Dictamen de la Procuración General de la Nación sobre la destrucción de la ESMA
SCP252 LXXXV
Procuración General de la Nación Suprema Corte:
A fs. 33/42 y vta. Graciela Palacio de Lois y Laura Beatriz Bonaparte de Bruchstein, promovieron acción de amparo a los efectos de que se declara la inconstitucionalidad del art. 3° del Decreto N° 8/98 del Poder Ejecutivo Nacional, por vulnerar los arts.41, segundo párrafo de la Constitución Nacional y 1° de la ley 21836 así como la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Mediante el citado decreto, el Poder Ejecutivo Nacional dispuso trasladar las instalaciones de la Escuela Mecánica de la Armada (ESMA en adelante) de la Ciudad de Buenos Aires a la Base Naval de Puerto Belgrano (art. 1°) e instruyó al Ministerio de Defensa, para que realice las tareas necesarias que permitan destinar el predio desafectado a generar un espacio verde de uso público y el lugar de emplazamiento de un símbolo de la unión nacional.
Relataron que, por las graves violaciones a los derechos humanos que se cometieron en la ESMA, tanto el edificio donde funciona como el predio que lo circunda, constituyen un símbolo del holocausto que tuvo lugar en el país en los sangrientos años de la última dictadura militar y, por ello, aquél debe ser considerado "patrimonio cultural", según la definición de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural, adoptada por la UNESCO en la Conferencia General de 1972 y aprobada por nuestro país , mediante la ley 21.838.
En tales condiciones dijeron los edificios históricos no pueden ser destruidos por la decisión irresponsable de unos pocos, ya sea que se trate de un partido político, un sector político, un sector social o un presidente, tada vez que protegiendo el edificio y su entorno se preservará para las generaciones futuras, la memoria de lo ocurrido. Por otra parte, la falta de una ley que declare monumento histórico al inmueble en cuestión, es simplemente un argumento formal que no define si el derecho constitucional a la preservación del patrimonio cultural se encuentra amenazado o lesionado.
Luego de relatar las circunstancias en que desaparecieron sus familaires directos (esposos, hijos e hijos políticos), señalaron que si se destruye la ESMA se pierde la posibilidad de conocer donde estuvieron detenidos, cómo pasaron sus últimos días y en qué lugar se encuentran sus cuerpos.
Finalmente fundaron la procedencia de la vía intentada en las disposiciones de los arts. 43 de la Constitución Nacional, 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos y 1° de la ley 16.988 y, en cuanto a la ilegalidad o arbitrariedad manifiestas del acto cuestionado , señalaron que la decisión de demoler el edificio de la ESMA apunta, precisamente , a borrar de la memoria colectiva el símbolo más representativo como paradigma de la represión ilegal.
A fs. 50/53; 55/58 y 70/74, dos diputados nacionales , varias integrantes de la agrupación Madres de Plaza de Mayo (Línea Fundadora) y el Defensor del Pueblo y el Defensor Adjunto de la Ciudad de Buenos Aires, se presentaron adhiriendo a la demanda y solicitaron ser tenidos por parte.
-II- A fs. 303/314, el Estado Nacional (Ministerio de Defensa), al contestar el informe del art. 8 de la ley N° 16.986, solicitó el rechazo de la acción.
Sostuvo, en primer término, que los antecedentes que sirvieron de sustento al Decreto N° 8/98 se encuentran explicados en forma clara, precisa y concordante con la finalidad que éste persigue, que no es otra que la satisfacción de los intereses públicos y la popensión al bien común y, a continuación, cuestiona la admisibilidad formal de la vía intentada por los actores, por considerar que el acto impugnado es válido y fue dictado en ejercicio de las atribuciones que el art. 99, incs.1°,12 y 14 de la Constitución Nacional le asignan al Poder Ejecutivo Nacional. En este sentido , afirmó que es razonable, debidamente motivado y lícito, es decir, cumple con los requisitos del art. 7° de la Ley Nacional de Procedimientos Administrativos.
Es por ello dijo que los amparistas objetan aspectos que hacen a la oportunidad, mérito o conveniencia de la medida adoptada, circunstancias que caen dentro del ámbito de la discrecionalidad administrativa y, por ende, no son susceptibles de ser revisadas jurídicamente, sin vulnerar el principio constitucional de división de poderes, pues, de otro modo, la simple presentación de particulares que se oponen a su cumplimiento, bastaría para que el Poder Ejecutivo se viene impedido de cumplir con sus fines dentro del marco constitucional , paralizando el sistema democrático de gobierno.
