 | Este documento ha sido publicado el 06mar05 por el Equipo Nizkor y Derechos Human Rights |
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23may02
Sentencia confirmando el procesamiento del General Jorge Rafael Videla en la causa Plan Cóndor.
Causa Nro. 33714 "Videla, Jorge R. s/procesamiento"
Juzgado 7 - Secretaría 14
Sala I. Reg: 489/////////////nos Aires, 23 de mayo de 2002.
Y VISTOS Y CONSIDERANDO:
Las presentes actuaciones llegan a conocimiento de este Tribunal en virtud del recurso de apelación interpuesto por la defensa de Jorge Rafael Videla a fs.1547/9 contra el auto que dispuso su procesamiento con prisión preventiva por el delito de asociación ilícita agravada (art. 210 incs. a, b, d, e, f, y h del Código Penal); y por el recurso de apelación articulado por la misma defensa contra el auto de fs.1836/2112 mediante el que se decidió la ampliación del procesamiento del nombrado por el delito previsto por el art. 144 bis, inc. 1, del Código Penal reiterado en 72 oportunidades.
Si bien ambos autos de procesamiento fueron dictados en distintas oportunidades y fueron impugnados separadamente, lo que motivó la formación de dos legajos de apelación, a los efectos de no caer en reiteraciones innecesarias, los agravios de la defensa obrantes en ambas actuaciones serán analizados en esta sola decisión.
II.
De acuerdo con lo que surge del requerimiento fiscal de fs. 119/121, el objeto procesal de la presente causa se circunscribe a los hechos ilícitos perpetrados en el marco del denominado "Plan Cóndor".
Con dicho nombre se conoce a la relación ilegítima establecida entre gobiernos y servicios de inteligencia de distintos países de América (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay) cuyo objeto principal fue el de compartir información y cooperar para perseguir ilegalmente a opositores políticos de los distintos gobiernos. Este modo de cooperación ilegal permitió desarrollar operativos de inteligencia y militares fuera de competencia territorial a las fuerzas armadas de los países implicados. Dada la ilegalidad de los procedimientos no es posible determinar con exactitud la extensión temporal del "Plan Cóndor", pero como fecha inicial puede sostenerse que dicho plan comenzó a desarrollarse luego de la instalación en Chile de la dictadura de Augusto Pinochet en 1973 y que se extendió a lo largo del tiempo que duraron los gobiernos de facto en América Latina.
De acuerdo con lo que obra probado en esta causa, entre los hechos ilícitos que se produjeron en el marco de la operación se destacan la privación ilegal de la libertad, la tortura y el homicidio. La "Operación Cóndor" se distingue del resto de los fenómenos de persecución política que fueron puestos en práctica en este continente en las décadas del 70 y del 80, por el hecho de que los gobiernos y fuerzas armadas de distintos países cooperaban para perseguir ilegalmente a los opositores. De este modo, tal como está probado en la causa, en determinadas ocasiones las fuerzas armadas y/o servicios de inteligencia actuaban en un país ajeno para privar ilegalmente de la libertad ambulatoria a individuos para luego trasladarlos a su país de origen, o bien, procedían a su eliminación física en el territorio del país extranjero. Por las características que reviste este fenómeno, aparte de la afectación de los derechos humanos básicos como la integridad física, la libertad y la vida, se afectaba principalmente el derecho de asilo y el de la no extradición de los llamados "delincuentes políticos".
Por lo expuesto y por la forma de comisión de los ilícitos, los delitos llevados a cabo por los distintos estados americanos en el contexto del mencionado plan criminal deben ser considerados, a la luz del derecho de gentes, como crímenes contra la humanidad. Esta consideración implica reconocer que esos hechos son lesivos de normas que protegen valores fundamentales que la humanidad ha reconocido a todo ser humano. En este sentido, las conductas de quienes cometieron tales crímenes deben ser analizadas a la luz de todo el ordenamiento jurídico, incluyendo dentro de éste, claro está, a las normas de derecho penal internacional elaboradas especialmente luego de finalizada la segunda guerra mundial. Si limitáramos exclusivamente el análisis de los hechos de esta causa a la luz del Código Penal argentino dejaríamos de lado todo un conjunto de normas aplicables al caso que fueron elaboradas por la comunidad internacional para casos de extrema gravedad como el presente. Efectuar un análisis como el que aquí se propone no significa menoscabar al derecho interno argentino, por el contrario, nuestro propio ordenamiento jurídico --como se explicará-- recepta en la Constitución Nacional (Art. 118) al derecho de gentes.
Si bien el concepto de crimen contra la humanidad reconoce antecedentes anteriores, tal concepto en su moderna significación vio la luz en la Carta del Tribunal Militar Internacional que funcionó en Nüremberg.
En efecto, el 8 de agosto de 1945 se concluyó el "Acuerdo de Londres" firmado por las potencias aliadas que actuaron "en interés de todas las Naciones Unidas", mediante el cual se anunció la creación de un Tribunal Militar Internacional para el juzgamiento de los criminales de guerra cuyos crímenes no tuvieren localización geográfica particular. En el estatuto del Tribunal de Nüremberg se definieron los actos que se consideraban crímenes sujetos a la jurisdicción del Tribunal, clasificándolos en tres categorías (art. 6): "crímenes contra la paz"; "crímenes de guerra" y "crímenes contra la humanidad", estos últimos definidos como "asesinatos, exterminio, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes de, o durante la guerra; o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos en ejecución de o en conexión con cualquier crimen de la jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados"(Cfr. Mattarollo, Rodolfo, "La jurisprudencia argentina reciente y los crímenes de lesa humanidad", en Revista Argentina de Derechos Humanos, Año 1- Número 0, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 117; Jiménez de Asúa, Luis, "Tratado de Derecho Penal", Tomo II, Losada, Buenos Aires, 1964, p. 1217 y ss; Ratner, Steven y Abrams, Jason en "Accountability for Human Rights Atrocities in International Law", 2 Edición, Oxford University Press, 2001, p. 47; y Zuppi, Alberto Luis, "Jurisdicción Universal para Crímenes contra el Derecho Internacional", Ad - Hoc, Buenos Aires, 2002, p. 50).
Después de la firma de la Carta de las Naciones Unidas (26 de junio de 1945) y en pleno desarrollo del juicio de Nüremberg, la Asamblea General de la Organización de las Naciones Unidas adoptó, el 13 de febrero de 1946 la Resolución 3 (I), sobre "Extradición y castigo de criminales de guerra", en la que "toma conocimiento de la definición de los crímenes de guerra, contra la paz y contra la humanidad tal como figuran en el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg de 8 de agosto de 1945" e insta a todos los estados a tomar las medidas necesarias para detener a las personas acusadas de tales crímenes y enviarlas a los países donde los cometieron para que sean juzgados.
Así, con posterioridad y por unanimidad, no sólo se ratificaron los principios jurídicos contenidos en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y en su sentencia con la intención de que se hicieran parte permanente del derecho internacional (ver Friedman, Leon, "Law of War", New York, Random House, 1972, t. II, ps. 1027/1028; citado por el juez Leopoldo Schiffrin en su voto que integra la sentencia de la Cámara Federal de La Plata, Sala III penal, del 30 de agosto de 1989, en la que se resolvió la extradición de J. F. L. Schwammberger, El Derecho, 135-326, p. 336), sino que, asimismo, se instruyó al Comité de Codificación de Derecho Internacional establecido por la Asamblea General ese mismo día, para que trate como un asunto de importancia primordial, los planes para la formulación en el contexto de una codificación general de delitos contra la paz y la seguridad de la humanidad o de un Código Criminal Internacional conteniendo los principios reconocidos en el Estatuto del Tribunal de Nüremberg y en las sentencias de dicho Tribunal.
En el ámbito americano en 1945, en la ciudad de Chapultepec, se llevó a cabo la "Conferencia Americana sobre Problemas de la Guerra y la Paz". En su Resolución VI, denominada "Crímenes de Guerra", los países americanos expresaron su adhesión a las declaraciones de los gobiernos aliados "...en el sentido de que los culpables, responsables y cómplices de tales crímenes sean juzgados y condenados" (cfr., Sancinetti, Marcelo y Ferrante, Marcelo, "El derecho penal en la protección de los derechos humanos", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p. 438). La República Argentina adhirió al Acta Final de la Conferencia de Chapultepec mediante el decreto 6945 del 27 de marzo de 1945, ratificado por la Ley 12.837.
Durante el año 1947, la Asamblea General de las Naciones Unidas dictó, el 31 de octubre, la Resolución 170 (II), en la que reiteró lo expresado en la resolución citada anteriormente y, el 21 de noviembre, aprobó la Resolución 177 (II) sobre "Formulación de los principios reconocidos en el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg". Mediante esta última, encomendó a la Comisión de Derecho Internacional que formule los principios de Derecho Internacional reconocidos por el Estatuto y por las sentencias del Tribunal de Nüremberg. La Comisión de Derecho Internacional cumpliendo con dicho mandato, entre junio y julio de 1950, formuló los "Principios de Nüremberg" entre los cuales, el número VI dice del modo que sigue: "Los crímenes contra la paz, los crímenes de guerra y los crímenes contra la humanidad son punibles bajo el Derecho Internacional".
La conclusión del proceso de codificación de los crímenes contra la humanidad se ve reflejada en el art. 7 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, Tribunal que comenzará a funcionar el 1ro. de julio del corriente año.
Como se viene afirmando los hechos ilícitos investigados en la presente deben ser considerados crímenes contra la humanidad por las características con las que fueron llevados a cabo y por el conjunto de bienes jurídicos que afectaron. Estos hechos formaron parte de un ataque sistemático y generalizado contra una población civil y sus ejecutores tenían conocimiento de que se estaba llevando adelante dicho ataque. Estos requisitos, además de encontrarse enumerados en el art. 7 del mencionado Estatuto, son los requeridos por la nueva jurisprudencia en la materia que están produciendo los Tribunales Internacionales Ad - Hoc para la Antigua Yugoslavia y para Ruanda para considerar a un hecho ilícito un crimen contra la humanidad (cfr. del Tribunal para Ruanda el caso "The Prosecutor vs. Jean Paul Akayesu", sentencia del 2 de septiembre de 1998, parágrafos 578 y ss, publicado en www.ictr.org; del Tribunal para la Antigua Yugoslavia caso "Prosecutor vs. Dusko Tadic", sentencia del 7 de mayo de 1997, parágrafos 624 y ss; y de la Sala de Apelación del mencionado Tribunal "Prosecutor vs. Tadic", sentencia del 15 de julio de 1999, parágrafo 271, estos últimos publicados en www.icty.org).
Sobre los bienes jurídicos afectados por los crímenes contra la humanidad (o crímenes de lesa humanidad) el Tribunal Internacional Ad Hoc para la ex Yugoslavia en el caso "Erdemovic" sostuvo: "Los crímenes de lesa humanidad son serios actos de violencia que dañan a los seres humanos al golpear lo más esencial para ellos: su vida, su libertad, su bienestar físico, su salud y/o dignidad. Son actos inhumanos que por su extensión y gravedad van más allá de los límites de lo tolerable para la comunidad internacional, la que debe necesariamente exigir su castigo. Pero los crímenes de lesa humanidad también trascienden al individuo, porque cuando el individuo es agredido, se ataca y se niega a la humanidad toda. Por eso lo que caracteriza esencialmente al crimen de lesa humanidad es el concepto de la humanidad como víctima" (ver "The Prosecutor v. Drazen Erdemovic", sentencia del 29 de noviembre de 1996, parágrafo 28, publicada en el sitio http://www.un.org/icty/erdemovic/trialc/judgement ).
Sentadas las bases sobre las cuales debe ser analizados los hechos obrantes en la causa, se pasará seguidamente a tratar los agravios que plantea la defensa de Videla en los mencionados recursos.
III. Agravios de la defensa
A) Cosa juzgada
La defensa se agravia en ambos recursos porque, desde su punto de vista, los hechos que se le imputan a Jorge Rafael Videla ya fueron juzgados por esta Cámara y por la Corte Suprema de Justicia de la Nación en la Causa Nro. 13/84, en la que este Tribunal en el punto dispositivo 25 absolvió de culpa y cargo a Jorge Rafael Videla "por la totalidad de los delitos por los que fueron indagados y que integraron el objeto del Decreto 158/83 del PEN, y acerca de los cuales el fiscal no acusó [...]". Agrega a este respecto que en la declaración indagatoria que prestó Videla en esa causa se expresa con toda claridad que se lo procesó por todos los delitos que hayan podido ser ejecutados por personal bajo su dependencia en todo el ámbito fijado por el Decreto 158/83.
De acuerdo con el planteo efectuado, es tarea de esta Alzada establecer si las situaciones fácticas que se investigan en las presentes actuaciones han sido objeto de juicio en la Causa N13/84, tal como alega la defensa.
No es la primera vez que a esta Sala le toca resolver sobre el alcance de la garantía ne bis in idem con relación al objeto de juicio de la mencionada Causa 13/84 (cfr. entre otras, Exptes N 30.514 "Massera s/excepciones", del 9 de septiembre de 1999, Reg. 742, 32.154 "Riveros, Santiago s/cosa juzgada", del 28 de diciembre de 2000, Reg. 1331, Causa Nro. 32.889 "Massera, Eduardo s/excepciones" del 7 de marzo del corriente, Reg. 138, entre otras).
