, entre las que se halla la asunción del jus cogens como un derecho imperativo vinculante con efecto erga omnes, que sólo puede ser modificado por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter, y al que no le es oponible el derecho interno de los Estados, ni siquiera de naturaleza constitucional (conf. Zuppi, A.L., El Derecho Imperativo ("Jus Cogens") en el nuevo orden internacional, E.D., t. 147, p. 863, con cita de los artículos 27 y 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 y de fallos de la Corte Permanente de Justicia en el mismo sentido).
No resultaría coherente, por otro lado, el mandato constitucional del artículo 118 en el sentido de establecer una suerte de jurisdicción universal para el juzgamiento de estos delitos contra el derecho de gentes y la plena facultad de los tribunales argentinos para efectuar tales procesos, si se admitiera a la vez la aplicación a cada caso de una suerte de derecho deconstruido que implicara recortes o excepciones a la normatividad que sería aplicable en el ámbito internacional.
Sobre este punto, además de un estándar mínimo exigible desde la óptica internacional que como hemos visto se recoge en el Estatuto de Roma, debe valorarse la clara tendencia reafirmada en la última reforma de nuestra Constitución Nacional de 1994 en el sentido de asignar una relevancia preeminente a la observancia, respeto y garantía de los derechos humanos, lo que permite apreciar que la aislada mención del artículo 118 ha cobrado nuevos bríos y una inusitada vigencia y esfera de aplicación, uno de cuyos aspectos es el que debe ser analizado en la presente decisión.
Tal como pone de resalto Sagües, N.P., el artículo 118 de la Constitución Nacional es una auténtica "cláusula abierta"...; "una norma de avanzada y de insospechada actualidad" (conf. Los delitos contra el derecho de gentes en la Constitución Argentina, E.D., t. 146, p. 936).
A criterio de esta Cámara, las precedentes consideraciones deben conducir a una exégesis del artículo 18 de la Constitución nacional que morigere su alcance respecto de la prescripción de la acción penal en materia de crímenes contra la humanidad
. Esta interpretación –plenamente razonable del texto de la norma precitada- se adecuaría además a las reglas que en la materia ha sentado la Corte Suprema de Justicia desde antaño en el sentido de que "la interpretación de las normas constitucionales debe hacerse siempre evitando darles aquel sentido que ponga en pugna sus disposiciones destruyendo las unas con las otras y adoptando como verdadero el que las concilie y deje a todas con valor y efecto" (Fallos, t. 1, p. 297), la que asimismo ha considerado que los principios, garantías y derechos reconocidos por la Constitución Nacional no son absolutos, pudiendo ser limitados razonablemente en base a los derechos de los demás o de otros bienes constitucionalmente protegidos, todos extremos que concurren en el presente caso (Fallos, t. 296, p. 372; t. 300, p. 67; t. 312, p. 318; t. 319, p. 1165).
Esta exclusión de la prescripción de la acción penal de los crímenes contra la humanidad de lo normado por el artículo 18 de la Constitución Nacional resulta por cierto la exégesis que se adecua más plenamente a la trascendencia del derecho de gentes reconocida por el artículo 118 del mismo texto fundamental.
Y también de la doctrina de sus publicistas, que han circunscripto el artículo 18 de la Constitución Nacional al Derecho Penal Interno pero lo han considerado inaplicable en la órbita del Derecho Penal Internacional (Fermé, E.L., Crímenes de Guerra y de Lesa Humanidad. Su Imprescriptibilidad, Revista de Derecho Penal y Criminología,, La Ley, Buenos Aires, 1971, N 1, pág. 30).
Finalmente, debe repararse, tal como lo pone de manifiesto el mismo Radbruch, que "allí donde la injusticia del derecho positivo alcance tales proporciones que la seguridad jurídica garantizada por el Derecho positivo no represente ya nada en comparación con aquel grado de injusticia, no cabe duda de que el Derecho positivo injusto deberá ceder el paso a la justicia" (op. Cit., p . 44).
IV. Corresponde analizar ahora la excepción de cosa juzgada introducida por la defensa sobre la base de que los hechos que ahora se atribuyen a Massera ya habrían sido juzgados por esta Cámara al dictar sentencia definitiva en la causa 13/84, y que allí se condenó al imputado por algunos hechos y se lo absolvió por todos los restantes comprendidos en el decreto 158/83, entre los que debería considerarse incluidos a los hechos objeto del presente proceso.