También negó que los actores se encuentren legitimados para promover la acción de amparo, porque no se dan los presupuestos del art. 43, segundo párrafo de la Ley Fundamental, en la medida que carecen de un derecho que arbitraria ó legítimamente , haya sido lesionado. Ello es así a su entender por cuanto el Decreto N° 8/98 en nada los afecta y en modo alguno impide o restringe sus derechos constitucionales, ya que la efectiva protección de los valores culturales exige deslindar las situaciones que implican una mera disidencia argumental y que por ello, quedan excluidas de aquel resguardo . Tampoco han demostrado los amparistas el peligro inminente en la concreción del daño, ni la inexistencia ni la imposibilidad de utilizar otras vías judiciales o administrativas para obtener protección por la vía excepcional que intentan.
- III- A fs. 495/502, la Sala II de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Contencioso Administrativo Federal, confirmó la sentencia del magistrado de la instancia anterior que a fs 453/462 hizo lugar a la acción y declaró la inconstitucionalidad del art. 3° del Decreto 8/98.
Para así resolver, en primer término, el a quo consideró que no correspondía expedirse sobre la legitimación de los amparistas, porque ello no fue materia de agravio concreto por parte del recurrente, ya que éste se limitó a manifestar su discrepancia con lo resuelto por el magistrado de primera instancia.
En segundo término, entendió que tal como lo afirmaba el Estado demandado el edificio de la ESMA no forma parte del "patrimonio cultural" del país. Para fundar su conclusión sostuvo que era necesario examinar si el decreto impugnado vulneraba el mandato impuesto, a las autoridades nacionales, por el art. 41 de la Constitucion Nacional de proveer a la "preservación del patrimonio natural y cultural". En tal sentido consideró que las obligaciones que surgen de la Convención sobre la Protección del Patrimonio Mundial, Cultural y Natural , aprobada por la ley 21.836, deben examinarse en armonía con la legislación de cada país. En el caso, la ley 12.665, modificada por la 24.252 dispuso la creación de la Comisión Nacional de Museos y Monumentos y Lugares Históricos y fijó el procedimiento para la declaración de monumento histórico integrante del patrimonio cultural de la Nación.. Es por ello que no basta la mera voluntad de los habitantes o del juez para otorgarle esa categoría al inmueble de la ESMA sino que se requiere una declaración expresa de la autoridad competente en el caso la legislativa con el previo asesoramiento de personas idóneas, respecto de la valoración histórica del bien.
Por último, admitió la revisión judicial de los actos administrativos dictados en ejercicio de facultades discrecionales los cuales no pueden exceder el límite de razonabilidad y compartió la interpretación efectuada por el magistrado de la anterior instancia, respecto del art. 3° del Decreto N° 8/98, en cuanto entendio que la intención del Poder Ejecutivo nacional es proceder a la demolición del edificio donde funcionó la ESMA.
Ello es así dijo porque de la lectura de sus considerandos surge el propósito de destinar al uso público "los terrenos que actualmente ocupa dicha instalación militar y erigir en dicho espacio libre un símbolo de la unión nacional" de forma tal que, cuando el art. 3° se refiera a "general un espacio verde" no cabe duda que ello se hará sobre los referidos terrenos , circunstancia que, lógicamente, hace suponer la desaparición de cualquier construcción sobre todo cuando el considerando se refiere a "espacio libre".
En tales condiciones, con cita de la sentencia del Tribunal dictada el 15 de octubre de 1998, in re : "Urteaga, Facundo Raúl c/Estado Nacional (Estado Mayor Conjunto de las FF.AA) s/amparo ley 16.986 " (Fallos:321:2767) consideró que es indudable el derecho de las amparistas, en particular de las actoras Palacio de Lois y Bonaparte de Bruchstein, a conocer el destino de sus familiares desaparecidos y, en caso de haber fallecido, las circunstancias que determinaron el hecho , así como el lugar donde se encuentran sus restos, teniendo en cuenta que dichas desapariciones conforme se denunció en la causa se produjeron en el ámbito de la ESMA. En cuanto a los demás amparistas, estimó que aparece manifiesto su derecho a conocer la verdad histórica que, al igual que el de aquéllas, podría verse seriamente afectado por la demolición del edificio en tanto con ello podrían desaparecer huellas que permitan conocer la suerte de cientos de desaparecidos, máxime cuando existen causas judiciales en trámite e investigaciones abiertas vinculadas con la desaparición de personas, presunta sustracción de menores nacidos durante el cautiverio de sus padres y, en general con los hechos acecidos en el ámbito de la ESMA durante el período 1976-1983.
De todo ello concluyó que, el art. 3° del decreto cuestionado aparece como el ejercicio irrazonable de facultades privativas del Poder Ejecutivo que se contrapone al interés de toda una sociedad en la medida que no ha observado suu deber de cuidado sobre bienes que pueden constituir pruebas valiosas, en relación con hechos de nuestra historia reciente aun no esclarecidos.