Lo que en definitiva es objeto de debate es si este proceso implica una nueva persecución penal por hechos iguales a los que ya fueran objeto de otro proceso anterior, aspecto que se hallaría en pugna con la garantía de base constitucional ne bis in idem, que tradicionalmente la doctrina argentina ha interpretado generosamente como la protección contra toda nueva persecución penal, simultánea o sucesiva, por un mismo hecho, independientemente del resultado al que se hubiera arribado a raíz de la persecución originaria (concordantemente con lo sostenido al respecto por Maier, Julio, B., J, "Derecho Procesal Penal", T. I, Ed. Del Puerto, Buenos. Aires, 1996, pág. 602).
Ese es el carácter que le ha reconocido en reiteradas oportunidades el Supremo Tribunal de la República al señalar que "se trata de un derecho federal susceptible de tutela inmediata" y que "la prohibición de la doble persecución penal no veda únicamente la aplicación de una nueva sanción por un hecho anteriormente penado, sino también la exposición al riesgo de que ello ocurra mediante un nuevo sometimiento a juicio de quien ya lo ha sufrido por el mismo hecho" (cfr. Fallos 314:377 y sus citas).
También esta Sala ha entendido que el principio prohibitivo de la doble persecución penal integra explícitamente la dimensión normativa de nuestro ordenamiento jurídico federal constitucional -más allá de la tradicional opinión confforme a la cual surgía sin duda del contexto de declaraciones, derechos y garantías de la Constitución Nacional- y que su fundamento consiste en evitar que el Estado, con todos sus recursos y poder, lleve a cabo esfuerzos repetidos para condenar a un individuo por un supuesto delito, sometiéndolo así a molestias, gastos y sufrimientos, y obligándolo a vivir en un continuo estado de ansiedad e inseguridad (cfr. art. 8.4 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos; 14.7 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; opinión de la Corte Suprema de los Estados Unidos de América, Quirin, 317 US 1, 43, 44-1942; Causa Nro. 29050, Reg. 1002 de esta Sala, "Monner Sans, R.", del 20 de noviembre de 1997; Clariá Olmedo, J.A., "Derecho Procesal Penal", Ediar, Buenos. Aires, 1960, T. I, pág. 247).
Las identidades exigidas por la doctrina para afirmar la existencia de cosa juzgada han sido definidas como "eadem personam" (identidad de persona), "eadem res" (identidad de objeto) y "eadem causa petendi" (identidad de causa de persecución), --confrontar Clariá Olmedo, Jorge, op. y loc. cit.; Maier, Julio, ob. cit., T I, pág. 603 y sgtes--.
La primera de ellas alude a quien ha sido perseguido mientras esa persecución continúe o haya sido concluida por sobreseimiento o sentencia absolutoria o condenatoria firme. La segunda se refiere al hecho en su materialidad, sin tener en cuenta su significación jurídica, abarcando lo fáctico. Por último, la identidad de causa de persecución alude al derecho de acción ejercitado, que se intenta nuevamente por el mismo objeto y contra la misma persona.
Es innegable que en el caso la identidad de persona es inobjetable. En tal sentido, asiste razón a la defensa en el punto que señala que es indiferente si Videla ha sido procesado con anterioridad como Comandante en Jefe de las Fuerzas Armadas y ahora como ex- Presidente de la Nación. Lo determinante en este punto es establecer si se trata físicamente de la misma persona que está siendo sometida a proceso por un acontecimiento histórico, más allá de las funciones con los que se lo pretenda señalar o individualizar. También es cierto que al momento de releer los considerandos de la sentencia aludida, se observa la "clausura" impuesta en la persecución de todos los sucesos por los que fueron indagados con independencia de los mencionados expresamente en la sentencia (Considerando tercero), sin embargo, en la declaración indagatoria de Jorge Rafael Videla en tal expediente no se advierte que éste haya sido preguntado específicamente sobre todos los hechos que se investigan en la presente causa (ver en tal sentido "Declaración Indagatoria del Teniente General (R) D. Jorge Rafael Videla" prestada ante el Consejo Supremo de las Fuerzas Armadas el 1ro. de agosto de 1984, obrante a fs. 923/60 de la citada Causa 13/84 y declaración indagatoria prestada ante el pleno de esta Cámara el 18 de octubre de 1984 obrante a fs. 1447).
De la comparación entre los casos tratados en la declaración indagatoria mencionada, los que obran del Considerando Cuarto de la sentencia mencionada, y los imputados por el a quo en los procesamientos apelados, surgen cuatro casos sobre los cuales es posible afirmar que Jorge Rafael Videla fue sometido a juicio. Estos son los de Esther Ballestrino de Careaga (caso 216), Elba Lucía Gándara de Castroman (caso 353 bis), Simón Antonio Riquelo (caso 138) y Cristina Magdalena Carreño Araya (caso 322).
Si bien la justicia ya se ha pronunciado sobre dichos acontecimientos históricos, también debe evaluarse qué alcance ha tenido el juzgamiento de esos casos atento a la clase de delito de que se trata. Sobre el punto, es dable aclarar que --como viene sosteniendo esta Cámara-- debe estarse al criterio tradicionalmente acogido por la doctrina en el sentido de que en los casos de delitos continuados o permanentes, la garantía del ne bis in idem solamente abarca al tramo delictivo que se extiende hasta que la sentencia dictada en el proceso en el que son jugados queda firme, no abarcando al tramo posterior a la firmeza de tal resolución.
La sentencia dictada en la Causa 13/84 adquirió firmeza el 30 de diciembre de 1986, fecha de la decisión adoptada en el caso por la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Cfr. Imaz, Rey, "El recurso extraordinario", Nerva, Buenos Aires, 1962, pág. 271; Sagués N, P, "Recurso Extraordinario", Astrea, Buenos Aires. 1992, pág. 554; Palacio, E, "El recurso extraordinario federal", Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1992, pág. 327).
Así, los actos posteriores al fallo firme "...no ingresan en la clausura que provoca el principio ne bis in idem, pues ni siquiera de manera hipotética pudieron estar abarcados por él. Sólo esos actos pueden provocar una nueva persecución penal y una nueva decisión, y restará decidir, en caso de dos condenas, de qué manera se puede obtener la sentencia única o la pena única" (Cfr. Maier, op, cit. pág. 618 y sgtes.).
Cabe señalar que si se pretendiera asignar al proceso pretérito un efecto oclusivo respecto de la persecución de hechos que no fueron objeto de indagatoria ni de persecución específica y que incluso fueran desconocidos en ese momento al menos para las autoridades encargadas del juzgamiento, mal podría calificarse a la presente actuación judicial como un proceso adecuado a las exigencias y estándares de justicia internacional, ya que claramente se estaría violando el derecho a una efectiva protección judicial que consagran los artículos 8 y 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, amén de la obligación que pesa sobre el Estado Nacional en orden a la investigación seria, sanción y reparación de hechos como los aquí ventilados (Cfr. arts. 1 y 2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, sentencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, del 29 de julio de 1988, Caso Velásquez Rodríguez y del mismo Tribunal Caso Barrios Altos, del 14 de marzo de 2001 considerando 42 y 43).
"La cuestión no es meramente hipotética. Cuando el Estado no cumpla con el deber de investigar seriamente las violaciones a los derechos humanos y sancionar a sus responsables, es concebible que los organismos de supervigilancia se dirijan al Estado exigiéndole el cumplimiento de su obligación, independientemente de las causales de derecho interno que bloqueen la aplicación de esas sanciones, una de las cuales puede ser una decisión judicial" (Garrido, Manuel, "La aplicación en el ámbito interno de la República Argentina de las decisiones de los órganos interamericanos de aplicación de la Convención Americana sobre Derechos Humanos. La cuestión de la cosa juzgada.", en Revista Argentina de Derechos Humanos- Año 1- Número 0, Ad-Hoc, Buenos Aires, 2001, p. 172).
Por lo expuesto, no se hará lugar al planteo de cosa juzgada articulado por la defensa de Jorge Rafael Videla en ambas impugnaciones.
B) Agravios relacionados con las imputaciones por el delito de asociación ilícita y por el delito de privación ilegal de la libertad
1. La defensa de Jorge Rafael Videla sostiene que no se verifican en el caso los elementos necesarios para que se le impute al nombrado el delito de asociación ilícita. Funda su posición en el precedente de la CSJN en la causa seguida contra Emir Yoma, fallada el 20 de noviembre de 2001 y en la sentencia de la citada Causa 13/84 en la cual, según la defensa, la Cámara Federal consideró que no existió asociación ilícita entre los integrantes de las sucesivas Juntas Militares. También sobre la imputación de asociación ilícita la defensa citó el caso "Arancibia Clavel", fallado por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal (Causa Nro. 3376, Registro 4758).
De acuerdo con lo expuesto, se analizará si concurren en el caso los elementos necesarios para subsumir la conducta de Videla en el tipo penal previsto por el artículo 210 bis del Código Penal pero, en primer término, habrá de determinarse sobre la base de qué texto legal se efectuará el estudio, dado que de dicho análisis puede surgir que sea o no aplicable el mencionado artículo que prevé un tipo penal agravado para el delito de asociación ilícita; aunque cabe aclarar aquí que el tipo penal básico previsto por el art. 210 del Código Penal estuvo vigente a lo largo de todo el tramo temporal analizado.
Al momento de comisión de los hechos imputados (desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 31 de julio de 1978, fecha en la que Videla dejó de integrar la Junta Militar) se encontraron vigentes dos leyes que pueden ser aplicadas a este caso.
El Tribunal entiende que, a los efectos de analizar la imputación por asociación ilícita y de acuerdo con las constancias de autos, la conducta endilgada habría comenzado a ejecutarse el día en que Jorge Rafael Videla asumió funciones como uno de los Comandantes de la primera Junta Militar y, por otra parte, que la actividad ilícita imputada habría cesado el día en que dejó de prestar funciones en dicho cargo. Por el momento, no existen elementos en autos para afirmar que Videla formó parte de la organización "Plan Cóndor", con anterioridad a la fecha en la que asumió, ni que siguió colaborando luego de que dejara de prestar funciones.
Para el lapso señalado (24 de marzo de 1976 - 31 de julio de 1978) existen sobradas constancias que permiten concluir, de acuerdo con el grado de verosimilitud necesario en esta etapa, que Jorge Rafael Videla tomó parte en el denominado "Plan Cóndor". Por lo expuesto, el hecho calificado por el juez de grado como asociación ilícita se extiende temporalmente desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 31 de julio de 1978.
Desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 16 de julio de ese mismo año (fecha de entrada en vigencia de la Ley de facto 21.338) era aplicable al caso el tipo penal básico contenido en el art. 210 del Código Penal, toda vez que la Ley 20.509 (publicada en el Boletín Oficial el 28 de mayo de 1973) derogó expresamente la Ley de facto 17.567 mediante la cual se agregaba al Código Penal el art. 210 bis que agravaba y calificaba el delito básico de asociación ilícita descripto por el artículo 210 del Código Penal.
Por lo tanto, ese tramo temporal debe ser analizado solamente desde el siguiente texto legal. "Será reprimido con prisión o reclusión de 3 a 10 años, el que tomare parte en una asociación o banda de tres o más personas destinada a cometer delitos por el solo hecho de ser miembro de la asociación". Vale aclarar que desde el 16 de julio de 1976 hasta el 31 de julio de 1978 este tipo penal básico continuó vigente, y como se verá, resulta aplicable al caso; sin embargo, como se señaló anteriormente en primer término será analizado si es posible subsumir la conducta de Videla en las previsiones del art. 210 bis del Código Penal que prevé un tipo penal agravado para el delito en estudio.
Como se dijo, el 16 de julio de 1976 entró en vigor la Ley de facto 21.338 mediante la cual se reincorporó al Código Penal el art. 210 bis, por el que se calificaba el delito básico de asociación ilícita. El texto de este artículo era el siguiente: "Se impondrá reclusión o prisión de cinco a doce años, si la asociación dispusiere de armas de fuego o utilizare uniformes o distintivos o tuviere una organización de tipo militar. La pena será de reclusión o prisión de cinco a quince años, si la asociación dispusiera de armas de guerra y tuviere una organización de tipo militar. Los cabecillas, jefes, organizadores o instructores serán reprimidos de ocho a veinticinco años de reclusión o prisión. [...]". Por lo tanto, desde la fecha señalada hasta el 31 de julio de 1978 es aplicable al caso la Ley de facto 21.338.
En el auto de procesamiento el juez consideró que, por imperio de lo establecido en el art. 2 del Código Penal, debía aplicarse al presente el art. 210 bis según la actual redacción del Código Penal. El magistrado instructor consideró que la pena que actualmente prevé el Código Penal para este delito es menos gravosa que la que entonces estaba prevista por la Ley de facto 21.338.
A criterio de esta Sala el razonamiento del a quo luce correcto dado que, desde el punto de vista de la escala penal, la Ley de facto 21.338 conminaba con pena de 8 a 25 años de prisión a quienes resultaran jefes de las organizaciones allí previstas y, actualmente, el art. 210 bis del Código Penal prevé la pena de 5 a 20 años de prisión.
Ahora bien, para que el tipo penal previsto por el art. 210 bis del Código Penal de acuerdo con su actual redacción (Ley 23.077) pueda ser aplicado hoy sin afectar el principio constitucional nullun crimen nulla poena sine lege, es menester determinar si la conducta que prohibía el art. 210 bis según el texto de la Ley de facto 21.338, vigente al momento del hecho, continuó prohibida por la ley mencionada en primer término.
Los elementos típicos en consideración, deben surgir del texto legal que se transcribe a continuación: "Se impondrá reclusión o prisión de cinco a veinte años al que tomare parte, cooperare o ayudare a la formación o al mantenimiento de una asociación ilícita destinada a cometer delitos cuando la acción contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional, siempre que ella reúna por lo menos dos de las siguientes características: a) Estar integrada por diez o más individuos; b) Poseer una organización militar o de tipo militar; c) Tener estructura celular; d) Disponer de armas de guerra o explosivos de gran poder ofensivo; e) Operar en más de una de las jurisdicciones políticas del país; f) Estar compuesta por uno o más oficiales o suboficiales de las fuerzas armadas o de seguridad; g) Tener notorias conexiones con otras organizaciones similares existentes en el país o en el exterior; h) Recibir algún apoyo, ayuda o dirección de funcionarios públicos " (artículo 210 bis del Código Penal, texto según Ley 23.077).