El punto 25 de la parte dispositiva de la sentencia de la Cámara en pleno de fecha 9 de diciembre de 1985 absolvió a Emilio Eduardo Massera -entre otros- "por la totalidad de los delitos por los que fueron indagados y que integraron el objeto del decreto 158/83 del PEN, y acerca de los cuales el Fiscal no acusó, conforme lo decidido en el Considerando tercero, I a. (arts. 361 y 362 del Código de Justicia Militar)"(Fallos C.S.J.N., T. 309, P. 307).
En el considerando aludido, la Cámara sostuvo que "tal acotamiento de los objetos del proceso efectuado por el Fiscal ha de tener como consecuencia, en modo congruente con las argumentaciones que se vienen de dar, que no pueda renovarse la persecución penal en contra de los nueve enjuiciados por los hechos susceptibles de serles atribuidos en su calidad de comandantes en jefe de sus respectivas fuerzas e involucrados en el decreto 158/83".
Y que "En efecto, todos han sido indagados por la totalidad de estos sucesos; ante ello, el Fiscal tenía las dos únicas alternativas posibles: acusar o pedir la absolución (art. 361 C.J.M.), cosa que hizo en numerosos casos".
También que "la limitación que explicitó en modo elocuente y la falta de una solicitud expresa en el sentido de que se adoptara el temperamento previsto en el art. 362 del Código de Justicia Militar, importa un tácito pedido de absolución respecto de todos aquellos hechos delictuosos que no incluyera en su requisitoria que la ley le acuerda (art. 361, inc. 6 , C.J.M.), con fuerza vinculante para el Tribunal".
El artículo 1 del Código Procesal Penal de la Nación establece que "Nadie... puede ser perseguido penalmente más de una vez por el mismo hecho".
Cabe recordar que en el presente proceso sólo es posible -por el momento- individualizar los hechos que el Juez de grado enumera en el cuadro que consta a fs. 3623vta./3630.
La discusión se centra entonces sobre si estos hechos fueron objeto del proceso llevado ante esta Cámara en la Causa Nro. 13/84, presupuesto para la procedencia de la excepción que se ensaya.
Lo que en definitiva es objeto de debate es si este proceso implica una nueva persecución penal por hechos iguales a los que ya fueran objeto de otro proceso anterior, lo que se hallaría en pugna con la garantía de base constitucional del ne bis in idem, que tradicionalmente la doctrina argentina ha interpretado generosamente como la protección contra toda nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho, independientemente del resultado al que se hubiera arribado a raíz de la persecución originaria (concordantemente con lo sostenido al respecto por Maier, J.B.J., Derecho Procesal Penal, t. I, Ed. Del Puerto, Bs. Aires, 1996, pág. 602).
Ese es el carácter que le ha reconocido en reiteradas oportunidades el Supremo Tribunal de la República al señalar que "se trata de un derecho federal susceptible de tutela inmediata" y que "la prohibición de la doble persecución penal no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho" (conf. Fallos, t. 314, p. 377 y sus citas).
También esta Sala ha entendido que el principio prohibitivo de la doble persecución penal integra explícitamente la dimensión normativa de nuestro ordenamiento jurídico federal constitucional -más allá de la tradicional opinión conforme a la cual fluía sin duda del contexto de declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional- y que su fundamento consiste en evitar que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad y seguridad (conf. art. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; opinión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, Quirin, 317 US 1, 43, 44-1942; c. Nro. 29050, reg. 1002 de esta sala, "Monner Sans, R.", del 20 de noviembre de 1997; Clariá Olmedo, J.A., Derecho Procesal Penal, Ediar, Bs. Aires, 1960, t. I, pág. 247).
En definitiva, deberá precisarse si concurren los extremos definidos por los juristas como eadem persona (identidad de la persona perseguida), eadem res (identidad del objeto de la persecución) y eadem causa petendi (identidad de la causa de la persecución). Estas tres identidades deben coexistir para que pueda afirmarse la concurrencia de una identidad total (conf. Clariá Olmedo, J., op. Cit., t. I, pág. 250).
En el caso, esta Cámara entiende que el análisis debe centrarse en el segundo de los elementos citados.
Al efecto, es menester dejar sentado que lo que deberá determinarse es si los hechos punibles concretos que ahora se imputan -que se mencionaran supra- fueron ya objeto de persecución en el proceso que se indica.