-IV- Disconforme con tal pronunciamiento el Estado Nacional dedujo el recurso extraordinario de fs 529/536 y vta fundado en la existencia de cuestión federal, arbitrariedad de la decisión y gravedad institucional por sus efectos.
En cuanto al desarrollo de los agravios que esgrime, éstos pueden resumirse de la siguiente manera:
a)La sentencia omite considerar exhaustivamente el Decreto N° 3/98, que es un acto administrativo que cumple con los requisitos de validez exigidos por el Decreto-ley 19.549 y, por ello , cuenta con presunción de legitimidad. En cambio para que proceda la excepcional vía del amparo , la ilegalidad o arbitrariedad del acto cuestionado debe surgir en forma manifiesta, circunstancia que no sucede en el caso del citado decreto porque la causal que consideró el a quo (demolición del edificio) no surge palmaria ni cierta y, si ello es así, no corresponde descalificar el acto administrativo que goza de aquella presunción, porque significaría una injerencia del Poder Judicial en la esfera de exclusiva competencia del Poder Ejecutivo, que vulnera el principio de división de poderes consagrado en la Constitución Nacional.
b) El fallo no constituye una derivación razonada del derecho vigente porque no profundiza en el análisis de los presupuestos habilitantes para la admisión del remedio excepcional que es la acción de amparo. En este sentido señala que los amparistas no han probado la inminencia o actualidad del perjuicio que les ocasionaría la medida que se presente como una hipótesis conjetural tanto de la supuesta demolición del edificio como de la existencia de pruebas en el predio.
También reitera su posición en cuanto a que la ley 16.986 y el art. 43 de la Ley Fundamental, establecen expresamente la improcedencia de la acción de amparo cuando existen otras vías idóneas para obtener la protección de los derechos o garantías constitucionales supuestamente afectados, vías que están previstas, precisamente para supuestos como el de autos en que no hay ilegalidad o arbitrariedad manifiestas en el acto administrativo, lo que impone una mayor amplitud de debate y prueba.
-V- El remedio federal es procedente en su aspecto formal, toda vez que, en el caso, se discute la inteligencia de normas federales (Decreto N° 8/98, ley 16.986 y art. 43 de la Constitución Nacional) y la decisión del a quo ha sido contraria al derecho que el apelante fundó en aquéllas (art.14 inc.3° de la ley 46).
- VI En cuanto al fondo del asunto, adelanto mi opinión en el sentido de que los agravios que esgrime el Estado Nacional recurrente no pueden atenderse en esta instancia.
Así lo pienso porque, con relación al primero de ellos, aquél no logra rebatir las razones que sustenten la decisión del a quo sobre la arbitrariedad e ilegalidad manifiestas del acto que declaró inconstitucional.
En efecto, la Cámara entendió que el art. 3° del Decreto N° 8/98 implica la demolición del edificio donde funciona la ESMA y que ello puede significar la destrucción de las pruebas que, eventualmente , le permitan a alguna de las amparistas conocer el destino de sus familiares desaparecidos y, a otros la verdad sobre el pasado reciente. Pero, contrariamente a lo que era menester, el Estado Nacional nada argumentó sobre el error que pudiera viciar el razonamiento del a quo y se limitó a sostener dogmáticamente que el acto gozaba de presunción de legitimidad y que la decisión afectaba el principio de división de poderes.
A esta altura, es preciso puntualizar que, por la forma en que la Cámara resolvió el recurso de apelación, es evidente que no desconoció, en forma general, la presunción de legitimidad de los actos administrativos, sino que consideró que los vicios que afectan al acto cuestionado son manifiestos y que esa circunstancia impide la presunción que le atribuye el recurrente, fundada en la prescripción generica del art. 12 del Decreto ley 19.549. A tal fin, no sólo desarrolló los argumentos que estimó pertinentes para demostrar sus conclusiones sino que, inclusive, se fundó en un precedente de la Corte, según el cual - en la interpretación que le asignó - los amparistas tienen derecho a conocer la verdad sobre los acontecimientos ocurridos con sus familiares en las instalaciones de la ESMA, de donde también surgiría en forma palmaria la ilegalidad de la medida que dispone su destrucción; es decir que, por las aludidas características que presentaba el acto que examinó, entendió que carecía de aquella presunción que, precisamente, es iuris tantum y no iure et de iure .Así , ante esta situación, pesaba sobre el recurrente la carga de demostrar acabadamente de qué forma la sentencia atentaba contra el indicado principio.