El art. 210 bis, según la Ley de facto 21.338, no efectuaba distinción alguna entre las asociaciones ilícitas según su finalidad, bastaba para agravar la conducta de quien se asociaba con fines delictivos el hecho de poseer armas de guerra, utilizar uniformes o distintivos, o poseer organización militar; mientras que el art. 210 bis (Ley 23.077) al modificar a la primera incluyó un nuevo elemento: el hecho de que la asociación contribuya a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. De este modo, la totalidad de las conductas que actualmente prohíbe la Ley 23.077 (en la parte pertinente del art. 210 bis del Código Penal) pueden considerarse comprendidas en el universo de conductas que prohibía la Ley de facto 21.338. Dicho de otro modo, la Ley 23.077 dejó fuera del universo de punibilidad de las asociaciones ilícitas agravadas a aquellas asociaciones que no contribuyan a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Por lo expuesto, es claro que el conjunto de conductas prohibidas por la Ley de facto 21.338 abarca todas las conductas prohibidas por la Ley 23.077. En otras palabras, la Ley 23.077 -al modificar la redacción del art. 210 bis del Código Penal-- restringió el marco de punibilidad que comprendía la Ley de facto 21.338.
En la causa está acreditado que la conducta de Videla podía ser subsumida en el siguiente tipo penal que se construye de acuerdo con lo que establecía el art. 210 bis Ley 21.338: "el que tomare parte en carácter de jefe de una asociación de tres o más personas, destinadas a cometer delitos, por el sólo hecho de ser miembro de la asociación; que dispusiere de armas de guerra, utilizare uniformes o distintivos militares, que tuviere una organización de tipo militar". Es decir, al momento de comisión de los hechos la conducta que se le imputa a Videla era punible de acuerdo con la descripción típica recientemente efectuada.
Ahora bien, al análisis del tipo penal de asociación ilícita debe agregarse hoy un elemento distintivo, consistente en la posibilidad de que la actividad de la asociación ilícita ponga en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Entonces, para que hoy sea posible imputarle a Videla un tipo penal construido a partir del texto de la Ley 23.077 es necesario verificar la concurrencia de este elemento al momento de comisión de los hechos.
Adoptar un marco de análisis como el propuesto no implica en modo alguno aplicar retroactivamente una ley penal. Lo explicado demuestra que la conducta imputada a Videla, que se subsume en el tipo penal previsto por el art. 210 bis (Ley 23.077) ya se encontraba prohibida en el tramo temporal analizado. La mera circunstancia de que el texto de la Ley 23.077 fuera adoptado con posterioridad a la comisión del hecho imputado no es un elemento determinante para llegar a la conclusión de que una ley afecta el principio de legalidad contenido en el art. 18 de la Constitución Nacional. Lo determinante a los fines de dicho principio es que el contenido de la prohibición (la pena e incluso las condiciones de ejecución de la pena) esté claramente especificado al momento del hecho y que continúe siendo desvalorado jurídicamente por la ley penal (si es que hay una ley que modifica a la ley vigente al momento del hecho). Este criterio ya ha sido sostenido por esta Alzada al analizarse las modificaciones introducidas por la Ley 25.246 a la Ley 23.737 (cfr. Causa 31.613 "Dres. García Berro s/reposición en autos 'Santos Caballero, M.I., y otros s/auto de procesamiento", Sala I, del 16 de junio de 2000, Reg. 552).
Por lo expuesto, cabe concluir que la Ley 23.077 no derogó totalmente el agravante que se encontraba previsto en el art. 210 bis del Código Penal, sólo restringió el universo de punibilidad de las asociaciones ilícitas agravadas a aquellas organizaciones que (además de cumplir dos de los requisitos enumerados en los incisos "a" - "h") pongan en peligro la vigencia de la Constitución Nacional.
La conclusión expuesta, surge también del debate parlamentario que antecedió a la sanción de la Ley 23.077, en tanto se expresó: "...en cuanto al tratamiento de la Ley 21.338 también nos apartamos del criterio del Poder Ejecutivo respecto de su derogación total. Entendemos que esa norma debe ser caracterizada como una ley con alto contenido represivo. Fue calificada precisamente con un vicio absoluto de origen, como una ley bastarda y, además, por sobre todas las cosas, tendiente a implementar un régimen de contenido represivo que se exterioriza en la magnitud de las penas. [...] Pero hemos caracterizado algunas normas que, más allá del carácter represivo de la ley 21.338, habían sido receptadas por la doctrina y sugeridas por ésta con anterioridad incluso al dictado de aquélla, y que sería necesario mantener" (cfr. intervención del Diputado Cortese en la sesión del 3 de febrero de 1984). Esta idea fue reflejada también por el Diputado Zubiri en tanto sostuvo: "El señor Diputado Cortese se ha referido con precisión a la derogación de la legislación represiva del proceso militar; pero esta derogación no puede crear un vacío normativo que deja a la sociedad democrática en un estado de indefensión [...]" (intervención en la sesión del 3 de febrero de 1984). Por lo expuesto, se puede afirmar, en consonancia con el análisis anteriormente efectuado, que no fue voluntad del legislador transformar en lícitas todas las conductas punibles que abarcaba la Ley 21.338.
Aclarado el punto, ahora es tarea del Tribunal verificar si la conducta llevada adelante por Videla puede ser incluida dentro del marco de prohibición previsto por la actual redacción del art. 210 bis del Código Penal.
Como se dijo, el elemento que ahora distingue a las asociaciones ilícitas comunes de las calificadas es el que éstas deben contribuir a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Para analizar correctamente este nuevo requisito hay que delimitar el alcance de los términos "poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional".
Al respecto Creus sostiene: " [...] bastaría con que la existencia de la asociación ilícita haya contribuido a poner en peligro la vigencia de la Constitución: no sería necesario que ella misma haya creado originariamente dicho peligro, aunque claro está que si esto último es lo que ha ocurrido, con mayor razón dará la agravante. Tiene que tratarse de un peligro cierto, efectivamente corrido, es decir, concreto -y como tal constatable-, que debe afectar la vigencia de la Constitución Nacional, o sea el ordenamiento jurídico fundamental que organiza la Nación, garantizando la preservación en plenitud de ciertos bienes jurídicos que dan el tono a dicha organización, y el peligro deberá cernirse sobre dicha plenitud marginándose de las regulaciones de aquel ordenamiento..."(Creus, Carlos, "Derecho Penal. Parte Especial", Tomo 2, Astrea, Buenos Aires, 1995, 5ta. edición actualizada, pág 116, con cursiva en el original).
Una importante pauta de interpretación de este elemento típico surge del Mensaje de elevación del proyecto de Ley 23.077 que fuera remitido por el Poder Ejecutivo Nacional al Congreso de la Nación el 13 de diciembre de 1984. Allí, el titular del Poder Ejecutivo expresaba: "El estado de cosas que la acción debe hacer más probable que se materialice (aunque, por cierto, no es necesario que ocurra efectivamente) es la pérdida de vigencia, total o parcial, de la Constitución Nacional. Esta pérdida de vigencia puede manifestarse a través de hechos tales como una extendida inobservancia de los derechos y garantías que la Constitución consagra, en la designación o remoción de funcionarios o en la sanción de normas por métodos ajenos a los que la Constitución establece".
De acuerdo con los parámetros expuestos este Tribunal entiende que la organización debe poner en peligro el funcionamiento de las instituciones fundamentales que la Constitución prevé, o bien, debe afectar el ejercicio y goce de los derechos y garantías que su texto consagra.
En el presente caso, entonces, hay que determinar si la organización criminal que operó bajo el nombre de "Plan Cóndor" puso en peligro la vigencia de la Constitución Nacional. Como ha sido acabadamente demostrado en la citada "Causa 13/84", al momento de comisión de los hechos que aquí se investigan, la Constitución no sólo se encontraba en peligro sino que prácticamente todos los derechos reconocidos en su texto eran avasallados.
A todo evento es necesario destacar que en el período que se le imputa a Videla haber formado parte una asociación ilícita que contribuyó a poner en peligro a la Constitución Nacional, la Ley Fundamental se encontraba formalmente vigente, aunque relegada a "texto supletorio" por el " Estatuto" y el "Reglamento para el Proceso de Reorganización Nacional".
Si bien el "Plan Cóndor" constituyó una forma especial de cooperación internacional para la persecución política, plan que fue llevado adelante en un contexto de represión nacional a gran escala, su forma de ejecución no difirió en sus características centrales del plan sistemático que se concretó en la Nación entre el 24 de marzo de 1976 y el 10 de diciembre de 1983.
El siguiente texto escrito por el destacado jurista Marcelo Sancinetti demuestra hasta qué punto se encontraba afectada y, consecuentemente, en peligro la vigencia de la Constitución Nacional: "Si hubiera que describir lo sucedido en una frase, habría que decir que, al tiempo en que en las facultades de derecho se enseñaba, no sin solemnidad, el art. 18 de la Constitución nacional, según el cual 'ningún habitante de la Nación puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, ni juzgado por comisiones especiales, o sacado de los jueces designados por la ley antes del hecho de la causa'; que 'nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo; ni arrestado sino en virtud de orden escrita de autoridad competente'; que 'es inviolable la defensa en juicio de la persona y de los derechos"; que 'el domicilio es inviolable, como también la correspondencia epistolar y los papeles privados...'; que 'quedan abolidos para siempre la pena de muerte por causas políticas, toda especie de tormentos y los azotes'; [...] al tiempo -decía-- en que eran enseñadas estas garantías, y otras anejas -que constituyen el patrimonio común de los pueblos civilizados, fundamento de su convivencia pacífica-, miles de ciudadanos eran sacados de sus casas y de la tranquilidad de la noche familiar, sin exhibírsele orden legítima alguna, ni que se lo pusiera bajo la disposición de ningún juez, sin que se le imputara nada, ni se le dijera la razón de su detención u ofreciera posibilidad alguna de defensa, sin respetar su individualidad moral, ni su integridad corporal, ni sus creencias, ni su familia, ni sus afectos, ni sus bienes, y sometidos a todo tipo de padecimientos horribles. Gente con menos suerte que uno, iba muriendo en centros clandestinos de detención, en circunstancia que la dictadura y el periodismo llamaban enfrentamiento de guerra. Hasta cuerpos de niños de 14, 15 y 16 años eran incinerados junto a llantas de neumáticos para aplacar el olor de la quemazón de la carne humana. Se decía que ponían en peligro la seguridad nacional" (ver "Derechos Humanos en la Argentina Post-Dictatorial", Lerner Editores Asociados, Buenos Aires, 1988, p. 7/8, cursiva en el original).
En síntesis, las acciones desplegadas por la asociación ilícita que operaba en el marco del denominado "Plan Cóndor", de la que se le imputa a Videla haber formado parte, contribuyó a poner en peligro la vigencia de la Constitución Nacional en tanto afectaron derechos fundamentales consagrados por ésta.
Sobre la aplicación de la Ley 21.338 resulta irrelevante lo que plantea la defensa en punto a sostener que dicha norma estuvo dirigida a la represión de delitos considerados "subversivos". Lo relevante al analizar un hecho y su calificación legal es determinar si lo acontecido en el plano fáctico coincide con la descripción de la conducta prohibida. En tal sentido, poco importa que la intención del gobierno que encabezaba Videla era criminalizar con esa norma conductas de los enemigos del régimen. El participar en la elaboración de una norma penal o el ser el promotor de una norma penal y, eventualmente, que su aplicación quede a merced de quien la patrocina, no le da a dicha persona inmunidad penal alguna sobre la conducta sancionada como prohibida. Si así fuera, los legisladores que sancionen una norma penal, la autoridad administrativa que la reglamente o el juez que la aplique estarían investidos de una inmunidad no prevista ni por la Constitución ni por las leyes. Por ello, lo relevante para determinar si la conducta de Videla puede ser subsumida en un tipo penal sancionado bajo su régimen no es el fin político que promovió su sanción sino si su accionar concuerda o no con la descripción del tipo penal.
Analizando ya el tipo básico del delito de asociación ilícita, de conformidad con la jurisprudencia de esta Cámara, tres son los requisitos que exige el tipo penal en cuestión: a) tomar parte en una asociación; b) un número mínimo de partícipes, y c) un propósito colectivo de cometer delitos (cfr. de la Sala I Causa Nro. 23.993 "Salgado, Héctor Carlos s/prisión preventiva", del 5 de noviembre de 1993, Reg. 776, y sus citas; Causa Nro. 27.333 "Monjo, A", del 2 de mayo de 1997, Reg. 363; y de la Sala II Causa Nro. 18.400 "Incidente de apelación en autos Astiz, Alfredo s/delito de acción pública", del 28 de diciembre de 2001, Reg. 19382; entre otras) .
Con relación al primero de los requisitos la doctrina entiende que la asociación debe poseer permanencia en el tiempo y un mínimo de organización estructural (cfr. por todos, Soler, Sebastián, "Derecho Penal Argentino", T. IV, Tea, Buenos Aires, 1992, p. 710 y siguientes).
De la lectura de los autos principales surge que Jorge Rafael Videla tomó parte, como máximo responsable del estado argentino desde el 24 de marzo de 1976 hasta el 31 de julio de 1978, en el denominado "Plan Cóndor".