El concepto de hecho ha sido entendido tradicionalmente como un acontecimiento existente, concreto e históricamente sucedido, esto es, hipotéticamente afirmado como real.
Sobre este punto se ha señalado que "la regla del non bis in idem no se aplica, sin embargo, cuando el nuevo examen versa sobre una conducta independiente de la que originó el primer proceso. La autonomía de las acciones puede comprobarse mediante la supresión mental hipotética de la "idea básica": si la nueva conducta pudo subsistir sin la primera, estaremos en presencia de un hecho nuevo, que puede dar origen, legítimamente al segundo proceso" (conf. De la Rúa, F., Proceso y Justicia, Lerner, Buenos Aires, 1980, pág. 320).
A su vez, para solucionar los problemas inherentes a la determinación del hecho y su identidad, se ha afirmado que "El derecho penal o, mejor dicho, la ley penal, proporciona, entre nosotros, parámetros definidos para decidir la cuestión. En principio, las reglas sobre concurso de delitos gobiernan la solución. El concurso real o material de hechos punibles, que, a la letra, supone la imputación de hechos independientes (C.P. 55), significa, desde el punto de vista que ahora observamos, la posibilidad de una persecución penal múltiple, esto es, la clave para establecer que, si se presenta la necesidad comparativa entre dos imputaciones cuyos objetos -hechos punibles- concurren materialmente, debe desecharse la aplicación de la regla estudiada, pues se trata, precisamente, de hechos diversos, o, si se quiere, no se trata de un mismo hecho (eadem res)" (conf. Maier, J.B.J., op. Cit., Pág. 613).
De la lectura de las declaraciones indagatorias que prestara Emilio Eduardo Massera en la causa Nro. 13/84 no se advierte que éste haya sido preguntado específicamente sobre la mayoría de las apropiaciones concretas, es decir sobre la mayor parte de los hechos específicos que constituyen el objeto de este proceso (ver fs. 1108; fs. 1448; fs. 2881 y los anexos I, II, VI, VII, VIII, IX, X, XI y XII del escrito de fs. 2700 y listas complementarias de los anexos I, VI y VII, agregados a fs. 2864/2868).
De tal examen, se advierte que sólo los siguientes hechos ya fueron objeto de persecución penal respecto del imputado, los que inclusive fueron materia de acusación y absolución:
a) Claudia Victoria Poblete (caso 93 de la sentencia de esta Cámara, advirtiéndose que el Sr. Juez de grado incluye a la nombrada en su enumeración y luego cita como caso independiente el nombre de la madre, junto con la que la mencionada fuera privada de su libertad cuando tenía 8 meses de edad, sin que haya sido restituida hasta el presente).
b) Simón Antonio Riquelo (caso 138 de la sentencia de esta Cámara, de la que se desprende que fue privado de su libertad el 13 de julio de 1976 sin haber sido recuperado por sus familiares).
c) María José Rapela de Mangone (caso 209 de la sentencia de esta Cámara, desprendiéndose de allí que ésta habría perdido el embarazo).
d) Alicia Elena Alfonsín de Cabandié (caso 402 de la sentencia de esta Cámara, de la que se desprende que tuvo un hijo mientras se hallaba privada de su libertad, del que no se tuvieron más noticias) e)
Susana Beatriz Pegoraro (caso 496 de la sentencia de esta Cámara, de la que se desprende que tuvo un hijo mientras se encontraba privada de su libertad, del que no se tuvieron más noticias).
Del citado análisis no se desprende que Massera haya sido interrogado sobre otras sustracciones de menores de edad.
No se advierte entonces, al menos en base a la simple enumeración efectuada en el auto de procesamiento, que existan otros supuestos coincidentes.
Ahora bien, debe evaluarse qué alcance ha tenido el juzgamiento de los cinco casos que aquí se han enumerado y si ello obtura una eventual persecución renovada.
No corresponde hacer referencia alguna al caso de María José Rapela de Mangone, al menos en tanto el Sr. Juez de grado no especifique la conducta específica que engloba bajo ese nombre y si obran en su poder elementos que controviertan lo señalado por la Cámara en la sentencia de la causa Nro. 13/84 en relación a la cesación prematura de su embarazo.