Por otra parte, contrariamente a lo que sostiene el demandado, tampoco me parece que el a quo, con su decisión, se haya inmiscuido en la esfera de actuación exclusiva del Poder Ejecutivo, ni haya afectado el principio constitucional de división de poderes, porque simplemente se trata de la revisión judicial de un acto administrativo llevada a cabo en el marco de un "caso", "causa" o "controversia", competencia que es propia de los jueces.
El agravio referido a la improcedencia formal de la acción de amparo, tampoco puede prosperar , pues, por un lado y por lo dicho precedentemente, ha quedado demostrada la arbitrariedad e ilegalidad manifiestas del acto impugnado y, por el otro, la Cámara aceptó la legitimación de los amparistas , al considerar que ello no fue materia de agravio concreto por parte del Estado en oportunidad de fundar el recurso de apelación contra la sentencia de primera instancia (v fs.495 vta, ultimo párrafo) sin que el tema reiterado en el recurso extraordinario, al menos con el desarrollo y profundidad que requiere el art.15 de la ley 48.
Sin perjuicio de ello, cabe señalar que, en mi opinión, tal como lo puso de manifiesto el a quo ,los amparistas están legitimados por cuestionar el decreto cuya constitucionalidad se discute en autos. Así lo pienso, porque les asiste el derecho a conocer el destino de sus familiares desaparecidos y, en especial a impugnar -por los medios judiciales adecuados las decisiones que ordenen medidas que, tal como la contenida en el art. 3° del Decreto 8/98, puedan significar la pérdida o destrucción definitiva de las pruebas y elementos que les permita acceder a aquella verdad.
Al respecto, no es ocioso recordar que, de la interpretación asignada por los jueces de la causa no rebatida adecuadamente por el demandado surge la posibilidad cierta de la demolición del edificio de la ESMA, con la consecuente destrucción de los rastros y pruebas que permitan esclarecer los hechos ahí ocurridos. Pero tampoco puede pasarse por alto que tales consecuencias negativas se podrían producir aun sin la demolición del edificio, en la medida que la sola generación del "espacio verde", mediante tareas de remoción, excavación y otras similares, implica una amenaza cierta en tal sentido. Máxime cuando, el Estado Nacional en ningún momento negó tal circunstancia, de manera categórica, de forma tal que permita aventar toda duda sobre su ocurrencia y sobre la inminencia de tal peligro.
Finalmente, estimo oportuno resaltar que la pretensión de los amparistas en el sub examine constituye una derivación del derecho que les asiste a conocer la verdad sobre el destino de sus familiares desaparecidos y los demás derechos asociados a tal circunstancia (v.gr duelo, respeto de los cuerpos,etc) sobre el que V.E: se expidió en fallos: 321:2767, pues de muy poco serviría reconocerles este derecho si, por otro lado, se permite la destrucción de los rastros y las pruebas que les permitan ejercerlos plenamente, tal como sucedería en el caso que se concretara la "generación del espacio verde" en la actual sede de la ESMA.
Coincidentemente con el criterio expuesto este Ministerio Público, al expedirse sobre el recurso extraordinario interpuesto por Carmen Aguiar de Lapacó in re "Suarez Mason, Carlos Guillermo s/homicidio, privación ilegal de la libertad, etc" (dictamen del 8 de mayo de 1997,publicados en Fallos:321:2031) señaló: "Dentro de ese marco, el sistema de justicia y en particular esta Procuración General de la Nación, que por mandato constitucional debe velar por los intereses generales de la sociedad; debe recordar en todo momento el imperativo ético de ser solidaria con las víctimas y ello implica buscar las alternativas institucionales más adecuadas para paliar o disminuir su sufrimiento. En lo que respecta a los familiares de las víctimas desaparecidas durante el régimen del último gobierno de facto, el sistema de justicia debe atender en forma eficaz a la necesidad de hacer un duelo y ello comienza por la verdad. Esta Procuración debe ser solidaria con la verdad " (énfasis en el original) e instruyó a los señores fiscales de todos los fueros e instancias a efectos de que en todas aquellas causas en las que se investiguen o se han investigado ilícitos vinculados con violaciones a los derechos humanos fundamentales producidas entre los años 1976 y 1983 realicen todas las medidas procesales a su alcance, a efectos de colaborar con aquellos familiares de personas desaparecidas durante esos años que pretenden obtener información a través de diversas instancias jurisdiccionales sobre el destino de las víctimas de esas violaciones (art.1°,Resolución PGN N° 73/98, del 23 de setiembre de 1998)
-VII- Por las consideraciones que anteceden, opino que corresponde declarar formalmente admisible el recurso deducido por el Estado Nacional demandado y confirmar la sentencia recurrida en todo cuanto fue materia del remedio extraordinario.
Buenos Aires, 12 de junio de 2000
Nicolás Eduardo Becerra
Procurador General de la Nación.
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