También, de la simple lectura de autos surge que dicho plan criminal fue llevado adelante con la colaboración y/o anuencia de funcionarios y agentes de las fuerzas de seguridad de este país, Bolivia, Brasil, Chile, Paraguay y Uruguay; por lo tanto, el número mínimo de personas que el tipo penal requiere está satisfecho. En tal sentido, es menester resaltar que no sólo, como señala el a quo, la organización criminal estuvo integrada por quienes ostentaban las máximas jerarquías institucionales de los mencionados países, si no que en ella intervinieron una importantísima cantidad de personas que prestaban funciones para las fuerzas armadas y los servicios de inteligencia de los respectivos países.
Ejemplo de ello son los casos de quienes fueran secuestrados en la República Argentina y luego trasladados al Paraguay, como Agustín Goiburú, Daniel Campos, Gladis Meilinger de Sannemann, Juan José Penayo, Castulo Vera Baez, Fausto Carrillo, Antonio Maidana. También tal circunstancia queda acreditada con los casos de personas de nacionalidad chilena que fueron perseguidas en este país como José Luis de la Maza Asquet, Carmen Angélica Delard Cabezas, Gloria Ximena Delard Cabezas, Jean Ives Claudet Fernández, Luis Enrique Elgueta Díaz, entre otros. Así como también los casos de personas de nacionalidad boliviana perseguidas políticamente, con las características antes señaladas, en la República Argentina como Oscar Hugo González de la Vega, Erasmo Suárez Balladares, Gustavo Ortíz Medina, entre otros.
Asimismo, la extensión del plan y la pluralidad de personas intervinientes queda acreditado por las persecuciones sufridas en el país por personas de nacionalidad uruguaya como Waldemar Adalberto Soba, León Duarte Luján, Juan Pablo Errandonea Salviá, María Asunción Artigas Nilo de Moyano, Arnaldo Bernardo Arnone Hernández, entre otros. No puede dejar de señalarse, en este contexto, como elemento de convicción los casos de argentinos perseguidos en el extranjero como Claudio Ernesto Logares, Mónica Sofía Grispon de Logares (en Uruguay), Alejandro José Logoluso (en Paraguay) y Graciela Rutilo Artes y Oscar Hugo González de la Vega (en Bolivia), entre otros.
El propósito de cometer delitos también concurre en el caso y queda acreditado, conforme el grado de convicción necesario para esta etapa, por la comisión de los hechos ilícitos que se encuentran descriptos por la propia resolución.
La posibilidad de que se configure una organización ilícita en el marco de una estructura legal (administrativa, estatal, entidades financieras públicas o privadas, fuerzas de seguridad, etc) tiene un importante reconocimiento doctrinario y, como se verá, fue expresamente prevista por el Estatuto del Tribunal Militar de Nüremberg y por la sentencia que dictó dicho Tribunal internacional.
En tal sentido, se ha dicho que "... una asociación ilícita puede estar disimulada dentro de una sociedad lícita, o incluso dentro del propio Estado, en tanto la formación de la asociación ilícita se independiza de la estructura sobre la que se apoya y puede ser claramente diferenciada y separada de ésta. Lo que define es la finalidad de la asociación, por lo cual una asociación no se convierte en ilícita por el solo hecho de cometer delitos ocasionalmente, sino que éste debe ser su objetivo esencial, o bien, el medio habitual para conseguir sus fines: ´la intención manifiesta de realizar una actividad permanente, se diría profesional como medio habitual de vida´. También en la doctrina alemana hay coincidencia en cuanto a que no es necesario que la comisión de delitos sea su única finalidad" (ver Ziffer, Patricia, "Lineamientos básicos del delito de asociación ilícita", La Ley, Año LXV, 24 de diciembre de 2001).
Marcelo Sancinetti, criticando el criterio de la Sala II de esta Cámara del 5 de diciembre de 1986 en el caso "Astiz", sobre el punto, sostuvo lo siguiente: "Los dos párrafos en los que el tribunal quiere fijar el alcance conceptual de la figura de la asociación ilícita no son para nada incompatibles con los hechos cometidos durante la dictadura militar [...] pues 'la existencia de una resolución asociativa', 'la voluntad de vincularse con otros sujetos' y la de 'constituir un grupo con el específico destino de cometer delitos' son elementos que se corresponden perfectamente con la pertenencia a una institución oficial en la que una buena parte de sus componentes toma la resolución de utilizar el aparato institucional para cometer delitos, configurando un grupo con un destino específico"(cfr., Sancinetti, Marcelo y Ferrante, Marcelo, "El derecho penal en la protección de los derechos humanos", Hammurabi, Buenos Aires, 1999, p.246).
Por lo expuesto, no existe óbice jurídico alguno para calificar de ilícita a la asociación conformada por funcionarios militares nacionales y extranjeros que se formó para llevar adelante las acciones de persecución política en el marco del denominado "Plan Cóndor".
A su vez, el magistrado instructor dio por acreditado que en el caso concurrían las circunstancias calificantes comprendidas por los incisos a, b, d, e, f, y h del artículo 210 bis del Código Penal. Esta subsunción resulta correcta dado que de acuerdo con la prueba que obra en el expediente, la asociación estaba integrada por más de diez individuos, poseía organización militar, disponía de armas de guerra y explosivos de gran poder ofensivo, operaba en todas las jurisdicciones políticas del país y recibía apoyo de funcionarios públicos.
Entre sus argumentaciones la defensa de Videla solicitó que sea aplicable al caso la misma doctrina sentada por la Sala I de la Cámara Nacional de Casación Penal en el caso "Arancibia Clavel" según la cual el delito de asociación ilícita debía considerarse prescripto por no configurar un crimen contra la humanidad (ver, C.N.C.P, Sala I, Causa Nro. 3376 "Arancibia Clavel, Enrique L. s/recurso de casación", Registro Nro. 4758, fallada el 29 de noviembre de 2001).
Esta Sala no comparte ese criterio y, por ello, seguidamente se expondrán las razones por las cuales el delito de asociación ilícita, cuando es ejecutado por el estado desde sus propias organizaciones de poder, debe ser considerado un crimen contra el derecho de gentes.
Uno de los requisitos ineludibles para que el delito de asociación ilícita pueda integrar dicha categoría de ilícitos es que la organización tenga el propósito de cometer crímenes contra la humanidad, crímenes de guerra o cualquier otro crimen contra el derecho internacional. Por ello, deben considerase excluidas de esta categoría a aquellas organizaciones criminales que no tengan por objeto la comisión de tales ilícitos.
Como sucede con cualquier otro crimen contra la humanidad, la organización debe necesariamente contar con la participación del estado o, al menos, debe actuar con la tolerancia del poder político (sea este de iure o de facto) y debe integrar un plan de ataque masivo y sistemático contra una población civil (cfr. Gil Gil, Alicia, "Derecho Penal Internacional", Editorial Tecnos, Madrid, 1999, p. 106 y ss; y Ratner y Abrams, "Accountability...", op. cit, p. 46 y ss.).
Con relación a este tema, en el caso citado, la Sala I de la CNCP sostuvo:
"No empece a la solución que se adoptará la alegada imprescriptibilidad de los crímenes contra la humanidad. Es que no debe perderse de vista que esta sentencia no comprende los delitos que pudieren haber cometido los miembros de la banda -ni siquiera el doble homicidio calificado por el que en la instancia anterior fue condenado el aquí acusado-- sino la acción atribuida a este último de tomar parte en la asociación ilícita, adecuada al tipo básico de nuestro derecho penal común, que de ningún modo se ha demostrado que pueda encajar dentro de 'los crímenes de lesa humanidad cometidos tanto en tiempo de guerra como en tiempo de paz, según la definición dada en el estatuto del Tribunal Militar Internacional de Nüremberg, del 8-VIII-1945 y confirmada por las resoluciones de la Asamblea General de las Naciones Unidas [...], que declara imprescriptibles el art. 1 de la Convención del 26 de noviembre de 1968. Ello es así, tanto más si se tiene en cuenta que el art. 6 (c) de la Carta o Estatuto del tribunal internacional más arriba citado define los 'crímenes contra la humanidad' como los "... asesinatos, exterminación, sometimiento a esclavitud, deportación y otros actos inhumanos cometidos contra cualquier población civil antes o durante la guerra, o persecuciones por motivos políticos, raciales o religiosos, en ejecución o conexión con cualquier crimen de jurisdicción del Tribunal, sean o no una violación interna de la legislación interna del país donde hubieran sido perpetrados...".
En el fallo recién citado se omitió considerar lo normado en los art. 9, 10 y 11 del Estatuto del Tribunal de Nüremberg, a pesar de que dichos artículos otorgan elementos importantes para evaluar al delito de asociación ilícita como un crimen contra el derecho internacional. A su vez, resulta relevante para el análisis del caso traer a colación lo resuelto en la sentencia dictada por el mencionado Tribunal Internacional en punto al tema estudiado, dado que constituye un aporte insoslayable para sostener que el delito de asociación ilícita, cuando cumple con los parámetros ya señalados, constituye un crimen reprimido por el derecho internacional.
El art. 9 establece: "En el juicio de cualquier individuo miembro de un grupo o de una organización, el Tribunal podrá declarar (en conexión con cualquier acto por el cual el individuo fuera convicto) que el grupo o la organización a la cual el individuo pertenecía era una organización criminal. Después de recibida la acusación, el Tribunal hará conocer en la forma que lo creyere conveniente, que el ministerio público se propone pedir al Tribunal una declaración a ese efecto, y cualquier miembro de la organización tendrá derecho a solicitar del Tribunal que se le oiga con respecto al carácter criminal de la organización. El Tribunal podrá admitir o rechazar la petición. En caso de que fuera admitida, el Tribunal dispondrá la forma en que los peticionarios serán representados y oídos".
Seguidamente, el art. 10 establece: "En el caso de que una organización o grupo fuera declarado criminal por el Tribunal, la autoridad nacional competente de cada Signatario tendrá derecho para someter a juicio de tribunales nacionales, militares o de ocupación, a individuos que hayan sido miembros de aquel grupo o de aquella organización. En estos casos el carácter criminal del grupo o de la organización se considerará probado y no podrá ser discutido"
Finalmente, el art 11 dispone: "Cualquier persona condenada por el Tribunal Internacional puede ser llevada ante una Corte nacional, militar o de ocupación, mencionada en el art. 10 de esta Carta, por otro crimen que no sea el de haber sido miembro de un grupo o de una organización criminales, y dicha Corte podrá después de haberle declarado culpable, imponerle una pena independiente o adicional a la pena impuesta por el Tribunal Internacional por la participación en las actividades criminales de ese grupo o de esa organización" (la traducción de estos artículos está tomada de Jiménez de Asúa, Luis, ob. cit., p. 1234).
A partir de esta reglamentación la Fiscalía, en el citado juicio, solicitó que se consideraran criminales a las siguientes organizaciones estatales: "die Reichsregierung" (Gabinete del Reich), "das Korps der politischen Leiter der nationalsozialistischen deustchen Abeiterpartei (Cuerpo Directivo del Partido Nazi), "die Schutzstaffeln der nationalsozialistischen deustchen Abeiterpartei" (Las SS), "die Sicherheitsdienst" (La SD), "die geheime Sttatspolizei" (La Gestapo), "die Sturmabteilungen der N.S.D.A.P." (La SA), y el Estado Mayor General y el Alto Comando de las fuerzas armadas alemanas.
Sobre este tema la sentencia efectuó las siguientes consideraciones generales:
"Las organizaciones acusadas: CONSIDERACIONES GENERALES.
"El artículo 9 de la Carta prevé: [...]
"El artículo 10 de la Carta deja en claro que la declaración criminal de una organización es definitiva, y no puede ser cuestionada en ningún proceso criminal subsiguiente contra un miembro de aquella organización. El artículo 10 establece lo siguiente: [...]
"El efecto de la declaración criminal de las organizaciones efectuada por el Tribunal está bien ilustrado por la Ley Nro. 10 del Consejo del Control de Alemania, firmada el 20 de diciembre de 1945, la que establece:
' Cada uno de los siguientes actos serán considerados como un crimen:
Ser miembro de las categorías de un grupo u organización criminal declarada como tal por el Tribunal Militar Internacional.
Cualquier persona hallada culpable de alguno de los crímenes arriba mencionados puede ser castigada con la pena que el Tribunal crea justa. Tal castigo puede consistir en uno o varios de los siguientes:
a) Muerte.
b) Prisión de por vida o por un término de años, con o sin trabajo forzado.
c) Multa, y prisión con o sin trabajo forzado, en lugar de aquélla'.
"Por lo tanto, el miembro de alguna organización que el Tribunal haya declarado criminal puede ser castigado subsiguientemente por el crimen de formar parte de la organización hasta con la pena de muerte. Esto no significa que las cortes militares o internacionales que juzgarán a estas personas no harán un ejercicio adecuado de los estándares de justicia. Este es un proceso nuevo y de largo alcance. [...]
"Hay que resaltar que el artículo 9 usa las palabras 'El Tribunal podrá declarar', por ello el Tribunal tiene la discreción para declarar criminal a una organización. Esta es una discreción judicial que no permite una utilización arbitraria, pero debe ser ejercida de acuerdo con los principios legales establecidos, de los cuales uno de los más importantes es que la culpabilidad es personal y que los castigos masivos deben ser evitados. Si se encontrara culpable a un grupo u organización este Tribunal no dudará en declararlo criminal en razón de que el concepto de "grupo criminal" es nuevo, o porque puede ser injustamente aplicado por alguno de los tribunales siguientes. Por otro lado, el Tribunal hará tal declaración de una manera que asegure que personas inocentes no sean castigadas".