Respecto de los cuatro casos restantes, la cuestión adquiere trascendencia si se advierte que en ellos -al menos no se advierten otros elementos en el auto de procesamiento dictado por el a quo- no habría cesado el ocultamiento y la retención que también se investigan y se imputan en autos.
En consecuencia, debe estarse al criterio tradicionalmente acogido por la doctrina en el sentido de que en los casos de continuidad o permanencia la garantía del ne bis in idem solamente abarca al tramo delictivo que se extiende hasta que la sentencia dictada en el proceso en el que son juzgados queda firme, no abarcando al tramo posterior a la firmeza de tal sentencia.
La sentencia dictada en la causa 13/1984 adquirió firmeza el 30 de diciembre de 1986, fecha de la decisión adoptada en el caso por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (conf. Imaz, E., Rey, R., El Recurso Extraordinario,, Bs. As., Nerva, 1962, pág. 271; Sagües, N.P., Recurso Extraordinario, Astrea, Ns. As., 1992, pág. 554; Palacio, L.E., El Recurso Extraordinario Federal, Abeledo Perrot, Bs. As.,1992, p. 327).
No existen obstáculos, por tanto, para que se impute a Massera aun la retención y ocultamiento de que podrían haber sido víctima desde esa fecha los citados Claudia Victoria Poblete, Simón Antonio Riquelo, el hijo de Alicia Elena Alfonsín de Cabandié y el hijo de Susana Beatriz Pegoraro.
Sobre esta cuestión se ha señalado que "la sentencia judicial firme, cumple sin embargo, la función de interrumpir el nexo que conduce a la unidad delictiva y, por consiguiente, a la unidad de imputación en aquellos hechos punibles constituidos por varios comportamientos prolongados temporalmente", habiéndose enunciado como regla afirmando que "la condena (firme) por un delito permanente o continuado comprende todos los comportamientos que suceden hasta su notificación y que están relacionados con el mismo hecho punible, sin importar si el tribunal los conoció, los tomó en cuenta o fueron objeto del debate".
Asimismo, que " el principio ne bis in idem funda el sentido negativo de esa regla con la simple advertencia de que los actos futuros no pudieron estar abarcados por el juicio o la decisión; al no existir posibilidad alguna de que el tribunal los conozca y juzgue, los actos posteriores, continúen el mismo comportamiento delictivo o signifiquen un hecho punible distinto del anterior, permiten un nuevo enjuiciamiento".
Por último, que los actos posteriores al fallo firme "no ingresan en la clausura que provoca el principio ne bis in idem, pues ni siquiera de manera hipotética pudieron estar abarcados por él. Sólo esos actos pueden provocar una nueva persecución penal y una nueva decisión, y restará decidir, en caso de dos condenas, de qué manera se puede obtener la sentencia única o la pena única" (conf. Maier, J.B.J., op. cit. Págs. 618 y siguientes).
No obsta a la procedencia parcial de la excepción el diferente título en que se produciría ahora la imputación, ya que como ha señalado tajantemente la doctrina debe mirarse al hecho como un acontecimiento real, que sucede en un lugar y momento determinados, sin que la posibilidad de subsunción en distintos conceptos jurídicos afecte la regla, permitiendo una nueva persecución penal , bajo una valoración distinta de la anterior.
Inclusive, se ha afirmado concretamente que "a quien se lo persiguió como autor no se lo puede volver a perseguir como cómplice" (op. Cit, pág. 607).
Respecto de los restantes casos enumerados en el auto de procesamiento y que recién ahora se imputan, trátase de hechos que claramente guardarían con aquellos que fueron objeto de pronunciamiento en aquél proceso la relación concursal hipotética a la que se hiciera referencia supra, y también sortearían el test de la supresión mental hipotética propuesto por la doctrina antes citada.
De lo analizado precedentemente, más allá de lo considerado en la sentencia que esgrime la defensa, lo cierto es que ella versó sobre las conductas que fueron materia de indagatoria a los imputados, y de esas indagatorias no surge indicación alguna de las conductas fácticas, concretas y específicas que ahora son objeto de este proceso -excepto los cuatro casos específicos abordados antes-.