A continuación, en este mismo capítulo, la sentencia se refiere específicamente a qué consiste el crimen de organizarse con propósitos criminales y, a la vez, puntualiza los fines que debe observar la organización para que sea declarada criminal.
"Una organización criminal es análoga a una conspiración criminal, en cuanto la esencia de ambas reside en la cooperación con propósitos criminales. Ha de haber un grupo formado y organizado para un propósito común. El grupo debe estar formado o ser utilizado en conexión con la comisión de crímenes enunciados por la Carta. Dado que la declaración con respecto a las organizaciones y grupos, como ha sido puntualizado, determinará la culpabilidad de sus miembros, esta definición excluye a las personas que no hayan tenido conocimiento de los propósitos o de los actos criminales de la organización y a aquellas que hayan sido enroladas en ellas por el Estado, a menos que hayan estado personalmente implicadas en la comisión de algún acto declarado criminal por el Artículo 6 de la Carta como miembros de la organización" (El texto de la sentencia fue tomado del sitio de internet http://www.yale.edu/lawweb/avalon , la traducción del inglés corresponde a esta Sala).
Finalmente, luego de efectuar un análisis de cada organización en cuanto a su estructura, componentes, objetivos y actividad desarrollada, el Tribunal de Nüremberg consideró criminales al Cuerpo Directivo del Partido Nazi, a la Gestapo, a las SS, y a la SD.
El hecho ilícito de tomar parte en una organización criminal para cometer crímenes contra la humanidad no sólo fue tenido en consideración por el Tribunal Internacional de Nüremberg y, posteriormente, por los tribunales militares y nacionales que funcionaron bajo el imperio de la Ley Nro. 10 del Consejo de Control Aliado, sino que también fue tenido en cuenta en el caso Eichmann, quien fue condenado por un tribunal nacional por el hecho de haber integrado la "SD", las "SS" y la "Gestapo" (cfr. "Attorney General of Israel v. Eichmann", 36, I.L.R. 18, 39, cargos 13 a 15 de la acusación, y puntos resolutivos 14, 15 y 16 de la sentencia. El texto de esta sentencia fue consultado del sitio http://www.ess.uwe.ac.uk).
Por lo expuesto, no quedan dudas acerca de que el delito de asociarse con fines criminales, que nuestro Código Penal prevé en el Capítulo II del Título VIII, tiene su correlato en el derecho penal internacional. En otras palabras, el asociarse con el propósito de cometer crímenes contra la humanidad es una conducta prohibida por el derecho de gentes y, por lo tanto, corresponde darle el mismo tratamiento que se explicitó en el punto II de la presente resolución.
Por los argumentos expuestos, se confirmará el procesamiento de Videla con relación a la imputación de asociación ilícita, sin perjuicio de la calificación que en definitiva corresponda.
2. En el memorial que obra a fs. 298/318 del legajo de apelación, la defensa de Videla critica el razonamiento del juez por el cual consideró que era aplicable al caso el tipo penal contenido por el art. 144 bis del Código Penal "en función de las prescripciones contenidas en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas, Ley 24.556, en forma reiterada en 72 hechos". La defensa sostiene, con cita de doctrina y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que dicha interpretación afecta el principio de legalidad en tanto nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso (Art. 18 de la Constitución Nacional) y que la Convención sobre Desaparición Forzada de personas no es operativa en materia penal dado que no existe un artículo en el Código Penal que la tipifique.
Luego de caracterizar jurídicamente al fenómeno de la desaparición de personas, el Tribunal determinará el alcance que se le debe otorgar a la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas para luego indicar las razones por las cuales el tipo penal de privación ilegal de la libertad es aplicable al caso.
El fenómeno de la desaparición forzada de personas fue puesto de manifiesto en el Informe Anual producido por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos dirigido a la Asamblea General de la Organización de Estados Americanos en el año 1977. En ese informe la Comisión se expresó en los siguientes términos: "Son muchos los casos, en diferentes países, en que el Gobierno niega sistemáticamente la detención de personas, a pesar de los convincentes elementos de prueba que aportan los denunciantes para comprobar su alegato de que tales personas han sido privadas de su libertad por autoridades policiales o militares y, en algunos casos, de que los mismos están o han estado recluidos en determinados sitios de detención. Este procedimiento es cruel e inhumano. Como la experiencia lo demuestra, la 'desaparición' no solo constituye una privación arbitraria de la libertad, sino también, un gravísimo peligro para la integridad personal, la seguridad, y la vida misma de la víctima. Es, por otra parte, una verdadera forma de tortura para sus familiares y amigos, por la incertidumbre en que se encuentran sobre su suerte, y por la imposibilidad en que se hallan de darle asistencia legal, moral y material. Es, además, una manifestación tanto de la incapacidad del gobierno para mantener el orden público y la seguridad del Estado por los medios autorizados por las leyes, como de su actitud de rebeldía frente a los órganos nacionales e internacionales de protección de los Derechos Humanos" (Cfr. "Informe sobre la situación de los derechos humanos en Argentina", aprobado por la Comisión en su 667a. Sesión del 49 período de sesiones, OEA/Ser. L/V/II. 49, doc. 19, 11 de abril de 1980, p. 59).
En el Informe Anual de la misma Comisión en 1976 se había afirmado que: "La 'desaparición' parece ser un expediente cómodo para evitar la aplicación de las disposiciones legales establecidas en defensa de la libertad individual, de la integridad física, de la dignidad y de la vida misma del hombre. Con este procedimiento se hacen en la práctica negatorias las normas legales dictadas en estos últimos años en algunos países para evitar las detenciones ilegales y la utilización de apremios físicos y psíquicos para los detenidos" (Cfr. "Informe sobre la situación...", cit., p. 60).
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos expuso en forma elocuente las características que esta práctica tuvo en la región, la preocupación internacional que generó esa situación y la multiplicidad de los derechos con ella violados. Asimismo, recordó que la práctica de la desaparición de personas constituía un "crimen contra la humanidad". En su sentencia del 29 de julio de 1988 así lo manifestó:
"149. En la historia de la violación de los derechos humanos, las desapariciones no son una novedad. Pero su carácter sistemático y reiterado, su utilización como una técnica destinada a producir no sólo la desaparición misma, momentánea o permanente, de determinadas personas, sino también un estado generalizado de angustia, inseguridad y temor, ha sido relativamente reciente. Aunque esta práctica posee carácter más o menos universal, en América Latina ha presentado en los últimos años una excepcional intensidad.
"150. El fenómeno de las desapariciones constituye una forma compleja de violación de los derechos humanos que debe ser comprendida y encarada de una manera integral.
"151. La creación del Grupo de Trabajo sobre Desapariciones Forzadas o Involuntarias de la Comisión de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, mediante resolución 20 (XXXVI) de 29 de febrero de 1980, constituye una actitud concreta de censura y repudio generalizados, por una práctica que ya había sido objeto de atención en el ámbito universal por la Asamblea General (resolución 33/173 de 20 de diciembre de 1978), por el Consejo Económico y Social (resolución 1979/38 de 10 de mayo de 1979) y por la Subcomisión de Prevención de Discriminaciones y Protección a las Minorías (resolución 5 B ( XXXII) de 5 de setiembre de 1979). Los informes de los relatores o enviados especiales de la Comisión de Derechos Humanos muestran la preocupación por el cese de esa práctica, por la aparición de las personas afectadas y por la aplicación de sanciones a los responsables.
"152. En el ámbito regional americano la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos (OEA) y la Comisión se han referido reiteradamente a la cuestión de las desapariciones para promover la investigación de tales situaciones, para calificarlas y para exigir que se les ponga fin (AG/RES. 443 ( IX-0/79) de 31 de octubre de 1979; AG/RES. 510 (X-0/80) de 27 de noviembre de 1980; AG/RES. 618 (XII-0/82) de 20 de noviembre de 1982; AG/RES. 666 (XIII-0/83) del 18 de noviembre de 1983; AG/RES. 742 (XIV-0/84) del 17 de noviembre de 1984 y AG/RES. 890 (XVII-0/87) del 14 de noviembre de 1987; Comisión Interamericana de Derechos Humanos: Informe Anual, 1978, ps. 22-24a; Informe Anual, 1980-1981, ps. 113-114; Informe Anual, 1982-1983, ps. 49-51; Informe Anual, 1985-1986, ps. 40-42; Informe Anual, 1986-1987, ps. 299-306 y en muchos de sus informes especiales por países como OEA/Ser.L/V/lI.49, doc. 19, 1980 (Argentina); OEA/Ser.L/V/II.66, doc. 17, 1985 (Chile) y OEA/Ser.L/V/II.66, doc. 16, 1985 (Guatemala)).
"153. Si bien no existe ningún texto convencional en vigencia, aplicable a los Estados Partes en la Convención, que emplee esta calificación, la doctrina y la práctica internacionales han calificado muchas veces las desapariciones como un delito contra la humanidad (Anuario Interamericano de Derechos Humanos, 1985, ps. 369, 687 y 1103). La Asamblea de la OEA ha afirmado que "es una afrenta a la conciencia del Hemisferio y constituye un crimen de lesa humanidad" (AG/RES.666, supra). También la ha calificado como "un cruel e inhumano procedimiento con el propósito de evadir la ley, en detrimento de las normas que garantizan la protección contra la detención arbitraria y el derecho a la seguridad e integridad personal" (AG/RES.742, supra).
"154. Está más allá de toda duda que el Estado tiene el derecho y el deber de garantizar su propia seguridad. Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por las infracciones a su orden jurídico. Pero, por graves que puedan ser ciertas acciones y por culpables que puedan ser los reos de determinados delitos, no cabe admitir que el poder pueda ejercerse sin límite alguno o que el Estado pueda valerse de cualquier procedimiento para alcanzar sus objetivos, sin sujeción al derecho o a la moral. Ninguna actividad del Estado puede fundarse sobre el desprecio a la dignidad humana.
"155. La desaparición forzada de seres humanos constituye una violación múltiple y continuada de numerosos derechos reconocidos en la Convención y que los Estados Partes están obligados a respetar y garantizar. El secuestro de la persona es un caso de privación arbitraria de libertad que conculca, además, el derecho del detenido a ser llevado sin demora ante un juez y a interponer los recursos adecuados para controlar la legalidad de su arresto, que infringe el artículo 7 de la Convención que reconoce el derecho a la libertad personal y que en lo pertinente dispone:
"1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las Constituciones Políticas de los Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser informada de las razones de su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso. Su libertad podrá estar condicionada a garantías que aseguren su comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ilegales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que toda persona que se viera amenazada de ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste decida sobre la legalidad de tal amenaza, dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán interponerse por sí o por otra persona."
"156. Además, el aislamiento prolongado y la incomunicación coactiva a los que se ve sometida la víctima representan, por sí mismos, formas de tratamiento cruel e inhumano, lesivas de la integridad psíquica y moral de la persona y del derecho de todo detenido al respeto debido a la dignidad inherente al ser humano, lo que constituye, por su lado, la violación de las disposiciones del artículo 5 de la Convención que reconocen el derecho a la integridad personal como sigue:
"1. Toda persona tiene derecho a que se respete su integridad física, psíquica y moral.
2. Nadie debe ser sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes. Toda persona privada de libertad será tratada con el respeto debido a la dignidad inherente al ser humano."
"Por lo demás, las investigaciones que se han verificado donde ha existido la práctica de desapariciones y los testimonios de las víctimas que han recuperado su libertad demuestran que ella incluye el trato despiadado a los detenidos, quienes se ven sometidos a todo tipo de vejámenes, torturas y demás tratamientos crueles, inhumanos y degradantes, en violación también al derecho a la integridad física reconocido en el mismo artículo 5 de la Convención.
"157. La práctica de desapariciones, en fin, ha implicado con frecuencia la ejecución de los detenidos, en secreto y sin fórmula de juicio, seguida del ocultamiento del cadáver con el objeto de borrar toda huella material del crimen y de procurar la impunidad de quienes lo cometieron, lo que significa una brutal violación del derecho a la vida, reconocido en el artículo 4 de la Convención cuyo inciso primero reza:
"1. Toda persona tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida arbitrariamente."
"158. La práctica de desapariciones, a más de violar directamente numerosas disposiciones de la Convención, como las señaladas, significa una ruptura radical de este tratado, en cuanto implica el craso abandono de los valores que emanan de la dignidad humana y de los principios que más profundamente fundamentan el sistema interamericano y la misma Convención. La existencia de esa práctica, además, supone el desconocimiento del deber de organizar el aparato del Estado de modo que se garanticen los derechos reconocidos en la Convención, como se expone a continuación." (Cfr. caso "Velásquez Rodríguez", ya citado).
La condición de crimen contra la humanidad de la desaparición forzada de personas fue reafirmada, a su vez, el 18 de diciembre de 1992 por la Asamblea General de las Naciones Unidas mediante la resolución 47/133 titulada "Declaración sobre la protección de todas las personas contra las desapariciones forzadas".
En dicha Declaración la Asamblea General manifestó su profunda preocupación "...por el hecho de que en muchos países, con frecuencia de manera persistente, se produzcan desapariciones forzadas, es decir, que se arreste, detenga o traslade contra su voluntad a las personas, o que éstas resulten privadas de su libertad de alguna otra forma por agentes gubernamentales de cualquier sector o nivel, por grupos organizados o por particulares que actúan en nombre del gobierno o con su apoyo directo o indirecto, su autorización o su asentimiento, y que luego se niegan a revelar la suerte o el paradero de esas personas o a reconocer que están privadas de la libertad, sustrayéndolas así a la protección de la ley".
Asimismo, recordó que ya en su resolución 33/173 del 20 de diciembre de 1978 había mostrado su preocupación por la práctica de la desaparición forzada en diversas partes del mundo y expresó que "su práctica sistemática representa un crimen de lesa humanidad".