Ninguna trascendencia cabe asignar, por otro lado, a la referencia contenida en el decreto 158/83 (publicado en el B.O. del 15/12/83) , cuyos artículos 1 y 2 ordenaron someter a enjuiciamiento al imputado por los delitos que habría cometido durante su desempeño como integrante de una de las Juntas Militares allí incluidas, ya que amén de carecer esta norma de una mínima especificidad -lo que era lógico dado su carácter previo a una investigación judicial-, sólo implicó un paso previo para la persecución luego desarrollada, una autorización que no implicó persecución per se y a la que mal podría asignársele tal trascendencia respecto de hechos que no fueron objeto de persecución concreta y que inclusive podrían haber sido ignorados al tiempo del desarrollo del proceso que se invoca.
Asimismo, cabe poner de resalto que los artículos 361 y 362 del Código de Justicia Militar que citara esta Cámara en su oportunidad imponen la acusación o la absolución de todos los delitos incluidos en el sumario. Estos hechos, tal como ya hemos señalado, no lo habían sido.
En fin, Massera ha sido perseguido, pero no lo ha sido por la mayoría de los hechos que constituyen el objeto del presente proceso, sin que sea óbice para esta conclusión la existencia de una relación entre todos ellos (C.C.C., Fallos, t. I, p. 386).
El punto dispositivo 25 de la sentencia dictada en la causa Nro. 13/84 no colisiona en absoluto con esta conclusión sino todo lo contrario porque -en concordancia con la tradicional doctrina sobre el punto- sólo se circunscribe a los hechos que fueron objeto de indagatoria a Videla, esto es aquellos sobre los que sí medió efectiva persecución.
Este ha sido el criterio sostenido por esta Sala en los autos Nro. 27164, registro 133 del 4 de marzo de 1996 y también por el Procurador General de la Nación Elías Guastavino en el recordado caso de Fallos t. 298, p. 736, donde se dio tal alcance a los conceptos de "procesado", "encausado" o "perseguido", que tradicionalmente se exigieron como presupuestos de la garantía citada.
Mal podría haberse pronunciado, por otra parte, sobre hechos ajenos al proceso, a la luz del principio de congruencia que exige una correlación entre todas las sucesivas etapas del mismo (conf. D'albora, F.J., Curso de Derecho Procesal Penal, Abeledo-Perrot, Bs. Aires, 1984, t. II, pág. 128; 495, regla segunda, del Código de Procedimientos en materia penal).
Esta tradicional concepción implica vedar que el fallo se extienda a hechos o circunstancias no contenidas en el proceso que garantiza el derecho de audiencia (ne est iudex ultra petita), cuya categoría constitucional ha sido reconocida por la Corte Suprema nacional (conf. Maier, J.B.J., op. cit., pág. 568 y sus citas).
Cabe señalar, por último, que si se pretendiera asignar al proceso pretérito un efecto oclusivo respecto de la persecución de hechos que no fueron objeto de indagatoria ni de persecución específica y que incluso fueran desconocidos en ese momento al menos para las autoridades encargadas del juzgamiento, mal podría calificarse a la presente actuación judicial como un proceso adecuado a las exigencias y estándares que hemos transcripto supra en relación con los derechos de las víctimas, ya que claramente se estaría violando el derecho a una efectiva protección judicial que consagran los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, amén de la obligación que pesa sobre el Estado nacional en orden a la investigación seria, sanción y reparación de hechos como los aquí investigados (conf. arts. 1 y 2 de la Convención americana sobre Derechos Humanos; sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos del 29 de julio de 1988, Caso Velázquez Rodríguez).
Por las razones puestas de manifiesto corresponde concluir que no resulta procedente la excepción introducida ni se halla en juego la garantía constitucional que inspira la norma procedimental contenida en el artículo 1 del Código Procesal Penal de la Nación.
Por todo lo expuesto, el TRIBUNAL RESUELVE:
I. CONFIRMAR la decisión apelada en cuanto rechaza la excepción de prescripción.
II. CONFIRMAR PARCIALMENTE la decisión apelada en cuanto rechaza la excepción de cosa juzgada, REFORMÁNDOLA en la medida en que es procedente respecto de la sustracción, retención y ocultamiento de Claudia Victoria Poblete, Simón Antonio Riquelo, el hijo de Alicia Elena Alfonsín de Cabandié y el hijo de Susana Beatriz Pegoraro que se hubieran producido hasta el 30 de diciembre de 1986.
III. TENER PRESENTE la reserva del caso federal.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Sirva la presente de atenta nota de envío.
Fdo. Horacio R. Vigliani. Luisa M. Riva Aramayo.
Ante mí: Carlos Manuel Garrido
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