Así fue calificada nuevamente al adoptarse en el ámbito regional la "Convención Interamericana sobre desaparición forzada de personas", firmada en la ciudad de Belén do Pará, Brasil, el 9 de junio de 1994.
En los considerandos de dicha Convención se expresó que "...la desaparición forzada de personas constituye una afrenta a la conciencia del Hemisferio y una grave ofensa de naturaleza odiosa a la dignidad intrínseca de la persona humana, en contradicción con los principios y propósitos consagrados en la Carta de la Organización de los Estados Americanos" y que"...viola múltiples derechos esenciales de la persona humana de carácter inderogable, tal como están consagrados en la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y en la Declaración Universal de Derechos Humanos". Asimismo se reafirmó "...que la práctica sistemática de la desaparición forzada de personas constituye un crimen de lesa humanidad".
En la Convención se definió a la desaparición forzada en términos similares a los anteriormente indicados y se recogieron principios coincidentes en gran medida con aquellos que ya regían al respecto en virtud del derecho internacional general, como las obligaciones del Estado de "...no practicar, no permitir, ni tolerar la desaparición forzada de personas, ni aun en estado de emergencia, excepción o suspensión de garantías individuales" (art. 1.a), y de "Sancionar en el ámbito de su jurisdicción a los autores, cómplices y encubridores del delito de desaparición forzada de personas, así como la tentativa de comisión del mismo" (art. 1.b), la obligación de castigar penalmente a los autores y partícipes o de proceder a su extradición (art. 4), la imprescriptibilidad de la acción y de la pena derivadas de la desaparición forzada de personas (art. 6) y la no eximición de responsabilidad penal por obediencia a órdenes superiores que dispongan, autoricen o alienten la desaparición forzada (art. 8).
La gravedad y repercusión que tuvo la práctica de la desaparición forzada de personas llevó, además, a que fuera mencionada expresamente dentro de los "Crímenes de lesa humanidad" en el Estatuto de Roma del Tribunal Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998. El artículo 7 1., que enumera aquellas conductas que se consideran crímenes de lesa humanidad, menciona en el inc. i) a la desaparición forzada de personas.
Lo dicho hasta aquí muestra que las conductas llevadas a cabo en el marco de la persecución política implementada desde órganos del estado argentino en conjunto con otros estados de la región ya eran crímenes contra la humanidad a la fecha de su comisión, y que los desarrollos posteriores del derecho penal internacional reafirmaron esa circunstancia.
Asimismo, debido fundamentalmente a los rasgos que caracterizaron a la metodología empleada y a su extensión en la región, la práctica represiva descripta fue motivo de la adopción de un término específico para denominarla ("desaparición forzada") y objeto de instrumentos internacionales donde se la condenó por violar los principios de humanidad más elementales reconocidos como inderogables por la comunidad internacional desde varias décadas atrás.
En este sentido, la práctica de la desaparición forzada de personas fue incluida expresamente con esa denominación (aunque, obviamente, sus aspectos sustanciales ya estaban incluidos) dentro del catálogo de conductas que se consideran crímenes contra la humanidad.
Lo expuesto permite sostener que las conductas que el juez de grado calificó como "desaparición forzada de personas" y que fueran subsumidas en el art. 144 bis del Código Penal, ya eran crímenes contra la humanidad en el momento de su comisión más allá de que la denominación "desaparición forzada de personas" fuera adoptada de manera casi simultánea con la comisión de tales crímenes. Sin embargo, como ha quedado demostrado, de ningún modo las conductas por las que Videla se encuentra procesado eran lícitas al momento de su ejecución. Por ello, desde el punto de vista del principio de legalidad, por el cual nadie puede ser penado sin juicio previo fundado en ley anterior al hecho del proceso, no existe óbice alguno para calificar las conductas de Videla como crímenes contra la humanidad y a la vez subsumirlas en un tipo penal previsto por el Código Penal argentino.
Esta Sala ha dicho en varias oportunidades que la Convención citada debe ser considerada como una pauta hermenéutica a los efectos de analizar la legislación penal vigente. En otras palabras, la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de personas debe aplicarse como una guía de interpretación de la ley penal argentina, lo que de ningún modo afecta al principio constitucional señalado (cfr. Causa 30.514 "Massera s/excepciones", del 9 de septiembre de 1999, ya citada; Causa Nro. 30.311, "Videla, J. R.", del 9 de septiembre de 1999, Reg. 735, y Causa Nro. 32.889 "Massera, Eduardo s/excepciones" del 7 de marzo del corriente, también citada).
Ahora bien, afirmada la condición de crimen contra la humanidad resta evaluar la posibilidad aplicar el Código Penal argentino para la efectiva realización de la obligación internacional de juzgar tales crímenes.
Se deduce de lo expuesto que los hechos por los cuales Videla se encuentra hoy procesado eran crímenes tanto para el ordenamiento nacional como para el internacional. En el presente caso no se verifican los problemas relacionados con el principio nullun crimen que se suscitaron ante el Tribunal Militar Internacional que juzgó a los máximos responsables del régimen nazi. Respecto de dicho juicio se cuestionó el hecho de que las categorías "crímenes contra la paz", "crímenes de guerra" y "crímenes contra la humanidad" hayan sido tipificadas con posterioridad a la comisión de los hechos. Este problema no se verifica en el caso dado que tanto el derecho internacional como el derecho penal argentino consideraban ilícitas a las acciones por las cuales Videla resulta hoy procesado (cfr. por todos, Jiménez de Asúa, Luis, ob. cit., p. 1271 y ss.).
Por el hecho de que en la legislación nacional existen tipos penales que describen con claridad la conducta prohibida, no se requiere en este caso recurrir a la regla que permitiría juzgar y sancionar a los responsables de crímenes contra la humanidad aplicando directamente la ley internacional.
Los tipos penales vigentes en la legislación argentina -como se dijo-- ya prohibían, y continuaron haciéndolo, las conductas por las que Videla se encuentra procesado.
Esta subsunción en tipos penales locales de ningún modo contraría ni elimina el carácter de crímenes contra la humanidad de las conductas en análisis (cuestión que establece el derecho de gentes a través de normas ius cogens) ni impide aplicarles las reglas y las consecuencias jurídicas que les caben por tratarse de crímenes contra el derecho de gentes.
Como se ha dicho, la punibilidad de las conductas con base exclusiva en el derecho de gentes no es una exigencia del derecho penal internacional sino una regla que cobra sentido, más bien, en casos donde la ley penal de un estado no considera punibles a esas conductas. Cuando ese no sea el caso y los tipos penales vigentes en la ley local capten las conductas que son delictivas a la luz del derecho de gentes, lo natural es que los hechos se subsuman en esos tipos penales y se apliquen las penas que tienen previstas. Ello no sólo no contradice ningún principio del derecho internacional sino que, por el contrario, permite cumplir acabadamente sus fines, al hacer posible el juzgamiento y la sanción punitiva de los responsables de los crímenes contra la humanidad.
En tal sentido, Ratner y Abrams, al analizar la relación entre el derecho penal internacional y el derecho doméstico de los estados nacionales, sostienen: "Finalmente, y de modo crucial, los estados pueden simplemente utilizar su derecho penal vigente en materia de delitos comunes -tales como homicidio o lesiones-- para perseguir a violadores de derechos humanos. Más allá de sus obligaciones contractuales o de la implementación de tratados, los estados tendrán, así, disponible un cuerpo de derecho interno para llevar a cabo tales juicios" (Cfr. "Accountability...", op. cit, p. 167).
Respecto de la articulación de los ordenamiento jurídicos nacionales e internacionales para el juzgamiento y castigo de los crímenes contra el derecho de gentes, Hans Kelsen expresó: "Si las violaciones de las reglas de la guerra no son actos del Estado, y si son al mismo tiempo delitos de acuerdo con el derecho nacional, poseen un doble carácter; son transgresiones penales contra el derecho internacional y el derecho nacional al mismo tiempo. Es cierto que el derecho internacional general no determina directamente la pena que debe imponerse al criminal. Pero el derecho internacional obliga a los Estados cuyos súbditos, como miembros de sus fuerzas armadas, han violado las leyes de la guerra, a castigar a los criminales; y el derecho internacional general autoriza a los beligerantes a castigar a un súbdito enemigo que ha caído en manos de sus autoridades como prisionero de guerra por haber violado, con anterioridad a su captura, las leyes de la guerra [...] Al obligar a los Estados a castigar a sus propios criminales de guerra y al autorizar a los Estados a castigar a los criminales de guerra enemigos, el derecho internacional dispone, por lo menos indirectamente, el castigo de los criminales de guerra. Deja a cargo del derecho nacional la especificación de las penas [...] La obligación de los Estados de castigar a sus propios criminales de guerra no es más que una consecuencia de su obligación general de ejecutar el derecho internacional dentro de la esfera de validez de sus propios órdenes jurídicos [...] Las leyes penales nacionales que asignan penas a los crímenes de guerra internacional, son promulgadas en cumplimiento de la obligación del Estado de poner en vigor el derecho internacional dentro de la esfera del poder el Estado. La aplicación del derecho nacional al criminal de guerra es al mismo tiempo la ejecución del derecho internacional [...] Si no existe [...] restricción constitucional, o si, de acuerdo con la constitución, el derecho internacional es considerado parte del derecho nacional, es posible una aplicación directa de las reglas internacionales de la guerra por los tribunales del Estado" (cfr. "La paz garantizada mediante la responsabilidad individual por las violaciones del derecho internacional", en "La Paz por medio del Derecho", Losada, Buenos Aires, 1946, p. 158/62).
La persecución de crímenes contra el derecho de gentes sobre la base de la ley penal de cada estado no es un criterio nuevo, dado que fue adoptado en la mayoría de los procesos seguidos ante cortes de diversos países que juzgaron crímenes de esta naturaleza. Así se ha procedido en los Estados Unidos de América en el caso "United States vs. Calley", en Israel con el caso Eichmann, y en Grecia en el juicio seguido contra la junta militar que gobernó ese país hasta 1974 (cfr. Ratner, Steven R. y Abrams, Jason S. "Accountability...", ob. cit., p. 168).
Es claro que la ley nacional, aplicable a estos casos, puede coincidir en mayor o en menor medida con las descripciones que, en el ámbito internacional, se formulan de las conductas que se consideran crímenes contra el derecho de gentes. Ello dependerá de las particularidades de la ley local y de la medida en que la legislación de un estado haya sido adaptada a los requerimientos del derecho penal internacional, estableciendo tipos penales que capten en toda su dimensión a las conductas que se consideran crímenes contra la humanidad, esto es, valorando especialmente las condiciones que les otorgan esa particular gravedad que las convierte en crímenes contra el derecho internacional (por ejemplo, el hecho de cometerse a gran escala y de modo sistemático, desde posiciones oficiales del estado, etc.).
Es cierto que los tipos penales vigentes en nuestro país tal vez no captan en toda su dimensión la gravedad de los hechos dado que, en muchos casos, no valoran especialmente aquellas circunstancias que hacen que se consideren crímenes contra el derecho de gentes (por ejemplo, el hecho de cometerse a gran escala y de modo sistemático, desde posiciones oficiales, etc.), aunque algunas de esas características pueden estar mencionadas como circunstancias agravantes en nuestra legislación.
Sin embargo, esta falta de una referencia específica en los tipos penales existentes a esas circunstancias que, según el derecho penal internacional, elevan la gravedad de algunas conductas y las convierten en crímenes contra la humanidad, no obsta a que el núcleo de esas conductas sí esté abarcado por diversos tipos penales de nuestra legislación y, en consecuencia, sean aptos para juzgar los hechos y determinar la pena aplicable.
Cabe citar en este sentido lo que se ha sostenido respecto del Código Penal español: "No recoge el Código Penal español la figura de los crímenes contra la humanidad.... ello no supone un grave problema, ya que dichos delitos como delitos contra bienes jurídicos fundamentales que adquieren el carácter de delito internacional al ser cometidos de forma masiva o sistemática con la participación o tolerancia del poder político de iure o de facto, con lo que la represión y sanción de estas conductas en el Derecho interno queda cubierta con las figuras comunes del homicidio, asesinato, lesiones, etc." (Cfr., Gil Gil, Alicia, "Eficacia actual de la represión penal interna de los crímenes internacionales. Estudio sobre la sumisión a la jurisdicción española de los delitos cometidos durante la dictadura argentina bajo la calificación de genocidio", en Cuadernos de doctrina y jurisprudencia penal, Ad-hoc, Buenos Aires, 1999, Nro. 8-C, p.502).
En síntesis, las conductas que conforman los crímenes contra la humanidad cometidas en el marco de la persecución política llevada adelante bajo la organización denominada "Plan Cóndor" estaban prohibidas por la legislación penal argentina vigente en aquel momento. En consecuencia, dado que no se da un supuesto de ausencia de ley penal al respecto, cabe aplicar esos tipos penales para juzgar dichos crímenes, toda vez que ellos permiten concretar su persecución y, en caso de condena, determinar la pena que cabe imponerles a quienes sean hallados culpables. Aplicando los tipos penales de su legislación, la República Argentina puede, entonces, juzgar los crímenes contra la humanidad ocurridos en su territorio y satisfacer de este modo el interés que la comunidad internacional (de la que nuestro país forma parte) tiene en la persecución penal de los crímenes contra el derecho de gentes cualquiera sea el lugar de su comisión.
En su resolución el juez de grado consideró acreditada la privación ilegal de la libertad de las siguientes personas: Agustín Goiburú Jiménez, Fausto Augusto Carrillo, Juan José Penayo, Federico Jorge Tatter, Dora Marta Landi Gill, Esther Ballestrino de Careaga, Antonio Maidana, Emilio Roa Espinosa, Alejandro José Logoluso, Gustavo Edison Insaurralde, Raúl Edgardo Borelli Cattáneo, Nelson Rodolfo Santana Scotto, José Luis Nell, Juan Alberto Filártiga Martínez, Ary Cabrera Prates, Elba Lucía Gándara Castroman, Luján León Duarte, Juan Pablo Recagno Ibarburú, Ruben Prieto González, Cecilia Susana Trías Hernández, Washington Cram González, Daniel Pedro Alfaro Vázquez, Adalberto Soba, Armando Bernardo Arnone Hernández, Rafael González Lezama, María Emilia Islas Gatti de Zaffaroni, Carlos Federico Cabezudo Pérez, Miguel Angel Moreno Malugani, Washington Domingo Queiro Uzal, Raúl Tejera, Carlos Alfredo Rodríguez Mercader, Eduardo Efraín Chizzola Cano, Jorge Zaffaroni Castilla, Ileana García Ramos de Dossetti, Edmundo Sabino Dossetti Techeira, Casimira María del Rosario Carretero Cardenas, Claudio Epelbaum, Lila Epelbaum, Mónica Sofía Grinspon de Logares, Claudio Ernesto Logares, José Hugo Méndez Donadío, Francisco Edgardo Candia Correa, Juan Pablo Errandonea Salvia, Simón Antonio Riquelo, Miguel Angel Río Casas, María Asunción Artigas Nilo de Moyano, Alfredo Moyano, Alberto Cecilio Mechoso Méndez, Horacio Domingo Campiglia, Susana Pinus de Binstock, Norberto Armando Habegger, Erasmo Suárez Balladores, Juan Carlos Jordán Vercellone, Graciela Rutilo Artes, Luis Stamponi Corinaldeci, Oscar Hugo González de la Vega, Efraín Fernando Villa Isola, Edgardo Enríquez Espinosa, Miguel Ivan Orellana Castro, José Luis de la Masa Asquet, Manuel Jesús Tamayo Martínez, Carmen Angélica Delard Cabezas, José Luis Appel de la Cruz, Gloria Ximena Delard Cabezas, Cristina Magdalena Carreño Araya, Jara Angel Athanasiú, Frida Elena Laschan Mellado, Pablo Germán Athanasiú Laschan, Luis Enrique Elgueta Díaz, Carlos Patricio Rojas Campos, Alexis Vladimir Jaccard Siegler, María Claudia Iruretagoyena.
Si bien todos los casos no presentan idénticas situaciones de hecho, en todos ellos se advierte una manifiesta ilegalidad de la privación de la libertad, circunstancia que justifica la subsunción de las conductas realizadas por Jorge Rafael Videla en el tipo penal previsto en el art. 144 bis del Código Penal (según Ley 14.616) que prevé la conducta del funcionario público que, con abuso de sus funciones o sin las formalidades prescriptas por la ley, privase a alguno de su libertad personal.
De la lectura de las situaciones de hecho, el Tribunal advierte que se verifican en varios casos, por lo menos, dos de las circunstancias agravantes previstas por el art. 142 del Código Penal (a cuyo texto remite el art. 144 bis del mismo ordenamiento legal) que el juez de grado no tuvo en cuenta al momento de calificar la conducta de Videla.
En tal sentido, la circunstancia de que las privaciones de la libertad se hayan llevado a cabo por varias personas pertenecientes a las fuerzas de seguridad y portando armas, permitiría tener por cumplidos los requisitos la agravante prevista en el inciso 1 del art. 142 del Código Penal que califica la privación de la libertad cuando se realice con violencia; y, por otra parte, el hecho de que en la mayoría de los casos se advierta que la privación de libertad haya durado más de un mes permitiría calificar la conducta con la agravante prevista en el inciso 5 del mencionado artículo .
Sin perjuicio de lo expuesto, en esta instancia no se modificará la calificación legal adoptada por el a quo dado que, mediando sólo recurso de la defensa, el Tribunal se encuentra imposibilitado de agravar la situación de quien recurre (prohibición de la reformatio in pejus).
Vale señalar respecto de dicha figura que la ley penal vigente al momento de los hechos (Ley 20.642) coincide con la actualmente en vigencia. Existió una ley intermedia, la Ley 21.388, que aumentó las penas para los supuestos típicos recién mencionados. Luego la Ley 23.077 restableció el texto según la Ley 20.642.
También cabe aclarar que respecto de los casos de Esther Ballestrino de Careaga, Elba Lucía Gándara de Castroman, Simón Antonio Riquelo y Cristina Magdalena Carreño Araya habrá de confirmarse la resolución con relación al tramo de imputación no comprendido en la sentencia dictada por la esta Cámara Federal en Pleno el 9 de diciembre de 1985, tal como se señalara en el punto III, A) de la presente.
Por lo expuesto, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda se confirmará el procesamiento de fs. 1836 /2112 en orden al delito de privación ilegal de la libertad reiterado en setenta y dos oportunidades.
Es criterio de esta Cámara que el delito de asociación ilícita concurre materialmente con los delitos en particular que comete la organización, por ello, en este caso será aplicado el criterio previsto por el art. 55 del Código Penal con respecto a la relación concursal de los delitos por los cuales se confirmará el procesamiento de Videla (cfr. Sala I, Causa "28.004 "Ribelli, Juan J. y otros s/auto de procesamiento", del 16 de septiembre de 1996, Reg. 777, entre otros).
C) La prescripción de las acciones penales
En ambos recursos la defensa de Videla solicitó se declarara la prescripción de la acción penal con respecto a los hechos por los que fuera procesado.
En el presente caso, como se afirmara precedentemente, nos encontramos ante dos ilícitos que deben ser considerados crímenes contra el derecho de gentes. Por lo tanto, han de aplicarse las reglas previstas para dichos crímenes, entre las cuales se encuentra la de la imprescriptibilidad de las acciones penales por la comisión de tales ilícitos.
Los crímenes contra la humanidad y las normas que los regulan forman parte del ius cogens y, por ello, son reglas imperativas del derecho internacional general que, tal como lo reconoce el artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados desde 1969, no pueden ser modificados por tratados o leyes nacionales: "Artículo 53. Tratados que estén en oposición con una norma imperativa de derecho internacional general (ius cogens).Es nulo todo tratado que, en el momento de su celebración, esté en oposición con una norma de derecho internacional general. Para los efectos de la presente Convención, una norma imperativa de derecho internacional general es una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter".
Por lo tanto, el trato tanto dogmático como procesal que cada nación observe con respecto a estos ilícitos no pude soslayar el deber internacional y el compromiso asumido para ello, con independencia de la voluntad de cada estado en la forma en que regula su derecho interno.
No debe olvidarse con relación a la retroactividad del derecho alegada por la defensa que las normas relativas al derecho de gentes vienen impuestas desde 1853 merced a la específica referencia que contiene el artículo 118, ex 102 de la Constitución Nacional, que se orientó a asegurar el compromiso de los tribunales nacionales en la persecución de los crímenes internacionales.
En efecto, el art. 118 de la Constitución Nacional, ubicado en el capítulo relativo a las "Atribuciones del Poder Judicial", dispone: "Todos los juicios criminales ordinarios, que no se deriven del despacho de acusación concedido en la Cámara de Diputados se terminarán por jurados, luego de que se establezca en la República esa institución. La actuación de estos juicios se hará en la misma provincia donde se hubiera cometido el delito; pero cuando éste se cometa fuera de los límites de la Nación, contra el Derecho de Gentes, el Congreso determinará por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio".
El conjunto de normas que en 1853 se consideraba como integrante del derecho de gentes era, sin duda, diferente al actual; sin embargo, la noción de delitos contra el derecho de gentes es necesariamente variable y evoluciona históricamente.
Es prácticamente unánime la opinión de que las llamadas "cláusulas abiertas" contenidas en un texto constitucional deben interpretarse de un modo dinámico, esto es, conforme evolucionan los conceptos contenidos en dichas cláusulas. En este sentido, Sagüés recuerda, con relación a las que llama "cláusulas progresivas" o "abiertas", que "...ya en 1910, en 'Wems vs. United States', la Corte Suprema de los Estados Unidos sostuvo que la octava enmienda, en cuanto prohíbe las penalidades crueles y desusadas, 'no se atiene al significado anacrónico (de estas palabras), sino que puede adquirir sentido a medida que la opinión pública se esclarezca por obra de la justicia humana'. En buen romance, pues, el juez constitucional tendrá que actualizar permanentemente el concepto de 'pena cruel', recurriendo a datos extraconstitucionales, pero con el fin de cumplir (genuinamente) con la Constitución" (Cfr., Sagüés, Néstor P., "La interpretación judicial de la Constitución", Depalma, Buenos Aires, 1998, ps. 36/7).
Esta línea de interpretación del art. 118 de la Constitución Nacional ha sido sostenida por la doctrina que en los últimos años se ha referido a su alcance. Así, Bidart Campos ha expresado: "Que en 1853-1860 los delitos contra el derecho de gentes, así denominados en el ex artículo 102, fueran pocos y diferentes a veces a los que hoy se incluyen en esa categoría (equiparable, a nuestro criterio, con la de delitos o crímenes de lesa humanidad), no tiene importancia alguna, porque aquel art. 102 -ahora 118- no enumeró ni definió este tipo de delitos, con lo que la interpretación dinámica de la constitución que tiene señalada la jurisprudencia de la Corte Suprema y la mejor doctrina, bien permite, y hasta obliga, a tomar en cuenta las valoraciones progresivas que históricamente han ido dando acrecimiento a la tipología delictual aludida. Hemos, por ende, de rechazar toda esclerosis interpretativa que ignore o desvirtúe el sentido actual del art. 118 en el fragmento que estamos comentando" (Cfr., Bidart Campos, Germán, "La persecución penal universal de los delitos de lesa humanidad", La Ley, Buenos Aires, año LXIV, n 161, 23 de agosto de 2000, p. 1).
En el mismo sentido se pronuncia Sagüés, para quien los crímenes contra la humanidad deben entenderse comprendidos en la norma constitucional en análisis. Explica que: "Los delitos iuris gentium no tienen ni pueden tener contornos precisos. Su listado y tipología es forzosamente mutable, en función de las realidades y de los cambios operados en la conciencia jurídica prevaleciente" y concluye en que "El art. 102 in fine de la Constitución Nacional es una auténtica ´cláusula abierta', en el sentido que capta realidades de su época (realidades mínimas ya que el catálogo de delitos juris gentium era en ese momento reducido) y realidades del presente como del futuro (puesto que engloba a figuras penales posteriores a su sanción). Resulta pues una norma de avanzada y de insospechada actualidad" (Cfr.,Sagüés, Néstor P., "Los delitos 'contra el derecho de gentes' en la Constitución Nacional'", ED, 146-936. p. 939).
Asimismo, la interpretación dinámica del derecho de gentes que aquí se sostiene es la que ha mantenido invariablemente la Corte Suprema de Justicia de la Nación que, desde antiguo, no sólo ha aplicado el derecho de gentes en numerosos casos que le ha tocado resolver, sino que lo ha hecho interpretando a tal derecho conforme éste ha ido evolucionando. Esta interpretación dinámica del derecho de gentes llevó, como veremos, a que la Corte interpretara el art. 118 C.N. como norma que recepta en nuestro derecho interno los postulados modernos del derecho de gentes.
Sobre el particular cabe citar el caso "Erich Priebke" de la Corte Suprema de Justicia de la Nación del 2 de noviembre de 1995 (Fallos318:2148). Sobre la base de la aplicación en nuestro sistema jurídico nacional de los postulados del derecho de gentes los hechos imputados a Priebke fueron considerados como ilícitos imprescriptibles.
En efecto, en el voto conjunto de los jueces Boggiano, López y Fayt se consideró a los hechos por los cuales se solicitaba la extradición de Priebke "...prima facie delito de genocidio. Ello así, sin mengua de otras posibles calificaciones del hecho que quedarían subsumidas en la de genocidio" (consid. 2) y se sostuvo que "...la calificación de los delitos contra la humanidad no depende de la voluntad de los Estados requirente o requerido en el proceso de extradición sino de los principios del ius cogens del Derecho Internacional" (consid. 4). En dicho voto se hizo referencia al art. 118 de la Constitución Nacional al citarlo como base normativa junto al art. 75 inc. 22 de la C.N. que incorpora la Convención para la Prevención y Sanción del Delito de Genocidio (consid. 3).
Al definir el alcance del art. 118 de la Constitución Nacional en cuanto a su capacidad de incorporar al derecho nacional las normas referidas a crímenes contra el derecho de gentes, se sostuvo: "Que a diferencia de otros sistemas constitucionales como el de los Estados Unidos de América en el que el constituyente le atribuyó al Congreso la facultad de 'definir y castigar' las 'ofensas contra la ley de las naciones' (art. I secc. 8), su par argentino al no conceder similar prerrogativa al Congreso Nacional para esa formulación receptó directamente los postulados del derecho internacional sobre el tema en las condiciones de su vigencia y, por tal motivo, resulta obligatoria la aplicación del Derecho de Gentes en la jurisdicción nacional -que así integra el orden jurídico general- de conformidad con lo dispuesto por el art. 21 ley 48 ya citado" (consid. 39).
Por su parte, el Dr. Bossert en su voto se pronunció en términos similares (los consid. 49 y 51 de su voto son coincidentes en lo sustancial con los dos últimos considerandos recién transcriptos) y agregó al interpretar el art. 118 de la Constitución Nacional que "...el constituyente, al fijar la jurisdicción internacional penal de la República Argentina para el juzgamiento de los delitos iuris gentium, aun cuando fuesen cometidos fuera de los límites de la Nación (...) sólo habilitó al legislador para que en este último supuesto determinase 'por una ley especial el lugar en que haya de seguirse el juicio' (art. 118 Ley Fundamental)" (Consid. 50).
Lo dicho importa el reconocimiento de la directa recepción que nuestro sistema jurídico hace de las normas internacionalmente reconocidas referidas a los delitos contra el derecho de gentes y de la jurisdicción argentina para juzgarlos.
La recepción que realiza nuestra Constitución en el art. 118 impone que los tribunales nacionales deban aplicar las normas relativas a la persecución de crímenes contra el derecho de gentes cuando tengan que juzgar un hecho de esa naturaleza.
No existen obstáculos derivados del principio de legalidad, en tanto la prevalencia de la acción penal viene impuesta como ley anterior, por toda la normativa internacional que nos rige. Por otra parte, tampoco existe óbice alguno derivado de dicho principio dado que la tipificación de las conductas imputadas en tanto crímenes contra la humanidad es anterior a la fecha de comisión de los hechos. En síntesis, en el caso se están aplicando normas que se encontraban en plena vigencia al tiempo de ejecución de los hechos y, por consiguiente, no se le está asignando efecto retroactivo a ley alguna.
A su vez, es innegable que la propia noción de crímenes contra la humanidad está indisolublemente asociada a la necesidad de su persecución más allá de cualquier barrera temporal, y que se ha generado lo que podríamos llamar una "costumbre internacional" al respecto, a la que convergen las múltiples manifestaciones a través de las cuales el derecho internacional se exterioriza y desarrolla en el sentido considerado (cfr. todos los antecedentes internacionales citados en el fallo de esta Sala, "Massera, Eduardo s/ excepciones" del 9 de septiembre de 1999 ya citado).
El movimiento de opinión a favor de la regla de la imprescriptibilidad de los crímenes contra el derecho de gentes llevó a que en 1968 fuera aprobada por la Asamblea General de las Naciones Unidas la "Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad" por la resolución 2391 (XXIII) del 26 de noviembre de ese año.
El Artículo I de la Convención expresa que los crímenes de guerra y los crímenes de lesa humanidad "...son imprescriptibles, cualquiera sea la fecha en que se hayan cometido".
Ha sido destacado reiteradamente que al momento de aprobarse esta Convención se introdujo en su texto el verbo "afirmar" en reemplazo del original del verbo "enunciar" que contenía el proyecto original. Ello fue "...a resultas del consenso logrado para consagrar la recepción convencional de un principio ya existente en el derecho internacional referente a la imprescriptibilidad tanto de los crímenes de guerra como de los crímenes de lesa humanidad" (Cfr., consid. 82 del voto del juez Bossert y consid. 68 del voto conjunto de los jueces Nazareno y Moliné O'Connor en el fallo "Priebke", cit.).
Al respecto, recuerda el jurista Marcelo Ferrante que "Durante el debate se impuso la posición según la cual el principio de imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de lesa humanidad ya entonces existía en el derecho internacional, por lo que la Convención no podía enunciarlo sino, mas bien, afirmarlo" (cfr., Sancinetti. M. y Ferrante, M., op. cit., ps. 428/429).
En consecuencia, además de "afirmar" el principio de la imprescriptibilidad la Convención compromete a los Estados a adoptar todos los procedimientos constitucionales, legislativos o de otra índole que fueran necesarios para que la prescripción de la acción penal o de la pena no se aplique a los crímenes de guerra o de lesa humanidad o sea abolida (art. IV).
Sobre la existencia de una norma consuetudinaria referida a la imprescriptibilidad de los crímenes contra el derecho de gentes, aun con anterioridad a la firma de la Convención, también se pronuncia Vinuesa al afirmar: "Se ha sostenido que la imprescriptibilidad de los crímenes de guerra hace a la naturaleza misma de esos crímenes que de esta forma se diferencian de los delitos comunes. En nuestro criterio, el reconocimiento de esa imprescriptibilidad por parte de la Convención del 26 de Noviembre de 1968 sobre la imprescriptibilidad de los Crímenes de Guerra y de los Crímenes de Lesa Humanidad (Resolución de la Asamblea General de la ONU No. 2391 (XXIII) no hace más que reiterar el contenido de una norma consuetudinaria que recoge la esencia básica de normas aceptadas y reconocidas ya desde 1907, como leyes y costumbres de la guerra terrestre" (Cfr. Vinuesa, Raúl Emilio, "La formación de la costumbre en el Derecho Internacional Humanitario", Revista Internacional de la Cruz Roja del 30 de julio de 1998).
La existencia de una norma consuetudinaria o de un principio general de derecho en cuya virtud los crímenes contra el derecho de gentes deben considerarse imprescriptibles, más allá de la vigencia de una obligación convencional para los estados que han suscripto tratados al respecto, parece surgir, además de lo ya expuesto, de un conjunto de resoluciones de las Naciones Unidas dictadas luego de la aprobación de la Convención de 1968. En ellas la Asamblea General de la ONU exhortó a los estados miembros a observar los principios afirmados en la Convención sobre la Imprescriptibilidad de los crímenes de guerra y de los crímenes de lesa humanidad, incluso cuando no fueran parte en ella. Así exhortó a los estados "...a cumplir el 'deber de observar estrictamente' sus disposiciones y, por último, afirmó que 'la negativa de un Estado a cooperar con la detención, extradición, enjuiciamiento y castigo de los culpables de crímenes de guerra o crímenes de lesa humanidad es contraria a los propósitos y principios de la Carta de las Naciones Unidas, así como a las normas de derecho internacional universalmente reconocidas' (Cfr. resoluciones de la Asamblea General n. 2583 -XXIV- del 15/12/69, n. 2712 -XXV- del 15/12/70 y n. 2840 -XXV- del 18/12/71 relativas a la 'Cuestión del Castigo de las Criminales de Guerra y de las Personas que hayan cometido crímenes de lesa humanidad')" (Cfr., voto del Dr. Bossert, en "Priebke", fallo cit., consid. 87).
En este sentido cabe referir que la norma de imprescriptibilidad ha sido incorporada a los Proyectos de Código de Delitos contra la Paz y la Seguridad de la Humanidad de 1986 (art. 5) y de 1994 (art. 7). Por su parte el art. 29 del Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional, aprobado el 17 de julio de 1998, establece que "Los crímenes de competencia de esta Corte no prescribirán". En el ámbito regional, también fue establecida en la Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (art. VII).
El fallo "Priebke" es, sin duda, un reconocimiento de la plena vigencia en nuestro ordenamiento jurídico interno de los "postulados modernos" referidos a crímenes contra el derecho de gentes. En el caso que tuvo que resolver la Corte, el efecto concreto de la aplicación de esos postulados modernos del derecho de gentes fue la consideración de los hechos como no sujetos a prescripción. En consecuencia, no se consideraron aplicables los plazos de prescripción previstos en el art. 62 del Código Penal.
Sobre la necesidad de persecución de las graves violaciones de los derechos humanos, más allá de toda barrera temporal y de amnistía o perdón, es insoslayable traer a colación la reciente resolución de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Barrios Altos"(sentencia del 14 de marzo de 2001).
Allí, la Corte afirmó: "Esta Corte considera que son inadmisibles las disposiciones de amnistía, las disposiciones de prescripción y el establecimiento de excluyentes de responsabilidad que pretendan impedir la investigación y sanción de los responsables de las violaciones graves de los derechos humanos tales como la tortura, las ejecuciones sumarias, extralegales o arbitrarias y las desapariciones forzadas, todas ellas prohibidas por contravenir derechos inderogables reconocidos por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos".
Para finalizar es necesario recalcar y reiterar en esta resolución, que es ya doctrina pacífica de esta Cámara la afirmación de que los crímenes contra la humanidad no están sujetos a plazo alguno de prescripción conforme la directa vigencia en nuestro sistema jurídico de las normas que el derecho de gentes ha elaborado en torno a dichos crímenes que nuestro sistema jurídico recepta directamente a través del art. 118 Constitución Nacional (Ver causas, "Massera s/excepciones" del 9 de septiembre de 1999, Sala I, expte. 30514; Causa Nro. 32.889, Sala I, "Massera, Eduardo s/excepciones" del 7 de marzo del corriente, Reg. 138; "Astiz, Alfredo s/nulidad", 4 de mayo de 2000, Sala II, expte. 16.071; "Contreras Sepúlveda s/prescripción de la acción penal", 4 de octubre de 2000, Sala II, expte. 18.020, entre otras).
D) El monto del embargo
Con respecto al monto del embargo fijado por el magistrado instructor la defensa se agravia por el hecho de que no se especifican las razones por las que se fijó un monto de un millón de pesos para cada uno de los procesamientos. Si bien es cierto que el a quo no especificó las razones por las cuales arribó a tal cifra, es cierto también que la gran cantidad de hechos por los cuales Videla resultó procesado amerita a la imposición de un embargo semejante teniendo en cuenta, especialmente, las previsiones del art. 29 del Código Penal, además de las otras disposiciones del art. 518 del Código Procesal Penal de la Nación.
IV.
En el procesamiento del 10 de julio de 2001, obrante a fs. 1255 y siguientes el a quo tuvo por acreditada la actividad de Videla "en cuanto a la concertación del acuerdo que conformara la Organización Criminal, denominada 'Operación Cóndor', destinada y dedicada la misma, a la comisión de ilícitos; privación ilegal de la libertad personal, secuestro, imposición de tormentos, robo, y falsificación y uso de documentos, tenencia de documentos en blanco y de identidad ajena". A su vez, en la resolución del 27 de septiembre del mismo año el magistrado instructor procesó al nombrado por cantidad de setenta y dos hechos que calificó como privación ilegal de la libertad.
De la lectura de ambas resoluciones y del párrafo anteriormente transcripto surge la probable comisión de ilícitos por los cuales Videla no fue ni siquiera preguntado. Por el momento, las conclusiones de la investigación se limitaron al análisis de la conducta del imputado a la luz del tipo penal de asociación ilícita y privación ilegal de la libertad. Si bien es necesario destacar que la investigación se encuentra en un estado incipiente y que hay ordenadas en el principal varias medidas probatorias tendientes a continuarla, este Tribunal entiende que se debe profundizar la pesquisa a los efectos de investigar la comisión de otros crímenes contra la humanidad como, por ejemplo, posibles homicidios, torturas o robo en relación con desaparición forzada de personas.
A los efectos de cumplir acabadamente con el deber estatal de investigar y sancionar las graves violaciones de los derechos humanos, el juez de grado deberá profundizar la investigación en cada uno de los casos analizados en la resolución de fecha 27 de septiembre de 2001, como así también la de otros casos que aparezcan como resultado de la actividad jurisdiccional. Para lograr el fin propuesto por el art. 193 del Código Procesal Penal de la Nación se deberá determinar, individualmente, quién o quiénes intervinieron como autores, partícipes o encubridores en cada uno de los casos; comprendiendo esta investigación a todos los niveles jerárquicos de la estructura estatal argentina y de las naciones comprendidas en el "Plan Cóndor" que hayan tomado parte en la ejecución de los hechos. A tal fin, el a quo podrá, según crea conveniente, continuar tramitando la causa en un solo legajo, o bien, aplicar la regla prevista por el art. 43 del Código Procesal Penal de la Nación.
Asimismo, en el expediente se observan numerosas certificaciones de causas obrantes en el fuero relacionadas con el denominado "Plan Cóndor" (ver, por ejemplo, certificaciones de fs. 37/39, 151, 223, entre otras). Para una administración más eficiente de los recursos del Poder Judicial de la Nación y para evitar que la existencia de diversos procesos deriven en pronunciamientos contradictorios o desacompasados, esta Sala entiende que debe existir una sola actuación que concentre la investigación de hechos relacionados con el accionar criminal de la organización "Plan Cóndor". Por ello, el juez de grado deberá certificar nuevamente las causas obrantes en el fuero y posteriormente poner en funcionamiento los mecanismos previstos en el Libro I, Título III, Capítulo III del Código Procesal Penal de la Nación.
Por lo expuesto, el Tribunal, RESUELVE:
I. NO HACER LUGAR a la excepción de cosa juzgada planteada por la defensa de Jorge Rafael Videla (considerando III, A).
II. NO HACER LUGAR a la excepción de prescripción de la acción penal interpuesta por la defensa de Jorge Rafael Videla (considerando III, C).
III. CONFIRMAR el auto obrante a fs. 1255/1499 del principal en cuanto dispone el PROCESAMIENTO con prisión preventiva de Jorge Rafael VIDELA por el delito previsto por el art. 210 y 210 bis, incs. a), b), d), e), f), y h) del Código Penal (de conformidad con lo expresado en el punto III de la presente); y el embargo dictado en consecuencia (art. 306 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
IV. CONFIRMAR el auto obrante a fs. 1836/2112 del principal en cuanto dispone el PROCESAMIENTO con prisión preventiva respecto de Jorge Rafael VIDELA por el delito previsto en el art. 144 bis del Código Penal reiterado en setenta y dos oportunidades, sin perjuicio de la calificación legal que en definitiva corresponda; y el embargo dictado en consecuencia (art. 306 y 518 del Código Procesal Penal de la Nación).
V. Se proceda conforme lo expresado en el considerando IV. de la presente resolución.
Hágase saber al Fiscal General de Cámara y devuélvase sin más trámite al Juzgado de origen a fin de que se practiquen las restantes notificaciones a las que hubiere lugar, sirviendo lo proveído de atenta nota de envío.
FDO: Gabriel Rubén Cavallo
Horacio Vigliani
Luisa M. Riva Aramayo
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